CNews/Fox News. À propos d’une comparaison française.

La comparaison entre CNews et Fox News traverse pratiquement toutes les références critiques dont la chaîne du groupe Bolloré fait l’objet dans le débat public français(1) (2) (3)(4). Du moins depuis que CNews a cessé de faire à peu près la même chose que BFM TV. Ce changement ne fut d’ailleurs pas concomitant à sa substitution en février 2017 à I-Télé. Dans sa version originelle, CNews continuait d’être identifiée à l’information en continu ainsi qu’à des interviews d’acteurs politiques. Et si le journaliste Pascal Praud était déjà de cette première version, et quand bien même conviait-il déjà certains chroniqueurs réputés « très à droite », le compagnonnage incandescent du rappeur Rost et les chroniques sémiolinguistiques et politistes de Clément Viktorovitch sont ce qui donnait alors du relief à L’Heure des Pros.

CNews propose désormais une succession de plateaux de débats d’autant plus répétitifs que les thèmes, tirés de l’« actualité », en sont les mêmes tout au long de la journée et que les thèses des participants sont d’autant plus prévisibles qu’il s’agit pour beaucoup d’entre eux d’intervenants récurrents.

D’un point de vue légal, ce changement par CNews de son offre ne se prête à aucune objection, contrairement à ce que certains ont pu prétendre. En effet, en disposant que des « chaînes d’information » peuvent être accréditées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), la loi n’est pas allée jusqu’à dire ce que devait être une chaîne d’information. Et le CSA n’a jamais cherché à suppléer au silence de la loi. La convention qu’il a conclue avec CNews stipule simplement, comme celles des autres chaînes d’information, que « le service est consacré à l’information. Il offre un programme réactualisé en temps réel couvrant tous les domaines de l’actualité ». Pour ainsi dire, la loi ne connaît que des « chaînes d’information », libre aux éditeurs d’emprunter le modèle qui leur convient, celui de l’information en continu ou tout autre. Car, contrairement à une croyance répandue, la notion de « programme réactualisé en temps réel » ne désigne pas « l’information en continu », ce dont BFM TV par exemple apporte la preuve avec ses documentaires (« Booba, enquête sur un Bad boy », « Charles, le prince maudit »…).

CNews a changé son offre éditoriale sous un second aspect, celui qui est précisément inflammatoire et qui la rapproche, en effet, de Fox News. Si l’on veut être objectif, l’on dirait que CNews a élargi son « marché des idées » à des opinions réputées caractéristiques de la « droite de la droite » ou de l’« extrême droite ». Cette présentation est contestable dans la mesure où l’expression « extrême droite » sourd généralement d’un opprobre visant les acteurs (citoyens, partis, élus, journalistes) affublés de cette qualification, ce que les intéressés savent d’ailleurs bien, d’où leur refus systématique d’être ainsi présentés. Il reste que les plateaux de CNews comptent parmi leurs intervenants permanents ou récurrents des commentateurs qui sont qualifiés par leurs adversaires comme étant d’« extrême droite », soit à raison de leurs affiliations professionnelles (Charlotte d’Ornellas, journaliste à Valeurs Actuelles, Gabrielle Cluzel, rédactrice en chef de Boulevard Voltaire) ou partisanes (tel(le) membre ou ancien(ne) membre du Rassemblement national), soit à raison des opinions qu’ils professent sur l’immigration, sur la sécurité, sur l’Union européenne ou la supranationalité (Charlotte d’Ornellas, tel membre ou ancien membre du Rassemblement national, les journalistes Ivan Rioufol ou Éric Zemmour).

Cette originalité de la chaîne est d’autant plus étincelante que, par ailleurs, nombre de présentateurs vedettes (Pascal Praud, Laurence Ferrari, Sonia Mabrouk…) revendiquent plus ou moins, comme ceux de Fox News, le fait de poser des questions jugées comme étant « de droite » (et donc de sous-tendre des réponses « de droite »). Ce n’est pas leur faire un procès d’intention que de dire qu’ils mènent une lutte idéologique à l’intérieur du journalisme (politique), ce dont ils conviennent implicitement en se prévalant du refus du « politiquement correct ». Implicitement ou explicitement, ils suggèrent à tout le moins que le pluralisme s’applique autant aux réponses qu’aux questions. Alors que cette évidence était admise dans la presse écrite (chacun peut observer qu’un même acteur politique ne se prête pas aux mêmes questions dans Le Figaro et dans Libération), une croyance partagée par beaucoup (journalistes, politiques, citoyens) veut qu’à la radio ou à la télévision, les intervieweurs sont ou doivent être « neutres ». Il s’agit d’une croyance dans la mesure où il est difficile sur un enjeu de valeurs, de préférences (ce qui est précisément l’ordinaire de la politique), de poser une question qui ne charrie pas des présupposés.

Les modèles éditoriaux de Fox News et de CNews sont comparables, sans être identiques, ni pouvoir être identiques, pour des raisons légales. En effet, CNews est soumise à une police légale exercée par le CSA qui est sans équivalent aux États-Unis. Cette police légale a une première dimension, qui consiste en une « obligation de maîtrise de l’antenne » dont certains éléments ou certaines conséquences seraient jugés contraires à la liberté d’expression et à la Constitution américaine – le fameux « Premier Amendement ». CNews peut se voir infliger des sanctions pour avoir laissé tenir sur son antenne des discours incitant non seulement à des actions illicites mais également à des « comportements dangereux » ou « inciviques », quand bien même ces actions seraient-elles licites.

CNews n’est pas non plus dans la même situation que Fox News s’agissant des discours incitant à la discrimination à raison de la race, du sexe, de l’origine, de l’orientation sexuelle, de la religion ou de la nationalité. En premier lieu, alors que la chaîne française est soumise à un interdit légal sanctionné par le CSA et les tribunaux correctionnels, Fox News exerce plutôt en la matière un autocontrôle. Avec ce paradoxe : CNews, en moins de deux ans, a accumulé plus de polémiques et de sanctions à propos de discours discriminatoires que Fox News en dix ans. Ce paradoxe est trompeur car – et c’est la seconde différence ici – certaines opinions exposées et exposables sur Fox News sont socialement admises aux États-Unis en tant qu’elles relèvent de la liberté d’expression alors qu’en France elles en sont exclues, du moins dans les médias audiovisuels.

La seconde raison légale qui limite la comparaison entre les deux chaînes tient à l’inexistence aux États-Unis d’une réglementation du pluralisme politique dans les médias audiovisuels. Il n’en a pas toujours été ainsi, compte tenu de la combinaison entre l’influence prêtée à la radio puis à la télévision et les suspicions ou les récriminations sur le caractère partisan de certaines radios. Ainsi, dans les années 1930, le très susceptible Franklin Delano Roosevelt obtint de la FCC qu’elle décide qu’une « une radio vraiment libre ne peut pas être utilisée pour défendre les causes du titulaire de l’autorisation de diffusion. Elle ne peut pas être utilisée pour soutenir des principes qu’il considère le plus favorablement. En bref, le radiodiffuseur ne peut pas être un militant ». Cette règle, restée à l’histoire sous le nom de Mayflower Doctrine, était assortie d’une sanction radicale : la perte de l’autorisation de diffusion.

Abandonnant la Mayflower Doctrine en 1949 sous la pression des propriétaires de radios, la FCC ne leur fit pas moins valoir que ceux des titulaires d’une autorisation de diffusion qui éditorialisent sont « dans l’obligation de s’assurer de ce que les points de vue opposés seront également présentés ». Ce fut la première formulation légale de ce qui s’appellera à partir de 1963 la Fairness Doctrine, lorsque la FCC précisa que les radios et les télévisions devaient « offrir une possibilité raisonnable de discuter de points de vue contradictoires sur des questions d’importance public ».

Ni la Mayflower Doctrine, ni la Fairness Doctrine n’ont été des évidences au regard de la Constitution américaine et du Premier Amendement. Pour cause, elles consistaient en une immixtion des pouvoirs publics dans le contenu des discours édités par des supports n’appartenant pas à des institutions publiques. Les juges n’y ont consenti qu’en raison de la rareté des fréquences et donc de l’impossibilité pour quiconque le voudrait de développer sa propre radio et donc son propre discours. On notera encore que ces deux doctrines ont préférentiellement été portées et appliquées par les démocrates, en réaction aux succès de radios conservatrices. Tel fut le cas sous Franklin D. Roosevelt, et avec une violence institutionnelle particulière sous John Kennedy.

En 1987, anticipant l’abandon de la Fairness Doctrine par la FCC, les démocrates adoptèrent une loi la reprenant à son compte. Le président Ronald Reagan opposa son véto à cette loi en se prévalant de ce qu’elle violait le Premier Amendement. «  L’histoire a montré, ajoutait-il, que les dangers d’une presse trop timide ou partiale ne peuvent être évités par une réglementation bureaucratique, mais uniquement par la liberté et la concurrence que le Premier amendement cherchait à garantir ». Quelques temps après, la FCC faisait siennes les vues du président Reagan en abandonnant la Fairness DoctrineFox News naîtra près de dix ans plus tard, en 1996.

CNews est contrainte par une Fairness Doctrine à la française du fait d’une réglementation du « pluralisme des courants de pensée et d’opinion » à la radio et à la télévision, aussi bien hors que pendant des périodes électorales. Cela a par exemple valu à la chaîne un rappel à l’ordre du CSA en juin 2021 pour avoir accordé un temps d’antenne notablement plus important à un candidat du Rassemblement national aux élections régionales, l’ancien journaliste Philippe Ballard, par rapport aux candidats des formations politiques concurrentes.

L’intérêt accordé par la presse à la mise en demeure du CSA passe pourtant à côté de l’essentiel, qui est que CNews a pris la mesure de la faille béante de la Fairness Doctrine française. En effet, la réglementation française est définie (et l’a toujours été) par rapport aux discours de locuteurs institutionnels, soit : d’une part le président de la République et les membres du gouvernement ; d’autre part, et selon les termes contemporains du CSA, les « partis et groupements politiques qui expriment les grandes orientations de la vie politique nationale (au regard) des éléments de leur représentativité, notamment les résultats des consultations électorales, le nombre et les catégories d’élus qui s’y rattachent, l’importance des groupes au Parlement et les indications de sondages d’opinion, et de leur contribution à l’animation du débat politique national ».

On est ici en présence de l’une des illustrations du caractère aristocratique de la conception française de la liberté d’expression (elle a historiquement été pensée comme un attribut des compétiteurs politiques et de la presse) à la différence de la conception individualiste américaine. Il n’est pas indifférent à cet égard que cette réglementation n’envisage que le « pluralisme politique » ou les « courants d’expression » – et non le « pluralisme idéologique ». Cette réglementation présuppose une position matricielle des organisations politiques dans la fabrique des idées et des opinions politiques que contredit frontalement l’affirmation contemporaine de Think Tanks ou d’ONG activistes et la « démocratisation » de l’essayisme politique. Elle ne présuppose pas moins une cohérence et une stabilité dogmatique des organisations politiques que peuvent contredire les chassés-croisés dogmatiques ou des syncrétismes politiques.

Il reste que CNews, en composant considérablement ses plateaux de journalistes, d’essayistes, d’activistes non encartés, bouscule cette règle du jeu articulée au statut institutionnel du locuteur dans la compétition politique et électorale. Or, il n’est pas aisé au CSA de fixer une nouvelle règle du jeu sans le préalable d’un changement de la loi régissant l’audiovisuel, puisque c’est bien la loi et le Conseil constitutionnel qui, en amont, ont canonisé la référence aux partis politiques, aux détenteurs de mandats politiques, aux syndicats.

CNews n’a donc pas intérêt à voir Éric Zemmour devenir candidat à l’élection présidentielle – comme l’intention lui en est prêtée. Ipso facto, la chaîne serait contrainte de mettre fin au dispositif oraculaire dont il bénéficie et auquel la chaîne doit d’avoir drainé de nouveaux téléspectateurs entre 19 h et 20 h. Rien ne garantit à CNews qu’au milieu de plusieurs compétiteurs politiques, Éric Zemmour continuerait d’apparaître sous les traits d’une certaine urbanité, ou ne serait pas régulièrement contredit sur ses références savantes souvent très discutables, ou ne verrait pas sa rhétorique de l’évidence sévèrement contredite. Cette double contradiction ne lui est aujourd’hui apportée qu’en dehors de l’émission Face à l’Info, dans la presse écrite ou sur Internet.

En un peu moins de trois ans, CNews s’est installée dans le même statut symbolique que Fox News. Celui d’une chaîne dont les professionnels des médias et les citoyens les plus investis dans la politique parlent beaucoup alors que le nombre de ses téléspectateurs est assez faible rapporté à l’ensemble de la population ou à la population en âge de voter (un peu moins de 3 millions pour Fox News pour une population de 327 millions d’habitants, autour de 700.000 téléspectateurs pour CNews pour une population de 67 millions de personnes). Les deux chaînes charrient également des récits journalistiques concurrents et concomitants sur la bienveillance dont elles bénéficieraient de la part du « pouvoir » et ses tensions réelles ou supposées avec le même pouvoir. Enfin, les deux chaînes se voient prêter péremptoirement une influence « politique » et/ou « électorale ». Or, celle de Fox News n’a pas empêché des investitures républicaines de candidats n’ayant pas les faveurs des propriétaires de la chaîne (John McCain ou Mitt Romney), l’élection et la réélection de Barack Obama, celle de Joe Biden, celle de majorités démocrates au Congrès. Et, tous les travaux disponibles concluent que la dynamique de Donald Trump en 2016 doit davantage aux médias sociaux qu’à Fox News.

La télévision est un « média d’habitude » : on y regarde tendanciellement les mêmes programmes. Une récente étude IFOP pour Le Point l’a rappelé, en montrant que l’écrasante majorité des téléspectateurs français n’avait jamais regardé les émissions de Cyril Hanouna sur C 8. Les nombreux articles de presse relatifs à l’« influence » politique de l’intéressé et/ou de ses émissions participent donc d’une « bulle spéculative » partagée par les professionnels des médias et ceux de la politique – au prix d’un renoncement à toute sociologie des médias et de la politique. Les téléspectateurs de Fox News et de CNews sont donc des habitués, contrairement à ce que voudraient faire croire la communication de ces chaînes, à savoir qu’il y aurait une rotation quotidienne ou périodique de leurs téléspectateurs qui leur permet, in fine, de toucher un public plus large que leur nombre horaire de téléspectateurs. Si l’on ajoute à cela le fait que l’audience la plus viscérale de Fox News et de CNews est constituée de personnes adhérant préalablement à leur texture idéologique, il faut bien considérer que ces deux chaînes n’ont en elles-mêmes d’importance que dans le jeu politique à droite. Ce qui, certes, n’interdit pas à ceux qui sont hostiles aux idées auxquelles elle donne une visibilité de les combattre. Il est néanmoins remarquable qu’aucun opérateur audiovisuel n’a conçu d’être une symétrie leftiste (« gauchiste ») de Fox News. Il est peu vraisemblable qu’il en soit autrement en France, à la faveur d’un basculement sinistrogyre de BFM TV ou de LCI.

Ecrivains à la barre. La loi Baudelaire 1946

Le 31 mai 1949, la chambre criminelle de la Cour de cassation casse et annule le jugement rendu en 1857[1] par la 6e Chambre du Tribunal correctionnel de la Seine, en ce qu’il a condamné Baudelaire, son éditeur et son imprimeur pour outrage à la morale publique et aux bonnes mœurs à raison de la publication des Fleurs du Mal. Mieux, la Cour décharge leur mémoire de la condamnation prononcée, autrement dit les réhabilite. Mémorable, l’arrêt de la Cour de cassation n’est pas moins remarquable dans la mesure où il montre ce qui est au cœur d’Ecrivains à la barre. Plaidoiries, que la critique littéraire est proprement un genre judiciaire, puisque le tribunal qui, à l’exemple de la Cour de cassation, relaxe un auteur, ne procède pas moins à une exégèse esthétique et morale de l’œuvre poursuivie ou attaquée que le tribunal qui condamne. Le conseiller-rapporteur et l’avocat général de la Cour de cassation (documents en ligne) ont fait, au fond, la même chose que le substitut Pinard, juger l’œuvre litigieuse, mais à partir de sensibilités esthétiques et politiques séparées par… près d’un siècle.

