Ecrivains à la barre. Plaidoirie de Me Fernand Worms à propos des dialogues de l’Arétin

Pierre l’Arétin (ou Pierre Arétin), né vers 1492, était le fils bâtard de Louis Bacci, gentilhomme d’Arezzo (Toscane, Italie). Ses poésies satyriques des rois, sa gaieté, son esprit et son impiété  lui valurent d’être considéré comme le Fléau des Princes et d’être affublé affectueusement par ses lecteurs du sobriquet Il divino Aretino (Le Divin). Le « Rabelais italien » a commis une œuvre poétique prolifique, aussi bien lyrique, burlesque, que satyrique, comique, voire licencieuse, souvent sous la forme de dialogues, publiés séparément du vivant de l’auteur. Les célèbres Dialogues de l’Arétin se répartissent ainsi entre ces différentes catégories, la vie et les aventures des courtisanes de Venise ou de Rome tenant une place importante dans les dialogues et les sonnets licencieux. La légende veut que l’Arétin se soit mis à rire si fort, « en entendant des discours comiques et obscènes, qu’il renversa la chaise sur laquelle il était assis, et qu’en tombant, il se blessa à la tête, et mourut sur l’heure, à Venise, en 1556, âgé de 66 ans ». Les traductions et éditions françaises des poèmes et des lettres de l’Arétin, bien qu’excipant du talent poétique de l’Italien et de l’intérêt philologique de son œuvre, ont constamment eu maille à partir avec la justice. L’éditeur Liseux le savait bien lorsqu’il entreprit à son tour d’en proposer une édition qu’il voulait exemplaire au regard notamment de la langue italienne pratiquée par le poète. Il lui en coûta en 1880 une condamnation par le tribunal correctionnel de la Seine puis par la cour d’appel, malgré le brillant essai littéraire de son avocat, Me Fernand Worms.

Tribunal correctionnel de la Seine, 11e chambre, jugement de janvier 1880 (date exacte inconnue)

Le Tribunal,

Attendu que Liseux a mis en vente, en l’exposant dans la vitrine de sa librairie, où il a été saisi le 7 janvier 1880, et a, antérieurement, vendu au nombre de trois cent quarante-sept exemplaires, un ouvrage portant en tête : Dialogues du divin Pietro Aretino, entièrement et littéralement traduits pour la première fois, composé de trois parties, formant chacune un petit volume ;

Que ce livre renferme, sous forme de récits, une série d’anecdotes scandaleuses, dans lesquelles sont décrites, avec les détails les plus intimes, des scènes de débauche et de dépravation, que cette traduction en français, d’un ouvrage italien, est entremêlée d’expressions latines qui, surexcitant l’attention, font ressortir par leur crudité, la lubricité des actes et des choses dont il est parlé, et ajoutent, ‘plutôt qu’elles ne l’atténuent, à l’obscénité du style, qui le dispute à celle du fond de l’œuvre ; Que le prévenu a ainsi commis, par les moyens énoncés dans l’article 1er de la loi du 17 mai 1819, un outrage à la morale publique et aux bonnes mœurs, délit prévu par l’article 8 de la même loi.

Attendu que si l’édition émise par Liseux a été tirée à une quantité déterminée d’exemplaires et a été vendue à un prix relativement élevé, ces circonstances, qui n’étaient point favorables à la divulgation du livre et en limitaient l’acquisition à une classe restreinte de personnes, n’enlèvent pas son caractère délictueux aux faits de mise en vente et de vente, ci-dessus appréciés ;

Attendu qu’il existe, dans la cause, des circonstances atténuantes et qu’il y a lieu de faire application de l’article 463 du Code pénal ;

Par ces motifs,

Condamne Liseux à une amende de 400 francs et aux frais ;

Ordonne la suppression et la destruction des exemplaires saisis et de tous ceux qui pourront l’être ultérieurement, et ce, par application des articles 8 de la loi du 17 mai 1819 et 26 de la loi du 26 mai 1819.

Liseux interjeta appel de ce jugement.

Cour d’Appel de Paris. Chambre correctionnelle.

Présidence de M. Chevillotte

Audience du 4 mars 1880.

Plaidoirie de Me Fernand Worms[1]

Je ne voudrais pas donner à cette affaire plus d’importance qu’elle n’en comporte. Mais vous comprenez que ce n’est pas sans de graves raisons que M. Liseux a interjeté appel du jugement qui l’a frappé.

S’il faut qu’il y ait châtiment, la peine est douce, j’en conviens. Mais je ne saurais croire que vous puissiez maintenir la décision qui vous est déférée ; je ne saurais croire qu’en France, le pays de Rabelais et des joyeux conteurs, on puisse, en 1880, opposer sérieusement et appliquer à une œuvre qui a traversé près de trois siècles l’article 8 de la loi du 17 mai 1819 ! Car c’en serait fait alors de toutes ces productions singulières et charmantes qui ont égayé nos pères (pour ce que rire est le propre de l’homme !) et valu son renom à notre vieille Gaule. Aussi j’éprouve, je l’avoue, une bien vive émotion a la pensée que de plus dignes et de plus autorisés que moi auraient su revendiquer, non avec plus de conviction, mais avec plus d’éclat, les droits sacrés de la littérature.

Quoi qu’il en soit, permettez-moi, Messieurs, avant d’envisager les choses à un point de vue général, de vous dire quelques mots de mon client.

Vous connaissez déjà M. Liseux par le rapport du commissaire de police : « Sa probité et sa moralité n’ont donné lieu à aucune remarque, » et c’est bien là quelque chose, il le faut reconnaître, quand il s’agit du délit d’outrage aux mœurs et à la morale publique ! Amateur enthousiaste des écrivains du seizième siècle, M. Liseux a su se faire une place à côté des Lemerre et des Jouaust et son catalogue, aujourd’hui composé de plus de quatre-vingts volumes, s’enrichit chaque mois encore de curiosités littéraires que se disputent les collectionneurs et les bibliophiles.

Il a donné ses préférences aux conteurs du temps passé, et vous estimerez qu’il a fait œuvre de goût, quand je vous aurai nommé les Bandello, les Sochetti, les Pogge, Arlotto, Boccace, Arioste et tant d’autres, italiens ou français.

Ai-je besoin de vanter ici les charmes de cette vieille littérature grivoise et conteuse, de ces livres plaisants auxquels l’âme se laisse chatouiller, comme dit Montaigne : « beaux livres de haulte graisse, légers au pourchas et hardis à la rencontre ? ». Or, le genre admis (et qui le contesterait après une prescription plus que séculaire !), il convient que certaines œuvres jouissent d’immunités particulières.

La nature du conte, par exemple, exige certaines libertés, sous peine de lui ôter de sa grâce. « Qui voudrait réduire Boccace à la même pudeur que Virgile ne ferait assurément rien qui vaille, » a dit La Fontaine, et le bonhomme s’y connaissait.

Aussi, n’est-il, à mon sens, en semblable matière, que de penser et de s’exprimer avec délicatesse :

Qui pense finement et s’exprime avec grâce

Fait tout passer, car tout passe.

Et puis, disons-le hautement, ce sont là curiosités qui n’intéressent pas seulement l’art de l’écrivain. La science des mœurs en fait son profit. On se transporte par la pensée au temps où l’auteur a vécu ; on s’inspire, en le lisant, de ses idées et de ses sentiments ; on se sent agité des mêmes émotions. Au seizième siècle, par exemple, les passions étaient fortes, brutales, sans pitié ; la satire avait le même caractère. La gaieté des conteurs était souvent triviale, cynique, étourdissante ; mais elle était au diapason du temps.

Et nous corrigerions toutes ces œuvres à notre usage ! Et vous penseriez que la délicatesse de goût de nos contemporains s’accommoderait mal de ces libertés, de ces hardiesses de langage ! Je laisse à votre arrêt, Messieurs, le soin de répondre.

Ce sont de semblables réflexions qui ont amené M. Liseux à songer à l’Arétin, et à lui réserver un coin discret dans son catalogue. Et, à ce propos, permettez-moi de défendre devant vous et de réhabiliter quelque peu l’Arétin, en empruntant ma défense, non à la préface même du livre poursuivi, car :

S’ils sont camus et contrefaits,

Ni la mère ni la nourrice

Ne trouvent point leurs enfants laids,

mais au Dictionnaire universel des littératures que publie M. Vapereau, à l’usage des écoles : « L’homme écarté, l’écrivain reste, nous dit-il, un des écrivains les Plus féconds, les plus spirituels, les mieux doués, enfin, du plus beau siècle de la littérature italienne. » Tel est l’auteur que M. Liseux a imprimé. Sans doute, ils sont lestes, ces dialogues où l’Arétin passe tour à tour en revue la vie des religieuses, des femmes mariées et des courtisanes. Mais quoi ! le grave professeur allemand Gaspard Barthius n’avait-il pas au siècle dernier, donné la traduction du troisième dialogue, sous le titre de Pornodidascalus, comme un livre de morale courante, que les étudiants de son temps, en quête d’aventures, devaient méditer, « fleurer, sentir et estimer, » pour parler comme le curé de Meudon ?

Eh bien ! M. Liseux a été moins loin que le savant Barthius, et c’est aux bibliophiles seuls, aux philologues, aux curieux de toutes les raretés littéraires qu’il a voulu s’adresser, en entourant l’acquisition de ses trois petits volumes d’insurmontables obstacles.

Or, Messieurs, les bibliophiles forment une race à part. Ce ne sont point gens à craindre qu’on tienne sans cesse leur pudeur en alarme. Ils aiment assez que les nudités n’aient point d’enveloppe qui les couvre, et que les… hardiesses soient à visage découvert. Et s’il fallait une définition plus exacte, on pourrait dire que le bibliophile n’est pas tant celui qui aime les livres, que celui qui aime les livres que tout le monde ne peut pas avoir.

Qu’a donc fait M. Liseux ? Il a demandé à ces bibliophiles de souscrire à la publication de l’Arétin, s’engageant à ne tirer que trois cent cinquante exemplaires et à ne pas faire de nouvelle édition. Il a mis chacun de ces exemplaires à 100 francs ; et, comme si tout cela ne suffisait pas encore, il ne consentait à vendre l’Arétin que si on justifiait de l’acquisition de trois autres ouvrages indiqués dans un bulletin imprimé qui servait d’enveloppe à l’œuvre poursuivie.

Telles sont les conditions extérieures que le scrupuleux éditeur avait imposées aux acquéreurs des Dialogues. Et ce n’étaient point, j’imagine, de vaines précautions ; car le Tribunal lui-même a vu là « des circonstances défavorables à la divulgation du livre, puisqu’elles en limitaient l’acquisition à une certaine classe de personnes, à un public restreint et spécial. »

Eh bien ! je le demande, est-ce cette classe particulière de personnes que la loi de 1819 a entendu protéger ? A-t-elle un instant dû songer à ces riches amateurs, les seuls qui pussent se payer de telles fantaisies ?

Et veuillez remarquer, Messieurs que Liseux ne s’est point caché ; qu’il a annoncé par deux fois son ouvrage dans le Journal de la Librairie, qu’il en a régulièrement effectué le dépôt, et qu’il a vendu ses volumes pendant deux mois, sans être inquiété. Et ce n’est que lorsqu’il ne reste plus que trois exemplaires que le ministère de l’intérieur s’avise de signaler l’œuvre aux poursuites du parquet !

Où donc est, en tout cela, l’intention délictueuse, la mauvaise foi ? d’ordinaire les libraires qui vendent des livres obscènes procèdent dans l’ombre ; les ouvrages circulent discrètement, mystérieusement, portant en eux-mêmes leur réclame. Ici Liseux a conscience de faire œuvre sérieuse et littéraire, et il agit ouvertement.

Et pourtant, toutes ces conditions que je viens d’indiquer ne suffisent pas à Liseux.

On raconte que Marguerite de Navarre, quand elle voulait dire un mot plaisant trop risqué en français, s’aidait au besoin de l’italien ou de l’espagnol, — plus Française en cela que le célèbre Jacques-Auguste de Thou qui n’écrivait son histoire en latin que parce qu’il trouvait trop imparfaite la langue de son temps, la langue du dix-septième siècle !

Liseux (si parva licet.) a fait comme la reine de Navarre, et il a pris la précaution de traduire les passages libres en latin. Et le procédé n’est pas nouveau.

Horace ne le signalait-il pas déjà ?

At magnum fecit quod verbis grœca latinis

Miscuit.

Ah ! Messieurs quelle erreur ç’a été de la part de M. Liseux, et comme il nous faut apprendre désormais à brûler ce que nous avons adoré !

Le latin dans les mots brave l’honnêteté.

avait dit Boileau, et j’imaginais jusqu’à ce jour qu’il ne faisait pas bon s’attaquer à Boileau. Il me semble même qu’un tel privilège devrait être encore plus facilement accordé à la langue latine, aujourd’hui qu’on ne la sait plus! Eh bien ! chose étrange, ce surcroît de précautions excessives a été vivement reproché par le Tribunal à M. Liseux : « Le latin est une excitation de plus, en quelque sorte, pour la curiosité malsaine du lecteur. »

à ne pas le cacher, mon sentiment est qu’il eût mieux valu dire ces choses en bon français ; je crois bien que c’était pécher contre les lois de la bienséance, en prenant à tâche de les observer que de soumettre une œuvre d’érudition et de reconstitution comme celle qu’avait entreprise Liseux aux fantaisies capricieuses et hardies, mais souvent bouffonnes, du genre macaronique et que la harangue que maistre Janotus de Bragmardo fait à Gargantua pour recouvrer les grosses cloches de l’église Notre-Dame, n’est pas le modèle dont l’Arétin eut voulu qu’on s’inspirât pour le traduire. Mais ce n’est pas, sans doute, pour s’entendre adresser de pareils reproches que M. Liseux a été assigné en police correctionnelle.

Messieurs, un philosophe, je crois, il y a longtemps déjà, s’imagina qu’il n’était point décent que les statues de nos musées et de nos jardins publics se présentassent aux regards dans leur simplicité primitive et il inventa la feuille de vigne. Il poursuivait un but moral. L’a-t-il atteint ? Là n’est pas la question. M. Liseux n’a pas fait autre chose pour l’Arétin. Son latin est la feuille de vigne.

Et d’ailleurs, est-ce Liseux qui a découvert une foule de productions entremêlées de latin et de français ? N’est-il pas une foule de publications analogues ?

Avec la théorie du Tribunal, c’en est fait des œuvres de toute l’antiquité, c’en est fait de la littérature de tous les temps. C’est Aristophane, Lucien, Horace, Ovide, Pétrone. Martial, qu’il vous faut proscrire ; c’est aussi Marot, Rabelais ; c’est Lafontaine, Molière ces deux attardés du seizième siècle ! C’est enfin toute cette phalange d’esprits aventureux, gaillards et primesautiers : Agrippa d’Aubigné, Marguerite de Navarre, Henri Estienne, Érasme, Bonaventure des Périers, Noël du Fail, Guillaume Bouchet, que sais-je encore, qui ont créé notre langue, et qu’on ne peut lire sans y rencontrer ce que le tribunal a condamné dans l’Arétin.

Et cependant, Messieurs, ces écrivains ont été mis, grâce à la modicité du prix, à la portée de tout le monde par des maisons de librairie importantes. Les collections Hachette, Didot, Garnier, se vendent 3 fr. et 3 fr. 50 c., et le latin, cet excitant malsain, s’y étale complaisamment au bas de l’Anthologie grecque, de l’Aristhophane et du Lucien.

Ce latin, d’où viendrait tout le mal, prend même moins de précautions dans les Bijoux indiscrets de Diderot (ce roman frivole où s’agitent des questions graves, a dit M. Mézières de l’Académie Française), et dans l’œuvre toute récente de M. Alexandre Dumas, la question du divorce.

Or si c’est le latin qui fait le délit, songe-t-on à des poursuites?

Mais si c’est à la légèreté de l’œuvre, à la liberté des détails, à la licence des épisodes que l’on veut s’attacher, il n’est pas un écrivain, même scientifique, qui ne devienne justifiable des Tribunaux correctionnels, et c’est ce que démontre Bayle, l’auteur du Dictionnaire, avec une intarissable verve d’érudition incisive et spirituelle.

« Tite-Live, nous dit-il, quand il raconte si majestueusement et si gravement la proscription des Bacchanales, nous découvre des horreurs qui salissent et qui font frémir l’imagination. Sénèque, le plus grave et le plus rigide philosophe de l’ancienne Rome, a écrit dans la dernière naïveté ses impuretés les plus infâmes. Il les a condamnées avec toute la sévérité d’un censeur, mais en même temps il les a dépeintes toutes nues, ou peu s’en faut. Les Pères de l’église, lorsqu’ils parlent ou des Gnostiques  ou des Manichéens, ou de telles autres sectes, racontent des choses qui salissent non seulement l’imagination, mais qui soulèvent aussi l’estomac, et qui peuvent presque servir d’émétique. Arnobe, dans ses invectives contre les païens, ménage si peu les termes qu’on peut assurer que M. de La Fontaine eût mieux voilé de pareilles choses et n’aurait osé égayer avec la même liberté ce qui concerne Priape. Saint Augustin en quelques rencontres, s’est exprimé si naïvement et si salement que rien plus. Saint Ambroise et saint Chrysostôme l’ont fait aussi, et ce dernier même a soutenu qu’il le fallait faire, si l’on voulait inspirer une véritable horreur des crimes que l’on dépeignait. Casaubon n’a point approuvé cette conduite ; mais il nous permettra de croire que son sentiment sur des questions de morale ne peut pas être comparé à celui de ce grand saint. »

Eh bien ! ce que je vous demande, Messieurs, c’est en faveur de l’Arétin le même traitement que pour ses contemporains : Brantôme, Pierre de l’Estoile, Béroalde de Verville, dont Sainte-Beuve comparait l’œuvre à un lendemain de mardi-gras ; — le même traitement que pour ceux qui l’ont suivi: Voltaire, Diderot, Rousseau et, dans un ordre bien inférieur : Voisenon, Boufflers, Crébillon, en un mot, tout le dix-huitième siècle aimable et passionné : le même traitement, enfin que pour nos contemporains à nous : Henri Monnier et ses Bas fonds de la société, Balzac et ses Contes drolatiques, de Chevigné et ses Contes rémois, Th. Gautier et sa célèbre Mademoiselle de Maupin… J’en passe, et des meilleurs !

Et puis, quand une œuvre comme Nana, œuvre malsaine que n’excusent ni le talent ni l’âge de l’auteur, se tire à 55,000 exemplaires et peut librement circuler avec l’estampille administrative, qui est comme le prix Monthyon du colportage, il ne faut pas se montrer trop difficile !

Les Dialogues, publiés par M. Liseux, n’ont rien de commun avec ces hautes fantaisies de la littérature naturaliste. Conservez-les, Messieurs, au même titre que tant d’auteurs des siècles derniers, précieux pour l’histoire littéraire. Il n’est pas de jugement humain qui puisse supprimer ce qui est l’œuvre du temps et le patrimoine de l’avenir, et l’Arétin a sa place marquée dans cette phalange d’élus. Je vous demande grâce pour lui.

Je vous demande grâce au nom du bon goût et de l’esprit français. Je vous la demande au nom des Montaigne, des Montesquieu, des de Brosses, qui furent des écrivains vraiment gaulois en même temps que d’éminents magistrats. Et puisqu’aussi bien nous sommes sur le domaine de la littérature, vous me permettrez, en terminant, de vous conter une anecdote qui peint à la fois le spirituel magistrat dont je veux vous parler et le temps où il a vécu.

Piron venait de commettre l’ode fameuse que vous savez, cette ode qui lui valut les éloges de Fontenelle et une pension de Louis XV. Mais il était inquiété par la police.

Le président Bouhier apprit la chose ; et, faisant venir Piron : « Jeune homme, lui dit-il, vous êtes un imprudent ; si l’on vous presse trop fort pour savoir l’auteur du délit, vous direz que c’est moi. »

J’ai fini, Messieurs, et je retiens le mot du président Bouhier. Quand on est en présence d’un écrivain de talent, — en face d’une œuvre finement pensée et gracieusement écrite, – d’une œuvre littéraire, en un mot… — il ne faut pas presser trop fort.

La Cour d’appel, suivant les réquisitions de l’avocat général Villetard de Laguérie et adoptant les motifs des premiers juges, a confirmé le jugement du tribunal correctionnel de la Seine.

[1] Cette plaidoirie ne figure pas dans l’ouvrage.

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Ecrivains à la barre. Le jugement Poulet-Malassis de 1865

Tribunal Correctionnel de Paris (6e ch.) – Audience du 2 juin 1865

Outrage à la morale publique et aux bonnes mœurs. – Dessins non autorisés. – colportage et livres de dessins sans autorisation. – Exercice illégal de la profession de libraire. – Détention de livres sans nom d’imprimeur. – onze prévenus.

Le Tribunal,

Donne défaut contre Poulet-Malassis et contre Blanche, non comparants, quoi que régulièrement cités, et statuant sur les chefs imputés à tous les prévenus :

A l’égard de Poulet-Malassis, ancien libraire-éditeur à Paris, après avoir encouru plusieurs condamnations pour diffamation, publication de livres obscènes et banqueroute simple, s’est retiré à Bruxelles en 1863, et s’y est livré, depuis cette époque, à la réimpression et au commerce de livres obscènes ;

Que de l’instruction, notamment de la correspondance et des pièces saisies aux domiciles de Blanche, de Sauvan et de Bayart, ainsi que des aveux faits par ces deux derniers, il résulte que Poulet-Malassis a eu, depuis l’année 1863, pour correspondants à Paris, Blanche et Sauvan, qui étaient chargés de recevoir les ouvrages qu’il leur envoyait de Belgique, d’en faire le placement et de les distribuer et de les vendre à des particuliers et à des libraires, soit à Paris, soit dans les départements ; que, tantôt ces ouvrages arrivaient à Paris, dissimulés au milieu de marchandises diverses, et tantôt ils étaient confiés à Bayart, chef de de train la compagnie du chemin de fer du Nord, qui les cachait dans sa saccoche ou de toute autre manière, puis les transportait à son domicile, où le plus souvent Blanche les faisait prendre ;

Que c’est ainsi que Blanche, au domicile duquel il a été trouvé, le 2 décembre dernier, 359 volumes, a pu distribuer et vendre un grand nombre de livres obscènes envoyés par Poulet-Malassis en provenance d’autres sources ;

Que Sauvan qui avait été l’employé de Poulet-Malassis en France, et qui depuis son départ avait continué des relations d’affaires avec lui, tout en prenant le commerce des comestibles, a reçu dans le même temps, de la Belgique, une certaine quantité d’ouvrages obscènes, qu’il échangeait avec les produits de son nouveau commerce, ou bien pour les vendre au compte de son ancien patron ou au sien propre ;

Que les ouvrages ainsi distribués et vendus depuis moins de trois ans par Blanche sont 1° etc, etc. (suit la nomenclature des ouvrages dont nous avons publié les titres dans notre premier compte-rendu de la quinzaine dernière) ;

Que les ouvrages distribués et vendus, depuis moins de trois ans, par Sauran sont notamment : Les Aphrodites, l’Ecole des filles, le Parnasse satyrique et les Heures de Paphos ;

Attendu que ces ouvrages ont un caractère d’immoralité et d’obscénité incontestables ;

Mais qu’on doit établir des différences entre eux et les partager en trois catégories : le première composée de cinq ouvrages (le jugement en donne les titres), dans lesquels les auteurs ont évité la grossièreté et l’obscénité dans le langage, pour n’exciter l’imagination et les sens que par des images lascives et licencieuses, par des scènes délirantes et par la peinture des passions honteuses et contre nature ; la seconde catégorie comprenant tous les autres ouvrages qui sont écrits dans une forme aussi offensante que le fonds pour la morale et les bonne mœurs, parmi lesquels, toutefois, il faut distinguer ceux dans lesquels toutes les parties ne sont pas également répréhensibles et ce qui composent la troisième catégorie, où les éléments ne se rencontrent notamment que dans les pages ou dans les articles ci-après désignés, savoir (suit l’indication des pages et des articles) ;

Que c’est ainsi que Blanche et Sauvan, en distribuant et vendant ces ouvrages, se sont rendus coupables du délit d’outrage à la morale publique et aux bonne mœurs, prévu et puni par les articles 1 et 8 de la loi du 17 mai 1819, et qu’ils se sont encore rendus coupables du même délit, en distribuant et vendant des gravures et dessins obscènes, les uns séparés, les autres accompagnant quelques-uns des ouvrages ci-dessus indiqués ;

Que Poulet-Malassis et Bayart se sont dans le même temps, rendu complice de ce délit, le premier, en imprimant et en envoyant, de Belgique à Paris, à Blanche et à Sauvan une partie des dits ouvrages, notamment de ( suit l’indication de neuf ouvrages), sachant que ces ouvrages devaient être vendus, et donnant à ses mandataires des ordres et des instructions pour en opérer le placement en France, à son profit, et Bayart, en transportant lui-même une partie de ses ouvrages de Belgique à Paris, sachant aussi qu’ils étaient des livres obscènes destinés à être vendus, complicité prévue et punie par les articles 59 et 60 du Code pénal ;

Attendu que des faits rapportés ci-dessus, et reconnus constants, il résulte encore,

 A la charge de Blanche seul, d’avoir encouru les peines portées par l’article 27 de la loi du 26 mai 1819, en vendant des ouvrages déjà condamnés et dont la condamnation était réputée comme par la publication faite dans les formes prescrites, et à la charge de Blanche et de Sauvan d’avoir contrevenu à l’article 24 du décret du 17 février 1852, en se livrant, sans en avoir obtenu le brevet, à des ventes, achat et échanges de livres, ce qui constitue le commerce de la librairie, d’avoir contrevenu à l’article 19 de la loi du 21 octobre 1814, en détenant et vendant des ouvrages sans nom d’imprimeur, tels que notamment : Les Aphrodites, l’Eole des filles, le Parnasse satyrique, et d’avoir contrevenu à l’article 22 du décret du 17 février 1852, en distribuant et vendant des dessins et gravure non autorisés par l’administration ;

Et qu’enfin, le fait par Bayart, d’avoir colporté de Belgique à Paris, et distribué dans cette ville à plusieurs personnes des ouvrages et gravures sans autorisation de l’administration, constitue, en outre, à sa charge, la contravention prévue et punie par l’article 6 de la loi du 27 juillet 1849 ;

A l’égard de Gay ;

Attendu que Gay, libraire-éditeur, qui a été condamné au moi de mois de mai 1863 pour avoir fait le commerce de livres contraires à la morale et aux bonnes mœurs, a malgré cet avertissement continué ce commerce, et même lui a donné un plus grand développement, en achetant d’abord quelques éditions à Poulet-Malassis, puis en faisant faire lui-même des réimpressions en Belgique, en répandant en France un grand nombre de prospectus pour faire connaître ces ouvrages et en les vendant à toutes les personnes qui en demandaient ;

Que ces faits de publication, de mise en vente et de vente, résultent de l’instruction, et notamment de la correspondance et des pièces trouvées au domicile de Gay et de ses co-prévenus, de la saisie et quatre-vingt-trois volumes, pratiquées le 13 janvier dernier dans le magasin de Gay et dans un sac de nuit lui appartenant, ainsi que des déclarations de Blanche et de Sauvan ;

Que les ouvrages mis en vente et vendus par lui en 1863 et 1864, sont : 1° La Guerre des Dieux, etc., etc. (ici sont les titres de vingt autres ouvrages) ;

Que parmi ces ouvrages, les uns présentant dans toutes leurs parties un caractère d’immoralité et d’obscénité qui en rend la publication dangereuse pour les bonnes mœurs et les autres… (Ce jugement produit ici la distinction faite plus haut à l’égard des ouvrages du prévenu Poulet-Malassis) ;

Qu’en mettant en vente et en vendant ces ouvrages, Gay a commis le délit prévu et puni par les articles 1 et 8 de la loi du 17 mai 1819 ;

Qu’il a encore commis le même délit en mettant en vente et en vendant les gravures et dessins représentant des sujets obscènes, les uns en feuilles et les autres accompagnant quelques-uns des ouvrages ci-dessus indiqués, notamment les trois suivants …. etc, etc. ;

Que des mêmes faits rapportés ci-dessus, il résulte encore que Gay a encouru les peines portées par l’art.27 de la loi du 26 mai 1819, en vendant des ouvrages déjà condamnés, etc., etc. (Comme plus haut) ;

Qu’il a contrevenu à l’article 19 de la loi du 21 octobre 1814, en détenant et vendant des ouvrages sans nom d’imprimeur… (Mêmes motifs que ci-dessus)

Et enfin qu’il a contrevenu, pour atténuer ses torts, déclaré, comme dans la précédente poursuite, que les ouvrages qu’il a imprimés et vendus sont intéressants à conserver et à connaître au point de vue de la philosophie, des mœurs et de l’histoire ; qu’il n’a pas été dans sa pensée de fournir un aliment à la corruption et à la débauche, ni même de chercher dans son commerce une nouvelle source de profits ; qu’enfin il s’est protégé par l’autorisation de réimprimer un de ses ouvrages à un nombre déterminé d’exemplaires ;

Mais attendu que, même dans ce cas exceptionnel, Gay ne s’est pas conformé aux conditions expresses qui lui avaient été imposées ; que sa bonne foi ne peut être admise, surtout après une première condamnation, quand on le voit donner à ses prospectus une aussi grande publicité et répondre indistinctement aux demandes qui lui sont faites ; que d’ailleurs, sans avoir à examiner si la science des bibliophiles est sérieusement intéressée dans cette question, il est certain que cet intérêt ne saurait jamais prévaloir sur celui de la morale publique et des bonnes mœurs, auquel il ne peut être porté atteinte sous aucun prétexte ;

A l’égard de Randon,

Attendu que le 16 décembre dernier, il a été saisi dans son domicile des ouvrages obscènes, ainsi que des albums, des photographies et des dessins représentant des sujets obscènes ; que de l’instruction et de ses aveux, il résulte qu’après avoir été employé chez un libraire pendant plusieurs années, jusqu’au mois d’avril 1864, il s’est livré pour son compte au commerce de la librairie, en achetant des livres dans les ventes ou à des commissionnaires, tels que Blanche, et en les revendant soit des libraires, soit plutôt à des particuliers ; qu’il reconnait n’avoir pas un brevet de libraire, avoir été trouvé détenteur des ouvrages suivants qui ne portent pas de nom d’imprimeur (suivent les titres de cinq ouvrages) avoir mis en vente les ouvrages suivants, dont la condamnation judiciaire a été publiée, etc., ( quatre ouvrages sont indiqués), avoir mis en vente et vendu cinq autres ouvrages obscènes, et, en outre, des gravures, images et lithographies, soit en feuilles, soit en albums ;

Attendu que tous ces dessins représentent des sujets obscènes et que tous ces ouvrages offrent, ainsi qu’il a été déjà dit, dans leurs détails, comme dans leur ensemble, par la forme et par le fonds, le même caractère d’offense à la morale et aux bonnes mœurs ;

Que Randon s’est donc rendu coupable de contraventions et délits prévus et punis … (comme plus haut) ;

A l’égard de Hélaine,

Attendu que le 18 décembre dernier, il a été saisi dans son magasin de marchand d’estampes des cartes photographiques dont la vente n’est pas autorisée, et des cartes photographiques représentant des sujets obscènes ;

Qu’à l’égard de ces derniers, la spontanéité de la déclaration d’un des commis de Boivin peut faire naitre un doute sur le point de savoir s’ils appartiennent à ce dernier et s’il savait leur existence dans son magasin ; que ce doute doit lui profiter ;

Mais attendu qu’il est établi judiciairement que Boivin a vendu en 1864, à Randon notamment, un certain nombre de dessins ou gravures et de poupées représentant des emblèmes et des sujets obscènes, et qu’il s’est ainsi rendu coupable du délit et de la contravention punis et prévus par les articles 1 et 8 de la loi du 17 mai 1819 et 22 décret du 17 février 1852 ;

A l’égard de Margoutaud,

Attendu que le 13 janvier dernier, pendant le déménagement qu’opérait ce marchant relieur, il a été saisi en sa possession un grand nombre des ouvrages indiqués ci-dessus comme outrageant la morale et les bonnes mœurs ; qu’après avoir avoué que depuis quelque temps il s’était livré à la vente des livres obscènes, il est revenu sur cet aveu, en prétendant qu’il s’était toujours borné à exercer son commerce de relieur, et que tous les livres trouvés en sa possession ne lui avaient été remis que pour être brochés et reliés ;

Mais qu’il n’est pas pas possible d’admettre cette dernière version quand on rencontre à la fois tant de livres obscènes et 44 exemplaires d’un même ouvrage, et quand il ne peut indiquer ni les personnes qui les lui auraient envoyés, ni même signés propres à les reconnaitre sans les compromettre et sans écrire leurs noms ; qu’il a été aussi trouvé en sa possession des gravures et lithographies représentant des sujets obscènes (suivent six noms de dessins obscènes), qui évènement n’avaient pas été par lui achetés que pour vendre et en tirer profit ;

Qu’il en résulte donc contre Margoutaud la preuve d’avoir, à Paris, en 1864, exercé le commerce de la librairie sans avoir obtenu le brevet exigé par la loi ; d’avoir, faisant le commerce, été trouvé détenteur d’ouvrages sans nom d’imprimeur, savoir (suit la désignation de dix ouvrages dont nous avons déjà donné les titres) ; d’avoir, dans le même temps, mis en vente et vendu des ouvrages dont la condamnation a été publiée dans les formes prescrites, savoir (cinq ouvrages sont cités) ; d’avoir, dans le même temps, commis le délit d’outrage à la morale publique et aux bonnes mœurs en mettant en vente et en vendant les ouvrages ( 22 déjà nommé) ;

En mettant en vente et vendant des gravures et lithographies représentant des objets obscènes ; les unes en feuilles, les autres accompagnant les livres ci-dessus désignés ;

Et enfin d’avoir mis en vente ou vendu des dessins non autorisés par l’administration, ce qui constitue les délits et contraventions prévus et punis par les art. 24 du décret du 17 février 1852, 19 de la loi du 26 mai 1819, 1er et 8 de la loi du 17 mai 1819 et 22 du décret du 17 février 1852 ;

A l’égard de Chauvet,

Attendu que le 7 janvier dernier, il a été sais au domicile de ce prévenu et dans le bureau qu’il occupe comme employé dans l’administration des Petites-Voitures, des photographies et une grande quantité de dessins coloriés ou non coloriés représentant des sujets obscènes, les uns terminés, les autres en voie d’exécution ; qu’il résulte de ses aveux que ces dessins étaient en partie commandés et destinés à être vendus, et que depuis deux ans il composait ou copiait des dessins de même nature et les vendait à diverses personnes, notamment à Blanche ;

Qu’il est également établi et avoué par le prévenu qu’il a vendu l’ouvrage intitulé … (un ouvrage déjà indiqué) ;

Qu’il résulte de ces faits que Chauvet a commis à Paris, depuis moins de trois ans, le délit d’outrage à la morale publique et aux bonnes mœurs en vendant des dessins et aquarelles, ainsi que l’ouvrage intitulé (un ouvrage déjà indiqué) , et une contravention en vendant des dessins non autorisés par l’administration, délit et contravention prévus punis par les articles 1 et 8 de la loi du 17 mai 1819 et 22 du décret du 17 février 1852 ;

A l’égard d’Halphen,

Attendu que s’il a échangé avec Hélaine contre des livres quelques dessins obscènes, cet acte isolé ne saurait constituer à sa charge la publicité nécessaire pour justifier le délit d’outrage à la morale publique et aux bonnes mœurs et la contravention qui lui sont reprochés ;

Le renvoie de la poursuite sans dépens ;

Et à l’égard de tous les autres prévenus ;

Vu les articles précités,

Vu aussi l’article 365 du Code d’instruction criminelle et l’article 463 au profit de Blanche, de Gay, de Randon, de Hélaine et de Margoutauc,

Condamne Poulet-Malassis à une année d’emprisonnement et à 500 fr. d’amende ; Sauvan, à quatre mois d’emprisonnement et à 100 fr. d’amende ; Gay, à quatre mois d’emprisonnement et à 500 fr. d’amende ; Bayard, à trois mois d’emprisonnement et à 100 francs d’amende ; Margoutaud et Randon, chacun à deux mois d’emprisonnement et à 100 fr. d’amende ; Boivin, Hélaine et Chauvet, chacun à un mois d’emprisonnement et à 100 fr. d’amende ; les condamne chacun à un dixième des dépens ;

Déclare toutes les condamnations ci-dessus recouvrables par la voie de la contrainte par corps, et prononce la solidarité entre Blanche, Sauvan, Poulet-Malassis et Bayart :

Déclare confisqués les livres, dessins et objets qui ont été saisis et qui sont retenus comme éléments des condamnations ci-dessus prononcées ; dit qu’ils seront détruits, ainsi que les exemplaires et reproductions qui pourront être saisis ultérieurement ;

Fixe à un an la durée de la contrainte par corps contre chacun de ceux dont les condamnations pécuniaires s’élèveraient au-dessus de 300 fr.