Baudelaire doit sa réhabilitation à la loi n° 46-2064 du 25 septembre 1946 ouvrant un recours en révision contre les condamnations prononcées pour outrages aux bonnes mœurs commis par la voie du livre. Son article unique se décompose en trois alinéas disposant :

« La révision d’une condamnation prononcée pour outrage aux bonnes mœurs commis par la voie du livre pourra être demandée vingt ans après que le jugement sera devenu définitif.

Le droit de demande de révision appartiendra exclusivement à la société des gens de lettres de France agissant soit d’office, soit à la requête de la personne condamnée, et, si cette dernière est décédée, à la requête de son conjoint, de l’un de ses descendants ou, à leur défaut, du parent le plus rapproché en ligne collatérale.

La Cour de cassation, chambre criminelle, sera saisie de cette demande par son procureur général, en vertu de l’ordre exprès que le ministre de la justice lui aurait donné. Elle statuera définitivement sur le fond, comme juridiction de jugement investie d’un pouvoir souverain d’appréciation. »

La « loi Baudelaire » est un objet étrange quant à sa genèse. En effet, rien dans l’« actualité » de 1946, ni même de Vichy, ne justifiait spécialement une proposition de loi en ce sens le 23 juillet 1946, en pleine Seconde Assemblée constituante. Et rien ne semblait prédisposer spécialement des députés communistes à en prendre l’initiative, quand bien même l’auteur principal de la proposition de loi, Georges Cognoit, par ailleurs rédacteur en chef de L’Humanité était-il un intellectuel formé à la philosophie et auteur d’une œuvre prolifique sur le marxisme et le communisme. « Le pharisaïsme étant une des formes de la persécution de la pensée, disait l’exposé des motifs de la proposition de loi, il doit être dénoncé et combattu, surtout quand il frustre notre patrimoine littéraire de trésors authentiques ». Il convenait donc de créer une procédure de révision au bénéfice des « seuls ouvrages qui ont enrichi notre littérature et que le jugement des lettres a déjà réhabilité » et à la seule initiative de la Société des Gens de Lettres de France « (qui possède) la personnalité civile et (est) reconnue d’utilité publique ». La proposition de loi fut adoptée sans vote, autrement dit à l’unanimité de l’Assemblée constituante.

La postérité de ce texte, toujours en vigueur, n’est pas moins étrange puisqu’il n’a pas fait l’objet d’autres applications depuis 1957, alors qu’il ne manque pas d’œuvres de grande valeur littéraire condamnées par les tribunaux. Comme si les descendants de grands auteurs condamnés, intéressés au premier chef à voir agir la SGDL, en ignoraient l’existence ou ne savaient pas que la « loi Baudelaire » est impersonnelle et pérenne.

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[1] Comme un certain nombre de biographes de Baudelaire, la Cour de cassation semble ne pas avoir su la date exacte du jugement puisque si le conseiller-rapporteur et l’avocat général le date du 20 août 1857 la Cour de cassation, dans son arrêt, lui donne deux dates, le 20 août 1857 et le 27 août 1857. Il est vrai que la presse d’époque n’était pas plus sécure. Au prix d’une plongée dans les archives judiciaires, la date exacte du jugement est donnée dans Ecrivains à la barre. Plaidoiries.

Liberté d’expression. Monique Canto-Sperber, « Sauver la liberté d’expression ».

Nous la considérons comme l’une des valeurs ultimes de notre système politique, mais la liberté d’expression est-elle dépassée ? A redéfinir, en tout cas, selon Monique Canto-Sperber. Dans son dernier livre, Sauver la liberté d’expression (Albin Michel), la philosophe dit son inquiétude face aux dangers qui la menacent : d’un côté, la revendication d’une parole libre, et en réalité souvent raciste, sexiste ou antisémite ; de l’autre, la tentation d’une nouvelle censure au nom de nobles idéaux progressistes. Monique Canto-Sperber poursuit la tradition libérale et l’un des grands penseurs de la liberté de parole, John Stuart Mill (1806-1873), pour la définir en ces termes : «La liberté d’expression est la certitude que nous continuerons à nous parler et à nous surprendre.» Ou dit autrement : «Tous les propos sont admissibles, sauf s’ils n’ont d’autre but que de faire taire et d’anéantir tout débat.» 

Lire l’entretien accordé par Monique Canto-Sperber à Libération ( 23 avril 2021)

Libération, 23 avril 2021

L’humour et le bâillon. Du « licenciement » par Canal+ de Sébastien Thoen

L’employeur audiovisuel d’un journaliste ou d’un animateur peut-il mettre fin unilatéralement au contrat de travail de l’intéressé pour des motifs tirés de ce qu’il a fait une « blague » controversée, un sketch controversé, une blague ou un sketch jugé dénigrant pour l’entreprise audiovisuelle en général ou l’un de ses programmes en particulier ?

On s’est intéressé à cette question dans L’Humour et le bâillon dans la mesure où elle a été posée plus d’une fois aux tribunaux de prudhommes ces dernières années (Stéphane Guillon, Didier Porte, Tex, etc.). Elle pourrait l’être nouvellement si le litige entre le groupe Canal + et Sébastien Thoen devait être portée devant les tribunaux, puisque l’on a appris à la lecture de L’équipe que « L’humoriste Sébastien Thoen, chroniqueur dans le Canal Sports Club, a été licencié par Canal+ à la suite d’un sketch sur l’émission de CNews L’heure des pros, mis en ligne par Winamax. (…) Le groupe Canal+, poursuivait le journal, a décidé de mettre fin au contrat de Sébastien Thoen. L’humoriste, chroniqueur dans l’émission Canal Sports Club et présentateur du Journal du hard, a été licencié à la suite de sa participation à un sketch mis en ligne le 19 novembre par le site de paris Winamax. Dans cette vidéo détournant L’heure des pros de la chaîne info du groupe, CNews, par le biais d’une version de talk footballistique, l’humoriste y incarne Lionel Messiha, une caricature de Jean Messiha, chroniqueur de l’émission de débat et ancien membre du Rassemblement National. Sébastien Thoen y apparaît notamment au côté de son compère Julien Cazarre, ce dernier parodiant l’animateur Pascal Praud. (…) ».

L’humour et le bâillon. Quand la censure théâtrale frappait ‶L’Homme à l’oreille coupée″ en 1900.

Bien qu’oublié de nos jours, Francis de Croisset fut une plume parmi les plus prolixes de Paris entre 1900 et son décès en 1937. Né Edgar Franz Wiener le 22 janvier 1876 « dans une petite commune de la province de Brabant » en Belgique, il suit des cours de philosophie et de lettres à l’Université de Bruxelles où il obtient une licence en droit. En 1895, il décide de « tenter la Grande aventure » de Paris. Bien lui en a pris. Il s’y distingue très vite sous le nom d’emprunt Francis de Croisset en tant que poète (Musset et Baudelaire sont ses références absolues), journaliste (Gil Blas, L’écho de Paris, Le Matin, Le Journal, Le Figaro, Le Gaulois), et comme dramaturge. Le jeune homme a beaucoup d’esprit, et autant d’imagination. Le tout auréolé d’un certain cynisme, selon le mot de son biographe Pierre Barillet (Les Seigneurs du rire. Flers – Caillavet – Croisset, Paris, Arthème Fayard, 1999, p. 385). C’est ce « cynisme », ce « sens de la provocation » dirait-on aujourd’hui, qui valut à Francis de Croisset plus d’une difficulté avec la censure. Ce fut le cas dès L’Homme à l’oreille coupée, une comédie en trois actes, cosignée avec Jacques Richepin et créée au Théâtre de l’Athénée, le 23 janvier 1900(*). « Après cinq représentations, raconte Pierre Barillet, le 27 janvier, la pièce est interdite par mesure arbitraire, et reprise quatre jours plus tard, le 2 février, et non sans humour sous un titre différent : Une mauvaise plaisanterie ». On prête à Francis de Croisset l’intention d’avoir régulièrement « cherché » la censure théâtrale à des fins publicitaires – on ne parlait pas encore de « faire du buzz ». Cette considération importa peu au journaliste, écrivain et homme politique Henry Fouquier (1838-1901) qui, dans la tribune ci-après publiée dans Le Temps du 13 février 1900, livra l’une de ses dernières batailles contre une censure théâtrale dont L’humour et le bâillon raconte la laborieuse suppression.

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La Société des auteurs dramatiques vient d’adresser à la censure un petit « billet » qui ne sera pas agréable à celle-ci. Il s’agit, dans cette note, de l’interdiction prononcée contre une pièce de théâtre, après coup et alors que cette pièce avait obtenu le visa du Bureau des théâtres. La Société des auteurs proteste. Mais il ne faudrait pas se tromper sur le sens de la protestation. Je ne crois pas un instant que la Société des auteurs, représentée par un homme tel que M. Halévy, ait approuvé, en son texte primitif, une pièce comme celle dont il s’agit L’Homme à l’oreille coupée. Elle n’ a pas entendu défendre, au nom de la liberté, une œuvre qui avait choqué les moins pudibonds. Il n’est pas question d’un fait particulier, mais d’un principe. Et, sur ce principe, la Société des auteurs paraît avoir pleinement raison.

Lorsque, maintenant l’institution antique de la censure, on a voulu lui donner un autre nom, on a essayé de faire une chose juste en soi et qui correspondait à la réalité. La coutume l’a emporté. La censure est restée la censure, au moins de nom. Mais, sous le gouvernement de la République, elle est devenue tout autre chose qu’autrefois. Jadis, l’Etat entendait à la fois jouer un rôle dans la direction de l’esprit public et exercer une sorte de droit régalien sur les œuvres de l’intelligence. Il a dû, dans notre très libre démocratie, abandonner cette double prétention. Son droit et son devoir sont tout autres. Il ne juge plus les doctrines et leur expression. Suivant une tendance qui s’étend jusqu’à l’exercice de la justice, ce qu’on a appelé le « garantisme » remplace la raison d’Etat. De tribunal arbitraire, la censure est devenue un tribunal arbitral. La théorie, c’est que les manifestations de la pensée sont absolument libres. Nul pouvoir ne saurait les contrôler et les atteindre à l’avance. Elles ne sont tangibles que lorsqu’elles sont délictueuses au regard du droit commun, et il est bien clair que le « lecteur royal » a vécu. Mais le droit commun, pour les directeurs de théâtres et pour les auteurs, est fort redoutable : Pour ne citer qu’un exemple, avoir un couplet coupé n’est rien à côté d’une condamnation pour outrage aux mœurs. La censure protège moins les oreilles du public qu’elle ne fixe, pour les auteurs et les directeurs, la limite des libertés qu’ils peuvent prendre sans s’exposer aux rigueurs des lois. C’est ainsi que doit être entendu le rôle de la censure sous la République et c’est ainsi qu’il est pratiqué. Aussi « Anastasie », fort oubliée et qu’on laissait tranquille, vivait-elle en bonne intelligence avec directeurs et auteurs.

Seulement, en revanche de leur soumission, ceux-ci voulaient pouvoir compter sur une sécurité. Leur manuscrit visé, leur mise en scène montrée à la répétition, ils estimaient être à l’abri de toute aventure, sauf dans le cas d’un grave désordre qui ne s’est pas produit dans l’espèce dont il s’agit. Entre la censure et le théâtre, une sorte de contrat bilatéral se crée. C’est la thèse que j’ai, jadis, soutenue à la tribune de la Chambre, à propos de Thermidor. Je fus combattu et battu par des ministres amis qui trouvaient que j’avais raison. Mais il y avait, là-dessous, de la politique, Robespierre, M. Clemenceau et le « bloc ».

Aujourd’hui, rien de semblable et la politique, pas plus que la liberté de l’art, ne sont de rien dans l’affaire. Pourquoi ne pas en parler nettement ? Un peu énervées par de longues complaisances dont le mauvais goût du public ne s’est que trop fait complice, la censure a fait une « gaffe ». On l’a vivement constatée. Le censeur responsable sévèrement a eu l’oreille fendue. La Société des auteurs dramatiques a formulé un rappel à une jurisprudence que personne ne songe contester. L’incident me semble clos. L’essentiel, c’est que l’attention de la censure reste éveillée et que, d’autre part, après trop de faiblesses, elle n’exagère pas les rigueurs. On a pu le craindre quand on l’a vue interdire, sur une affiche, le mot « sergot », pour désigner les gardiens de la paix. « Sergot » n’est que de la langue familière et populaire et n’est pas injurieux en soi. L’interdiction de ce vocable a été demandée, d’ailleurs, par le préfet de police. Il paraît que les gardiens de la paix étaient furieux. A la place du préfet, j’en aurais simplement envoyé une douzaine à la première représentation du drame où le « sergot » est montré sous les traits d’un héros. Ils auraient entendu la foule l’acclamer et en auraient conclu que « sergot » se prend aussi en bonne part, comme disent les grammairiens. Cette solution eût été la meilleure et on me permettra de penser qu’elle eût été spirituelle et parisienne. Mais ce n’était pas une solution administrative ».

Henry Fouquier

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(*) Pierre Barillet résume ainsi cette pièce : « Edmond, un jeune viveur, revient d’un voyage en Egypte mutilé par un chef nègre qui lui a coupé « les oreilles » pour le châtier d’avoir séduit son épouse. Cette nouvelle n’est qu’une invention forgée par Claude, son vieux valet de chambre et destinée à écarter de son maître tous les parasites et les compagnons de débauche. La nouvelle se propage rapidement et provoque un chœur de commisérations chez les amis et maîtresses du jeune homme. Le futur beau-père d’Edmond, soucieux d’assurer sa descendance, l’oblige à rompre ses fiançailles avec sa fille Rose. Les quiproquos se multiplient. Au téléphone : « Ne coupez pas… mais non, je ne parle pas de ça », etc. Mais la mère de Rose est en désaccord avec son époux. Elle estime que l’impuissance d’un mari est garante de fidélité… Les jeunes mariés reviennent d’un (très long) voyage de noces flanqués de jumeaux qu’on fait passer pour les enfants adultérins du père de Rose ! »

Péguy, les canulars de l’ENS et l’« atteinte à la dignité humaine »

De l’humour. Dans les deux textes ci-après, Félicien Challaye, camarade de promotion de Charles Péguy à l’Ecole normale supérieure raconte d’abord comment Péguy a cherché à se dérober au canular à son arrivée en 1894 à l’Ecole, puis comment il a échoué à être élu chef de canular.

Je ne constatai la présence de Péguy qu’après la semaine d’innocentes brimades infligées par les anciens aux nouveaux, ce qu’on nomme en argot normalien le canular.

Pendant ces sept jours, les nouveaux, les gnoufs[1], étaient les domestiques des anciens, utilisés à transporter d’une turne[2] à l’autre les livres, les cahiers, les notes, tous les biens des carrés et des cubes[3]. Ils leur servaient aussi de jouets, en des séances récréatives dirigées par le chef de canular. Notre ahurissement amusait les normaliens quand, la nuit, ils venaient nous retourner dans nos lits ; quand, le jour, ils nous faisaient combattre les uns contre les autres à coups de traversin, ou quand ils nous conduisaient, enveloppés chacun dans un drap de lit transformé en suaire, baiser la dernière vertèbre du méga[4] ; un squelette de mégathérium, dont l’ancienneté symbolisait les plus lointaines traditions de l’école. On contait qu’il y a quelques dizaines d’années, un gnouf ayant refusé d’accomplir ce geste, qu’il jugeait déshonorant, Jaurès improvisa un magnifique discours, flétrissant cette manifestation d’un monstrueux irrespect, et exprimant l’indignation éprouvée par l’archicube méga devant un scandale dont il n’avait jamais encore été témoin…

Après plus d’un demi-siècle, bien des détails de ces pittoresques scènes vivent encore devant mes yeux. Je vois s’agiter avec une verve extraordinaire le chef de canular, le cube Feyel ; j’écoute ses mots d’esprit que rendait encore plus piquants un bégaiement léger. Je me rappelle la stupeur du petit provincial bien élevé que j’étais quand je l’entendis hurler; après la bataille aux traversins : « Le combat ayant eu lieu à l’arme blanche, il n’y a pu y avoir que des pertes de même couleur ».