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Ecrivains à la barre. Plaidoiries.

Un procès d’écrivain convoque l’esthétique autant que l’histoire des sensibilités et des représentations politiques et culturelles. C’est ce que montrent les joutes judiciaires réunies dans ce volume, des exercices de critique et d’histoire littéraires qui convoquent de grands penseurs, de grands artistes ou de grands écrivains à la barre de la littérature.

Le Roi s’amuse de Victor Hugo ? Les ténors Odilon Barrot et Gustave Chaix d’Est-Ange n’en pensèrent donc pas la même chose. Et Hugo vint lui-même à la barre non pas pour témoigner, mais pour… plaider. Le refus de Balzac de donner la fin du Lys dans la vallée au journal périodique qui en avait commencé la publication ? Gustave Chaix d’Est-Ange, encore, et Ernest Boinvilliers, l’avocat de Balzac, en eurent une idée différente, au nom de la littérature et des droits de l’écrivain. Comme Alexandre Dumas plaidant pour lui-même en 1847 contre le bâtonnier Adolphe Lacan, pour n’avoir pas honoré ses promesses de textes à différents journaux. L’on vit encore le même Dumas, qui avait une certaine régularité judiciaire, opposer deux éminents avocats sur son droit prétendu de faire construire une statue à… Balzac.

Flaubert et Baudelaire bien sûr, tous deux en 1857. Dans les deux cas, l’histoire ne désigne que le procureur Ernest Pinard, comme si l’on ne se souvenait pas de ce que Flaubert avait fait précéder la réimpression de Madame Bovary d’une élogieuse dédicace à « Marie-Antoine-Jules Sénart, Membre du Barreau de Paris, Ex-président de l’Assemblée nationale et ancien ministre de l’Intérieur ». Comme s’il était fatal que la brillante plaidoirie de Gustave Chaix d’Est-Ange en faveur des Fleurs du mal fût vaine devant le procès en réalisme autrement formulé par Pinard après sa défaite contre Flaubert.

Et que dire de la plaidoirie de l’ancien haut magistrat devenu avocat, Robinet de Cléry, en faveur du droit de l’écrivain de s’emparer de faits réels ou de ces avocats qui bataillèrent, avec plus ou moins de succès à la fin du siècle, contre des ligues de vertu et un parquet déterminés à lutter contre la souillure de la littérature par de la « pornographie » ?

Ces procès sur les droits intellectuels, moraux ou patrimoniaux de l’écrivain étaient déjà médiatisés au XIXe siècle, tant ils résonaient de sensibilités politiques et sociales nouvelles, dans un contexte de proto-démocratisation des arts et des lettres par les progrès de l’instruction publique, l’invention de quotidiens à bon marché et la publication par eux de romans-feuilletons ou d’autres genres littéraires, les facilités de circulation offertes par le chemin de fer.

Ce livre théâtral est une sorte d’hommage au barreau littéraire et politique du XIXe siècle, aux Odilon Barrot, Chaix d’Est-Ange, Boinvilliers, Lacan, De Nogent Saint-Laurens, Paillard de Villeneuve, Sénard, Allou, Paul-Boncour.

Écrivains à la barre

 

La loi Baudelaire (1946)

Le 31 mai 1949, la chambre criminelle de la Cour de cassation casse et annule le jugement rendu en 1857[1] par la 6e Chambre du Tribunal correctionnel de la Seine, en ce qu’il a condamné Baudelaire, son éditeur et son imprimeur pour outrage à la morale publique et aux bonnes mœurs à raison de la publication des Fleurs du Mal. Mieux, la Cour décharge leur mémoire de la condamnation prononcée, autrement dit les réhabilite. Mémorable, l’arrêt de la Cour de cassation n’est pas moins remarquable dans la mesure où il montre ce qui est au cœur d’Ecrivains à la barre. Plaidoiries, que la critique littéraire est proprement un genre judiciaire, puisque le tribunal qui, à l’exemple de la Cour de cassation, relaxe un auteur, ne procède pas moins à une exégèse esthétique et morale de l’œuvre poursuivie ou attaquée que le tribunal qui condamne. Le conseiller-rapporteur et l’avocat général de la Cour de cassation (documents en ligne) ont fait, au fond, la même chose que le substitut Pinard, juger l’œuvre litigieuse, mais à partir de sensibilités esthétiques et politiques séparées par… près d’un siècle.

Baudelaire doit sa réhabilitation à la loi n° 46-2064 du 25 septembre 1946 ouvrant un recours en révision contre les condamnations prononcées pour outrages aux bonnes mœurs commis par la voie du livre. Son article unique se décompose en trois alinéas disposant :

« La révision d’une condamnation prononcée pour outrage aux bonnes mœurs commis par la voie du livre pourra être demandée vingt ans après que le jugement sera devenu définitif.

Le droit de demande de révision appartiendra exclusivement à la société des gens de lettres de France agissant soit d’office, soit à la requête de la personne condamnée, et, si cette dernière est décédée, à la requête de son conjoint, de l’un de ses descendants ou, à leur défaut, du parent le plus rapproché en ligne collatérale.

La Cour de cassation, chambre criminelle, sera saisie de cette demande par son procureur général, en vertu de l’ordre exprès que le ministre de la justice lui aurait donné. Elle statuera définitivement sur le fond, comme juridiction de jugement investie d’un pouvoir souverain d’appréciation. »

La « loi Baudelaire » est un objet étrange au regard de sa genèse. En effet, rien dans l’« actualité » de 1946, ni même de Vichy, ne justifiait spécialement une proposition de loi en ce sens le 23 juillet 1946, en pleine Seconde Assemblée constituante. Et rien ne semblait prédisposer spécialement des députés communistes à en prendre l’initiative, quand bien même l’auteur principal de la proposition de loi, Georges Cognoit, par ailleurs rédacteur en chef de L’Humanité était-il un intellectuel formé à la philosophie et auteur d’une œuvre prolifique sur le marxisme et le communisme. « Le pharisaïsme étant une des formes de la persécution de la pensée, disait l’exposé des motifs de la proposition de loi, il doit être dénoncé et combattu, surtout quand il frustre notre patrimoine littéraire de trésors authentiques ». Il convenait donc de créer une procédure de révision au bénéfice des « seuls ouvrages qui ont enrichi notre littérature et que le jugement des lettres a déjà réhabilité » et à la seule initiative de la Société des Gens de Lettres de France « (qui possède) la personnalité civile et (est) reconnue d’utilité publique ». La proposition de loi fut adoptée sans vote, autrement dit à l’unanimité de l’Assemblée constituante.

La postérité de ce texte, toujours en vigueur, n’est pas moins étrange puisqu’il n’a pas fait l’objet d’autres applications depuis 1957, alors qu’il ne manque pas d’œuvres de grande valeur littéraire condamnées par les tribunaux. Comme si les descendants de grands auteurs condamnés, intéressés au premier chef à voir agir la SGDL, en ignoraient l’existence ou ne savaient pas que la « loi Baudelaire » est impersonnelle et pérenne.

 

[1] Comme un certain nombre de biographes de Baudelaire, la Cour de cassation semble ne pas avoir su la date exacte du jugement puisque si le conseiller-rapporteur et l’avocat général le date du 20 août 1857 la Cour de cassation, dans son arrêt, lui donne deux dates, le 20 août 1857 et le 27 août 1857. Il est vrai que la presse d’époque n’était pas plus sécure. Au prix d’une plongée dans les archives judiciaires, la date exacte du jugement est donnée dans écrivains à la barre. Plaidoiries.

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L’humour et le bâillon. Des polices du rire en France

« Que font les lois et les juges en France à l’humour ? Tel est le sujet de ce livre, qui se pose d’abord la question de savoir à quelle faveur et comment les institutions et les lois françaises reconnaissent l’humour en littérature, dans les arts graphiques, au cinéma, au théâtre, à la télévision, dans les spectacles, etc. L’auteur montre que loin d’avoir trouvé la définition consensuelle qui a jusqu’ici échappé aux philosophes du rire, les juges français ont tendance à se retrancher derrière des protocoles formels et nominalistes de reconnaissance de l’humour. L’auteur ne s’attache pas moins à voir comment l’humour est pris en considération par les organes d’application du droit (juges et Conseil supérieur de l’audiovisuel), aussi bien dans les polices traditionnelles des écrits, des paroles et des images (mises en cause des institutions, calomnies, offenses, sexe, excréments…) que dans les polices, plus contemporaines, dictées par l’égale dignité de chaque homme et de chaque peuple (racisme, antisémitisme, antisionisme, xénophobie, sexisme, homophobie…).

Peut-on rire de tout en France ? Oui, répond l’auteur, dès lors qu’aucun interdit légal n’existe, qui exclut du champ de l’humour telle institution sociale, telle pratique sociale, tel affect, telle profession, tel événement ou telle catégorie de personnes. Il n’y a donc de risques légaux qu’au regard de ce qui est dit, fait ou représenté. Mais l’auteur relativise ces risques légaux en montrant que les juges, bien plus que le Conseil supérieur de l’audiovisuel, sont globalement prévenus de ce qu’il ne leur appartient pas de définir le bon goût en matière d’humour. Quant à l’idée selon laquelle le “politiquement correct” inhiberait l’humour, l’auteur montre qu’elle est une facilité intellectuelle démentie par de nombreux romans, films, pièces de théâtres, spectacles, qui revendiquent la capacité et l’ambition de rire avec plutôt que contre des groupes historiquement discriminés (les Noirs, les juifs, les femmes, les musulmans, les Asiatiques, les handicapés, les homosexuels, les lesbiennes, les étrangers, les roms, les tsiganes…). Surtout, cette idée est constitutivement suspecte de présupposer que rire à propos de groupes historiquement discriminés serait, ou bien l’alpha et l’oméga de l’humour, ou bien le « baromètre » idéal de la « liberté de ton » des humoristes de l’industrie du divertissement » (PDE).

Table des matières

Domaines de l’ouvrage : Société/Sciences humaines/Droit/Justice/Médias

Mots clés : Antisémitisme – Censure – Comicocratie – CSA – Humour subversif – Humour contestataire – Humour obscène – Humour délictuel – Liberté d’expression – Islamophobie – Plagiat – Politiquement correct – Racisme – Sexisme – Xénophobie – Homophobie

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Index des noms cités

 

L’humour est-il bâillonné en France ?

Peut-on encore rire de tout ? Et comment ? Le “politiquement correct” sous pression des féministes et des minorités cherche-t-il à imposer une censure, voire une autocensure? Ces questions reviennent régulièrement. Pascal Mbongo, auteur et juriste, s’empare de ce (très sérieux) sujet avec brio dans son essai L’humour et le bâillon, sous-titré Des polices du rire en France

Votre essai  décortique cette parole désormais bien connue : le politiquement correct s’est imposé à l’humour″ ?

En fait, la convocation systématique de l’expression politically correct dans de nombreux débats français est assez problématique, ne serait-ce que du fait de son importation américaine. Or, aux Etats-Unis, le ‶politiquement correct″ est tout entier une question de polices sociales sans relief légal, puisqu’en raison du Premier Amendement de la Constitution, il n’y a pas d’interdits légaux de discours racistes, sexistes, homophobes, xénophobes. Du même coup, en France, l’usage de ce concept est ambigu puisqu’il est mobilisé dans deux perspectives.

En premier lieu, l’argument du ‶politiquement correct″ sert aux adversaires de l’interdiction légale de l’expression publique de discours racistes, antisémites, xénophobes, sexistes, homophobes, etc.

En second lieu, on retrouve cet argument chez ceux qui, tout en défendant cette législation, considèrent que lorsqu’il n’y a pas d’incitation à la haine, ni la loi ni des polices sociales extra-légales comme l’activisme militant ne doivent s’en mêler puisqu’il ne s’agit que de jugements de goût. Ceux-là ont tendance à considérer que les créateurs en général, et les humoristes professionnels en particulier, doivent bénéficier d’une ‶présomption de bonne foi″. Autrement dit, qu’on doit leur donner quitus de ne jamais avoir pour intention d’appeler ou d’inciter à la haine. Dans cette mesure, il n’y aurait pas à voir un scandale, par exemple, dans les imitations par Michel Leeb, Gad Elmaleh ou Kev Adams de l’‶Asiatique″ ou de ‶l’Africain″ ou les imputations par Nicolas Canteloup ou Anne Roumanoff d’un supposé « accent asiatique à Jean-Vincent Placé ou d’un ‶accent antillais″ à la … Guyanaise Christiane Taubira. Cette seconde vision a néanmoins un double défaut. D’une part, elle postule presque toujours qu’un tel ou un tel ‶n’est pas raciste″ ‶n’est pas sexiste″, ‶n’est pas homophobe″ et qu’il est donc ‶absurde″ de qualifier ainsi son sketch ou son discours. D’autre part, cette conception participe d’une vision des discours racistes, sexistes, antisémites, etc. comme étant nécessairement des discours de haine alors qu’il ne s’agit pas moins de discours essentialisant ou représentant de manière péjorative une catégorie de personnes à raison de ce qu’elle est.

Lorsqu’on lit le texte d’un sketch de Pierre Desproges (que vous citez), on reste un peu sans voix. On l’imagine effectivement très peu aujourd’hui…

Ce sketch est un cas singulier. Il fait partie d’un one-man-show créé par Pierre Desproges au théâtre Grévin à Paris le 1er octobre 1986. Et, contrairement à une croyance répandue, ce sketch n’ouvre pas le spectacle mais se trouve au milieu de celui-ci. ‶On me dit que des Juifs se sont glissés dans la salle″, lance donc Pierre Desproges en début du sketch. Si l’on ne lit que le script dudit sketch, ou si l’on se limite à le regarder indépendamment du reste du spectacle et des sketchs dans lesquels Desproges ironise sur les antisémites à partir de leurs propres stéréotypes, on a vite fait de penser que l’exercice est antisémite. Or, on dispose de nombreux témoignages pour assurer que Pierre Desproges ‶jouait″ ainsi avec l’antisémitisme et que ses spectateurs le comprenaient et se rendaient à ses spectacles sans l’ombre d’un doute. Ce qui n’empêche pas un nombre considérable de personnes de partager la conviction que ce sketch participe d’un âge d’or où on pouvait ‶rire de tout″, spécialement des juifs. Ceux-là parlent d’ailleurs à son propos de ‶sketch sur les Juifs″ alors que anciens amis et experts de Pierre Desproges le désigne plutôt comme ‶sketch sur l’antisémitisme″.

Cette équivoque sociale sur le sketch de Desproges est néanmoins assez importante pour qu’il ait rarement été diffusé à la télévision, aussi bien dans le contexte du spectacle que plus tard. En 2008, à l’occasion du trentième anniversaire de la mort de Pierre Desproges, Paris Première, chaîne payante, avait fait le choix de diffuser le spectacle entier en entourant cette diffusion de certaines balises éditoriales. Ceux qui prétendent que ce sketch participe d’un âge d’or où l’on pouvait ‶tout dire″ seraient pourtant bien en peine d’expliquer comment Eric Blanc peut avoir payé cher un sketch aux Césars et à la télévision dans lequel il campait l’animateur Henry Chapier dans une stéréotypie des homosexuels comparable à celle de La Cage aux folles.

Pourtant certaines pratiques, sous couvert d’humour, et vous en parlez restent très présentes comme le blackface…

Dans la période contemporaine, le blackfacequi m’avait spécialement intéressé dans un précédent livre, est rarissime en France dans ce que j’appelle l’espace public comique organisé. On le trouve plutôt encore dans des fêtes et des sociabilités privées ou réputées ‶traditionnelles″ comme le carnaval de Dunkerque, soit des contextes dans lesquels c’est en effet bien l’appartenance raciale elle-même qui est au cœur du discours et/ou de la performance. Il y a cependant eu la comédie cinématographique Agathe Cléry d’Etienne Chatiliez en 2008, dont le blackface a davantage été mis en cause sur certains sites intéressés à la lutte contre la « négrophobie » que sur les grands médias. L’humour n’était pas en cause l’année dernière avec la représentation des Suppliantes d’Eschyle à la Sorbonne et la polémique qui a suivi. Philippe Brunet, le metteur en scène, avait choisi de figurer les Danaïdes, peuple à la peau foncée et localisée sur les bords du Nil par du maquillage et des masques cuivrés. Etait-ce du blackface, comme l’ont fait valoir les activistes antiracistes qui ont essayé d’empêcher la représentation de ce spectacle ? L’honnêteté oblige à dire que cette question a fait l’objet d’une savante querelle entre experts du théâtre antique. Une première chose curieuse dans cette polémique a néanmoins consisté dans la convocation de la référence américaine par les adversaires de ce spectacle, comme si le déguisement en Noirs n’avait pas une présence significative en Europe, avec une trajectoire et des usages qui ne sont pas nécessairement indexés sur l’Amérique. Une deuxième chose curieuse dans cette polémique a consisté dans certaines déclarations de Philippe Brunet lui-même, qui affirma avoir eu plutôt une intention bienveillante, en voulant ‶mettre en valeur les influences africaines″ ou lorsqu’il assurait que les associations qui lui ont cherché noise ‶importent une problématique raciste américaine dans une culture méditerranéenne qui est au contraire celle du mélange″. On ne voit cependant pas ce qui empêchait Philippe Brunet de figurer la négrité des personnages, si telle était son intention, par des acteurs Noirs plutôt que par un artifice, puisque, par ailleurs, il ne faisait pas jouer des personnages blancs par des acteurs noirs recouverts de crème blanche. Et sa vision de l’immunité de la ‶culture méditerranéenne″ contre le racisme est évidemment romantique.

Sexisme ou encore racismes, homophobie, grossophobie (et bien d’autres) : quelle est l’historique des mobilisations des groupes discriminés?

Dans les années 1970 encore il était banal de ‶rire contre″ des groupes historiquement discriminés que sont les Noirs, les juifs, les femmes, les musulmans, les Asiatiques, les handicapés, les homosexuels, les lesbiennes, les étrangers, les roms, les tsiganes. C’est cependant aussi des mêmes années que date le fameux sketch de Fernand Raynaud sur ‶les étrangers qui viennent manger le pain des Français″. Je mets à part des œuvres telles que Rabbi Jacob de Gérard Oury ou La Cage aux folles de Jean Poiret. Dans le premier cas parce que de l’aveu même de Gérard Oury, son film lui a valu beaucoup de problèmes et de critiques qui l’ont obligé à exciper de sa propre judéité et qui ne se sont éloignées qu’à mesure du succès commercial de son film. Dans le cas de la pièce de Jean Poiret reprise avec le même succès au cinéma par Edouard Molinaro, d’un côté on a une figuration explicite d’une orientation sexuelle qui, à l’époque, fait encore l’objet de lois discriminatoires, de l’autre côté, le personnage de Zaza correspond à un stéréotype. Au tournant des années 1980-1900, quelque chose change incontestablement. Deux facteurs, parmi d’autres, peuvent être mis en évidence. En premier lieu, ces années sont celles d’une sensibilité politique et sociale nouvelle aux discriminations, une sensibilité portée y compris par les personnes appartenant aux groupes historiquement discriminés. En second lieu, ces années sont celles de l’apparition et de la visibilisation de professionnels de l’humour comme Elie Kakou ou le duo Elie et Dieudonné appartenant eux-mêmes à ces groupes et donnant à voir qu’il est possible de ‶rire avec″ les groupes auxquels ils sont eux-mêmes identifiés.

Comment marquer le fameux curseur entre rire contre et rire avec?

Cette distinction entre ‶rire contre″ et ‶rire avec″ est une modélisation développée dans les années récentes par des professionnels de la culture, des médias et du divertissement afin de montrer, d’une part, en quoi l’argument du ‶politiquement correct″ sert à légitimer un humour travaillé par de mauvais affects, et, d’autre part, afin de contester l’idée selon laquelle ‶seuls des Noirs peuvent désormais rire des Noirs″, ‶seuls des juifs peuvent désormais rire des juifs″, ‶seuls des femmes peuvent désormais rire des femmes″, ‶seuls des handicapés peuvent désormais rire des handicapés″, ‶seuls des homosexuels peuvent désormais rire des homosexuels″, etc. Dans la perspective de l’idéal du ‶rire avec″, un artiste, un écrivain ou un humoriste Blanc peut parfaitement rire avec″ les Noirs, et réciproquement. Un artiste, un écrivain ou un humoriste hétérosexuel peut parfaitement ‶rire avec″ les homosexuels, les lesbiennes, les transgenres. Mais cette modélisation soulève à son tour différents problèmes qui me font penser que, même avec elle, on ne peut pas échapper à la question de savoir comment reconnaître ce qui est équivoque ou non, et qui en juge. On l’a vu, par exemple, avec certaines critiques du film de Philippe de Chauveron, Qu’est-ce qu’on a fait au bon Dieu ?, sorti en salles en 2014. Alors que le film a pu être critiqué comme étant une œuvre légitimatrice des stéréotypes religieux, ethniques et raciaux, le public pour sa part l’a perçu et apprécié en prêtant au réalisateur l’intention d’avoir voulu et réussi à faire rire à propos de ces stéréotypes. Épouse-moi mon pote, sorti en 2017, n’a pas moins été immédiatement jugé homophobe par des critiques et des associations, malgré l’intention revendiquée par son réalisateur, Tarek Boudali, de jouer des clichés sur les homosexuels. Je ne crois pas qu’à l’ère de l’hyperdémocratie et de la ‶démocratie des identités″ on puisse échapper à des polémiques et à des excommunications occasionnelles. Au demeurant, la liberté d’expression veut elle aussi qu’on puisse dire, au risque de poursuites en diffamation, que l’on trouve telle pièce raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou homophobe. Ces polémiques et ces excommunications sont le prix à payer des conflits de perception et de sensibilités auxquels peuvent se prêter certains discours, fussent-ils de l’humour. Ce qui est fondamental, en dehors du cas un peu particulier du CSA et de ce qui me semble être son ‶bricolage″, c’est la doctrine et la pratique des pouvoirs publics détenteurs de la force publique : ils doivent garantir la liberté d’accès à toute œuvre ou prestation qui n’a pas été, ou interdite ou condamnée par les tribunaux, et poursuivre tous ceux qui s’opposent à cet accès. Après tout, c’est ce qu’ils font à propos de l’IVG : on a le droit d’être contre et de le dire, mais on n’a pas le droit d’empêcher qu’elle puisse être pratiquée légalement. Liberté d’expression critique et interdiction de l’entrave me semblent pouvoir constituer les deux balises formelles dans ces polémiques et ces excommunications.

Propos recueillis par Marc Cheb Sun

L’humour et le bâillon, Pascal Mbongo, Editions La lettre volée, collection Essais.

Source : D’Ailleurs et D’Ici.

L’humour et le bâillon en Amérique. Entre le Premier Amendement et le « politiquement correct ».

Dans L’Humour et le bâiilon. Des polices du rire en France, les Etats-Unis apparaissent à travers les développements consacrés à l’importation en France du Stand-Up, à la question de savoir si certains humoristes d’actualité sont plutôt des journalistes ou des professionnels du divertissement, ou à cette autre question de savoir si les late-night TV shows sont éditorialisants et/ou humoristiques et, accessoirement, plutôt favorables aux démocrates qu’aux républicains.

Les Etats-Unis apparaissent cependant aussi en contrechamp des polices légales du rire proprement dites, dans un contexte normatif dont la différence avec la France passe par le Premier Amendement de la Constitution et sa garantie de la liberté d’expression, ce qui veut dire à la fois beaucoup et peu.

Premier Amendement

Le Premier Amendement veut dire beaucoup puisque, par exemple, nombre de polices légales des discours et des images disponibles en France (lesquelles sont infiniment plus nombreuses qu’on ne croit) et susceptibles d’être opposées à un discours ou une image se voulant humoristique sont inexistantes aux Etats-Unis : injures, diffamations contre des membres du gouvernement, des tribunaux, les armées, des administrations ou des corps constitués, outrage envers les ambassadeurs et ministres plénipotentiaires, envoyés, chargés d’affaires ou autres agents diplomatiques accrédités près du gouvernement de la République outrage à la police, atteinte à la présomption d’innocence, etc. Aucun interdit pénal ou administratif ne pèse sur de tels discours, sans qu’il faille faire la différence selon qu’ils sont ou non humoristiques. C’est tout le contraire en France où l’« excuse humoristique » ne sert précisément qu’à faire échapper le locuteur à une responsabilité pénale, étant précisé que ce sont les juges saisis qui décident in fine, non seulement qu’il s’agit d’humour et que cet humour est « excusable », voire valeureux à tel ou tel égard (son inventivité, son intérêt pour le débat d’idées et le débat public, etc.).

Le Premier Amendement ne dit cependant pas tout puisqu’il ne protège pas les discours obscènes. D’où l’auto-régulation de l’industrie cinématographique, une auto-régulation à laquelle viennent régulièrement s’ajouter ici ou là des décisions municipales restreignant la programmation ou l’accès aux salles ; d’où l’interdiction légale de l’« indécence » et de l’« obscénité » sur les radios et les télévisions en libre accès ; d’où les lois et les règlements municipaux contre l’« obscénité ». L’humour « obscène » ou « indécent » n’est donc pas un long fleuve légalement tranquille aux Etats-Unis dans ce que nous appelons l’« espace public comique organisé ».  Le périple policier et judiciaire de Lenny Bruce dans les années 1960 est resté mémorable. Le « plus choquant » des comédiens Américains, le « pape du Stand-Up moderne », fut arrêté pour ses spectacles à San Francisco (1961) à Los Angeles et à Chicago (1962), à Los Angeles (1964). Et à New York (1964) où il avait cru pouvoir exiler ses spectacles. Mal lui en avait pris puisqu’un procureur de New York fit assister des enquêteurs sous couverture à l’un de ses spectacles et en tira de quoi le poursuivre et le faire condamner à quatre mois de travail social pour violation de la loi pénale de l’Etat incriminant les spectacles « obscènes, indécents, immoraux ou impures (…) susceptible de corrompre la moralité des jeunes et de quiconque ». Le procès en appel de Lenny Bruce n’eut pas lieu, le comédien étant décédé entre-temps des suites d’une overdose de morphine. En 2003, le gouverneur de l’Etat de New York, George Pataki, gracia Lenny Bruce à titre posthume (une première dans l’histoire de l’Etat) et avec emphase sur la liberté d’expression. L’importance de Lenny Bruce dans la culture populaire est assez durable pour qu’il soit représenté brillamment dans la série à succès d’Amazon The Marvelous Mrs Maisel (2017-…).

Incitations aux crimes et délits, menaces

Le Premier Amendement ne protège pas non plus les discours incitant à la commission de délits ou de crimes. Ni les menaces, au sens juridique, soit le fait d’exprimer le projet de nuire à autrui en portant atteinte à ses biens ou à sa personne : ce type de discours n’est pas protégé aux Etats-Unis, à condition d’être de « vraies menaces » selon la Cour suprême, puisqu’ils sont considérés comme ayant des effets proprement nocifs sur leur destinataire (la peur de la violence annoncée et les perturbations de la vie personnelle que cette peur engendre). On est tenté de dire qu’après tout les choses sont semblables en France : comme il n’y a pas de crime ou de délit sans intention de les commettre, l’humour est donc susceptible d’être invoqué devant les tribunaux afin de prouver l’absence d’intention fautive. La Cour suprême des Etats-Unis semble être allée dans ce sens en 2015 dans Elonis v. United States à propos d’un individu condamné pour des menaces supposées envers sa femme et d’autres personnes : le prévenu avait fait valoir que ses commentaires ne devraient pas être pris au sérieux, vu les liens vers des vidéos YouTube qu’il a parodiées et ses emprunts à un chanteur célèbre de rap. Elonis fut condamné à 44 mois de prison et à trois ans de liberté surveillée, les juges ayant considéré que le critère juridique approprié pour déterminer si une personne avait fait une menace était « objectif », soit le fait de savoir si des personnes raisonnables, entendant le discours litigieux, le percevraient comme une menace. Sa condamnation fut cassée par la Cour suprême au motif qu’il n’y a pas crime ou délit sans « élément intentionnel », comme on dit en France. Depuis, différentes juridictions inférieures ont néanmoins continué de prononcer des condamnations sur la foi de la perception des destinataires du discours litigieux, quand bien même des prévenus prétendaient-ils avoir fait une hyperbole, avoir voulu blaguer ou avoir fait une diatribe dictée par l’ivresse (ce fut le cas en 2017 pour un prévenu ayant dit à un agent de la sécurité sociale « If you fuck with my family, I’m going to fuck with you »).

Contrefaçon et droits de la personnalité

Le Premier Amendement de la Constitution américaine résonne encore sur la parodie, puisque la Cour suprême a exclu ce type d’humour de poursuites (civiles) en contrefaçon. En France, l’article L. 122-5, 4° du Code de la propriété intellectuelle exclut plus largement la contrefaçon pour « la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre », voir L’Humour et le bâillon, p. 65-74). Et le Premier amendement inhibe puissamment les actions (civiles) en diffamation ou en atteinte à la vie privée, comme dans la célèbre affaire Croonquist.

Sunda Croonquist est née à Paterson dans le New Jersey d’une mère Africaine-Américaine et d’un père suédois. Après des études de droit, dont une spécialisation en droit pénal, elle se lance dans le stand-up. Cette carrière de comédienne est ce qui lui vaut de rester dans les annales du droit américain de la liberté d’expression.

Le 19 mars 2009, Sunda Croonquist fut assignée devant une juridiction civile du New Jersey par son beau frère, Neil Edelman, l’une de ses belles-sœurs, Shelley Edelman, sa belle-mère, Ruth Zafrin, pour diffamation, publicité calomnieuse (False Light), affliction intentionnelle d’une détresse émotionnelle, allégations infondées d’enrichissement.

L’objet des récriminations des plaignants consistait dans l’un des spectacles de Sunda Croonquist dont des vidéos étaient par ailleurs éditées par la comédienne sur des pages sur internet. Les requérants se sont défavorablement reconnus à travers différentes scènes du spectacle. La belle-sœur de la comédienne a soutenu être la personne dont il était dit dans le spectacle qu’elle avait une voix comparable à celle d’une « chatte en chaleur » (cat in heat) et à qui étaient imputées des remarques racistes du genre « Oh mon Dieu, Neil, regarde-la ; elle a des yeux clairs et des cheveux clairs. Mais quel genre de Noir peut-elle bien être ? ». La belle-mère de Sunday Croonquist ne fut pas moins contrariée d’être dépeinte sous les traits d’une certaine Ruthie en personne raciste. Les requérants alléguaient d’une circonstance aggravante tenant aux commentaires que la comédienne avait pu faire en ligne, c’est-à-dire en dehors de son spectacle : sur la différence de traitement par Ruth Zafrin de ses différents petits-enfants, au détriment de ces enfants de Sunda Croonquist ; sur l’usage supposé par sa belle famille du mot Nigger (« N » word).

Sunda Croonquist répondit à cette assignation par une demande de dessaisissement de la juridiction d’état au profit d’une juridiction fédérale installée dans le New Jersey, puisque, fit-elle valoir, il s’agissait d’une affaire intéressant la liberté d’expression et le Premier Amendement de la Constitution des Etats-Unis. Le 30 avril 2010, soit un an après que l’affaire a été portée devant la cour fédérale pour le district du New Jersey, celle-ci rendait, sous la plume de la juge unique Mary L. Cooper, une décision favorable à Sunday Croonquist et à ses conclusions en irrecevabilité de l’assignation dirigée contre elle (Edelman v. Croonquist, 2010).

Afin de conclure au caractère manifestement infondé de l’action de la belle-famille et donc à l’absence de nécessité de la faire juger au fond, la juge Cooper fit valoir que les déclarations litigieuses de la comédienne sur sa belle-famille ne sont pas des allégations de faits mais… des opinions (et protégées à ce titre par le Premier Amendement) et que les plaignants ne démontrent pas, ni ne peuvent démontrer, que certaines autres déclarations litigieuses sont fausses, soit le préalable à une action en diffamation. Ainsi, l’assimilation de la voix de la belle-sœur à une « chatte en chaleur » fut analysée par la juge Cooper comme une « rhétorique colorée et figurative que des esprits raisonnables ne sauraient considérer comme factualistes » (la juge emprunte cette interprétation à d’autres juges fédéraux : Gilbrook v. City of Westminster, 177 F.3d 839, 862 [9th Cir. 1999]). Quant à la description de la belle-famille comme étant raciste, la juge Cooper y vit une opinion dans la mesure où Sunda Croonquist avait des raisons réelles à défaut d’être pertinentes de croire que sa belle-mère était raciste. Au demeurant, la description de la belle-famille comme étant raciste n’était qu’une assertion subjective qui « n’est pas suffisamment susceptible » d’être prouvé comme étant vraie ou fausse pour constituer une diffamation. La juge Cooper fit ainsi sienne la doctrine d’un autre juge fédéral selon laquelle « un locuteur peut dire ʺelle est racisteʺ pour dire [simplement] ʺelle est condescendante à mon égard, ce qui doit certainement tenir à ma race puisqu’elle n’a aucune autre raison d’être condescendanteʺ ».

Political correctness

Les controverses américaines sur les limites de l’humour en général et sur l’humour « politiquement incorrect » en particulier portent sur les discours ou les images jugés offensants de l’« égale dignité des personnes et des peuples » (racisme, antisémitisme, xénophobie, sexisme, handiphobie, transphobie, etc.). Toutefois, ces controverses sont très loin de pouvoir être tranchées de manière substantielle par des tribunaux ou des quasi-tribunaux (CSA) comme en France, où la question est souvent celle de l’« excuse humoristique ».

Aux Etats-Unis, ces controverses ne parviennent devant les tribunaux que de manière formelle, par le droit de la responsabilité civile contractuelle : soit lorsque l’auteur du discours litigieux est jugé fautif de violation à cet égard de son contrat, soit lorsqu’une institution ayant hébergé le discours litigieux est jugée fautive de violation à cet égard de son contrat, soit encore lorsqu’une institution ayant rompu le contrat d’un producteur, d’un auteur ou d’un comédien au motif que son humour était inconvenant est jugée fautive de violation de contrat.

Le facteur déclenchant de ces querelles judiciaires est souvent la capacité militante (voire menaçante) de personnes et de groupes de personnes d’obtenir l’empêchement ou la cessation du discours jugé offensant. Cet effet réfrigérant de la pression de personnes ou de groupes de personnes sur la liberté d’expression n’est pas spécialement lié au Stand-Up comme le montre ce qui est arrivé aux Smothers Brothers : en avril 1969, CBS a purement et simplement déprogrammé leur show The Smothers Brothers Comedy Hour. Tom et Dick Smothers contrariaient beaucoup de monde tant leur humour satirique n’épargnait rien de conservateur ou de bienséant, qu’il s’agisse de la guerre du Vietnam, des adversaires des droits civiques ou des ligues de morale qui ne supportaient par exemple pas de les entendre présenter telle ou telle personnalité comme étant « un hétérosexuel notoire » (soit une de leurs nombreuses manières de militer en faveur des homosexuels). Les Smothers Brothers gagnèrent leur procès contre CBS pour rupture abusive de contrat. Mais ils ne trouvèrent pas un accueil plus sécure sur les autres chaînes.

Les controverses sur la political correctness en général et sur son effet réfrigérant sur l’humour en particulier ont un point commun avec toutes les autres controverses contemporaines sur la liberté d’expression : l’importance des réseaux sociaux, et de Twitter en particulier, dans l’expression, la coalition et la visibilisation des indignations. Ce qui est nécessairement une source d’inquiétude pour les producteurs et les créateurs de spectacles, pour les éditeurs de livres ou les diffuseurs de programmes audiovisuels.

Ces controverses ont cependant aussi une propriété spécifique : nombre d’entre elles sont déclenchées par l’activisme d’étudiants et d’universitaires à l’occasion ou dans la perspective de prestations sur les campus. Du coup, il est devenu fréquent que les comédiens conviés à se produire sur les campus soient tenus contractuellement de ne pas tenir de discours susceptibles d’être perçus comme offensants, ces stipulations contractuelles pouvant être le prolongement de règlements universitaires de police des discours sur leurs dépendances.