Le dernier soir du canular, au cours d’une vaste assemblée, certains nouveaux devaient s’exhiber en grimpant sur un poêle, pendant que quelques anciens ; qui souvent avaient été au lycée leurs camarades, chantaient une chanson dénonçant leurs ridicules physiques ou moraux. J’entends encore le refrain de la chanson consacrée à notre camarade Albert Mathiez, dont la douceur n’était point la qualité dominante :

« C’est épatant :

Rouspétait tout le temps ».

À la fin de cette séance, le chef de canular proclamait qu’il n’y avait jamais eu de gnoufs, qu’il n’y avait plus que des conscrits[5]. Un bal animé, où les plus jeunes d’entre nous faisaient fonction de danseuses, mettait fin au canular. Puis cubes et carrés invitaient les conscrits à prendre le thé dans leurs turnes. Je fus invité par Paul Crouzet, le futur historien de la littérature, qui devait devenir inspecteur général de l’instruction publique, et qui partageait sa turne avec Gustave Téry. Sur le pas de la porte, j’entendis la grosse voix de Crouzet faire à mon sujet un calembour, que j’ai dû plus d’une fois subir : « Dans cette maison, tu travailleras, Challaye, de nécessité »…

Dans cette période de la vie normalienne, qui avait l’avantage de faire se connaître les membres des diverses promotions, et aussi les nouveaux venus entre eux, comment se fait-il que je ne remarquai point une silhouette aussi originale que celle de Péguy et qu’au contraire elle me frappa de suite après la fin de cette semaine fatidique ?

On me conta que Péguy, dès son succès au concours de l’École, avait déclaré les brimades du canular contraires à la dignité humaine, proclamé sa décision de ne point s’y plier, annoncé sa ferme résolution de casser la figure au premier des anciens venus pour le canuler ; et que l’administration, connaissant son énergie, redoutant un esclandre, l’avait invité à rester chez lui huit jours de plus.

Cette explication me parut confirmée quand j’appris que, quelques jours avant l’entrée de l’École, Péguy avait, pour exprimer son refus d’accepter le canular, convoqué en un café quelques camarades amis, dont Albert Mathiez. Celui-ci conduisit à la petite réunion son cousin et correspondant ; c’est de sa fille que je tiens ce récit.

Le bruit se répandit, parmi les normaliens, que Péguy n’avait pas comme nous subi le canular, et que l’administration avait reculé devant son énergie.

À mes yeux, comme aux yeux de tous les nouveaux, cet « on-dit » lui conféra un extraordinaire prestige, dès le début de notre vie commune.

*

(…) Une amusante agitation secoua les conscrits quand il s’agit d’élire le futur chef de canular. Il y eut de nombreux candidats. Fidèle à ses convictions antérieures, Péguy posa sa candidature en qualité d’anti-canulariste : son élection signifierait la fin d’une tradition stupide, comportant des violences attentatoires à la dignité d’autrui. Bien que ne me sentant aucune vocation pour la conduite de ces manifestations collectives, je fis aussi acte de candidat, me proclamant canulariste modéré. Personnellement, j’avais trouvé utile et pittoresque cette semaine pendant laquelle les membres des diverses promotions, mêlés les uns aux autres, arrivaient à se mieux et plus vite connaître. Je proposais de supprimer les brimades vraiment désagréables, celles qui se produisaient la nuit et troublaient le sommeil, tout en maintenant, dans l’ensemble, l’antique tradition de l’école ; idée que, dans mon affiche électorale, je symbolisai par la formule : « Ne contristons point le Méga ». (Dans le numéro de l’Illustration consacré à l’école Normale à l’occasion de son centenaire, la phrase figure sur l’image reproduisant le mégathérium, inscrite sur le socle au-dessus duquel se dresse le gigantesque squelette).

Je crois me rappeler que Péguy recueillit seulement les voix de ses coturnes, et encore. Je n’obtins pas une seule voix ! Mes camarades avaient bien apprécié l’incapacité où j’aurais été de conduire un canular ! Un des candidats avait fait une campagne animée de mots d’esprit et même de calembours : « Que fait la brebis ? Elle bêle… Votez pour lui ! ». Paul Elbel fut élu chef de canular, préludant par ce triomphe à d’autres succès électoraux et parlementaires (il devint plus tard député des Vosges, puis ministre de la Marine marchande, avant de mourir prématurément).

Félicien Challaye, Les Deux Péguy, Editions Amiol-Dumont, 1954.

[1] Ainsi appelait-on alors un nouveau reçu à l’école normale supérieure. Après avoir passé un rite initiatique (le canular), le gnouf devenait un conscrit. L’expression ne désigne plus de nos jours que tout élève de première année.

[2] La « t(h)urne » désigne une chambre de Normalien, en argot de l’école normale supérieure. Et un « coturne » est un camarade de chambre, dans le même argot.

[3] Le « carré » est un élève de deuxième année, et le « cube » est un élève de troisième année.

[4] Cette expression désigne, en argot de Normalien, le « week-end d’intégration » à l’école normale supérieure. « Historiquement, comprend-on, les élèves entrant à l’École étaient invités à se prosterner devant un fossile de Megatherium conservé à la Bibliothèque de lettres. Le fossile a depuis disparu, et le Mega, lui, s’est adapté… ».

[5] En argot de l’Ecole normale supérieure, un « conscrit » est un étudiant de première année.

L’état d’urgence sanitaire et la question des libertés.

L’état d’urgence sanitaire décidé dans de nombreux pays dont les Etats-Unis et la France en réponse à la pandémie du Covid-19 se prête à une importante littérature de juristes et de journalistes dirigée contre certains aspects de tel ou tel texte ou projet. Très souvent, il s’agit d’une critique authentiquement libérale sur la proportionnalité entre une restriction d’un droit ou d’une liberté et le but poursuivi, considération faite de ce que l’auteur de la critique estime qu’une solution moins intrusive dans les libertés et droits des personnes était envisageable ou que telle ou telle décision n’était pas nécessaire. Mais à cette critique se superpose une importante littérature critique de la « mise en cause des libertés ». En mettant de côté sa part de vulgate, cette critique peut être explicitement dirigée contre le principe même de l’état d’exception, comme cela est habituel par exemple chez Giorgio Agamben qui, afin de préserver la cohérence de sa théorie, ne pouvait pas ne pas minimiser la pandémie actuelle, ce qu’il a fait dans un article remarqué (« Coronavirus et état d’exception », Il Manifesto, 26 février 2020). Mais cette critique n’ose pas toujours expliciter son hostilité au principe même de l’état d’exception. Comment départir alors une vision libérale d’autres types de point de vue (libertaire, anarchiste, etc.) qui revendiquent la formule banalisée selon laquelle « la lutte contre le terrorisme ⁅ou contre le coronavirus⁆ ne doit pas affecter les libertés fondamentales » ? Tel est l’objet du texte ci-après paru en juin 2017.

 

L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit

L’état d’urgence correspond à ce pouvoir d’agir discrétionnairement que Locke, dans le chapitre XIV de son Traité du Gouvernement civil, appelle la « prérogative » de l’exécutif. Le lexique juridique et politique contemporain qualifie plutôt souvent d’état d’exception des situations telles que l’état d’urgence. Quel en est le « paradigme », pour reprendre l’expression de Bernard Manin (1) ? En arrière-plan des constitutions qui institutionnalisent un ou plusieurs dispositifs d’exception, il y a toujours cette idée que certaines circonstances exceptionnelles peuvent justifier de déroger à la légalité ordinaire. Quelles sont ces circonstances ? Qui doit décider de ces dérogations ? Combien de temps doivent-elles durer ? Pourquoi l’état d’exception semble-t-il plus difficile à lever qu’à déclarer ? D’ailleurs, l’état d’exception n’est-il pas un « problème » seulement à l’intérieur des seuls régimes politiques démo-libéraux, puisque ceux-ci revendiquent un principe de limitation et de séparation des pouvoirs ainsi qu’un principe de garantie des droits de l’homme ? Enfin, s’agit-il plutôt de « suspension de l’ordre juridique » suivant le langage de Carl Schmitt, de dérogations à la Constitution comme le suggère l’expression usuelle « suspension de la Constitution », ou de dérogations à la légalité ordinaire comme le suggère le fait ou la possibilité d’un contrôle de la constitutionnalité des mesures d’exception ? Conscient de ce que la sophistication formelle et matérielle des ordres juridiques étatiques contemporains ne rend pas toujours aisée la détermination de ce à quoi l’on « déroge » en état d’exception, Bernard Manin parle de manière hésitante d’une « autorisation de s’écarter de normes supérieures, telles que celles souvent contenues dans la Constitution » (2). La compréhension par Bernard Manin du rapport dialectique entre les dispositifs d’exception et la Constitution, lorsque c’est elle qui les prévoit, est plus claire. Dans cette hypothèse, certes la Constitution autorise de « faire infraction aux droits individuels ». Toutefois, « simultanément […] les institutions d’exception limitent les écarts par rapport aux normes. C’est la raison pour laquelle ces institutions s’accordent avec le système normatif dont elles font partie : elles limitent, alors même qu’elles les autorisent, les actions publiques et des modes d’action publique considérés comme spécialement indésirables dans ce système. Si les institutions d’exception sont conformes à la Constitution, ce n’est pas simplement parce qu’elles sont inscrites dans son texte. Ni simplement parce qu’elles soumettent le pouvoir d’exception à des règles plutôt de le laisser à la discrétion des gouvernants. Elles s’accordent avec les valeurs essentielles de chaque système constitutionnel, parce qu’elles limitent les actions entrant en conflit avec ces valeurs essentielles » (3).

Ces questions sont à la fois classiques (4) et renouvelées par les événements (la guerre internationale n’est pas tout à fait comparable au 11 septembre 2001 qui lui-même n’est pas tout à fait comparable à des violences urbaines), par le contexte normatif (l’existence contemporaine de normes internationales et d’institutions internationales de contrôle, l’universalité contemporaine du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des décisions publiques, etc.), par la surface sociale contemporaine des médias, par l’« élargissement » de l’opinion publique (du fait de la veille exercée par des organisations non gouvernementales, de l’importance du « journalisme d’investigation », de l’activité des lanceurs d’alerte, etc.).

De quoi l’exception est-elle le nom ? Le langage du droit est assez flottant en droit international ou européen : il s’agit de la « guerre » ou d’un « danger public menaçant la vie de la nation » selon l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme ; il s’agit d’un « danger exceptionnel qui menace la vie de la nation » selon l’article 4 du pacte international sur les droits civils et politiques de l’ONU (1966) ; il s’agit de la « guerre », d’un « danger public » ou de « toute autre situation de crise qui menace l’indépendance ou la sécurité d’un Etat partie… » pour l’article 27 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme.

Le langage du droit interne des Etats n’est pas plus confortable. Il y a d’abord le fait que différentes constitutions ne contiennent pas de dispositions susceptibles de caractériser ce qu’il est convenu d’appeler l’état d’exception (Belgique, Danemark, Japon, Luxembourg, Norvège, Suède…), ce qui initie souvent dans ces Etats des débats juridiques sur la question de savoir si, malgré tout, le pouvoir exécutif ne dispose pas de pouvoirs « implicites » ou « inhérents » de prendre des mesures dictées par la « nécessité ». Il y a également le fait que celles des constitutions qui contiennent des dispositions susceptibles de caractériser ce qu’il est convenu d’appeler l’état d’exception le font de manière très variable. Ainsi, certaines de ces constitutions peuvent ne concevoir qu’un seul dispositif d’exception lorsque d’autres en distinguent plusieurs. D’autre part, celles des constitutions qui ne prévoient qu’un seul dispositif d’exception peuvent le réserver à une seule situation (la guerre par exemple) ou à plusieurs situations de crise (la guerre et d’autres situations de crise). En troisième lieu, celles des constitutions qui distinguent plusieurs dispositifs d’exception ne le font pas de la même manière : par exemple, la distinction espagnole entre l’« état d’alerte », l’« état d’urgence » et l’« état de siège » ne correspond pas à la distinction hongroise entre l’« état de siège », l’« état d’urgence » et l’« état de danger public » qui ne correspond pas pour sa part à la distinction allemande entre l’« état de défense », l’« état de tension », l’« état d’exception interne ». Enfin, les constitutions des Etats définissent de manière variable l’autorité compétente pour déclencher l’état d’exception, la procédure de ce déclenchement, les pouvoirs d’exception, les contrôles applicables aux mesures d’exception.

De fait, « les lois et les pratiques nationales sont très différentes quant aux aspects institutionnels du problème » (5). Dans ces conditions, il vaut mieux s’interdire d’alléguer l’existence « d’enseignements du droit comparé » et convenir simplement de l’existence de principes communs aux Etats de droit s’agissant du statut des institutions démocratiques et du statut des libertés et des droits fondamentaux en période d’exception.

Le premier aspect – le statut des institutions démocratiques pendant l’état d’exception – concerne la triple permanence du droit à des élections libres, des institutions représentatives et de la subordination des institutions militaires aux autorités politiques représentatives (dans l’hypothèse où les forces militaires sont sollicitées). Seule une impossibilité matérielle d’organiser les élections politiques est supposée justifier leur report et seule une impossibilité matérielle devrait justifier que les représentants ne puissent se réunir et le Gouvernement leur rendre compte de son action. On ne trouve en revanche pas dans la littérature disponible de justification à une dérogation ou à une suspension formelle de la subordination des institutions militaires aux autorités politiques représentatives.

Le deuxième aspect – le statut des libertés et des droits fondamentaux en période d’exception – est formellement circonscrit par le principe de proportionnalité, par le principe des « droits indérogeables » et par le principe de justiciabilité des décisions prises au titre de l’exception par le pouvoir exécutif.

Le principe de proportionnalité des restrictions à la crise ou au danger à conjurer est, en effet, communément jugé fondamental. L’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme (6) stipule ainsi que les mesures prises par un Etat au titre de l’état d’exception et dérogeant aux obligations prévues par la Convention, doivent être décidées « dans la stricte mesure où la situation l’exige ». La proportionnalité exigée n’est pas seulement matérielle (le contenu des mesures), elle est également temporelle et désigne la nécessité pour les pouvoirs publics de respecter le caractère temporaire de l’état d’exception : « l’état d’urgence restant un « état de crise », avait fait remarquer le Conseil d’Etat, [ses] renouvellements ne devront pas se succéder indéfiniment. Si la menace qui est à l’origine de l’état d’urgence devient permanente, c’est alors à des instruments de lutte permanents qu’il faudra recourir en leur donnant, si besoin est, un fondement constitutionnel durable » (7).

Le principe des « droits indérogeables », autrement dit des droits auxquels des restrictions ne peuvent être apportées pendant un état d’exception est également admis par la communauté des Etats de droit et les grands instruments internationaux relatifs à la protection des libertés et des droits fondamentaux (le droit à la vie, le droit de ne pas être soumis à la torture ni à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants, le droit de ne pas être tenu en esclavage ni en servitude, et le principe de la non-rétroactivité des lois pénales). Ces principes étaient déjà disponibles lorsque la France a pratiqué la torture et des traitements inhumains ou dégradants en Algérie dans les années 1950 ou lorsque des agences fédérales de sécurité ou des institutions militaires américaines ont pratiqué sur des prisonniers de la torture et des traitements inhumains et dégradants dans le cadre de la politique de lutte contre le terrorisme définie par le président George W. Bush après les attentats du 11 septembre 2001. « Comment ces choses-là ont-elles été possibles dans un Etat de droit ? », se demande-t-on souvent. La fondation Constitution Project − une organisation non partisane de défense des valeurs de la Constitution américaine − a proposé à cet égard une explication entre l’anthropologie et la sociologie. Dans l’imposant rapport (16 avril 2013) qu’elle a présenté sur la question de la torture et des traitements cruels inhumains ou dégradants infligés aux prisonniers par des agences fédérales de sécurité ou des institutions militaires américaines après le 11 septembre, elle écrit : « Notre rapport repose, en partie, sur la croyance que toutes les sociétés se comportent différemment sous le stress ; à ces moments-là, elles peuvent même prendre des décisions qui sont en conflit avec leurs caractéristiques et leurs valeurs fondamentales. L’histoire américaine déjà connu de tels épisodes, comme l’internement des Américains d’origine japonaise pendant la Deuxième Guerre mondiale, qui pouvait avoir largement été accepté à l’époque, mais qui des années plus tard est éclairé d’une lumière particulièrement sombre. Ce qui pouvait avoir été généralement considéré comme un comportement compréhensible et justifiable peut, plus tard, devenir l’objet d’un regret historique. Les membres du groupe de travail croient qu’un examen aussi minutieux que possible de ce qui est arrivé pendant cette période de menace très sérieuse renforce la nation et nous équipe pour mieux faire face à d’autres crises susceptibles d’advenir. Avancer sans avoir fait un tel examen affaiblit notre prétention d’être l’Etat de droit par excellence ».

Le principe de justiciabilité, soit l’intervention a posteriori du juge pour statuer sur la régularité des mesures prises au titre de l’état d’exception, est nécessairement lié au principe de la proportionnalité, l’exercice du contrôle de proportionnalité devant relever d’un « tiers pouvoir ». Il peut arriver que les juges soient obligés de faire admettre le principe de justiciabilité au pouvoir exécutif dans des cas où celui-ci veut voir analyser ses décisions comme étant des « questions politiques » (des « actes de gouvernement », dans le lexique français) échappant au contrôle du juge. En France, en 1962, le Conseil d’Etat imposa au Général De Gaulle son propre contrôle de celles des décisions du président de la République prises en application de l’article 16 de la Constitution et qui ne relevaient pas du domaine de la loi au sens de l’article 34 de la Constitution. Il arrive surtout que les juges ne soient pas à leur aise pour statuer sur la validité des motifs d’une mesure d’exception ou sur sa proportionnalité au but poursuivi.

Les discussions entre juristes sur la « proportionnalité matérielle » sont déjà si épiques en période ordinaire (8) qu’on imagine la difficulté que peuvent éprouver les juges à dire en période d’état d’exception que des mesures restrictives des libertés et des droits fondamentaux ne sont pas proportionnées par rapport au but poursuivi. L’alternative qui leur est offerte est quelque peu ingrate : pratiquent-ils une autolimitation en ne censurant que celles des décisions du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif qui sont « absurdes », ils seront jugés complaisants ; invalident-ils des décisions jugées vitales par le pouvoir exécutif ou par le législateur, on leur reprochera une prétention démiurgique de savoir comment conjurer les risques et les menaces. La « proportionnalité temporelle » pose également des problèmes comparables aux juges ou aux législateurs lorsque ces derniers sont investis de l’aptitude légale de clore l’état d’exception ou même simplement de donner un avis sur l’opportunité de sa clôture : les juges et les législateurs se détermineraient-ils simplement à partir de ce que disent les médias, il leur serait fait grief d’être légers ou désinvoltes ; ils auraient accès avant leur décision aux informations protégées des institutions policières et des institutions de renseignement, il peut leur être fait grief d’être ou d’avoir été « manipulés » par ces institutions.

*

Pour citer ce texte : Pascal Mbongo, « L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit », in P. Mbongo (dir.), L’état d’urgence. La prérogative et l’Etat de droit, Fondation Varenne, coll. Essais, 2017, p. 7-11.

Voir la Resolución 1/2020 Pandemia y Derechos Humanos en las Américas adoptée le 10 avril 2020 par la Commission interaméricaine des Droits de l’Homme.

Post scriptum

Les réflexions qui précèdent saisissent l’état d’exception à partir de la dogmatique légalo-constitutionnelle et dans une approche « compréhensive » des décideurs et des institutions publics. Elles appellent une conclusion circonstanciée à chaque question. Mais l’on peut aller au-delà de cette approche et rechercher un ressort d’anthropologie politique à la vision libérale de l’état d’exception. Voici une hypothèse. Une approche libérale doit prendre au sérieux la peur collective provoquée par le(s) faits justificatif(s) de l’état d’exception. Dans cette perspective, l’on ne saurait disqualifier d’office cette peur en présupposant que l’idée même de la prendre en compte empêche d’avoir un point de vue libéral sur l’état d’exception ou en postulant qu’elle est nécessairement « exploitée » par les décideurs publics. Nombreux sont ainsi ceux qui, avant le 13 novembre 2015 ou en février-mars 2020, soutenaient que la menace invoquée par l’Etat était fictive. Or ce sont bien les attentats qui avaient rendu les rues de Paris étonnamment désertes les jours suivants et c’est le Coronavirus qui a conduit les électeurs à déserter les urnes pour le premier tour des élections municipales de 2020. C’est dire si la peur est le plus important des affects politiques, la conjuration des menaces étant la justification primaire du « pacte de sujétion » entre gouvernants et gouvernés.

Une considération de philosophie politique éclaire à son tour l’approche libérale de l’état d’exception. Cette approche prend en compte le fait que les menaces les plus graves pour un corps politique, tels le terrorisme ou une pandémie, ont une puissance de désarmement intellectuel des décideurs publics et des institutions publiques compétentes sans commune mesure avec les incertitudes induites par tous autres événements susceptibles de justifier des dispositifs d’exception : cette puissance n’est pas seulement imputable, s’agissant du terrorisme, à un « effet de surprise » et à la révélation par l’acte terroriste d’une « faille de sécurité » mais aussi au fait que nul ne sait ni ne peut savoir si et comment d’autres actes terroristes peuvent plus ou moins immédiatement survenir. De manière générale, lorsqu’un acte terroriste survient, les décideurs publics non seulement ne savent rien de ce qui peut encore se passer, mais en plus ils savent qu’ils ne savent pas tout de la menace immédiate ou médiate. Une ignorance comparable est vérifiable dans une pandémie comme celle en cours : les décideurs publics naviguent entre des « données acquises » de la science sur le virus, des données contemporaines mais susceptibles d’être révisées ou démenties, des inconnues scientifiques totales. Le constitutionnalisme libéral, tel que décrit dans le texte ci-haut, tient donc doublement compte de cette ignorance. D’une part, il en infère qu’une « prérogative » exceptionnellement plus grande doit être consentie aux décideurs publics. D’autre part, il circonscrit cette « prérogative » dans des dispositifs de contrôle et des Sunset clauses : afin d’endiguer la tentation des décideurs publics, poussée par le principe de leur responsabilité politique voire pénale, à surévaluer plus longtemps qu’il ne faudrait le fait justificatif de l’état d’exception ; surtout, et plus fondamentalement, parce que l’objectif (paradoxal) de l’état d’exception est de rétablir la légalité ordinaire.

Notes

(1) Bernard Manin, « Le paradigme de l’exception. L’État face au nouveau terrorisme », La Vie des idées, 15 décembre 2015 (en ligne sur : laviedesidees.fr).
(2) Ibid. C’est nous qui soulignons « souvent ».
(3) Bernard Manin, article précité.
(4) Voir la bibliographie dans : Marie Goupy, L’état d’exception ou l’impuissance autoritaire de l’Etat à l’époque du libéralisme, Paris, CNRS éditions, 2016 ; Marie-Laure Basilien-Gainche, « Etat d’exception », in Pascal Mbongo, François Hervouët et Carlo Santulli (dir.), Dictionnaire encyclopédique de l’Etat, Paris, Berger-Levrault, 2014, p. 358-363.
(5) Ergun Özbudun et M. Mehmet Turhan, Les pouvoirs d’exception, Rapport pour la Commission de Venise, coll. « Science et technique de la démocratie », n° 12, 1995, p. 22.
(6) Par lettre en date du 24 novembre 2015, la France a informé le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe de sa décision de déroger à la Convention en application dudit article 15. Les prorogations de l’état d’urgence ont été pour leur part suivies de déclarations françaises au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe (25 février 2016 et 25 mai 2016) et relatives à l’invocation par la France de la « clause de sauvegarde » de l’article 15.
(7) Conseil d’Etat, Assemblée générale, avis du 11 décembre 2015 sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la nation.
(8) Voir notamment : P. Muzny, « Proportionnalité », in Dictionnaire encyclopédique de l’Etat (P. Mbongo, F. Hervouët, C. Santulli, dir.), Paris, Berger-Levrault, 2014, p. 740-750. M. Cohen-Eliya & I. Porat, Proportionality and Constitutional Culture, Cambridge, Cambridge University Press, 2014.

La fabrique juridique de la liberté d’expression journalistique

 Il est entendu qu’« il y a dans le monde occidental une légende dorée de la liberté d’expression »[1]. Aussi compte-t-on de moins en moins de personnes – exception faite des juges concernés et de juristes pointilleux – pour se remémorer précisément les termes de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme :

« Article 10 – Liberté d’expression

Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

Les discours ordinaires – et quelquefois aussi ceux de certains plaideurs – préfèrent en effet s’abstraire de l’énonciation dialectique et juridique de l’article 10 de la Convention pour lui préférer l’énonciation allégorique et philosophique promue par la Cour européenne des droits de l’homme depuis Handyside c. Royaume-Uni :

« La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. (…) Elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’y a pas de “société démocratique”. »

La fixation contemporaine sur cet énoncé d’Handyside c. Royaume-Uni a quelque chose de paradoxal[2], puisque cette fixation favorise ici ou là l’imputation à la Cour européenne d’une conception de la liberté d’expression qui est plutôt exclusivement celle de la Cour suprême des États-Unis. L’on peut en effet soutenir, à titre heuristique tout au moins, qu’autant la liberté d’expression est un « bien sacré » dans la jurisprudence de la Cour suprême, autant la Cour européenne en fait plutôt un « bien précieux »[3]. Et on mesurera l’écart qu’il y a entre ce « sacré » et ce « précieux » lorsqu’il aura été rappelé que les « discours de haine » (discours racistes, discours xénophobes, etc.) sont protégés aux États-Unis alors que leur prohibition est validée et même encouragée par la Cour européenne des droits de l’homme[4].

Surtout, la substitution courante de l’énoncé d’Handyside c. Royaume-Uni aux mots mêmes de l’article 10 de la Convention européenne a l’inconvénient intellectuel majeur de relativiser, voire de faire oublier, d’une part les effets d’écriture du paragraphe 1er de l’article 10, d’autre part, les contraintes argumentatives induites dans le contentieux de la liberté d’expression par le paragraphe 2 du même article. Les effets d’écriture du paragraphe 1er de l’article 10 de la Convention européenne procèdent de la triple distinction faite par ce paragraphe : la distinction entre la « liberté d’opinion » et la « liberté de communiquer et de recevoir des informations et des idées » ; la distinction entre la « liberté de communiquer » et la « liberté de recevoir » des informations et des idées ; la distinction entre les « informations » et les « idées ». Chacune de ces trois distinctions posées par le texte lui-même a déjà eu une portée normative[5] et est encore susceptible de féconder de nouvelles conséquences juridiques. L’on notera simplement que dans sa valorisation de la troisième distinction – celle entre les « informations » et les « idées »[6] – la Cour européenne des droits de l’homme a implicitement mais nécessairement pris le parti de la controverse immémoriale sur la communicabilité entre les jugements de fait et les jugements de valeur[7].

De l’articulation des limites de la liberté d’expression autour d’une « clause des devoirs et des responsabilités » (article 10 paragraphe 2), on sait qu’elle est d’autant plus remarquable que cette clause est absente des autres articles de la Convention qui ont la même structure narrative que l’article 10, soit les articles 8, 9 et 11. Il reste que le paragraphe 2 de l’article 10 admet des polices des discours dont la nature est extrêmement variée[8]  mais dont la régularité est suspendue à un certain nombre de tests : test des motifs légitimes ; test de la légalité ; test de la proportionnalité[9].

Ce n’est pas tant cette affirmation des conditions de limitation de la liberté d’expression qui est remarquable mais plutôt le fait que les élaborations argumentatives qu’induit nécessairement le paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention sont moins « admises » ou « comprises » (pas seulement par des non-juristes) en matière de liberté d’expression que lorsque ces élaborations se rapportent à d’autres droits garantis par la Convention : qu’il s’agisse des élaborations sociologiques ou de psychologie sociale (pour dire par exemple si une police des discours est toujours pertinente au regard de l’évolution des mœurs et des représentations), des élaborations politiques (pour dire par exemple si un discours ou une œuvre contribue ou non à un « débat d’intérêt public » ou à un « débat d’intérêt général ») ou même des élaborations esthétiques (pour dire par exemple si l’on est en présence de la part de provocation dont les juges considèrent qu’elle peut participer de l’acte littéraire ou artistique). Cette distance cognitive à l’égard des contraintes argumentatives de l’article 10 paragraphe 2 de la Convention tient peut-être au fait que les sensibilités contemporaines acceptent moins en matière de liberté d’expression ce qui est néanmoins vérifié avec d’autres droits : le pouvoir du juge de placer le curseur entre l’admissible et l’inadmissible.

Les contributions réunies dans le présent volume se tiennent donc à distance de la légende dorée de la liberté d’expression pour s’approprier prosaïquement cette liberté en tant que catégorie juridique, c’est-à-dire en tant qu’objet contentieux complexe. Cette démarche s’est imposée d’autant plus aisément que l’objet spécifique de ces contributions – le journalisme – est lui-même auréolé d’une légende dorée dont témoigne, notamment, une qualification courante de « quatrième pouvoir ». Pour vouloir dire l’importance particulière du journalisme (et plus généralement de la presse) dans la société démocratique, cette qualification fait néanmoins fi de ce que les théories de la « séparation des pouvoirs » sont des métaphores anthropomorphiques tendant à définir le meilleur aménagement des fonctions juridiques de l’État (fonction constitutionnelle, fonction législative, fonction juridictionnelle, fonction administrative), c’est-à-dire des classes d’actes juridiques (actes constitutionnels, actes législatifs, actes juridictionnels, actes administratifs), susceptibles d’être produits par… les organes de l’État.

La Cour européenne des droits de l’homme n’est d’ailleurs pas la dernière à s’approprier cette légende dorée en subsumant régulièrement le journalisme sous des hyperboles. La plus notoire de ces hyperboles est celle consistant à imputer aux journalistes une mission de « chiens de garde » de la démocratie[10]. S’il est vrai que cette qualification est indifférente à certaines réfutations dont l’idée même d’un lien de consubstantialité entre le journalisme et la démocratie fait l’objet[11], l’on voudra plutôt insister sur le fait que la qualification des journalistes ou de la presse en « chiens de garde » de la démocratie est d’autant moins utile à la Cour européenne pour légitimer les protections par elle accordées au journalisme[12] qu’elle est problématique à plusieurs égards.

En premier lieu, autant l’anglicisme watchdog que la Cour reprend ainsi à son compte est, à la limite, signifiant et valorisant dans le contexte anglo-américain, autant cette métaphore canine constitue un stéréotype négatif dans la culture politique française où elle évoque spontanément un célèbre essai critique (à l’égard des penseurs de son époque) de l’écrivain et philosophe Paul Nizan[13]. Cela est si vrai que l’un des moments de référence d’une critique politique « radicale » du journalisme et des médias apparue en France autour des années 2000 a consisté en un ouvrage, Les nouveaux chiens de garde, écrit précisément par un journaliste ayant par le passé préfacé l’ouvrage de Paul Nizan[14].