La portée de cette hypersensibilité des étudiants à la political correctness est néanmoins discutée. La comédienne Sarah Schaefer a ainsi cru pouvoir soutenir dans une tribune, à l’aune de sa propre expérience de 50 prestations sur 50 campus devant un public total de 30.000 personnes, qu’il y avait comme un poncif derrière l’idée selon laquelle « on ne pouvait plus rien dire » devant les étudiants. Elle convenait néanmoins de ce qu’elle est moins disposée que d’autres à pratiquer un humour choquant. L’historien Kliph Nesteroff relativise d’une autre manière l’effet réfrigérant du politiquement correct sur l’humour en rappelant que tout au long du XXe siècle, et au moins jusqu’aux années 1970, l’humour a pu valoir de la prison à des comédiens professionnels, ce qui n’est le cas d’aucun des comédiens ou humoristes censurés dans la période contemporaine.

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Tags : Liberté d’expression – Humour – Premier Amendement – Politiquement correct – censure.

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Oliver Wendell Holmes, le juge suprême.

« Oliver Wendell Holmes, Jr. est le juge le plus célèbre de l’histoire des états-Unis. Après John Marshall qui, au début du XIXe siècle, fit de la Cour suprême l’instance qu’elle est aujourd’hui, il est celui dont les idées et les écrits ont eu le plus d’influence sur le système judiciaire américain. A sa mort, en 1935, il s’était retiré de puis trois ans seulement de la Cour suprême, où il avait siégé durant trente ans. Avant cela, il avait officié vingt ans à la Cour suprême de l’Etat du Massachusetts.

Au cours de cette carrière exceptionnellement longue, Holmes rédigea quelque 2000 opinions(*), dont plusieurs, concernant la législation du travail et la liberté d’expression, ont marqué durablement la jurisprudence. Son Traité The Common Law est considéré comme le plus important ouvrage de droit publié aux Etats-Unis. Dans ce livre et dans de nombreux articles, notamment « The Path of the Law » et « Law and the Court », il expose les idées sur la base desquelles s’est développé le « réalisme juridique » américain.

Holmes accéda à la notoriété à la fin de sa vie grâce à quelques-uns de ses admirateurs, parmi lesquels ses successeurs à la cour, Benjamin Cardozo et Felix Frankfurter, ainsi que le politologue britannique Harold Laski (**). L’intérêt pour sa vie et son œuvre ne s’est jamais démenti. Sa dernière biographie en date, due à Stephen Budiansky, éclaire les multiples facettes de personnalité riche et complexe… »

Michel André, « Oliver Wendell Holmes, le juge suprême », Books, n° 104, février 2020, p. 58-61.

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La fabrique juridique de la liberté d’expression journalistique

 Il est entendu qu’« il y a dans le monde occidental une légende dorée de la liberté d’expression »[1]. Aussi compte-t-on de moins en moins de personnes – exception faite des juges concernés et de juristes pointilleux – pour se remémorer précisément les termes de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme :

« Article 10 – Liberté d’expression

Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

Les discours ordinaires – et quelquefois aussi ceux de certains plaideurs – préfèrent en effet s’abstraire de l’énonciation dialectique et juridique de l’article 10 de la Convention pour lui préférer l’énonciation allégorique et philosophique promue par la Cour européenne des droits de l’homme depuis Handyside c. Royaume-Uni :

« La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. (…) Elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’y a pas de “société démocratique”. »

La fixation contemporaine sur cet énoncé d’Handyside c. Royaume-Uni a quelque chose de paradoxal[2], puisque cette fixation favorise ici ou là l’imputation à la Cour européenne d’une conception de la liberté d’expression qui est plutôt exclusivement celle de la Cour suprême des États-Unis. L’on peut en effet soutenir, à titre heuristique tout au moins, qu’autant la liberté d’expression est un « bien sacré » dans la jurisprudence de la Cour suprême, autant la Cour européenne en fait plutôt un « bien précieux »[3]. Et on mesurera l’écart qu’il y a entre ce « sacré » et ce « précieux » lorsqu’il aura été rappelé que les « discours de haine » (discours racistes, discours xénophobes, etc.) sont protégés aux États-Unis alors que leur prohibition est validée et même encouragée par la Cour européenne des droits de l’homme[4].

Surtout, la substitution courante de l’énoncé d’Handyside c. Royaume-Uni aux mots mêmes de l’article 10 de la Convention européenne a l’inconvénient intellectuel majeur de relativiser, voire de faire oublier, d’une part les effets d’écriture du paragraphe 1er de l’article 10, d’autre part, les contraintes argumentatives induites dans le contentieux de la liberté d’expression par le paragraphe 2 du même article. Les effets d’écriture du paragraphe 1er de l’article 10 de la Convention européenne procèdent de la triple distinction faite par ce paragraphe : la distinction entre la « liberté d’opinion » et la « liberté de communiquer et de recevoir des informations et des idées » ; la distinction entre la « liberté de communiquer » et la « liberté de recevoir » des informations et des idées ; la distinction entre les « informations » et les « idées ». Chacune de ces trois distinctions posées par le texte lui-même a déjà eu une portée normative[5] et est encore susceptible de féconder de nouvelles conséquences juridiques. L’on notera simplement que dans sa valorisation de la troisième distinction – celle entre les « informations » et les « idées »[6] – la Cour européenne des droits de l’homme a implicitement mais nécessairement pris le parti de la controverse immémoriale sur la communicabilité entre les jugements de fait et les jugements de valeur[7].

De l’articulation des limites de la liberté d’expression autour d’une « clause des devoirs et des responsabilités » (article 10 paragraphe 2), on sait qu’elle est d’autant plus remarquable que cette clause est absente des autres articles de la Convention qui ont la même structure narrative que l’article 10, soit les articles 8, 9 et 11. Il reste que le paragraphe 2 de l’article 10 admet des polices des discours dont la nature est extrêmement variée[8]  mais dont la régularité est suspendue à un certain nombre de tests : test des motifs légitimes ; test de la légalité ; test de la proportionnalité[9].

Ce n’est pas tant cette affirmation des conditions de limitation de la liberté d’expression qui est remarquable mais plutôt le fait que les élaborations argumentatives qu’induit nécessairement le paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention sont moins « admises » ou « comprises » (pas seulement par des non-juristes) en matière de liberté d’expression que lorsque ces élaborations se rapportent à d’autres droits garantis par la Convention : qu’il s’agisse des élaborations sociologiques ou de psychologie sociale (pour dire par exemple si une police des discours est toujours pertinente au regard de l’évolution des mœurs et des représentations), des élaborations politiques (pour dire par exemple si un discours ou une œuvre contribue ou non à un « débat d’intérêt public » ou à un « débat d’intérêt général ») ou même des élaborations esthétiques (pour dire par exemple si l’on est en présence de la part de provocation dont les juges considèrent qu’elle peut participer de l’acte littéraire ou artistique). Cette distance cognitive à l’égard des contraintes argumentatives de l’article 10 paragraphe 2 de la Convention tient peut-être au fait que les sensibilités contemporaines acceptent moins en matière de liberté d’expression ce qui est néanmoins vérifié avec d’autres droits : le pouvoir du juge de placer le curseur entre l’admissible et l’inadmissible.

Les contributions réunies dans le présent volume se tiennent donc à distance de la légende dorée de la liberté d’expression pour s’approprier prosaïquement cette liberté en tant que catégorie juridique, c’est-à-dire en tant qu’objet contentieux complexe. Cette démarche s’est imposée d’autant plus aisément que l’objet spécifique de ces contributions – le journalisme – est lui-même auréolé d’une légende dorée dont témoigne, notamment, une qualification courante de « quatrième pouvoir ». Pour vouloir dire l’importance particulière du journalisme (et plus généralement de la presse) dans la société démocratique, cette qualification fait néanmoins fi de ce que les théories de la « séparation des pouvoirs » sont des métaphores anthropomorphiques tendant à définir le meilleur aménagement des fonctions juridiques de l’État (fonction constitutionnelle, fonction législative, fonction juridictionnelle, fonction administrative), c’est-à-dire des classes d’actes juridiques (actes constitutionnels, actes législatifs, actes juridictionnels, actes administratifs), susceptibles d’être produits par… les organes de l’État.

La Cour européenne des droits de l’homme n’est d’ailleurs pas la dernière à s’approprier cette légende dorée en subsumant régulièrement le journalisme sous des hyperboles. La plus notoire de ces hyperboles est celle consistant à imputer aux journalistes une mission de « chiens de garde » de la démocratie[10]. S’il est vrai que cette qualification est indifférente à certaines réfutations dont l’idée même d’un lien de consubstantialité entre le journalisme et la démocratie fait l’objet[11], l’on voudra plutôt insister sur le fait que la qualification des journalistes ou de la presse en « chiens de garde » de la démocratie est d’autant moins utile à la Cour européenne pour légitimer les protections par elle accordées au journalisme[12] qu’elle est problématique à plusieurs égards.

En premier lieu, autant l’anglicisme watchdog que la Cour reprend ainsi à son compte est, à la limite, signifiant et valorisant dans le contexte anglo-américain, autant cette métaphore canine constitue un stéréotype négatif dans la culture politique française où elle évoque spontanément un célèbre essai critique (à l’égard des penseurs de son époque) de l’écrivain et philosophe Paul Nizan[13]. Cela est si vrai que l’un des moments de référence d’une critique politique « radicale » du journalisme et des médias apparue en France autour des années 2000 a consisté en un ouvrage, Les nouveaux chiens de garde, écrit précisément par un journaliste ayant par le passé préfacé l’ouvrage de Paul Nizan[14].

Plus fondamentalement, la doctrine des « chiens de garde » souffre de la faiblesse (relative) de participer d’une vision holiste du journalisme, sans que l’on sache si la Cour européenne des droits de l’homme, en s’appropriant ainsi l’idée que « tout est politique », se représente de la même manière au regard de l’exigence démocratique : le journalisme politique ou le journalisme économique d’une part, le journalisme mondain, le journalisme sportif ou le journalisme people d’autre part[15]. Au demeurant, la doctrine des « chiens de garde » « positionne » en quelque sorte les journalistes en instance de surplomb extérieure à la démocratie et aux autres pouvoirs sociaux, alors que les journalistes eux-mêmes constituent un pouvoir social. Cette observation vaut d’ailleurs aussi pour l’extension par la Cour de ce label de « chiens de garde » à d’autres pouvoirs sociaux, en l’occurrence des organisations non gouvernementales[16]. L’on ne s’explique au demeurant pas que la Cour n’ait pas éprouvé sa rhétorique des « chiens de garde » au bénéfice des juges, alors que le paradigme de la « démocratie par le droit », dont la Cour elle-même est le produit, fait du juge le « gardien des promesses démocratiques »[17]. Il reste qu’en bonne logique libérale, il ne saurait y avoir de « chiens de garde », de quelque nature que ce soit, puisque tout pouvoir social doit être limité. C’est tout le sens, s’agissant spécialement des pouvoirs publics, de la doctrine des « freins et des contrepoids » (checks and balances), qui permet classiquement de dépasser la question « qui gardera les gardiens [de la démocratie] ? ».

Prévenu des aléas ou de la faible exigibilité juridique de tout discours allégorique en matière de liberté d’expression en général et de liberté d’expression journalistique en particulier, l’on ne doit pas moins l’être de la très grande diversité des pratiques journalistiques[18], de l’inscription de ces pratiques dans des cultures nationales[19], de la forte structuration de ces pratiques par des mythes et des représentations professionnels[20]. Toutes choses qu’il est difficile de réduire à une définition formelle du journalisme comme activité consistant (simplement) à « informer sur des faits ou des opinions et des idées qui ont cours à un moment donné »[21]. Cette définition professionnaliste[22] et teintée d’un idéal de neutralité et d’objectivité[23] est très partielle dans la mesure où elle ne s’approprie pas les genres journalistiques consistant plutôt en du commentaire (éditoriaux, chroniques, dessins, critique, etc.) ou en de la prescription (publications « militantes ») ; et elle est quelque peu contradictoire avec cette autre proposition de la Cour européenne des droits de l’homme selon laquelle « la liberté journalistique comprend aussi le recours possible à une certaine dose d’exagération, voire même [sic] de provocation »[24].

La question « Les médias sous contrôle judiciaire » [25] n’est donc pas celle qui mobilise les travaux réunis dans le présent volume. Telle qu’elle est formulée, cette question suggère déjà un évitement des conditions d’une compréhension renouvelée de la liberté d’expression, et nécessairement de la liberté d’expression journalistique. Ces conditions ont été exposées précisément dans une remarquable synthèse par l’un des plus fins penseurs français de la liberté d’expression, Jean Morange (La liberté d’expression, Bruxelles, Bruylant, 2009), à travers deux propositions, l’une négative, l’autre positive. La proposition négative est celle par laquelle l’éminent juriste s’est éloigné d’une manière usuelle de parler de la liberté d’expression : « L’approche dominante de la liberté d’expression dans les démocraties libérales est ambiguë, écrit-il. Elle est apparemment, dans le discours politique, très globale. La liberté d’expression transcenderait les supports qu’elle utilise. Et pourtant, dans la réalité juridique, ce sont souvent eux qui déterminent la portée et les modalités de mise en œuvre de celle-ci. Ceci tient, probablement, à ce que l’on n’a pas suffisamment établi de liens logiques entre l’essence même de la liberté d’expression et les canaux qu’elle utilise. On n’a pas suffisamment analysé les répercussions directes des nouveaux médias sur l’impact de la liberté elle-même. » La proposition positive de Jean Morange consistait en cette idée qu’il faut prendre au sérieux la « complexité de la liberté d’expression » une complexité intellectuelle dont le droit résonne, au point que « l’on peut finir par se demander si cette liberté, en tant que telle, a encore une signification et une portée spécifique en droit ou si elle ne fait que recouvrir un ensemble de libertés régies par des règles sensiblement distinctes ».

En choisissant une autre « focale » que celle proposée à travers la question « les médias sous contrôle judiciaire ? » l’on s’évite certains autres biais : celui qui consiste à réduire l’enjeu général de la régulation juridique des « médias » (lequel, entre autres objets, intéresse par ailleurs la question des concentrations des entreprises de presse et de communication audiovisuelle) au problème spécifique de la police des discours journalistiques et même plutôt à quelques aspects de cette police ; celui qui consiste à présupposer la possibilité de faire échapper une activité sociale à l’emprise du droit et au contrôle des juges ; celui qui consiste à voir dans toute intervention juridique un recul de la liberté plutôt que de s’approprier le grand principe libéral qui veut que ce soit « la liberté qui opprime et la loi qui libère » ; celui d’une appropriation d’une vulgate (très française) sur la « judiciarisation » de la société. Le parti alternatif suivi consiste donc plutôt à rendre compte de la complexité et de la difficulté de la « fabrique » juridique de la liberté d’expression journalistique.

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[1] Pierre-François Docquir, Variables et variations de la liberté d’expression en Europe et aux États-Unis, Bruxelles, Bruylant, coll. « Droit et Justice », 2007, p. 19.

[2] Voy. Pascal Mbongo, « Démocratie des identités et police des discours », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1er avril 2009, p. 403-423 ; « La banalisation du concept de censure », Pouvoirs, septembre 2009, p. 17-30.

[3] Élisabeth Zoller, « La liberté d’expression. « Bien précieux » en Europe, « bien sacré aux États-Unis » », in La liberté d’expression aux États-Unis et en Europe (sous la direction d’Élisabeth Zoller), Paris, Dalloz, 2008, p. 1-7.

[4] Voy. notamment : Jean-François Flauss, « La Cour européenne des droits de l’homme et la liberté d’expression », in La liberté d’expression aux États-Unis et en Europe (sous la direction d’Élisabeth Zoller), op. cit., p. 124-136.

[5] Voy. sur ce point Jean-Loup Charrier, Code de la Convention européenne des droits de l’homme, Paris, Litec, 2005, p. 184-190.

[6] La Cour fait valoir notamment que « si la matérialité des premiers [les jugements de fait] peut se prouver, les seconds [les jugements de valeur] ne se prêtent pas à une démonstration de leur exactitude (…). Or, pour les jugements de valeur, cette exigence est irréalisable et porte atteinte à la liberté d’opinion elle-même, élément fondamental du droit garanti par l’article 10 de la Convention » (Voy. notamment : Cour eur. droits de l’homme, 8 juillet 1986, Lingens c. Autriche ; Cour eur. droits de l’homme, 28 septembre 1999, Dalban c. Roumanie).

[7] Dans cette controverse remontant au moins à David Hume, trois thèses sont disponibles : celle qui soutient une coupure radicale entre les jugements de valeur et les jugements de fait (voy. par exemple d’André Comte-Sponville, Valeur et vérité. Études cyniques, Paris, PUF, 1994) ; celle qui fait valoir l’existence d’une grande similitude entre les jugements de fait et les jugements de valeur et une possible objectivation des jugements de valeur (voy. par exemple de Raymond Boudon, Le Juste et le Vrai, Paris, Fayard, 1995) ; celle qui soutient la possibilité de passerelles entre jugements de valeur et jugements de fait (voy. par exemple de Jean-Pierre Changeux, Fondements naturels de l’éthique, Paris, Odile Jacob, 1993).

[8] Les « formalités », les « conditions », les « restrictions » ou les « sanctions » en question peuvent consister en des peines pénales, en des interdictions de publier, en des réparations civiles, en des confiscations, etc.

[9] Jean-Loup Charrier, op. cit., p. 191-192.

[10] Entres autres références : Cour eur. droits de l’homme, 25 juin 1992, Thorgeir Thorgeirson c. Islande ; Cour eur. droits de l’homme, 20 mai 1999, Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège ; Cour eur. droits de l’homme, 7 novembre 2006,  Mamère c. France ; Cour eur. droits de l’homme, 14 février 2008, July et SARL Libération c. France.

[11] Sur cette discussion, voy. notamment de Jack Shafer les deux notes célèbres qu’il a publiées sur slate.com (traduction et publication françaises par slate.fr) : « La démocratie a-t-elle vraiment besoin du journalisme ? » – « Les journaux ne font pas la démocratie. Il est temps d’en finir avec cette idée ! ».  Sources : http://www.slate.fr/story/9991/la-democratie-t-elle-vraiment-besoin-du-journalisme – http://www.slate.fr/story/2881/les-journaux-antis%C3%A8che-de-la-d%C3%A9mocratie

[12] « Au sein de la Cour européenne », écrit Jean-François Flauss, « la protection valorisée (et à valoriser) de la liberté d’expression journalistique n’a jamais été véritablement, en tant que telle, mise en cause. En revanche, le degré même de cette valorisation a été constamment un sujet de désaccord » (op. cit., p. 115).

[13] Les Chiens de garde, Paris, Rieder, 1932.

[14] Serge Halimi, Les nouveaux chiens de garde, Paris, Liber-Raisons d’agir, 1997.