Plus fondamentalement, la doctrine des « chiens de garde » souffre de la faiblesse (relative) de participer d’une vision holiste du journalisme, sans que l’on sache si la Cour européenne des droits de l’homme, en s’appropriant ainsi l’idée que « tout est politique », se représente de la même manière au regard de l’exigence démocratique : le journalisme politique ou le journalisme économique d’une part, le journalisme mondain, le journalisme sportif ou le journalisme people d’autre part[15]. Au demeurant, la doctrine des « chiens de garde » « positionne » en quelque sorte les journalistes en instance de surplomb extérieure à la démocratie et aux autres pouvoirs sociaux, alors que les journalistes eux-mêmes constituent un pouvoir social. Cette observation vaut d’ailleurs aussi pour l’extension par la Cour de ce label de « chiens de garde » à d’autres pouvoirs sociaux, en l’occurrence des organisations non gouvernementales[16]. L’on ne s’explique au demeurant pas que la Cour n’ait pas éprouvé sa rhétorique des « chiens de garde » au bénéfice des juges, alors que le paradigme de la « démocratie par le droit », dont la Cour elle-même est le produit, fait du juge le « gardien des promesses démocratiques »[17]. Il reste qu’en bonne logique libérale, il ne saurait y avoir de « chiens de garde », de quelque nature que ce soit, puisque tout pouvoir social doit être limité. C’est tout le sens, s’agissant spécialement des pouvoirs publics, de la doctrine des « freins et des contrepoids » (checks and balances), qui permet classiquement de dépasser la question « qui gardera les gardiens [de la démocratie] ? ».

Prévenu des aléas ou de la faible exigibilité juridique de tout discours allégorique en matière de liberté d’expression en général et de liberté d’expression journalistique en particulier, l’on ne doit pas moins l’être de la très grande diversité des pratiques journalistiques[18], de l’inscription de ces pratiques dans des cultures nationales[19], de la forte structuration de ces pratiques par des mythes et des représentations professionnels[20]. Toutes choses qu’il est difficile de réduire à une définition formelle du journalisme comme activité consistant (simplement) à « informer sur des faits ou des opinions et des idées qui ont cours à un moment donné »[21]. Cette définition professionnaliste[22] et teintée d’un idéal de neutralité et d’objectivité[23] est très partielle dans la mesure où elle ne s’approprie pas les genres journalistiques consistant plutôt en du commentaire (éditoriaux, chroniques, dessins, critique, etc.) ou en de la prescription (publications « militantes ») ; et elle est quelque peu contradictoire avec cette autre proposition de la Cour européenne des droits de l’homme selon laquelle « la liberté journalistique comprend aussi le recours possible à une certaine dose d’exagération, voire même [sic] de provocation »[24].

La question « Les médias sous contrôle judiciaire » [25] n’est donc pas celle qui mobilise les travaux réunis dans le présent volume. Telle qu’elle est formulée, cette question suggère déjà un évitement des conditions d’une compréhension renouvelée de la liberté d’expression, et nécessairement de la liberté d’expression journalistique. Ces conditions ont été exposées précisément dans une remarquable synthèse par l’un des plus fins penseurs français de la liberté d’expression, Jean Morange (La liberté d’expression, Bruxelles, Bruylant, 2009), à travers deux propositions, l’une négative, l’autre positive. La proposition négative est celle par laquelle l’éminent juriste s’est éloigné d’une manière usuelle de parler de la liberté d’expression : « L’approche dominante de la liberté d’expression dans les démocraties libérales est ambiguë, écrit-il. Elle est apparemment, dans le discours politique, très globale. La liberté d’expression transcenderait les supports qu’elle utilise. Et pourtant, dans la réalité juridique, ce sont souvent eux qui déterminent la portée et les modalités de mise en œuvre de celle-ci. Ceci tient, probablement, à ce que l’on n’a pas suffisamment établi de liens logiques entre l’essence même de la liberté d’expression et les canaux qu’elle utilise. On n’a pas suffisamment analysé les répercussions directes des nouveaux médias sur l’impact de la liberté elle-même. » La proposition positive de Jean Morange consistait en cette idée qu’il faut prendre au sérieux la « complexité de la liberté d’expression » une complexité intellectuelle dont le droit résonne, au point que « l’on peut finir par se demander si cette liberté, en tant que telle, a encore une signification et une portée spécifique en droit ou si elle ne fait que recouvrir un ensemble de libertés régies par des règles sensiblement distinctes ».

En choisissant une autre « focale » que celle proposée à travers la question « les médias sous contrôle judiciaire ? » l’on s’évite certains autres biais : celui qui consiste à réduire l’enjeu général de la régulation juridique des « médias » (lequel, entre autres objets, intéresse par ailleurs la question des concentrations des entreprises de presse et de communication audiovisuelle) au problème spécifique de la police des discours journalistiques et même plutôt à quelques aspects de cette police ; celui qui consiste à présupposer la possibilité de faire échapper une activité sociale à l’emprise du droit et au contrôle des juges ; celui qui consiste à voir dans toute intervention juridique un recul de la liberté plutôt que de s’approprier le grand principe libéral qui veut que ce soit « la liberté qui opprime et la loi qui libère » ; celui d’une appropriation d’une vulgate (très française) sur la « judiciarisation » de la société. Le parti alternatif suivi consiste donc plutôt à rendre compte de la complexité et de la difficulté de la « fabrique » juridique de la liberté d’expression journalistique.

*

[1] Pierre-François Docquir, Variables et variations de la liberté d’expression en Europe et aux États-Unis, Bruxelles, Bruylant, coll. « Droit et Justice », 2007, p. 19.

[2] Voy. Pascal Mbongo, « Démocratie des identités et police des discours », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1er avril 2009, p. 403-423 ; « La banalisation du concept de censure », Pouvoirs, septembre 2009, p. 17-30.

[3] Élisabeth Zoller, « La liberté d’expression. « Bien précieux » en Europe, « bien sacré aux États-Unis » », in La liberté d’expression aux États-Unis et en Europe (sous la direction d’Élisabeth Zoller), Paris, Dalloz, 2008, p. 1-7.

[4] Voy. notamment : Jean-François Flauss, « La Cour européenne des droits de l’homme et la liberté d’expression », in La liberté d’expression aux États-Unis et en Europe (sous la direction d’Élisabeth Zoller), op. cit., p. 124-136.

[5] Voy. sur ce point Jean-Loup Charrier, Code de la Convention européenne des droits de l’homme, Paris, Litec, 2005, p. 184-190.

[6] La Cour fait valoir notamment que « si la matérialité des premiers [les jugements de fait] peut se prouver, les seconds [les jugements de valeur] ne se prêtent pas à une démonstration de leur exactitude (…). Or, pour les jugements de valeur, cette exigence est irréalisable et porte atteinte à la liberté d’opinion elle-même, élément fondamental du droit garanti par l’article 10 de la Convention » (Voy. notamment : Cour eur. droits de l’homme, 8 juillet 1986, Lingens c. Autriche ; Cour eur. droits de l’homme, 28 septembre 1999, Dalban c. Roumanie).

[7] Dans cette controverse remontant au moins à David Hume, trois thèses sont disponibles : celle qui soutient une coupure radicale entre les jugements de valeur et les jugements de fait (voy. par exemple d’André Comte-Sponville, Valeur et vérité. Études cyniques, Paris, PUF, 1994) ; celle qui fait valoir l’existence d’une grande similitude entre les jugements de fait et les jugements de valeur et une possible objectivation des jugements de valeur (voy. par exemple de Raymond Boudon, Le Juste et le Vrai, Paris, Fayard, 1995) ; celle qui soutient la possibilité de passerelles entre jugements de valeur et jugements de fait (voy. par exemple de Jean-Pierre Changeux, Fondements naturels de l’éthique, Paris, Odile Jacob, 1993).

[8] Les « formalités », les « conditions », les « restrictions » ou les « sanctions » en question peuvent consister en des peines pénales, en des interdictions de publier, en des réparations civiles, en des confiscations, etc.

[9] Jean-Loup Charrier, op. cit., p. 191-192.

[10] Entres autres références : Cour eur. droits de l’homme, 25 juin 1992, Thorgeir Thorgeirson c. Islande ; Cour eur. droits de l’homme, 20 mai 1999, Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège ; Cour eur. droits de l’homme, 7 novembre 2006,  Mamère c. France ; Cour eur. droits de l’homme, 14 février 2008, July et SARL Libération c. France.

[11] Sur cette discussion, voy. notamment de Jack Shafer les deux notes célèbres qu’il a publiées sur slate.com (traduction et publication françaises par slate.fr) : « La démocratie a-t-elle vraiment besoin du journalisme ? » – « Les journaux ne font pas la démocratie. Il est temps d’en finir avec cette idée ! ».  Sources : http://www.slate.fr/story/9991/la-democratie-t-elle-vraiment-besoin-du-journalisme – http://www.slate.fr/story/2881/les-journaux-antis%C3%A8che-de-la-d%C3%A9mocratie

[12] « Au sein de la Cour européenne », écrit Jean-François Flauss, « la protection valorisée (et à valoriser) de la liberté d’expression journalistique n’a jamais été véritablement, en tant que telle, mise en cause. En revanche, le degré même de cette valorisation a été constamment un sujet de désaccord » (op. cit., p. 115).

[13] Les Chiens de garde, Paris, Rieder, 1932.

[14] Serge Halimi, Les nouveaux chiens de garde, Paris, Liber-Raisons d’agir, 1997.

[15] Sur la manière dont le droit français pour sa part évite de faire une hiérarchie statutaire entre « journalistes professionnels », voy. notre contribution au présent volume : « Une catégorie juridique impériale du droit français : la notion de « journaliste professionnel«  ».

[16] Cour eur. droits de l’homme, 27 mai 2004, Vides Aizsardzibas Klubs c. Lettonie (à propos d’associations de défense de l’environnement) ; Cour eur. droits de l’homme, 14 avril 2009, Társaság a Szabadságjogokért c. Hongrie (à propos d’associations de défense des droits de l’homme et de promotion de l’État de droit).

[17] Sur cette question centrale de la philosophie politique et juridique, voy. notamment de Philippe Raynaud, Le juge et le philosophe. Essais sur le nouvel âge du droit, Paris, Armand Colin, coll. « Le temps des idées », 2008.

[18] Voy. par exemple la distinction faite par Érik Neveu entre les « journalistes assis » et les « journalistes debout » (Érik Neveu, Sociologie du journalisme, Paris, La découverte, 2001). Voy. également : Cyril Lemieux, Mauvaise presse. Une sociologie compréhensive du travail journalistique et de ses critiques, Paris, Éditions Métaillé, 2000 ; Coll., Le journalisme, CNRS éditions, coll. « Les essentiels d’Hermès », 2009.

[19] Cyril Lemieux, « De certaines différences internationales en matière de pratiques journalistiques : Comment les décrire ? Comment les expliquer ?», in Jean-Baptiste Legavre (dir.), La presse écrite : objet(s) délaissé(s) ?, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 29-51.

[20] Jacques Le Bohec, Les Mythes professionnels des journalistes, Paris, L’Harmattan, 2000.

[21] Entre autres arrêts : Cour eur. droits de l’homme, 29 mars 2001, Thoma c. Luxembourg ; Cour eur. droits de l’homme, 30 mars 2004, Radio France et autres c. France ; Cour eur. droits de l’homme, 18 février 2010, Taffin et Contribuables Associés c. France.

[22] Sur le contentieux (français) du journalisme « amateur », voy. la contribution de Lucien Castex dans le présent ouvrage.

[23] Sur cet idéal, voy. Cyril Lemieux (éd.), La subjectivité journalistique. Onze leçons sur le rôle de l’individualité dans la production de l’information, Paris, EHESS, Coll. « Cas de figure », 2010.

[24] Cour eur. droits de l’homme, 20 mai 1999, Bladet Tromsø et Stensaas ; Cour eur. droits de l’homme, 17 décembre 2004, Pedersen et Baadsgaard ; Cour eur. droits de l’homme, 20 novembre 2008, Brunet-Lecomte et Sarl Lyon Mag’ c. France.

[25] Collectif, Les médias sous contrôle judiciaire ?, Paris, PUF, coll. « Politique d’aujourd’hui », 2007.

 

La notion de « journaliste professionnel » en droit français

Une historiographie courante des médias en France tend à ramener l’histoire juridico-politique du journalisme à l’histoire juridico-politique de la presse[1] et donc à considérer les grands moments de la réglementation de la presse, que ces moments aillent dans le sens du libéralisme ou qu’ils aient consisté en un refus du libéralisme, comme autant de moments de réglementation du journalisme. Cette assimilation a pour elle la définition usuelle du journaliste comme étant « celui qui fait, publie un journal » – définition au regard de laquelle il apparaît que « Th. Renaudot fut le premier journaliste français » – ou toute « personne qui collabore à la rédaction d’un journal » (Petit Robert).

Cette assimilation se heurte néanmoins en droit à un fait : pour avoir toujours été très présente dans le débat politique, la notion de journaliste n’est pas vraiment une catégorie légale en France avant le vingtième siècle, c’est-à-dire avant la loi du 29 mars 1935 relative au statut professionnel des journalistes (« loi Brachard ») ; d’où son absence des tables des recueils de législation et de jurisprudence du XVIIIème siècle et du XIXème siècle (en l’occurrence le Recueil Duvergier), d’où son absence de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse[2].

C’est donc dans le contexte d’une réflexion et d’une action intéressant les conditions de travail et de vie des journalistes, autrement dit par le prisme de la question sociale[3], qu’intervient la loi du 29 mars 1935 relative au statut professionnel des journalistes. La question d’une définition légale du journalisme se pose ainsi dans un contexte de renouvellement des supports et de professionnalisation des pratiques : s’agissant des supports, si la presse écrite existe alors depuis près de trois siècles, la radio pour sa part est en plein essor, et la télévision en est à ses débuts ; quant à la professionnalisation des pratiques, elle est témoignée par une forte intégration bureaucratique des entreprises (hiérarchisation des fonctions et spécialisation des tâches), par l’apparition des premières organisations professionnelles et syndicales (la naissance du Syndicat national des journalistes date de 1918), par la promotion des premiers codes de déontologie (la première « charte des devoirs professionnels des journalistes français » date de 1918), des premières écoles professionnelles (l’École de Journalisme de Dick May date de 1899).

La loi Brachard consacre donc explicitement et formellement le « journaliste » ou, plus exactement, le « journaliste professionnel »[4] en ces termes :

« Le journaliste professionnel est celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée, l’exercice de sa profession dans une publication quotidienne ou périodique éditée en France, ou dans une agence française d’informations, et qui en tire le principal des ressources nécessaires à son existence.

Le correspondant, qu’il travaille sur le territoire français ou à l’étranger, est un journaliste professionnel, s’il reçoit des appointements fixes et remplit les conditions prévues au paragraphe précédent.

Sont assimilés aux journalistes professionnels, les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l’exclusion des agents de publicité, et de tous ceux qui n’apportent, à un titre quelconque, qu’une collaboration occasionnelle. »

Définissant ainsi le journalisme pour la première fois, le législateur crée en même temps la Commission de la carte d’identité des journalistes professionnels (CCIJP), chargée de délivrer la « carte de presse » aux « journalistes professionnels » tels que définis par la loi. Par suite de la loi, les relations entre journalistes et employeurs furent codifiées en 1937 par l’adoption de la Convention collective nationale des journalistes[5].

L’invention législative de 1935 est remarquable par sa stabilité. Si elle a été amendée par les lois du 13 décembre 1956, du 2 janvier 1973 ainsi que par la loi du 4 juillet 1974 (« loi Cressard ») qui a fait bénéficier aux « pigistes » les droits accordés aux « journalistes professionnels », les éléments-clés de labellisation du « journaliste professionnel » qu’elle a posée n’ont jamais été remis en cause : une pratique du journalisme en tant que savoir-faire spécifique ; l’exercice pour le compte d’une structure entrepreunariale (éditeur d’une publication, agence de presse, etc.) ; une pratique gratifiée d’une rétribution significative (critère des ressources procurée). Au demeurant, les dispositions afférentes de l’ancien code du travail ont été reprises à l’identique dans le nouveau code du travail, la définition du « journaliste professionnel » en particulier basculant telle quelle de l’article 761-2 de l’ancien code aux articles L. 7111-3 à L. 7111-5 du nouveau code du travail[6].

Cette stabilité est d’autant plus remarquable que le système de la loi Brachard, d’une part, dédouble la compétence juridictionnelle en matière de labellisation journalistique et, d’autre part, induit une herméneutique délicate du critère reconnaissance des « journalistes professionnels » tenant à la pratique d’un savoir-faire spécifique.