[15] Sur la manière dont le droit français pour sa part évite de faire une hiérarchie statutaire entre « journalistes professionnels », voy. notre contribution au présent volume : « Une catégorie juridique impériale du droit français : la notion de « journaliste professionnel«  ».

[16] Cour eur. droits de l’homme, 27 mai 2004, Vides Aizsardzibas Klubs c. Lettonie (à propos d’associations de défense de l’environnement) ; Cour eur. droits de l’homme, 14 avril 2009, Társaság a Szabadságjogokért c. Hongrie (à propos d’associations de défense des droits de l’homme et de promotion de l’État de droit).

[17] Sur cette question centrale de la philosophie politique et juridique, voy. notamment de Philippe Raynaud, Le juge et le philosophe. Essais sur le nouvel âge du droit, Paris, Armand Colin, coll. « Le temps des idées », 2008.

[18] Voy. par exemple la distinction faite par Érik Neveu entre les « journalistes assis » et les « journalistes debout » (Érik Neveu, Sociologie du journalisme, Paris, La découverte, 2001). Voy. également : Cyril Lemieux, Mauvaise presse. Une sociologie compréhensive du travail journalistique et de ses critiques, Paris, Éditions Métaillé, 2000 ; Coll., Le journalisme, CNRS éditions, coll. « Les essentiels d’Hermès », 2009.

[19] Cyril Lemieux, « De certaines différences internationales en matière de pratiques journalistiques : Comment les décrire ? Comment les expliquer ?», in Jean-Baptiste Legavre (dir.), La presse écrite : objet(s) délaissé(s) ?, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 29-51.

[20] Jacques Le Bohec, Les Mythes professionnels des journalistes, Paris, L’Harmattan, 2000.

[21] Entre autres arrêts : Cour eur. droits de l’homme, 29 mars 2001, Thoma c. Luxembourg ; Cour eur. droits de l’homme, 30 mars 2004, Radio France et autres c. France ; Cour eur. droits de l’homme, 18 février 2010, Taffin et Contribuables Associés c. France.

[22] Sur le contentieux (français) du journalisme « amateur », voy. la contribution de Lucien Castex dans le présent ouvrage.

[23] Sur cet idéal, voy. Cyril Lemieux (éd.), La subjectivité journalistique. Onze leçons sur le rôle de l’individualité dans la production de l’information, Paris, EHESS, Coll. « Cas de figure », 2010.

[24] Cour eur. droits de l’homme, 20 mai 1999, Bladet Tromsø et Stensaas ; Cour eur. droits de l’homme, 17 décembre 2004, Pedersen et Baadsgaard ; Cour eur. droits de l’homme, 20 novembre 2008, Brunet-Lecomte et Sarl Lyon Mag’ c. France.

[25] Collectif, Les médias sous contrôle judiciaire ?, Paris, PUF, coll. « Politique d’aujourd’hui », 2007.

 

La notion de « journaliste professionnel » en droit français

Une historiographie courante des médias en France tend à ramener l’histoire juridico-politique du journalisme à l’histoire juridico-politique de la presse[1] et donc à considérer les grands moments de la réglementation de la presse, que ces moments aillent dans le sens du libéralisme ou qu’ils aient consisté en un refus du libéralisme, comme autant de moments de réglementation du journalisme. Cette assimilation a pour elle la définition usuelle du journaliste comme étant « celui qui fait, publie un journal » – définition au regard de laquelle il apparaît que « Th. Renaudot fut le premier journaliste français » – ou toute « personne qui collabore à la rédaction d’un journal » (Petit Robert).

Cette assimilation se heurte néanmoins en droit à un fait : pour avoir toujours été très présente dans le débat politique, la notion de journaliste n’est pas vraiment une catégorie légale en France avant le vingtième siècle, c’est-à-dire avant la loi du 29 mars 1935 relative au statut professionnel des journalistes (« loi Brachard ») ; d’où son absence des tables des recueils de législation et de jurisprudence du XVIIIème siècle et du XIXème siècle (en l’occurrence le Recueil Duvergier), d’où son absence de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse[2].

C’est donc dans le contexte d’une réflexion et d’une action intéressant les conditions de travail et de vie des journalistes, autrement dit par le prisme de la question sociale[3], qu’intervient la loi du 29 mars 1935 relative au statut professionnel des journalistes. La question d’une définition légale du journalisme se pose ainsi dans un contexte de renouvellement des supports et de professionnalisation des pratiques : s’agissant des supports, si la presse écrite existe alors depuis près de trois siècles, la radio pour sa part est en plein essor, et la télévision en est à ses débuts ; quant à la professionnalisation des pratiques, elle est témoignée par une forte intégration bureaucratique des entreprises (hiérarchisation des fonctions et spécialisation des tâches), par l’apparition des premières organisations professionnelles et syndicales (la naissance du Syndicat national des journalistes date de 1918), par la promotion des premiers codes de déontologie (la première « charte des devoirs professionnels des journalistes français » date de 1918), des premières écoles professionnelles (l’École de Journalisme de Dick May date de 1899).

La loi Brachard consacre donc explicitement et formellement le « journaliste » ou, plus exactement, le « journaliste professionnel »[4] en ces termes :

« Le journaliste professionnel est celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée, l’exercice de sa profession dans une publication quotidienne ou périodique éditée en France, ou dans une agence française d’informations, et qui en tire le principal des ressources nécessaires à son existence.

Le correspondant, qu’il travaille sur le territoire français ou à l’étranger, est un journaliste professionnel, s’il reçoit des appointements fixes et remplit les conditions prévues au paragraphe précédent.

Sont assimilés aux journalistes professionnels, les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l’exclusion des agents de publicité, et de tous ceux qui n’apportent, à un titre quelconque, qu’une collaboration occasionnelle. »

Définissant ainsi le journalisme pour la première fois, le législateur crée en même temps la Commission de la carte d’identité des journalistes professionnels (CCIJP), chargée de délivrer la « carte de presse » aux « journalistes professionnels » tels que définis par la loi. Par suite de la loi, les relations entre journalistes et employeurs furent codifiées en 1937 par l’adoption de la Convention collective nationale des journalistes[5].

L’invention législative de 1935 est remarquable par sa stabilité. Si elle a été amendée par les lois du 13 décembre 1956, du 2 janvier 1973 ainsi que par la loi du 4 juillet 1974 (« loi Cressard ») qui a fait bénéficier aux « pigistes » les droits accordés aux « journalistes professionnels », les éléments-clés de labellisation du « journaliste professionnel » qu’elle a posée n’ont jamais été remis en cause : une pratique du journalisme en tant que savoir-faire spécifique ; l’exercice pour le compte d’une structure entrepreunariale (éditeur d’une publication, agence de presse, etc.) ; une pratique gratifiée d’une rétribution significative (critère des ressources procurée). Au demeurant, les dispositions afférentes de l’ancien code du travail ont été reprises à l’identique dans le nouveau code du travail, la définition du « journaliste professionnel » en particulier basculant telle quelle de l’article 761-2 de l’ancien code aux articles L. 7111-3 à L. 7111-5 du nouveau code du travail[6].

Cette stabilité est d’autant plus remarquable que le système de la loi Brachard, d’une part, dédouble la compétence juridictionnelle en matière de labellisation journalistique et, d’autre part, induit une herméneutique délicate du critère reconnaissance des « journalistes professionnels » tenant à la pratique d’un savoir-faire spécifique.

I. Le dualisme juridictionnel en matière de labellisation journalistique

La multiplication récente d’occurrences de la notion de « journaliste » dans le droit français prête souvent à un contresens dans les articles de presse ou dans la doctrine juridique lorsqu’il est dit qu’il s’agit d’autant de « définitions » des journalistes ou que telle loi a « réglé » le problème de la définition du journaliste en droit français. Ce contresens découle de la confusion entre les contextes normatifs et procéduraux labellisants du « journaliste professionnel » de ceux qui ne le sont pas.

A. La répartition du contentieux de la reconnaissance entre la juridiction administration et la juridiction judiciaire

La définition légale du « journaliste professionnel » se prête à deux types de contentieux : le contentieux devant les juridictions judiciaires de la violation par l’employeur des droits sociaux attachés à la qualité de « journaliste professionnel » ; le contentieux devant le Conseil d’État des décisions de la Commission de la Carte d’identité des journalistes professionnels[7], autrement dit le contentieux des décisions négatives de l’autorité administrative[8] et compétente depuis pour délivrer la « carte de presse » – la carte professionnelle du « journaliste professionnel »[9].

Ce « dualisme juridictionnel » ne pose pas de problèmes pour deux raisons : d’une part la possession ou la non-possession de la « carte de presse » délivrée par la Commission compétente est indifférente aux juridictions judiciaires (en leurs formations sociales) lorsqu’elles statuent sur les droits sociaux des « journalistes professionnels » au sens de la loi[10] ou, plus exactement, la circonstance que l’on ne soit pas titulaire de la « carte de presse » ne fait pas nécessairement conclure les juridictions judiciaires à l’inapplicabilité des droits sociaux dévolus aux « journalistes professionnels » par le code du travail ; d’autre part, dans l’exercice de leurs compétences respectives, le Conseil d’État et les juridictions judiciaires ont des interprétations assez concordantes des critères légaux.

De fait le contentieux de la « carte de presse » devant le Conseil d’État est particulièrement faible (à peine une vingtaine d’arrêts du Conseil d’État répertoriés depuis le début des années 1980) rapporté à la progression significative des demandes[11]. Certains professionnels voudront considérer que l’explication de la faiblesse de ce contentieux est liée au libéralisme de la Commission[12]. Plus sûrement, cette faiblesse doit à la subsomption durable dans le champ d’application de la loi des collaborateurs directs de la rédaction, des rédacteurs-traducteurs, des sténographes-rédacteurs, des rédacteurs-réviseurs, des reporters-dessinateurs, des reporters-photographes. Et l’incorporation des « pigistes » en 1974 dans le champ d’application de la définition légale n’a pas moins fait disparaître une source traditionnelle de contentieux. Il en va de même de l’incorporation dans le champ d’application de la loi de journalistes salariés des entreprises de communication audiovisuelle au sens de la loi du 29 juillet 1982, celle des « entreprises de production » – soit les « entreprises audiovisuelles ayant pour activité la création d’œuvres audiovisuelles destinées à être diffusées dans le public même lorsque les entreprises en question ne diffusent pas directement les œuvres qu’elles produisent »[13] – celle encore des « journalistes exerçant leur profession dans une ou plusieurs entreprises de communication au public par voie électronique »[14].

Une autre explication rationnelle de la faiblesse de ce contentieux tient à l’existence d’un certain nombre d’incompatibilités légales avec la qualité de « journaliste professionnel », soit l’incompatibilité qui frappe les publicitaires, les chargés de relations publiques et les attachés de presse[15], les agents publics (fonctionnaires ou contractuels)[16]. Enfin, le maillage du territoire par de nombreuses écoles professionnelles « dispensant un cursus de formation reconnu par la Convention Collective Nationale des Journalistes » (une quinzaine aujourd’hui), en installant une sorte de présomption d’aptitude en faveur de nombre d’entrants dans la profession (en tout cas parmi les plus jeunes générations de journalistes), a lui aussi facilité le travail d’adoubement de la Commission.

B. Les contextes procéduraux non-labellisants

Ce sont deux occurrences récentes de la notion de « journaliste » dans le droit français – le droit de la propriété intellectuelle et le contentieux de l’exploitation des œuvres des journalistes d’une part, la procédure pénale et la protection de sources des journalistes d’autre part – dont il faut dire pourquoi elles sont « accessoires » par rapport au point fixe définitionnel que représentent les dispositions de la loi Brachard.

1. Le contentieux de l’exploitation des œuvres des journalistes

L’article 20 de la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (« loi Hadopi ») introduit en effet dans le code de la propriété intellectuelle une section 6 relative au « droit d’exploitation des œuvres des journalistes » (articles L. 132-35 à L. 132-45 du code la propriété intellectuelle) qui s’est proposée de résoudre un conflit durable entre les journalistes salariés pour l’essentiel [lesquels, lorsque leurs articles ont les propriétés d’une « œuvre originale » prétendant à la protection du droit d’auteur, voudraient voir rémunérées leurs réutilisations] et leurs employeurs [lesquels, en tant qu’ils sont propriétaires ou gérants d’une « œuvre collective » au sens du code de la propriété intellectuelle qu’est une publication, voulaient aller au-delà des dérogations que cette qualité d’« œuvre collective » autorisait déjà pour l’étendre aux réutilisations des articles de leurs journalistes].

C’est donc nécessairement à des « journalistes professionnels » au sens du code du travail que la loi du 12 juin 2009 s’intéresse (d’où la référence qu’elle fait au code du travail) mais pas à tous « les journalistes professionnels » puisque, précisément, c’est en fonction de la nature du lien contractuel entre le « journaliste professionnel » et l’employeur, de la nature même de l’employeur (éditeurs de presse et de services de communication en ligne), de l’importance économique que représente pour le « journaliste professionnel » ses productions, de la nature des réutilisations du travail journalistique, qu’est définie par la loi la rémunération spécifique sous forme de droits d’auteur ou de salaires de ces réutilisations[17].

2. Le contentieux du secret des sources

Il n’y a pas davantage de confusion ou de substitution dans la définition légale du « journaliste professionnel » du fait de la loi du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes[18]. C’est un contre-sens juridique que de prétendre que cette loi ferait désormais coexister en France plusieurs catégories de journalistes. La loi du 4 janvier 2010 est moins intéressée à définir le « journalisme » ou le « journaliste » qu’à caractériser (au-delà des journalistes professionnels » au sens du code du travail) le champ d’application des protections qu’elle organise : les « journalistes professionnels » proprement dits ; les directeurs de la publication ; toute personne qui concourt directement au recueil d’informations et à leur diffusion au public, et ce quelques soient les ressources qu’elle en tire et qu’il s’agisse ou non de son activité principale[19]. Ici aussi, la définition légale du « journaliste professionnel » reste un invariant à partir duquel le législateur part pour concevoir une garantie effective de la liberté journalistique qui tienne compte par ailleurs du caractère d’« œuvre collective » de l’offre éditoriale d’une entreprise de presse, d’une entreprise de communication audiovisuelle[20] ou d’une entreprise de communication au public par voie électronique[21].

II. Le journalisme comme savoir faire intellectuel spécifique

Sans prétendre vouloir donner à son énoncé les caractères d’une théorie générale, le Conseil d’État a pu soutenir que « peut seule être regardée comme un journaliste, au sens et pour l’application des articles 761-1 et suivants du code du travail et, en particulier, pour la délivrance de la carte d’identité professionnelle instituée par l’article L. 761-15, la personne qui, soit par la rédaction d’articles d’actualité générale ou sur des sujets spécialisés et, notamment, professionnels, soit par la conception, la réalisation ou la présentation d’émissions d’information, apporte une contribution intellectuelle ou de création à l’entreprise à laquelle elle apporte son concours »[22]. Plus fondamentalement, le juge dit pouvoir autonomiser un savoir-faire journalistique et substantialiser « l’actualité » dont les journalistes sont supposés rendre compte.

A. La doctrine juridique du savoir-faire journalistique

Le savoir-faire auquel les organes juridiques (la Commission, le Conseil d’État, les juridictions judiciaires) d’application de la « loi Brachard » se réfèrent est (évidemment) extérieur à toute considération déontologique ou éthique ou de police des discours journalistiques (injures, diffamations, offenses, atteinte à la vie privée, atteinte à la présomption d’innocence). Ce savoir-faire renvoie plutôt à une tentative de substantialisation et d’objectivation de l’exercice journalistique.

Dans un cas où il s’était agi de dire si les contributions d’historiens professionnels à une publication de presse leur permettaient de prétendre au label de « journaliste professionnel », le Conseil d’État a répondu qu’il fallait tenir compte de la manière dont les thèmes abordés par ces historiens sont « traités dans les publications en cause »[23]. Le Conseil d’État suggère ainsi qu’il existe des méthodes spécifiques du journalisme distinctes, par exemple de celles des historiens, autrement dit un savoir-faire proprement journalistique. Si cette distinction faite par le juge dit quelque chose du développement d’écoles de journalisme vouées à la transmission de techniques professionnelles[24], la portée générale que lui donne le Conseil d’État – la distinction du « journalisme » au sein des « travailleurs du savoir » utilisant la plume (ou le verbe) – est néanmoins discutable pour des raisons qui tiennent : pour une part aux champs réputés voisins du journalisme parmi les professions intellectuelles qui ont en commun avec lui de pratiquer l’écriture (les sciences humaines et sociales en général et l’Histoire en particulier, les écrivains) ; pour une autre part au champ journalistique lui-même.

D’un côté, cette distinction fait abstraction de ce qu’il existe des pratiques discursives dans les sciences humaines et sociales (spécialement parmi les sociologues et parmi les historiens en particulier) que certains autres spécialistes de ces savoirs considèrent pour leur part comme relevant du « journalisme », soit parce que les objets au centre de ces pratiques discursives sont considérés par eux comme n’étant pas des objets pertinents[25], soit parce que ces pratiques ne satisferaient pas aux « canons » ou à certaines exigences méthodologiques[26]. A quoi il faut d’ailleurs ajouter la réduction pure et simple de la connaissance historique à un genre littéraire et narratif parmi d’autres (une réduction pratiquée notamment par les tenants du Linguistic Turn en histoire). Quant à la distinction suggérée par le Conseil d’État entre un savoir faire journalistique et un savoir faire littéraire, elle peut être hypothéquée par : l’existence de productions journalistiques parvenues à la dignité littéraire[27] ; l’existence – plus fréquente il est vrai – de productions en matière de roman ou de récit dont le label littéraire est contesté au profit d’un label journalistique ; l’originalité statutaire au sein du journalisme du journalisme économique, et plus encore, du journalisme scientifique[28] ; l’antériorité dans le journalisme du Storytelling[29] et la prospérité du New Journalism, du Literary Journalism ou du Narrative Journalism.

D’un autre côté, l’appréhension holiste du savoir-faire des journalistes qui est derrière la distinction entre ce savoir-faire et celui de certains autres « travailleurs du savoir » fait abstraction de l’extrême diversification et division des tâches à l’intérieur de la profession[30] et de ce qu’il existe des pratiques discursives en matière de journalisme (que celles-ci soient le fait de journalistes diplômés d’écoles professionnelles ou non) que certains journalistes pour leur part peuvent considérer comme ne relevant pas « vraiment » du « journalisme » (l’éditorial, la tribune, le journalisme « people », et même le Gonzo Journalism[31]).