I. Le dualisme juridictionnel en matière de labellisation journalistique

La multiplication récente d’occurrences de la notion de « journaliste » dans le droit français prête souvent à un contresens dans les articles de presse ou dans la doctrine juridique lorsqu’il est dit qu’il s’agit d’autant de « définitions » des journalistes ou que telle loi a « réglé » le problème de la définition du journaliste en droit français. Ce contresens découle de la confusion entre les contextes normatifs et procéduraux labellisants du « journaliste professionnel » de ceux qui ne le sont pas.

A. La répartition du contentieux de la reconnaissance entre la juridiction administration et la juridiction judiciaire

La définition légale du « journaliste professionnel » se prête à deux types de contentieux : le contentieux devant les juridictions judiciaires de la violation par l’employeur des droits sociaux attachés à la qualité de « journaliste professionnel » ; le contentieux devant le Conseil d’État des décisions de la Commission de la Carte d’identité des journalistes professionnels[7], autrement dit le contentieux des décisions négatives de l’autorité administrative[8] et compétente depuis pour délivrer la « carte de presse » – la carte professionnelle du « journaliste professionnel »[9].

Ce « dualisme juridictionnel » ne pose pas de problèmes pour deux raisons : d’une part la possession ou la non-possession de la « carte de presse » délivrée par la Commission compétente est indifférente aux juridictions judiciaires (en leurs formations sociales) lorsqu’elles statuent sur les droits sociaux des « journalistes professionnels » au sens de la loi[10] ou, plus exactement, la circonstance que l’on ne soit pas titulaire de la « carte de presse » ne fait pas nécessairement conclure les juridictions judiciaires à l’inapplicabilité des droits sociaux dévolus aux « journalistes professionnels » par le code du travail ; d’autre part, dans l’exercice de leurs compétences respectives, le Conseil d’État et les juridictions judiciaires ont des interprétations assez concordantes des critères légaux.

De fait le contentieux de la « carte de presse » devant le Conseil d’État est particulièrement faible (à peine une vingtaine d’arrêts du Conseil d’État répertoriés depuis le début des années 1980) rapporté à la progression significative des demandes[11]. Certains professionnels voudront considérer que l’explication de la faiblesse de ce contentieux est liée au libéralisme de la Commission[12]. Plus sûrement, cette faiblesse doit à la subsomption durable dans le champ d’application de la loi des collaborateurs directs de la rédaction, des rédacteurs-traducteurs, des sténographes-rédacteurs, des rédacteurs-réviseurs, des reporters-dessinateurs, des reporters-photographes. Et l’incorporation des « pigistes » en 1974 dans le champ d’application de la définition légale n’a pas moins fait disparaître une source traditionnelle de contentieux. Il en va de même de l’incorporation dans le champ d’application de la loi de journalistes salariés des entreprises de communication audiovisuelle au sens de la loi du 29 juillet 1982, celle des « entreprises de production » – soit les « entreprises audiovisuelles ayant pour activité la création d’œuvres audiovisuelles destinées à être diffusées dans le public même lorsque les entreprises en question ne diffusent pas directement les œuvres qu’elles produisent »[13] – celle encore des « journalistes exerçant leur profession dans une ou plusieurs entreprises de communication au public par voie électronique »[14].

Une autre explication rationnelle de la faiblesse de ce contentieux tient à l’existence d’un certain nombre d’incompatibilités légales avec la qualité de « journaliste professionnel », soit l’incompatibilité qui frappe les publicitaires, les chargés de relations publiques et les attachés de presse[15], les agents publics (fonctionnaires ou contractuels)[16]. Enfin, le maillage du territoire par de nombreuses écoles professionnelles « dispensant un cursus de formation reconnu par la Convention Collective Nationale des Journalistes » (une quinzaine aujourd’hui), en installant une sorte de présomption d’aptitude en faveur de nombre d’entrants dans la profession (en tout cas parmi les plus jeunes générations de journalistes), a lui aussi facilité le travail d’adoubement de la Commission.

B. Les contextes procéduraux non-labellisants

Ce sont deux occurrences récentes de la notion de « journaliste » dans le droit français – le droit de la propriété intellectuelle et le contentieux de l’exploitation des œuvres des journalistes d’une part, la procédure pénale et la protection de sources des journalistes d’autre part – dont il faut dire pourquoi elles sont « accessoires » par rapport au point fixe définitionnel que représentent les dispositions de la loi Brachard.

1. Le contentieux de l’exploitation des œuvres des journalistes

L’article 20 de la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (« loi Hadopi ») introduit en effet dans le code de la propriété intellectuelle une section 6 relative au « droit d’exploitation des œuvres des journalistes » (articles L. 132-35 à L. 132-45 du code la propriété intellectuelle) qui s’est proposée de résoudre un conflit durable entre les journalistes salariés pour l’essentiel [lesquels, lorsque leurs articles ont les propriétés d’une « œuvre originale » prétendant à la protection du droit d’auteur, voudraient voir rémunérées leurs réutilisations] et leurs employeurs [lesquels, en tant qu’ils sont propriétaires ou gérants d’une « œuvre collective » au sens du code de la propriété intellectuelle qu’est une publication, voulaient aller au-delà des dérogations que cette qualité d’« œuvre collective » autorisait déjà pour l’étendre aux réutilisations des articles de leurs journalistes].

C’est donc nécessairement à des « journalistes professionnels » au sens du code du travail que la loi du 12 juin 2009 s’intéresse (d’où la référence qu’elle fait au code du travail) mais pas à tous « les journalistes professionnels » puisque, précisément, c’est en fonction de la nature du lien contractuel entre le « journaliste professionnel » et l’employeur, de la nature même de l’employeur (éditeurs de presse et de services de communication en ligne), de l’importance économique que représente pour le « journaliste professionnel » ses productions, de la nature des réutilisations du travail journalistique, qu’est définie par la loi la rémunération spécifique sous forme de droits d’auteur ou de salaires de ces réutilisations[17].

2. Le contentieux du secret des sources

Il n’y a pas davantage de confusion ou de substitution dans la définition légale du « journaliste professionnel » du fait de la loi du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes[18]. C’est un contre-sens juridique que de prétendre que cette loi ferait désormais coexister en France plusieurs catégories de journalistes. La loi du 4 janvier 2010 est moins intéressée à définir le « journalisme » ou le « journaliste » qu’à caractériser (au-delà des journalistes professionnels » au sens du code du travail) le champ d’application des protections qu’elle organise : les « journalistes professionnels » proprement dits ; les directeurs de la publication ; toute personne qui concourt directement au recueil d’informations et à leur diffusion au public, et ce quelques soient les ressources qu’elle en tire et qu’il s’agisse ou non de son activité principale[19]. Ici aussi, la définition légale du « journaliste professionnel » reste un invariant à partir duquel le législateur part pour concevoir une garantie effective de la liberté journalistique qui tienne compte par ailleurs du caractère d’« œuvre collective » de l’offre éditoriale d’une entreprise de presse, d’une entreprise de communication audiovisuelle[20] ou d’une entreprise de communication au public par voie électronique[21].

II. Le journalisme comme savoir faire intellectuel spécifique

Sans prétendre vouloir donner à son énoncé les caractères d’une théorie générale, le Conseil d’État a pu soutenir que « peut seule être regardée comme un journaliste, au sens et pour l’application des articles 761-1 et suivants du code du travail et, en particulier, pour la délivrance de la carte d’identité professionnelle instituée par l’article L. 761-15, la personne qui, soit par la rédaction d’articles d’actualité générale ou sur des sujets spécialisés et, notamment, professionnels, soit par la conception, la réalisation ou la présentation d’émissions d’information, apporte une contribution intellectuelle ou de création à l’entreprise à laquelle elle apporte son concours »[22]. Plus fondamentalement, le juge dit pouvoir autonomiser un savoir-faire journalistique et substantialiser « l’actualité » dont les journalistes sont supposés rendre compte.

A. La doctrine juridique du savoir-faire journalistique

Le savoir-faire auquel les organes juridiques (la Commission, le Conseil d’État, les juridictions judiciaires) d’application de la « loi Brachard » se réfèrent est (évidemment) extérieur à toute considération déontologique ou éthique ou de police des discours journalistiques (injures, diffamations, offenses, atteinte à la vie privée, atteinte à la présomption d’innocence). Ce savoir-faire renvoie plutôt à une tentative de substantialisation et d’objectivation de l’exercice journalistique.

Dans un cas où il s’était agi de dire si les contributions d’historiens professionnels à une publication de presse leur permettaient de prétendre au label de « journaliste professionnel », le Conseil d’État a répondu qu’il fallait tenir compte de la manière dont les thèmes abordés par ces historiens sont « traités dans les publications en cause »[23]. Le Conseil d’État suggère ainsi qu’il existe des méthodes spécifiques du journalisme distinctes, par exemple de celles des historiens, autrement dit un savoir-faire proprement journalistique. Si cette distinction faite par le juge dit quelque chose du développement d’écoles de journalisme vouées à la transmission de techniques professionnelles[24], la portée générale que lui donne le Conseil d’État – la distinction du « journalisme » au sein des « travailleurs du savoir » utilisant la plume (ou le verbe) – est néanmoins discutable pour des raisons qui tiennent : pour une part aux champs réputés voisins du journalisme parmi les professions intellectuelles qui ont en commun avec lui de pratiquer l’écriture (les sciences humaines et sociales en général et l’Histoire en particulier, les écrivains) ; pour une autre part au champ journalistique lui-même.

D’un côté, cette distinction fait abstraction de ce qu’il existe des pratiques discursives dans les sciences humaines et sociales (spécialement parmi les sociologues et parmi les historiens en particulier) que certains autres spécialistes de ces savoirs considèrent pour leur part comme relevant du « journalisme », soit parce que les objets au centre de ces pratiques discursives sont considérés par eux comme n’étant pas des objets pertinents[25], soit parce que ces pratiques ne satisferaient pas aux « canons » ou à certaines exigences méthodologiques[26]. A quoi il faut d’ailleurs ajouter la réduction pure et simple de la connaissance historique à un genre littéraire et narratif parmi d’autres (une réduction pratiquée notamment par les tenants du Linguistic Turn en histoire). Quant à la distinction suggérée par le Conseil d’État entre un savoir faire journalistique et un savoir faire littéraire, elle peut être hypothéquée par : l’existence de productions journalistiques parvenues à la dignité littéraire[27] ; l’existence – plus fréquente il est vrai – de productions en matière de roman ou de récit dont le label littéraire est contesté au profit d’un label journalistique ; l’originalité statutaire au sein du journalisme du journalisme économique, et plus encore, du journalisme scientifique[28] ; l’antériorité dans le journalisme du Storytelling[29] et la prospérité du New Journalism, du Literary Journalism ou du Narrative Journalism.

D’un autre côté, l’appréhension holiste du savoir-faire des journalistes qui est derrière la distinction entre ce savoir-faire et celui de certains autres « travailleurs du savoir » fait abstraction de l’extrême diversification et division des tâches à l’intérieur de la profession[30] et de ce qu’il existe des pratiques discursives en matière de journalisme (que celles-ci soient le fait de journalistes diplômés d’écoles professionnelles ou non) que certains journalistes pour leur part peuvent considérer comme ne relevant pas « vraiment » du « journalisme » (l’éditorial, la tribune, le journalisme « people », et même le Gonzo Journalism[31]).

B. L’« actualité » comme standard qualifiant

Être « journaliste professionnel » au sens de la loi française suppose donc également d’avoir comme matériau « l’actualité ». C’est ainsi, par exemple, qu’un dessinateur illustrant de manière pertinente un « fait d’actualité » pourra être qualifié de journaliste au sens de la loi, mais pas l’illustrateur en bandes dessinées d’œuvres de fiction[32].

En 1996, le Conseil d’État a par ailleurs conclu à la légalité du refus de la « carte de presse » à un demandeur qui excipait de ses fonctions de responsable de la rédaction dans une publication périodique éditée par une société exploitant une chaîne de télévision et destinée d’une part à faire connaître à la presse les programmes de cette chaîne, d’autre part à être diffusée à l’intérieur des services de la société[33]. En substance le Conseil d’État aura considéré qu’un travail rédactionnel de type promotionnel ne peut prétendre au label d’activité de « journaliste professionnel » au sens de la loi[34]. L’arrêt Mme Eyraud de 1997 ne mérite pas moins d’être cité puisque le Conseil d’État y a fait valoir qu’une personne employée en qualité d’illustrateur par une revue pouvait se voir reconnaître la qualité de reporter-dessinateur et donc de « journaliste professionnel » au sens de la loi si les illustrations qui lui sont confiées présentent « un caractère suffisant de rapport avec l’actualité »[35].

Cette mobilisation du concept « d’actualité » ou de « fait d’actualité » est remarquable par son décalage avec la référence anglo-américaine aux « news » ; elle suggère au fond un évitement de la notion d’« information » bien que celle-ci soit plus convenue dans les textes juridiques portant définition de la liberté de la presse, des privilèges statutaires et des immunités afférentes. Cette préférence des organes juridiques pour le critère tiré de « l’actualité » plutôt que celui tiré de « l’information » n’est pas innocente puisque dans le premier cas l’on est en présence d’une notion relativement neutre renvoyant à tout fait ayant un caractère d’immédiateté, (que son objet soit politique, économique, sportif, sociétal, culturel, religieux, un fait divers et qu’il puisse prétendre ou non à la qualification d’« événement ») alors que dans le second l’on est en présence d’une notion ayant une forte charge axiologique et symbolique parce que renvoyant à la recherche de la vérité, à la recherche du progrès humain, à l’éthique de la démocratie. De fait, le critère tiré du traitement de « l’actualité » permet d’inclure dans le « journalisme professionnel », par exemple, le traitement de la vie privée des célébrités et autres personnes publiques (« presse people », « presse mondaine », « presse à scandale », « presse de caniveau ») sans formaliser ou expliciter juridiquement le privilège symbolique et/ou moral attaché en France comme ailleurs à certains objets journalistiques et spécialement à la « politique ».

*

Tout porte ainsi à penser que la définition légale du « journaliste professionnel » posée en France depuis 1935 a encore de beaux jours devant elle, ce pour deux raisons au moins. D’un côté, cette définition a pour elle sa force d’absorption dans l’État social de tous les « auteurs » des médias traitant de « l’actualité », soumis à un lien de subordination par rapport à un employeur et vivant plus ou moins de leur écriture[36], ce qui est tout sauf le cas, par exemple, des blogueurs ou de ceux des journalistes qui choisissent le statut d’« auto-entrepreneur » [37]. De l’autre côté, cette définition n’est pas incommodante : ni pour les entreprises légales de définition de facilités financières, administratives ou fiscales (aides publiques à la presse et aux services d’information en ligne) ; ni pour les entreprises légales de définition de privilèges ou d’immunités (secret des sources[38]) ; ni pour les polices légales du discours, puisqu’il n’y a pas en droit français (ni ailleurs) d’exception journalistique ou d’excuse journalistique à l’intérieur des sanctions des abus de la liberté d’expression[39].

La définition légale du « journaliste professionnel » codifiée au code du travail n’est pas non plus incommodante pour une éventuelle entreprise de définition d’une police professionnelle. La véritable difficulté juridique inhérente à la création d’un « code de déontologie »[40] et d’un organe d’autorégulation n’est pas tant de concevoir leur champ d’application ou de compétence ratione personae, soit une question qui a exagérément occupé le débat français en raison d’une comparaison avec la situation de ceux des ordres professionnels attachés aux professions dont l’accès est absolument conditionné par la détention d’un diplôme spécifique (architectes, avocats, médecins, experts-comptables). Or ce rapprochement est tout sauf utile : d’abord parce qu’une instance d’autorégulation peut exister en dehors des professions dont l’accès est conditionné par la détention d’un titre spécifique[41]; surtout parce que si, comme prévu, l’on adosse le code de déontologie des journalistes à une convention collective des journalistes qui elle-même renvoie à la définition du « journaliste professionnel » donnée par le code du travail, la question du champ d’application ratione personae de ce nouveau texte serait nécessairement, mais implicitement, tranchée. Le véritable défi juridique dans l’entreprise contemporaine de définition d’une police professionnelle est donc ailleurs. Il est plutôt dans la substantialisation de la faute déontologique et dans l’articulation entre le déontologique dévolu à la commission envisagée, le pouvoir disciplinaire propre à l’employeur du « journaliste professionnel » (pouvoir exercé sous le contrôle du juge du travail), le pouvoir répressif dévolu au juge civil et au juge pénal en cas de disfonctionnements sanctionnés par la loi civile et/ou pénale[42].