B. L’« actualité » comme standard qualifiant

Être « journaliste professionnel » au sens de la loi française suppose donc également d’avoir comme matériau « l’actualité ». C’est ainsi, par exemple, qu’un dessinateur illustrant de manière pertinente un « fait d’actualité » pourra être qualifié de journaliste au sens de la loi, mais pas l’illustrateur en bandes dessinées d’œuvres de fiction[32].

En 1996, le Conseil d’État a par ailleurs conclu à la légalité du refus de la « carte de presse » à un demandeur qui excipait de ses fonctions de responsable de la rédaction dans une publication périodique éditée par une société exploitant une chaîne de télévision et destinée d’une part à faire connaître à la presse les programmes de cette chaîne, d’autre part à être diffusée à l’intérieur des services de la société[33]. En substance le Conseil d’État aura considéré qu’un travail rédactionnel de type promotionnel ne peut prétendre au label d’activité de « journaliste professionnel » au sens de la loi[34]. L’arrêt Mme Eyraud de 1997 ne mérite pas moins d’être cité puisque le Conseil d’État y a fait valoir qu’une personne employée en qualité d’illustrateur par une revue pouvait se voir reconnaître la qualité de reporter-dessinateur et donc de « journaliste professionnel » au sens de la loi si les illustrations qui lui sont confiées présentent « un caractère suffisant de rapport avec l’actualité »[35].

Cette mobilisation du concept « d’actualité » ou de « fait d’actualité » est remarquable par son décalage avec la référence anglo-américaine aux « news » ; elle suggère au fond un évitement de la notion d’« information » bien que celle-ci soit plus convenue dans les textes juridiques portant définition de la liberté de la presse, des privilèges statutaires et des immunités afférentes. Cette préférence des organes juridiques pour le critère tiré de « l’actualité » plutôt que celui tiré de « l’information » n’est pas innocente puisque dans le premier cas l’on est en présence d’une notion relativement neutre renvoyant à tout fait ayant un caractère d’immédiateté, (que son objet soit politique, économique, sportif, sociétal, culturel, religieux, un fait divers et qu’il puisse prétendre ou non à la qualification d’« événement ») alors que dans le second l’on est en présence d’une notion ayant une forte charge axiologique et symbolique parce que renvoyant à la recherche de la vérité, à la recherche du progrès humain, à l’éthique de la démocratie. De fait, le critère tiré du traitement de « l’actualité » permet d’inclure dans le « journalisme professionnel », par exemple, le traitement de la vie privée des célébrités et autres personnes publiques (« presse people », « presse mondaine », « presse à scandale », « presse de caniveau ») sans formaliser ou expliciter juridiquement le privilège symbolique et/ou moral attaché en France comme ailleurs à certains objets journalistiques et spécialement à la « politique ».

*

Tout porte ainsi à penser que la définition légale du « journaliste professionnel » posée en France depuis 1935 a encore de beaux jours devant elle, ce pour deux raisons au moins. D’un côté, cette définition a pour elle sa force d’absorption dans l’État social de tous les « auteurs » des médias traitant de « l’actualité », soumis à un lien de subordination par rapport à un employeur et vivant plus ou moins de leur écriture[36], ce qui est tout sauf le cas, par exemple, des blogueurs ou de ceux des journalistes qui choisissent le statut d’« auto-entrepreneur » [37]. De l’autre côté, cette définition n’est pas incommodante : ni pour les entreprises légales de définition de facilités financières, administratives ou fiscales (aides publiques à la presse et aux services d’information en ligne) ; ni pour les entreprises légales de définition de privilèges ou d’immunités (secret des sources[38]) ; ni pour les polices légales du discours, puisqu’il n’y a pas en droit français (ni ailleurs) d’exception journalistique ou d’excuse journalistique à l’intérieur des sanctions des abus de la liberté d’expression[39].

La définition légale du « journaliste professionnel » codifiée au code du travail n’est pas non plus incommodante pour une éventuelle entreprise de définition d’une police professionnelle. La véritable difficulté juridique inhérente à la création d’un « code de déontologie »[40] et d’un organe d’autorégulation n’est pas tant de concevoir leur champ d’application ou de compétence ratione personae, soit une question qui a exagérément occupé le débat français en raison d’une comparaison avec la situation de ceux des ordres professionnels attachés aux professions dont l’accès est absolument conditionné par la détention d’un diplôme spécifique (architectes, avocats, médecins, experts-comptables). Or ce rapprochement est tout sauf utile : d’abord parce qu’une instance d’autorégulation peut exister en dehors des professions dont l’accès est conditionné par la détention d’un titre spécifique[41]; surtout parce que si, comme prévu, l’on adosse le code de déontologie des journalistes à une convention collective des journalistes qui elle-même renvoie à la définition du « journaliste professionnel » donnée par le code du travail, la question du champ d’application ratione personae de ce nouveau texte serait nécessairement, mais implicitement, tranchée. Le véritable défi juridique dans l’entreprise contemporaine de définition d’une police professionnelle est donc ailleurs. Il est plutôt dans la substantialisation de la faute déontologique et dans l’articulation entre le déontologique dévolu à la commission envisagée, le pouvoir disciplinaire propre à l’employeur du « journaliste professionnel » (pouvoir exercé sous le contrôle du juge du travail), le pouvoir répressif dévolu au juge civil et au juge pénal en cas de disfonctionnements sanctionnés par la loi civile et/ou pénale[42].

[1] Voy. notamment : Pierre Albert, La presse française, Paris, La documentation française, coll. « Les études », 2008 ; Ch. Delporte, Les journalistes en France, 1880-1950. Naissance et construction d’une profession, Paris, Seuil, 1999 ; Géraldine Muhlmann, Une histoire politique du journalisme (XIXème-XXème siècle), Paris, PUF, 2004 (réédition : Points, 2007) ; Michel Mathien, Les journalistes. Histoire, pratique et enjeux, Paris, Ellipses, 2007.

[2] Cette inexistence légale (formelle), le rapporteur de la proposition de loi relative au statut professionnel des journalistes dont est née la loi du 29 mars 1935 en convenait d’ailleurs. Voy. le Rapport fait au nom de la commission du travail chargée d’examiner la proposition de loi de M. Henri Guernut et plusieurs de ses collègues relative au statut professionnel des journalistes, par M. Brachard, député : document parlementaire n° 4516, Chambre des députés, quinzième législature, session de 1935, Annexe au procès-verbal de la séance du 22 janvier 1935.

[3] Voy. à ce propos : Christian Delporte, op. cit. ; Patrick Éveno, Histoire de la protection sociale de la presse, Paris, Jacob-Duvernets Éditions, 2009. Il est d’ailleurs remarquable qu’à la Chambre des députés, ce soit la commission du travail qui ait été chargée d’examiner le texte dont est issu la loi du 29 mars 1935.

[4] Les dispositions de la loi Brachard avaient substantialisé une section spéciale III intitulée « Des journalistes professionnels » que ledit texte a ajouté au chapitre 2 du livre Ier (titre II) du Code du travail de l’époque.

[5] Convention adoptée le 23 novembre 1937. En l’état c’est la convention collective nationale des journalistes datée du 1er novembre 1976, refondue le 27 octobre 1987 et étendue par arrêté ministériel le 2 février 1988 qui est applicable.

[6] La circonstance que la convention collective nationale des journalistes se contente de renvoyer à la loi s’agissant de son propre champ d’application n’a guère d’importance en droit puisque cette convention ne peut pas, en tout état de cause, être en deça de la loi.

[7] Créée par la loi du 29 mars 1935, la Commission de la Carte d’identité des journalistes professionnels  statue d’abord en « Commission de première instance » puis en « Commission supérieure ».

[8] On notera que le Conseil d’État a jugé que la Commission supérieure, lorsqu’elle statue sur les refus de carte d’identité de journaliste professionnel, ne prend pas de décision de caractère juridictionnel (Conseil d’État, 10 juin 1994, Duriez-Costes, tables, p. 1094). La Commission est donc une autorité administrative qui n’est cependant guère citée dans les répertoires des « autorités administratives indépendantes ».

[9] On lira avec intérêt l’article en ligne de Denis Ruellan, « Expansion ou dilution du journalisme » ? (Source : http://w3.u-grenoble3.fr/les_enjeux/2005/Ruellan/index.php).

[10] Cour de cassation, chambre sociale, 1er avril 1992, Bull. civ. V, n° 221 ; D. 1992. IR. 157 ; CSB 1992. 137, A 25. Il convient néanmoins de noter que l’article 6 de la convention collective des journalistes fait de la « carte de presse » un élément de la sécurité juridique des « journalistes professionnels » en disposant qu’« aucune entreprise visée par la présente convention ne pourra employer pendant plus de trois mois des journalistes professionnels et assimilés qui ne seraient pas titulaires de la carte professionnelle de l’année en cours ou pour lesquels cette carte n’aurait pas été demandée ». C’est la même exigence de sécurité juridique qui fait par exemple démarrer à la première délivrance de la carte le délai d’ancienneté nécessaire au calcul de certaines primes (articles 23 et 24 de la Convention collective). La « carte de presse » emporte également d’autres avantages et facilités (réductions fiscales, gratuité de certains lieux et manifestations culturels, etc.).

[11] http://www.ccijp.net/article-33-cartes-attribuees.html

[12] Il est vrai que des polémiques, assez circonscrites au demeurant, ont pu agrémenter telle ou telle dévolution de la carte à une personnalité non diplômée d’une École de journalisme.

[13] Conseil d’État, 5 avril 2002, RJS 2002. 683, n° 909.

[14] Article L. 7111-5 du code du travail. Cette précision législative annihile un malentendu. En effet, de ce que le Conseil d’État avait validé une décision de refus de la carte de la presse par la CCIJP à des rédacteurs sur Internet, on a pu se poser la question : « les rédacteurs de sites internet peuvent-ils bénéficier de la carte de presse ? » (Frédéric Rolin, note sous Conseil d’État, 6ème et première sections réunies, 26 juillet 2007, M A, Légipresse, 1er janvier 2008, n° 248, p. 14 -16. Or le problème n’était pas qu’il s’agisse de rédacteurs de sites internet mais d’un site internet créé par un établissement public, la Cité des sciences et de l’industrie, en vue de la valorisation de ses expositions. C’est donc le fait que le rôle et l’activité du site en question « se confondent avec ceux de l’établissement public », qui a été déterminant et non la circonstance qu’il s’agisse « en soi », si l’on ose dire, d’un site internet.

[15] Article 3 de l’arrêté du 23 octobre 1964 portant définition des professions de conseiller en relations publiques et d’attaché de presse (Journal officiel, 1e novembre 1964, p. 9801).

[16] Conseil d’État, 30 mai 1986, Mme Moglia, p. 155. Le Conseil d’État a jugé qu’un agent public contractuel de la ville de Lyon, affecté à temps plein à des tâches de journaliste au sein de publications municipales, n’a pas pour autant la qualité de « journaliste professionnel » au sens de la loi.

[17] Sur les prescriptions de ce texte, voy. spécialement d’Emmanuel Derieux et d’Agnès Granchet, Lutte contre le téléchargement illégal. Lois DADVSI et HADOPI, Paris, Lamy, 2010, p. 154-165.

[18] Sur ce texte, voy. notre contribution au présent ouvrage : « Secret des sources des journalistiques, légistique et appréciation souveraine des juges ».

[19] Article 2, alinéa 2 de la loi du 29 juillet 1881, modifiée par la loi n°2010-1 du 4 janvier 2010, relative à la protection du secret des sources des journalistes.

[20] Article 93 de la loi du 29 juillet 1982.

[21] Article L7111-5 du Code du travail.

[22] Conseil d’État, 20 avril 2005, Saborit, Tables, p. 1007 (Voy. également : Cour d’appel de Paris, 7 avril 1960, JCP, 1960, II, n°11600). Le Conseil a inféré de sa proposition que le label légal ne s’appliquait donc pas à une personne « qui n’apporte, notamment dans un reportage audiovisuel, qu’une contribution technique, alors même que celle-ci comporte, pour la bonne exécution du travail, certains choix et ne se borne pas à une pure exécution ».

[23] Conseil d’État, Bludzien, 22 mai 1992, n° 99402, tables, p. 1188.

[24] Des techniques dont l’existence – s’agissant en particulier des techniques d’écriture – est témoignée notamment par l’existence d’une offre de manuels et guides. Voy. notamment : Yves agnès, manuel du journalisme. Écrire pour le journal, paris, la découverte, coll. « repères », 2002 ; Jean-François Bège, Manuel de la rédaction : les techniques journalistiques de base, Paris, CFPJ Éditions 2007 ; Jean-Luc martin-lagardette, Le guide de l’écriture journalistique, Paris, Éditions La découverte, 7ème édition, 2009 ; Jacques mouriquand, L’écriture journalistique, PUF, coll. « que sais-je » ?, 3ème édition, 2005.

[25] Voy. par exemple à ce propos la controverse historiographique sur la question de savoir si l’« Histoire du temps présent » était bien de l’Histoire ou plutôt du journalisme. Voy. de la même manière les controverses suscitées par la « sociologie de l’intimité ». Voy. plus généralement : Vincent Goulet et Philippe Ponet, « Journalistes et sociologues. Retour sur des luttes pour « écrire le social » », Questions de communication, 2009, n° 16, p. 7-26.

[26] Voy. par exemple en France les relations « distantes » entre les historiens universitaires et les historiens « grand public » (Jacques Bainville ou André Maurois hier, Max Gallo aujourd’hui), que les premiers analysent plutôt comme étant, au mieux des « essayistes », au pire des journalistes.

[27] Entre autres figures de référence de cette « traversée des frontières », l’on peut citer Albert Londres, Joseph Kessel, les précurseurs de la Beat Generation (William Burroughs, Allen Ginsberg et Jack Kerouac), Colette ou, plus récemment, Ryszard Kapuscinski.

[28] Sur cette originalité, voy. notamment : Françoise Tristani-Potteaux, Les journalistes scientifiques. Médiateurs des savoirs, Paris, Économica, coll. « Médias Poche », 1997.

[29] Sur le storytelling comme « vieille méthode journalistique » et sur les limites de l’ouvrage (Christian Salmon, Storytelling. La machine à fabriquer des histoires et à formater les esprits, Paris, La Découverte, 2008) qui a popularisé cette expression en France en en faisant un paradigme d’interprétation de la politique contemporaine, voy. A. Weinberg, « Le storytelling, une arme de distraction massive », Sciences humaines, n° 209, novembre 2009, p. 34.

[30] Voy. notamment : Érik Neveu, Sociologie du journalisme, Paris, La Découverte, 2004 ; Collectif, Les Journalistes français à l’aube de l’an 2000, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2001.

[31] Sur le Gonzo journalism, on lira notamment la biographie de l’une de ses plus grandes figures, Hunter S. thompson : William Mckeen, Hunter S. Thompson. Journaliste et hors-la-loi (traduction française), Paris, Éditions Tristram, 2010.

[32] Cour de cassation, chambre sociale, 4 juin 1987, Domenech, n°83-41138.

[33] Conseil d’État, 21 octobre 1996, Mme Fouillaud, tables 1064.

[34] Dans le même sens, voy. Conseil d’État, 22 juin 2001, Lahache, Tables p. 1076 ; voy. Conseil d’État, 24 octobre 2001, Mme Chenot-Jeandot, Rec. 490 : le fait d’illustrer la présentation des programmes figurant dans les magazines adressées aux abonnés de Canal + et de Canal Satellite ne présente pas le caractère d’une activité de journaliste professionnel car l’objet en est d’assurer la promotion des programmes de ces chaînes.

[35] Conseil d’État, 24 octobre 1997, Mme Eyraud, Rec. 373.

[36] Voy. supra l’articulation autour de cette définition des dispositions de la loi Hadopi I relatives au droit d’exploitation des œuvres des journalistes. C’est une autre question que de savoir si les droits de rétribution accordés par les dispositions introduites dans le code de la propriété intellectuelle sont satisfaisants ou non.

[37] Cette notion désigne en réalité le statut de « l’entrepreneur individuel » qui a été créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 portant modernisation de l’économie et qui est entré en application le 1er janvier 2009. Voy. Xavier Ternisien, « Les jeunes journalistes sont contraints de s’adapter dans une presse en pleine crise », Le Monde, 26 mai 2010.

[38] Voy. supra l’articulation autour de cette définition des dispositions de la loi du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes.

[39] En matière de diffamation par exemple, l’« excuse de bonne foi » ou l’« exception de vérité des faits allégués » n’est pas circonscrite aux seules allégations litigieuses des journalistes. De la même manière le critère exonératoire de responsabilité pénale ou civile tiré par la Cour européenne des droits de l’homme de la contribution au « débat d’intérêt général » d’allégations litigieuses sur le terrain de l’injure, de la diffamation, de l’atteinte au droit à la vie privée, n’est pas circonscrit aux seules allégations avancées par des journalistes.

[40] Dans le prolongement des États généraux de la presse (2008-2009), un « comité des sages » présidé par Bruno Frappat (la « commission Frappat ») a été réuni par les pouvoirs publics afin de rédiger un « code de déontologie » ayant vocation à être introduit dans la convention collective des journalistes. Le « Projet de code de déontologie des journalistes » de la Commission Frappat a été présenté le 20 octobre 2009 et proposé à la négociation des partenaires sociaux.

[41] Voy. plus loin les chapitres sur l’autorégulation au Royaume-Uni ou au Québec.

[42] Sur les possibilités de concurrence et de complémentarité des énonciations déontologiques et des exigences légalo-judiciaires au Canada, voy. plus loin de Marc-François Bernier : « L’appropriation par les tribunaux civils canadiens des règles déontologiques dans les procès en diffamation dirigés contre les journalistes ».

Le sacerdoce des serviteurs de l’Etat : le fonctionnaire et l’intérêt général

Lorsque la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 a fait de la vertu une qualité exigible des candidats aux « dignités, places et emplois publics », elle a par la même occasion voulu en faire une valeur exigible dans l’exercice des fonctions publiques.