[1] Voy. notamment : Pierre Albert, La presse française, Paris, La documentation française, coll. « Les études », 2008 ; Ch. Delporte, Les journalistes en France, 1880-1950. Naissance et construction d’une profession, Paris, Seuil, 1999 ; Géraldine Muhlmann, Une histoire politique du journalisme (XIXème-XXème siècle), Paris, PUF, 2004 (réédition : Points, 2007) ; Michel Mathien, Les journalistes. Histoire, pratique et enjeux, Paris, Ellipses, 2007.

[2] Cette inexistence légale (formelle), le rapporteur de la proposition de loi relative au statut professionnel des journalistes dont est née la loi du 29 mars 1935 en convenait d’ailleurs. Voy. le Rapport fait au nom de la commission du travail chargée d’examiner la proposition de loi de M. Henri Guernut et plusieurs de ses collègues relative au statut professionnel des journalistes, par M. Brachard, député : document parlementaire n° 4516, Chambre des députés, quinzième législature, session de 1935, Annexe au procès-verbal de la séance du 22 janvier 1935.

[3] Voy. à ce propos : Christian Delporte, op. cit. ; Patrick Éveno, Histoire de la protection sociale de la presse, Paris, Jacob-Duvernets Éditions, 2009. Il est d’ailleurs remarquable qu’à la Chambre des députés, ce soit la commission du travail qui ait été chargée d’examiner le texte dont est issu la loi du 29 mars 1935.

[4] Les dispositions de la loi Brachard avaient substantialisé une section spéciale III intitulée « Des journalistes professionnels » que ledit texte a ajouté au chapitre 2 du livre Ier (titre II) du Code du travail de l’époque.

[5] Convention adoptée le 23 novembre 1937. En l’état c’est la convention collective nationale des journalistes datée du 1er novembre 1976, refondue le 27 octobre 1987 et étendue par arrêté ministériel le 2 février 1988 qui est applicable.

[6] La circonstance que la convention collective nationale des journalistes se contente de renvoyer à la loi s’agissant de son propre champ d’application n’a guère d’importance en droit puisque cette convention ne peut pas, en tout état de cause, être en deça de la loi.

[7] Créée par la loi du 29 mars 1935, la Commission de la Carte d’identité des journalistes professionnels  statue d’abord en « Commission de première instance » puis en « Commission supérieure ».

[8] On notera que le Conseil d’État a jugé que la Commission supérieure, lorsqu’elle statue sur les refus de carte d’identité de journaliste professionnel, ne prend pas de décision de caractère juridictionnel (Conseil d’État, 10 juin 1994, Duriez-Costes, tables, p. 1094). La Commission est donc une autorité administrative qui n’est cependant guère citée dans les répertoires des « autorités administratives indépendantes ».

[9] On lira avec intérêt l’article en ligne de Denis Ruellan, « Expansion ou dilution du journalisme » ? (Source : http://w3.u-grenoble3.fr/les_enjeux/2005/Ruellan/index.php).

[10] Cour de cassation, chambre sociale, 1er avril 1992, Bull. civ. V, n° 221 ; D. 1992. IR. 157 ; CSB 1992. 137, A 25. Il convient néanmoins de noter que l’article 6 de la convention collective des journalistes fait de la « carte de presse » un élément de la sécurité juridique des « journalistes professionnels » en disposant qu’« aucune entreprise visée par la présente convention ne pourra employer pendant plus de trois mois des journalistes professionnels et assimilés qui ne seraient pas titulaires de la carte professionnelle de l’année en cours ou pour lesquels cette carte n’aurait pas été demandée ». C’est la même exigence de sécurité juridique qui fait par exemple démarrer à la première délivrance de la carte le délai d’ancienneté nécessaire au calcul de certaines primes (articles 23 et 24 de la Convention collective). La « carte de presse » emporte également d’autres avantages et facilités (réductions fiscales, gratuité de certains lieux et manifestations culturels, etc.).

[11] http://www.ccijp.net/article-33-cartes-attribuees.html

[12] Il est vrai que des polémiques, assez circonscrites au demeurant, ont pu agrémenter telle ou telle dévolution de la carte à une personnalité non diplômée d’une École de journalisme.

[13] Conseil d’État, 5 avril 2002, RJS 2002. 683, n° 909.

[14] Article L. 7111-5 du code du travail. Cette précision législative annihile un malentendu. En effet, de ce que le Conseil d’État avait validé une décision de refus de la carte de la presse par la CCIJP à des rédacteurs sur Internet, on a pu se poser la question : « les rédacteurs de sites internet peuvent-ils bénéficier de la carte de presse ? » (Frédéric Rolin, note sous Conseil d’État, 6ème et première sections réunies, 26 juillet 2007, M A, Légipresse, 1er janvier 2008, n° 248, p. 14 -16. Or le problème n’était pas qu’il s’agisse de rédacteurs de sites internet mais d’un site internet créé par un établissement public, la Cité des sciences et de l’industrie, en vue de la valorisation de ses expositions. C’est donc le fait que le rôle et l’activité du site en question « se confondent avec ceux de l’établissement public », qui a été déterminant et non la circonstance qu’il s’agisse « en soi », si l’on ose dire, d’un site internet.

[15] Article 3 de l’arrêté du 23 octobre 1964 portant définition des professions de conseiller en relations publiques et d’attaché de presse (Journal officiel, 1e novembre 1964, p. 9801).

[16] Conseil d’État, 30 mai 1986, Mme Moglia, p. 155. Le Conseil d’État a jugé qu’un agent public contractuel de la ville de Lyon, affecté à temps plein à des tâches de journaliste au sein de publications municipales, n’a pas pour autant la qualité de « journaliste professionnel » au sens de la loi.

[17] Sur les prescriptions de ce texte, voy. spécialement d’Emmanuel Derieux et d’Agnès Granchet, Lutte contre le téléchargement illégal. Lois DADVSI et HADOPI, Paris, Lamy, 2010, p. 154-165.

[18] Sur ce texte, voy. notre contribution au présent ouvrage : « Secret des sources des journalistiques, légistique et appréciation souveraine des juges ».

[19] Article 2, alinéa 2 de la loi du 29 juillet 1881, modifiée par la loi n°2010-1 du 4 janvier 2010, relative à la protection du secret des sources des journalistes.

[20] Article 93 de la loi du 29 juillet 1982.

[21] Article L7111-5 du Code du travail.

[22] Conseil d’État, 20 avril 2005, Saborit, Tables, p. 1007 (Voy. également : Cour d’appel de Paris, 7 avril 1960, JCP, 1960, II, n°11600). Le Conseil a inféré de sa proposition que le label légal ne s’appliquait donc pas à une personne « qui n’apporte, notamment dans un reportage audiovisuel, qu’une contribution technique, alors même que celle-ci comporte, pour la bonne exécution du travail, certains choix et ne se borne pas à une pure exécution ».

[23] Conseil d’État, Bludzien, 22 mai 1992, n° 99402, tables, p. 1188.

[24] Des techniques dont l’existence – s’agissant en particulier des techniques d’écriture – est témoignée notamment par l’existence d’une offre de manuels et guides. Voy. notamment : Yves agnès, manuel du journalisme. Écrire pour le journal, paris, la découverte, coll. « repères », 2002 ; Jean-François Bège, Manuel de la rédaction : les techniques journalistiques de base, Paris, CFPJ Éditions 2007 ; Jean-Luc martin-lagardette, Le guide de l’écriture journalistique, Paris, Éditions La découverte, 7ème édition, 2009 ; Jacques mouriquand, L’écriture journalistique, PUF, coll. « que sais-je » ?, 3ème édition, 2005.

[25] Voy. par exemple à ce propos la controverse historiographique sur la question de savoir si l’« Histoire du temps présent » était bien de l’Histoire ou plutôt du journalisme. Voy. de la même manière les controverses suscitées par la « sociologie de l’intimité ». Voy. plus généralement : Vincent Goulet et Philippe Ponet, « Journalistes et sociologues. Retour sur des luttes pour « écrire le social » », Questions de communication, 2009, n° 16, p. 7-26.

[26] Voy. par exemple en France les relations « distantes » entre les historiens universitaires et les historiens « grand public » (Jacques Bainville ou André Maurois hier, Max Gallo aujourd’hui), que les premiers analysent plutôt comme étant, au mieux des « essayistes », au pire des journalistes.

[27] Entre autres figures de référence de cette « traversée des frontières », l’on peut citer Albert Londres, Joseph Kessel, les précurseurs de la Beat Generation (William Burroughs, Allen Ginsberg et Jack Kerouac), Colette ou, plus récemment, Ryszard Kapuscinski.

[28] Sur cette originalité, voy. notamment : Françoise Tristani-Potteaux, Les journalistes scientifiques. Médiateurs des savoirs, Paris, Économica, coll. « Médias Poche », 1997.

[29] Sur le storytelling comme « vieille méthode journalistique » et sur les limites de l’ouvrage (Christian Salmon, Storytelling. La machine à fabriquer des histoires et à formater les esprits, Paris, La Découverte, 2008) qui a popularisé cette expression en France en en faisant un paradigme d’interprétation de la politique contemporaine, voy. A. Weinberg, « Le storytelling, une arme de distraction massive », Sciences humaines, n° 209, novembre 2009, p. 34.

[30] Voy. notamment : Érik Neveu, Sociologie du journalisme, Paris, La Découverte, 2004 ; Collectif, Les Journalistes français à l’aube de l’an 2000, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2001.

[31] Sur le Gonzo journalism, on lira notamment la biographie de l’une de ses plus grandes figures, Hunter S. thompson : William Mckeen, Hunter S. Thompson. Journaliste et hors-la-loi (traduction française), Paris, Éditions Tristram, 2010.

[32] Cour de cassation, chambre sociale, 4 juin 1987, Domenech, n°83-41138.

[33] Conseil d’État, 21 octobre 1996, Mme Fouillaud, tables 1064.

[34] Dans le même sens, voy. Conseil d’État, 22 juin 2001, Lahache, Tables p. 1076 ; voy. Conseil d’État, 24 octobre 2001, Mme Chenot-Jeandot, Rec. 490 : le fait d’illustrer la présentation des programmes figurant dans les magazines adressées aux abonnés de Canal + et de Canal Satellite ne présente pas le caractère d’une activité de journaliste professionnel car l’objet en est d’assurer la promotion des programmes de ces chaînes.

[35] Conseil d’État, 24 octobre 1997, Mme Eyraud, Rec. 373.

[36] Voy. supra l’articulation autour de cette définition des dispositions de la loi Hadopi I relatives au droit d’exploitation des œuvres des journalistes. C’est une autre question que de savoir si les droits de rétribution accordés par les dispositions introduites dans le code de la propriété intellectuelle sont satisfaisants ou non.

[37] Cette notion désigne en réalité le statut de « l’entrepreneur individuel » qui a été créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 portant modernisation de l’économie et qui est entré en application le 1er janvier 2009. Voy. Xavier Ternisien, « Les jeunes journalistes sont contraints de s’adapter dans une presse en pleine crise », Le Monde, 26 mai 2010.

[38] Voy. supra l’articulation autour de cette définition des dispositions de la loi du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes.

[39] En matière de diffamation par exemple, l’« excuse de bonne foi » ou l’« exception de vérité des faits allégués » n’est pas circonscrite aux seules allégations litigieuses des journalistes. De la même manière le critère exonératoire de responsabilité pénale ou civile tiré par la Cour européenne des droits de l’homme de la contribution au « débat d’intérêt général » d’allégations litigieuses sur le terrain de l’injure, de la diffamation, de l’atteinte au droit à la vie privée, n’est pas circonscrit aux seules allégations avancées par des journalistes.

[40] Dans le prolongement des États généraux de la presse (2008-2009), un « comité des sages » présidé par Bruno Frappat (la « commission Frappat ») a été réuni par les pouvoirs publics afin de rédiger un « code de déontologie » ayant vocation à être introduit dans la convention collective des journalistes. Le « Projet de code de déontologie des journalistes » de la Commission Frappat a été présenté le 20 octobre 2009 et proposé à la négociation des partenaires sociaux.

[41] Voy. plus loin les chapitres sur l’autorégulation au Royaume-Uni ou au Québec.

[42] Sur les possibilités de concurrence et de complémentarité des énonciations déontologiques et des exigences légalo-judiciaires au Canada, voy. plus loin de Marc-François Bernier : « L’appropriation par les tribunaux civils canadiens des règles déontologiques dans les procès en diffamation dirigés contre les journalistes ».

Le sacerdoce des serviteurs de l’Etat : le fonctionnaire et l’intérêt général

Lorsque la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 a fait de la vertu une qualité exigible des candidats aux « dignités, places et emplois publics », elle a par la même occasion voulu en faire une valeur exigible dans l’exercice des fonctions publiques.

L’Ancien Régime ne disposait d’ailleurs pas moins d’un droit de la moralité des agents publics, des incriminations pénales ou des récriminations simplement « éthiques » de la « déviance publique ». L’on gardera néanmoins à l’esprit que l’historiographie de l’état en France entre le XVIe siècle et le XVIIIe siècle insiste sur le fait que l’on n’est pas alors dans le cadre d’un fonctionnement bureaucratique, ni même pré-bureaucratique. Maryvonne Génaux résume à cet égard asse bien les travaux de Robert Descimon, Jean-Frédéric Schaub et Bernard Vincent lorsqu’elle écrit : « La logique du pouvoir y était domaniale. Le roi était seigneur justicier. Ses administrateurs, essentiellement des officiers dont il était le seigneur direct ou des commissaires immédiatement liés à sa personne politique, géraient le bien commun, dont l’entretien justifiait la puissance royale. Loin de préfigurer le fonctionnaire, ces hommes étaient des serviteurs publics dans la mesure où ils participaient à la mission divine confiée au prince »[1]. Pour autant, l’Ancien Régime ne s’accommodait déjà pas du « péculat », de la « prévarication », de la « malversation », de la « concussion », de la « collusion », de la « forfaiture », de la « corruption » et elle exaltait déjà la « probité », l’« intégrité », le « devoir », la « droiture ».

Avec la Révolution naît le serviteur de l’Etat tel qu’il est entendu de nos jours, une sorte d’auxiliaire de la « volonté générale » exprimée par la loi. Matrice du principe d’égal accès des citoyens des emplois publics[2] et du principe de séparation de l’Administration et du Politique[3], cette nouvelle conception justifie autrement les infractions pénales ou politico-administratives attachées à la manière de servir des agents publics.

Il n’est d’ailleurs plus question de « déviance publique » mais des « atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique », celles-ci étant une liste d’infractions définies par le Code pénal[4] : les « abus d’autorité dirigés contre l’administration » ; les « abus d’autorité commis contre les particuliers » tels que l’atteinte à la liberté individuelle commise par une personne exerçant une fonction publique, la discrimination commise par une personne exerçant une fonction publique ; l’atteinte à l’inviolabilité du domicile commise par une personne exerçant une fonction publique, l’atteinte au secret des correspondance commise par une personne exerçant une fonction publique ; ‒ les manquements au devoir de probité tels que la concussion, la corruption passive et du trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, la prise illégale d’intérêts ; les atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; la soustraction et le détournement de biens.

Ces infractions sont l’interface pénal des principes déontologiques de probité, de correction, de dignité et de préservation du crédit et du renom de l’institution dont les textes contemporains ne proposent pas de définition et qui sont mobilisés isolément ou cumulativement dans des procédures disciplinaires visant, par exemple, le fait de se prévaloir de sa qualité pour en tirer un avantage personnel, le fait d’utiliser à des fins étrangères à sa mission des informations dont l’agent a connaissance dans le cadre de ses fonctions, le fait d’accepter un avantage ou un présent directement ou indirectement lié à ses fonctions ou dont on peut imaginer qu’il est justifié par une décision prise ou par la perspective d’une décision à prendre, le fait d’accorder quelque avantage pour des raisons d’ordre privé, ou le conflit d’intérêts, ce dernier étant « une situation d’interférence entre une mission de service public et l’intérêt privé d’une personne qui concourt à l’exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions »[5].

Aujourd’hui comme hier, le dévouement des serviteurs de l’état à la volonté générale et/ou à l’intérêt général comprend un certain nombre de points de tension entre les principes idéaux de la citoyenneté démocratique et républicaine d’une part, les droits et les libertés dont les agents publics sont titulaires en tant qu’ils sont eux-mêmes citoyens d’autre part.

I. Loyalisme constitutionnel des agents publics

Une institution juridique rend compte de l’importance prise à partir de 1789 par la question du loyalisme des serviteurs de l’état au régime et aux institutions : le serment.

Sous la Révolution, le serment de loyalisme constitutionnel ne concernait pas uniquement les agents publics, comme le montrent le tout premier serment civique créé par la Révolution, celui des évêques et curés à la Constitution civile du clergé (12 juillet 1790), le serment civique du 14 juillet 1790, celui de la Constitution du 3 septembre 1791 :

« Je jure d’être fidèle à la nation, à la loi et au roi, et de maintenir de tout mon pouvoir la Constitution du royaume, décrétée par l’Assemblée nationale constituante aux années 1789, 1790 et 1791. »

D’autres constitutions retiendront des formulations plus exigeantes pour le citoyen :

« Je jure haine à la royauté et à l’anarchie, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 12 janvier 1797)

« Je jure haine à la royauté, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 10 mars 1796).

La définition des serments de loyalisme constitutionnel exigés des serviteurs de l’état (élus, magistrats, fonctionnaires) a spécialement fait l’objet de nombreuses dispositions constitutionnelles, législatives et réglementaires sous différents régimes après la Révolution, spécialement sous le Consulat, l’Empire et le Second Empire : serment des agents diplomatiques, différents serment des militaires (serment des amiraux, serment des capitaines de vaisseaux, serment des colonels, serment des colonels généraux, serment des maréchaux), serment des Grands dignitaires de l’Empire, serment des inspecteurs généraux de l’Empire, serment des conseillers d’état, serment des députés, serment des sénateurs, serment des Représentants, serment des ministres, serment de l’Empereur, serment du président de la République et du vice-président en 1848. Mais aussi le serment des fonctionnaires civils[6] et celui des magistrats[7].

Le serment de loyalisme constitutionnel a généralement une double fonction pour un régime politique. Il lui permet d’empêcher l’accès aux « dignités, places et emplois publics » de personnes revendiquant non pas seulement une hostilité au principe même du régime mais plus généralement une idéologie jugée incompatible avec les valeurs politiques économiques ou sociales du régime. Le serment de loyalisme constitutionnel permet encore de pratiquer des épurations des institutions publiques avec les apparences de la légalité constitutionnelle. Ces deux dimensions de l’histoire politique et administrative ne sont guère documentées, en dehors des épurations judiciaires[8] et de l’épuration administrative et judiciaire pratiquée par le régime de Vichy et à la Libération[9].

Différents documents datés de la fin du XVIIIe siècle et de la première moitié du XIXe siècle suggèrent que des épurations administratives et judiciaires ont pu avoir lieu durant cette période. Les Archives publiques comptent ainsi des comptes rendus d’épurations administratives adressés à Paris par des représentants du pouvoir central. Dans une proclamation adjointe à son arrêté d’épuration pris le 14 floréal an II, Maignet, « Représentant du peuple » envoyé dans les départements des Bouches-du-Rhône et du Vaucluse, écrit ainsi : « La marche du gouvernement révolutionnaire était partout entravée. (…) Tout languissait ; un affreux modérantisme paralysait les mesures les plus révolutionnaires. L’on ne se doutait pas dans cette commune que l’heure dernière de l’aristocratie eût sonné. Poursuivie de toutes les parties de la République, elle avait trouvé ici un asile d’autant plus paisible qu’il lui était plus hautement garanti. De tous les moyens que nous avons pris pour faire cesser une situation aussi déplorable, le plus salutaire sans doute est celui du changement d’une grande partie des fonctionnaires publics. ».

Un pamphlet du monarchiste Pierre de Witt publié en 1887, L’épuration sous la Troisième République d’après le « Journal officiel » et l’« Almanach national »[10], rapporte l’existence d’une épuration administrative sous la nouvelle République, celle des préfets, celle des fonctionnaires des finances, celle des directeurs des postes, celle des agents diplomatiques, celle encore des instituteurs catholiques. Le livre de Pierre de Witt souffre des limites du genre puisqu’il range indistinctement dans la catégorie « épuration » la pratique des dépouilles, les véritables radiations des cadres ou exclusions d’emplois publics, les refus d’admission à concourir à des emplois publics, notamment ceux opposés aux prêtres pour l’exercice dans l’enseignement public et que le Conseil d’état a validés dans un célèbre arrêt « laïque » de 1912, abbé Bouteyre[11].

La question du statut à accorder rétrospectivement au loyalisme constitutionnel des fonctionnaires de Vichy[12] fut sous-jacente de l’arrêt Papon du Conseil d’état de 2002, soit une décision qui ne peut avoir un caractère de principe que si la répétition du pire était certaine. Maurice Papon, secrétaire général de la préfecture de la Gironde de juin 1942 à août 1944 avait été condamné le 2 avril 1998 par la cour d’assises de la Gironde à la peine de dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crimes contre l’humanité assortie d’une interdiction pendant dix ans des droits civiques, civils et de famille. Les faits reprochés à Maurice Papon consistaient en son « concours actif à l’arrestation et à l’internement de plusieurs dizaines de personnes d’origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d’être déportées au camp d’Auschwitz où elles ont trouvé la mort ». La Cour d’assises de la Gironde ayant condamné l’ancien haut fonctionnaire à payer aux parties civiles les dommages et intérêts demandés, il se tourna en vain vers son ministère de tutelle, le ministère de l’Intérieur, pour lui faire prendre à sa charge les sommes décidées par la Cour d’assises.

Dans son recours contre le ministère de l’Intérieur, Maurice Papon fit valoir qu’il n’avait jamais fait qu’obéir à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou n’avait jamais agi que sous la contrainte des forces d’occupation allemandes, qu’ainsi une « faute personnelle » au sens du droit administratif ne pouvait lui être reprochée qui justifie qu’il doive lui-même prendre en charge les dommages et intérêts décidés par le tribunal. Autrement dit, Maurice Papon se retranchait derrière le devoir d’obéissance hiérarchique du fonctionnaire dont le Conseil d’état ne dispensait alors les agents publics que lorsque l’ordre reçu avait « de toute évidence un caractère illégal » et « compromettait gravement le fonctionnement du service public »[13]. Le Conseil d’Etat rejeta cette argumentation en se tenant à distance de la question du loyalisme constitutionnel.

Loin de conclure de manière générale que le devoir d’obéissance hiérarchique n’était invocable par un agent public que dans la mesure où le régime qu’il a servi était légitime, le Conseil d’Etat s’en tint exclusivement au zèle particulier dont Maurice Papon avait fait preuve dans l’exercice de ses fonctions :

« [Il] résulte de l’instruction que M. X… a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu’il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d’efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l’arrestation et à l’internement des personnes en cause ; qu’il s’est enfin attaché personnellement à donner l’ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d’assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d’accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu’un tel comportement, qui ne peut s’expliquer par la seule pression exercée sur l’intéressé par l’occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions ; que la circonstance, invoquée par M. X…, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l’application des dispositions précitées de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983. »[14]

Ce refus du Conseil d’Etat de rapporter les actes de Maurice Papon à la question de la légitimité ou de l’illégitimité de Vichy lui était en quelque sorte imposé par la solution à laquelle il voulait aboutir : l’admission d’une responsabilité de l’Etat dans la persécution et la déportation des Juifs ‒ et par suite l’obligation pour l’Etat de prendre en charge la moitié des indemnités dues par Papon à ses victimes ‒  une responsabilité qu’il a voulu concurrente de la « responsabilité personnelle » imputée spécialement à Maurice Papon à la suite de la Cour d’assises de la Gironde. Or jusqu’au début des années 2000, le Conseil d’état se refusait à imputer à l’état une « faute de service » dans ces persécutions et ces déportations, à partir de la fiction gaullienne selon laquelle le régime de Vichy n’incarnait pas la continuité étatique française. Le Conseil d’état avait fait de l’article 3 de l’ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine, lequel posait la nullité absolue de tous les actes du Gouvernement de Vichy ayant créé des discriminations fondées sur la qualité de Juif, l’une des expressions juridiques de cette fiction. La porte entrouverte en 2001 lorsque le Conseil d’état a validé le décret du 13 juillet 2000 instituant une mesure de réparation en faveur des orphelins dont les parents ont été victimes de persécutions antisémites[15] a ainsi pu être complètement ouverte dans l’arrêt Papon.

II. Impartialité et neutralité des agents publics

Le principe éthique et juridique d’impartialité des agents publics a une part relativement subjective, soit l’obligation d’accorder la même attention et le même respect à toute personne. L’impartialité a également une part relativement objective lorsqu’elle interdit à l’agent public de commettre dans ses actes ou ses paroles toute distinction de nature à constituer l’une des discriminations énoncées à l’article 225-1 du code pénal ou lorsqu’elle interdit à l’agent public, notamment dans le cadre de jurys de concours ou d’examens ou de commissions d’avancement, de contrarier ou de pouvoir contrarier les chances d’un candidat.

La valeur éthique et juridique de neutralité des agents publics correspond pour sa part à ce que les juges sont convenus d’appeler l’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve ». Cette obligation est issue de la pratique administrative. L’Administration avait cru pouvoir prendre des sanctions disciplinaires contre certains de ses agents après que ceux-ci avaient professé leurs opinions personnelles, notamment à caractère politique, dans le service ou en dehors du service. Le Conseil d’Etat admit le principe de telles sanctions tout en développant une jurisprudence faite de nuances diverses. Le principe est donc que les agents publics fonctionnaires et contractuels ne sont pas exclus du bénéfice de la liberté d’expression mais que cette liberté peut se prêter à des limitations liées à leur appartenance au service public. Ces limitations qui caractérisent l’obligation de réserve s’imposent aux agents publics fonctionnaires et contractuels des administrations publiques, des établissements publics administratifs et des assemblées parlementaires, même dans le silence de la loi en général, du statut général des fonctionnaires et des statuts particuliers propres aux corps de fonctionnaires.

L’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve » est généralement définie comme le devoir pour les agents publics fonctionnaires ou contractuels de n’exprimer qu’avec retenue leurs opinions, sous peine de sanctions disciplinaires. Cette définition n’est cependant pas satisfaisante. Ou plutôt, l’obligation de réserve n’est pas aisément réductible à une définition pour plusieurs raisons.

En premier lieu, elle ne dispose pas d’une justification univoque. Elle est tout à la fois le corollaire de la neutralité idéologique et politique que le service public doit à ses usagers, le corollaire du principe constitutionnel de séparation de l’administration et du pouvoir politique ‒ ce dernier seul ayant la légitimité découlant de l’élection pour définir les politiques que doivent mettre les agents publics fonctionnaires et contractuels, et elle participe de la garantie du crédit, voire du prestige des administrations et corrélativement, de la préservation de l’autorité des agents publics.

D’autre part, cette triple justification a elle-même cette conséquence que l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours (à des paroles ou à des écrits) qu’à des actes, à des agissements, à des comportements (par exemple le refus d’exécuter des actes législatifs ou administratifs pour des motifs idéologiques et non parce qu’ils seraient « manifestement illégaux »[16].

En troisième lieu, l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours et des actes professés ou commis pendant le service qu’à des discours et des actes professés ou commis en dehors du service.

Et, lorsqu’elle est opposée à des discours, cette obligation est opposable disciplinairement sans considération de l’application par les juridictions pénales et civiles des sanctions prévues par la législation en vigueur et qui s’appliquent en toute hypothèse devant les juridictions pénales et civiles (les incriminations de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi que par le Code pénal et d’autres textes pénaux, les polices civiles prévues par le Code civil).

En cinquième lieu, selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, lorsqu’elle est rapportée à des discours, l’obligation de réserve doit être conciliée par l’Administration avec la « liberté d’opinion » garantie par le statut général des fonctionnaires. La rédaction maladroite de la loi sur ce point a été « corrigée » par le Conseil d’État qui comprend cette « liberté d’opinion » comme désignant en réalité la liberté d’expression. Cela emporte cette conséquence que le seul fait d’exprimer une opinion ne suffit jamais à lui seul à caractériser une violation de l’obligation de réserve.

Enfin, cette obligation est évaluée par les juridictions administratives à l’aune de nombreux critères tels que : ‒ la nature des fonctions (magistrats, policiers et militaires sont plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve) ; ‒ le rang de l’intéressé dans la hiérarchie administrative, un critère qui a cette conséquence que les fonctionnaires d’autorité sont soumis plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve que les fonctionnaires d’exécution[17] ; ‒ les circonstances et le contexte des discours ou des actes litigieux, étant admis que les discours proférés par les agents publics fonctionnaires ou contractuels pendant les campagnes électorales politiques bénéficient d’une protection renforcée par rapport à l’obligation de réserve.

Certaines catégories d’agents publics fonctionnaires ou contractuels ne sont susceptibles de se voir opposer l’obligation de réserve que pour des discours ou des actes ayant des caractéristiques particulières d’extravagance. Ce sont ceux des agents publics fonctionnaires ou contractuels qui exercent des charges syndicales[18] ou des mandats politiques. Il s’agit également des enseignants-chercheurs, en vertu du « principe fondamental reconnu par les lois de la République » de l’indépendance des enseignants-chercheurs. Ce principe a été consacré en 1984 par le Conseil constitutionnel en tant que principe d’« indépendance des professeurs d’université »[19]. Ce principe n’accorde pas, en effet, une immunité totale aux enseignants-chercheurs, comme le montrent les termes de l’article L. 952-2 du Code de l’éducation : « Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d’objectivité. »

[1] Maryvonne Génaux, « Les mots de la corruption : la déviance publique dans les dictionnaires d’Ancien Régime », Histoire, économie et société, 2002, volume 21, n° 4, p. 514.

[2] Alexis Zarca, L’égalité dans la fonction publique, Bruxelles, Bruylant, 2014.

[3] Pascal Mbongo, « Etat administratif et responsabilité politique », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Paris, Berger-Levrault, 2014.

[4] Art. 432-1 à 432-17.

[5] Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique, Paris, La Documentation française, 2011, p. 19.

[6] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 36 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[7] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 40, 56 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[8] Association française pour l’histoire de la justice, L’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération, Paris, Éditions Loysel, 1994.

[9] Péter Novick, L’épuration française. 1944-1949, Paris, Balland, 1985, rééd. Paris, Seuil, « Points », 1991.

[10] Paris, Société anonyme de publications périodiques, 1887.

[11] CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, Lebon, p. 561.

[12] Sur ce loyalisme, voir Marc Olivier Baruch, Servir l’État français : l’administration en France de 1940 à 1944, Paris, Fayard, 1997.

[13] CE, 10 novembre 1944, Sieur Langneur, Lebon, p. 248. La jurisprudence administrative a redéfini depuis cette dispense pour ne l’admettre que si « l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ».

[14] CE, Ass. pl., 12 avril 2002, Papon, Lebon, p. 139.

[15] CE Ass., 6 avril 2001, Pelletier et autres, Lebon, p. 173.

[16] CE, 27 mai 1955, Kowaleswki, Lebon, p. 297.

[17] CE, Ass., 13 mars 1953, Teissier, Lebon, p.133.

[18] CE, 18 mai 1956, Boddaert, Lebon p. 213.

[19] Cons. const., n° 83-165 DC, 20 janvier 1984, Loi relative à l’enseignement supérieur.