L’Ancien Régime ne disposait d’ailleurs pas moins d’un droit de la moralité des agents publics, des incriminations pénales ou des récriminations simplement « éthiques » de la « déviance publique ». L’on gardera néanmoins à l’esprit que l’historiographie de l’état en France entre le XVIe siècle et le XVIIIe siècle insiste sur le fait que l’on n’est pas alors dans le cadre d’un fonctionnement bureaucratique, ni même pré-bureaucratique. Maryvonne Génaux résume à cet égard asse bien les travaux de Robert Descimon, Jean-Frédéric Schaub et Bernard Vincent lorsqu’elle écrit : « La logique du pouvoir y était domaniale. Le roi était seigneur justicier. Ses administrateurs, essentiellement des officiers dont il était le seigneur direct ou des commissaires immédiatement liés à sa personne politique, géraient le bien commun, dont l’entretien justifiait la puissance royale. Loin de préfigurer le fonctionnaire, ces hommes étaient des serviteurs publics dans la mesure où ils participaient à la mission divine confiée au prince »[1]. Pour autant, l’Ancien Régime ne s’accommodait déjà pas du « péculat », de la « prévarication », de la « malversation », de la « concussion », de la « collusion », de la « forfaiture », de la « corruption » et elle exaltait déjà la « probité », l’« intégrité », le « devoir », la « droiture ».

Avec la Révolution naît le serviteur de l’Etat tel qu’il est entendu de nos jours, une sorte d’auxiliaire de la « volonté générale » exprimée par la loi. Matrice du principe d’égal accès des citoyens des emplois publics[2] et du principe de séparation de l’Administration et du Politique[3], cette nouvelle conception justifie autrement les infractions pénales ou politico-administratives attachées à la manière de servir des agents publics.

Il n’est d’ailleurs plus question de « déviance publique » mais des « atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique », celles-ci étant une liste d’infractions définies par le Code pénal[4] : les « abus d’autorité dirigés contre l’administration » ; les « abus d’autorité commis contre les particuliers » tels que l’atteinte à la liberté individuelle commise par une personne exerçant une fonction publique, la discrimination commise par une personne exerçant une fonction publique ; l’atteinte à l’inviolabilité du domicile commise par une personne exerçant une fonction publique, l’atteinte au secret des correspondance commise par une personne exerçant une fonction publique ; ‒ les manquements au devoir de probité tels que la concussion, la corruption passive et du trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, la prise illégale d’intérêts ; les atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; la soustraction et le détournement de biens.

Ces infractions sont l’interface pénal des principes déontologiques de probité, de correction, de dignité et de préservation du crédit et du renom de l’institution dont les textes contemporains ne proposent pas de définition et qui sont mobilisés isolément ou cumulativement dans des procédures disciplinaires visant, par exemple, le fait de se prévaloir de sa qualité pour en tirer un avantage personnel, le fait d’utiliser à des fins étrangères à sa mission des informations dont l’agent a connaissance dans le cadre de ses fonctions, le fait d’accepter un avantage ou un présent directement ou indirectement lié à ses fonctions ou dont on peut imaginer qu’il est justifié par une décision prise ou par la perspective d’une décision à prendre, le fait d’accorder quelque avantage pour des raisons d’ordre privé, ou le conflit d’intérêts, ce dernier étant « une situation d’interférence entre une mission de service public et l’intérêt privé d’une personne qui concourt à l’exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions »[5].

Aujourd’hui comme hier, le dévouement des serviteurs de l’état à la volonté générale et/ou à l’intérêt général comprend un certain nombre de points de tension entre les principes idéaux de la citoyenneté démocratique et républicaine d’une part, les droits et les libertés dont les agents publics sont titulaires en tant qu’ils sont eux-mêmes citoyens d’autre part.

I. Loyalisme constitutionnel des agents publics

Une institution juridique rend compte de l’importance prise à partir de 1789 par la question du loyalisme des serviteurs de l’état au régime et aux institutions : le serment.

Sous la Révolution, le serment de loyalisme constitutionnel ne concernait pas uniquement les agents publics, comme le montrent le tout premier serment civique créé par la Révolution, celui des évêques et curés à la Constitution civile du clergé (12 juillet 1790), le serment civique du 14 juillet 1790, celui de la Constitution du 3 septembre 1791 :

« Je jure d’être fidèle à la nation, à la loi et au roi, et de maintenir de tout mon pouvoir la Constitution du royaume, décrétée par l’Assemblée nationale constituante aux années 1789, 1790 et 1791. »

D’autres constitutions retiendront des formulations plus exigeantes pour le citoyen :

« Je jure haine à la royauté et à l’anarchie, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 12 janvier 1797)

« Je jure haine à la royauté, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 10 mars 1796).

La définition des serments de loyalisme constitutionnel exigés des serviteurs de l’état (élus, magistrats, fonctionnaires) a spécialement fait l’objet de nombreuses dispositions constitutionnelles, législatives et réglementaires sous différents régimes après la Révolution, spécialement sous le Consulat, l’Empire et le Second Empire : serment des agents diplomatiques, différents serment des militaires (serment des amiraux, serment des capitaines de vaisseaux, serment des colonels, serment des colonels généraux, serment des maréchaux), serment des Grands dignitaires de l’Empire, serment des inspecteurs généraux de l’Empire, serment des conseillers d’état, serment des députés, serment des sénateurs, serment des Représentants, serment des ministres, serment de l’Empereur, serment du président de la République et du vice-président en 1848. Mais aussi le serment des fonctionnaires civils[6] et celui des magistrats[7].

Le serment de loyalisme constitutionnel a généralement une double fonction pour un régime politique. Il lui permet d’empêcher l’accès aux « dignités, places et emplois publics » de personnes revendiquant non pas seulement une hostilité au principe même du régime mais plus généralement une idéologie jugée incompatible avec les valeurs politiques économiques ou sociales du régime. Le serment de loyalisme constitutionnel permet encore de pratiquer des épurations des institutions publiques avec les apparences de la légalité constitutionnelle. Ces deux dimensions de l’histoire politique et administrative ne sont guère documentées, en dehors des épurations judiciaires[8] et de l’épuration administrative et judiciaire pratiquée par le régime de Vichy et à la Libération[9].

Différents documents datés de la fin du XVIIIe siècle et de la première moitié du XIXe siècle suggèrent que des épurations administratives et judiciaires ont pu avoir lieu durant cette période. Les Archives publiques comptent ainsi des comptes rendus d’épurations administratives adressés à Paris par des représentants du pouvoir central. Dans une proclamation adjointe à son arrêté d’épuration pris le 14 floréal an II, Maignet, « Représentant du peuple » envoyé dans les départements des Bouches-du-Rhône et du Vaucluse, écrit ainsi : « La marche du gouvernement révolutionnaire était partout entravée. (…) Tout languissait ; un affreux modérantisme paralysait les mesures les plus révolutionnaires. L’on ne se doutait pas dans cette commune que l’heure dernière de l’aristocratie eût sonné. Poursuivie de toutes les parties de la République, elle avait trouvé ici un asile d’autant plus paisible qu’il lui était plus hautement garanti. De tous les moyens que nous avons pris pour faire cesser une situation aussi déplorable, le plus salutaire sans doute est celui du changement d’une grande partie des fonctionnaires publics. ».

Un pamphlet du monarchiste Pierre de Witt publié en 1887, L’épuration sous la Troisième République d’après le « Journal officiel » et l’« Almanach national »[10], rapporte l’existence d’une épuration administrative sous la nouvelle République, celle des préfets, celle des fonctionnaires des finances, celle des directeurs des postes, celle des agents diplomatiques, celle encore des instituteurs catholiques. Le livre de Pierre de Witt souffre des limites du genre puisqu’il range indistinctement dans la catégorie « épuration » la pratique des dépouilles, les véritables radiations des cadres ou exclusions d’emplois publics, les refus d’admission à concourir à des emplois publics, notamment ceux opposés aux prêtres pour l’exercice dans l’enseignement public et que le Conseil d’état a validés dans un célèbre arrêt « laïque » de 1912, abbé Bouteyre[11].

La question du statut à accorder rétrospectivement au loyalisme constitutionnel des fonctionnaires de Vichy[12] fut sous-jacente de l’arrêt Papon du Conseil d’état de 2002, soit une décision qui ne peut avoir un caractère de principe que si la répétition du pire était certaine. Maurice Papon, secrétaire général de la préfecture de la Gironde de juin 1942 à août 1944 avait été condamné le 2 avril 1998 par la cour d’assises de la Gironde à la peine de dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crimes contre l’humanité assortie d’une interdiction pendant dix ans des droits civiques, civils et de famille. Les faits reprochés à Maurice Papon consistaient en son « concours actif à l’arrestation et à l’internement de plusieurs dizaines de personnes d’origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d’être déportées au camp d’Auschwitz où elles ont trouvé la mort ». La Cour d’assises de la Gironde ayant condamné l’ancien haut fonctionnaire à payer aux parties civiles les dommages et intérêts demandés, il se tourna en vain vers son ministère de tutelle, le ministère de l’Intérieur, pour lui faire prendre à sa charge les sommes décidées par la Cour d’assises.

Dans son recours contre le ministère de l’Intérieur, Maurice Papon fit valoir qu’il n’avait jamais fait qu’obéir à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou n’avait jamais agi que sous la contrainte des forces d’occupation allemandes, qu’ainsi une « faute personnelle » au sens du droit administratif ne pouvait lui être reprochée qui justifie qu’il doive lui-même prendre en charge les dommages et intérêts décidés par le tribunal. Autrement dit, Maurice Papon se retranchait derrière le devoir d’obéissance hiérarchique du fonctionnaire dont le Conseil d’état ne dispensait alors les agents publics que lorsque l’ordre reçu avait « de toute évidence un caractère illégal » et « compromettait gravement le fonctionnement du service public »[13]. Le Conseil d’Etat rejeta cette argumentation en se tenant à distance de la question du loyalisme constitutionnel.

Loin de conclure de manière générale que le devoir d’obéissance hiérarchique n’était invocable par un agent public que dans la mesure où le régime qu’il a servi était légitime, le Conseil d’Etat s’en tint exclusivement au zèle particulier dont Maurice Papon avait fait preuve dans l’exercice de ses fonctions :

« [Il] résulte de l’instruction que M. X… a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu’il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d’efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l’arrestation et à l’internement des personnes en cause ; qu’il s’est enfin attaché personnellement à donner l’ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d’assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d’accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu’un tel comportement, qui ne peut s’expliquer par la seule pression exercée sur l’intéressé par l’occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions ; que la circonstance, invoquée par M. X…, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l’application des dispositions précitées de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983. »[14]

Ce refus du Conseil d’Etat de rapporter les actes de Maurice Papon à la question de la légitimité ou de l’illégitimité de Vichy lui était en quelque sorte imposé par la solution à laquelle il voulait aboutir : l’admission d’une responsabilité de l’Etat dans la persécution et la déportation des Juifs ‒ et par suite l’obligation pour l’Etat de prendre en charge la moitié des indemnités dues par Papon à ses victimes ‒  une responsabilité qu’il a voulu concurrente de la « responsabilité personnelle » imputée spécialement à Maurice Papon à la suite de la Cour d’assises de la Gironde. Or jusqu’au début des années 2000, le Conseil d’état se refusait à imputer à l’état une « faute de service » dans ces persécutions et ces déportations, à partir de la fiction gaullienne selon laquelle le régime de Vichy n’incarnait pas la continuité étatique française. Le Conseil d’état avait fait de l’article 3 de l’ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine, lequel posait la nullité absolue de tous les actes du Gouvernement de Vichy ayant créé des discriminations fondées sur la qualité de Juif, l’une des expressions juridiques de cette fiction. La porte entrouverte en 2001 lorsque le Conseil d’état a validé le décret du 13 juillet 2000 instituant une mesure de réparation en faveur des orphelins dont les parents ont été victimes de persécutions antisémites[15] a ainsi pu être complètement ouverte dans l’arrêt Papon.

II. Impartialité et neutralité des agents publics

Le principe éthique et juridique d’impartialité des agents publics a une part relativement subjective, soit l’obligation d’accorder la même attention et le même respect à toute personne. L’impartialité a également une part relativement objective lorsqu’elle interdit à l’agent public de commettre dans ses actes ou ses paroles toute distinction de nature à constituer l’une des discriminations énoncées à l’article 225-1 du code pénal ou lorsqu’elle interdit à l’agent public, notamment dans le cadre de jurys de concours ou d’examens ou de commissions d’avancement, de contrarier ou de pouvoir contrarier les chances d’un candidat.

La valeur éthique et juridique de neutralité des agents publics correspond pour sa part à ce que les juges sont convenus d’appeler l’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve ». Cette obligation est issue de la pratique administrative. L’Administration avait cru pouvoir prendre des sanctions disciplinaires contre certains de ses agents après que ceux-ci avaient professé leurs opinions personnelles, notamment à caractère politique, dans le service ou en dehors du service. Le Conseil d’Etat admit le principe de telles sanctions tout en développant une jurisprudence faite de nuances diverses. Le principe est donc que les agents publics fonctionnaires et contractuels ne sont pas exclus du bénéfice de la liberté d’expression mais que cette liberté peut se prêter à des limitations liées à leur appartenance au service public. Ces limitations qui caractérisent l’obligation de réserve s’imposent aux agents publics fonctionnaires et contractuels des administrations publiques, des établissements publics administratifs et des assemblées parlementaires, même dans le silence de la loi en général, du statut général des fonctionnaires et des statuts particuliers propres aux corps de fonctionnaires.

L’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve » est généralement définie comme le devoir pour les agents publics fonctionnaires ou contractuels de n’exprimer qu’avec retenue leurs opinions, sous peine de sanctions disciplinaires. Cette définition n’est cependant pas satisfaisante. Ou plutôt, l’obligation de réserve n’est pas aisément réductible à une définition pour plusieurs raisons.

En premier lieu, elle ne dispose pas d’une justification univoque. Elle est tout à la fois le corollaire de la neutralité idéologique et politique que le service public doit à ses usagers, le corollaire du principe constitutionnel de séparation de l’administration et du pouvoir politique ‒ ce dernier seul ayant la légitimité découlant de l’élection pour définir les politiques que doivent mettre les agents publics fonctionnaires et contractuels, et elle participe de la garantie du crédit, voire du prestige des administrations et corrélativement, de la préservation de l’autorité des agents publics.

D’autre part, cette triple justification a elle-même cette conséquence que l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours (à des paroles ou à des écrits) qu’à des actes, à des agissements, à des comportements (par exemple le refus d’exécuter des actes législatifs ou administratifs pour des motifs idéologiques et non parce qu’ils seraient « manifestement illégaux »[16].

En troisième lieu, l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours et des actes professés ou commis pendant le service qu’à des discours et des actes professés ou commis en dehors du service.

Et, lorsqu’elle est opposée à des discours, cette obligation est opposable disciplinairement sans considération de l’application par les juridictions pénales et civiles des sanctions prévues par la législation en vigueur et qui s’appliquent en toute hypothèse devant les juridictions pénales et civiles (les incriminations de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi que par le Code pénal et d’autres textes pénaux, les polices civiles prévues par le Code civil).

En cinquième lieu, selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, lorsqu’elle est rapportée à des discours, l’obligation de réserve doit être conciliée par l’Administration avec la « liberté d’opinion » garantie par le statut général des fonctionnaires. La rédaction maladroite de la loi sur ce point a été « corrigée » par le Conseil d’État qui comprend cette « liberté d’opinion » comme désignant en réalité la liberté d’expression. Cela emporte cette conséquence que le seul fait d’exprimer une opinion ne suffit jamais à lui seul à caractériser une violation de l’obligation de réserve.

Enfin, cette obligation est évaluée par les juridictions administratives à l’aune de nombreux critères tels que : ‒ la nature des fonctions (magistrats, policiers et militaires sont plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve) ; ‒ le rang de l’intéressé dans la hiérarchie administrative, un critère qui a cette conséquence que les fonctionnaires d’autorité sont soumis plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve que les fonctionnaires d’exécution[17] ; ‒ les circonstances et le contexte des discours ou des actes litigieux, étant admis que les discours proférés par les agents publics fonctionnaires ou contractuels pendant les campagnes électorales politiques bénéficient d’une protection renforcée par rapport à l’obligation de réserve.

Certaines catégories d’agents publics fonctionnaires ou contractuels ne sont susceptibles de se voir opposer l’obligation de réserve que pour des discours ou des actes ayant des caractéristiques particulières d’extravagance. Ce sont ceux des agents publics fonctionnaires ou contractuels qui exercent des charges syndicales[18] ou des mandats politiques. Il s’agit également des enseignants-chercheurs, en vertu du « principe fondamental reconnu par les lois de la République » de l’indépendance des enseignants-chercheurs. Ce principe a été consacré en 1984 par le Conseil constitutionnel en tant que principe d’« indépendance des professeurs d’université »[19]. Ce principe n’accorde pas, en effet, une immunité totale aux enseignants-chercheurs, comme le montrent les termes de l’article L. 952-2 du Code de l’éducation : « Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d’objectivité. »

[1] Maryvonne Génaux, « Les mots de la corruption : la déviance publique dans les dictionnaires d’Ancien Régime », Histoire, économie et société, 2002, volume 21, n° 4, p. 514.

[2] Alexis Zarca, L’égalité dans la fonction publique, Bruxelles, Bruylant, 2014.

[3] Pascal Mbongo, « Etat administratif et responsabilité politique », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Paris, Berger-Levrault, 2014.

[4] Art. 432-1 à 432-17.

[5] Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique, Paris, La Documentation française, 2011, p. 19.

[6] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 36 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[7] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 40, 56 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[8] Association française pour l’histoire de la justice, L’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération, Paris, Éditions Loysel, 1994.

[9] Péter Novick, L’épuration française. 1944-1949, Paris, Balland, 1985, rééd. Paris, Seuil, « Points », 1991.

[10] Paris, Société anonyme de publications périodiques, 1887.

[11] CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, Lebon, p. 561.

[12] Sur ce loyalisme, voir Marc Olivier Baruch, Servir l’État français : l’administration en France de 1940 à 1944, Paris, Fayard, 1997.

[13] CE, 10 novembre 1944, Sieur Langneur, Lebon, p. 248. La jurisprudence administrative a redéfini depuis cette dispense pour ne l’admettre que si « l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ».

[14] CE, Ass. pl., 12 avril 2002, Papon, Lebon, p. 139.

[15] CE Ass., 6 avril 2001, Pelletier et autres, Lebon, p. 173.

[16] CE, 27 mai 1955, Kowaleswki, Lebon, p. 297.

[17] CE, Ass., 13 mars 1953, Teissier, Lebon, p.133.

[18] CE, 18 mai 1956, Boddaert, Lebon p. 213.

[19] Cons. const., n° 83-165 DC, 20 janvier 1984, Loi relative à l’enseignement supérieur.