Qu’est-ce qu’une « information » au sens du « droit à l’information » ?

Et si la catégorie la plus prestigieuse du droit des médias – la notion d’information – était elle-même un standard ? L’on est tenté de répondre par l’affirmative par le fait qu’il n’en existe aucune définition, ni légale, ni jurisprudentielle, lors même que les occurrences juridico-légales[1] en sont nombreuses, qu’il s’agisse des textes relatifs à l’Agence France-Presse[2], des textes régissant les subventions, les aides fiscales ou postales accordées aux « publications périodiques » ou aux sites Internet[3] ou des textes régissant les entreprises de communication audiovisuelle[4]. Quant à la doctrine juridique[5], si elle traite constamment de la « liberté d’information », du « droit à l’information » ou du « droit de l’information », c’est toujours sans envisager la question de savoir ce qu’est une information[6]. Cette question est d’autant plus difficile qu’elle engage hypothétiquement à de nombreuses distinctions langagières ou parmi les classes de discours et d’images dont les médias sont le support : la distinction entre « l’information » et « l’information des lecteurs (des téléspectateurs ou des internautes) »[7] ; la distinction entre « l’information » et la « communication »[8] ; la distinction entre l’« information », l’« opinion » et l’« idée »[9] ; la distinction entre « l’information », le « divertissement », la « variété »[10]. C’est dire si, au moins dans le contexte du droit des médias, une définition réelle de la notion d’information est proprement impossible. L’on doit donc se satisfaire d’une définition nominale, qui consiste à considérer qu’une information est une donnée ou une allégation éditée par un service de presse ou de communication et n’ayant pas été disqualifiée par une autorité de régulation ou par un juge en tant qu’elle serait légalement fausse[11] ou indicible[12].

Cette définition demande à être précisée. En premier lieu, si elle est indifférente à la division du champ médiatique entre des « professionnels de la communication », des « animateurs », des « rédacteurs amateurs » et des « journalistes », c’est pour cette raison que d’un point de vue légal ce n’est précisément pas « l’information » qui caractérise l’originalité statutaire du journaliste (ou du « journaliste professionnel » au sens du droit français), mais le traitement de l’« actualité » ou des « nouvelles » (news) – autrement dit un type d’informations – et même, plus exactement, certaines manières de traiter de celles des informations qui substantialisent l’« actualité » ou les « nouvelles ». Ce fait est vérifiable dans la rédaction de nombreux textes juridiques : les textes et la jurisprudence administrative relatifs à la dévolution de la carte de presse aux « journalistes »[13]; la définition du « service de presse en ligne » par l’article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse[14] ; les textes, la doctrine de la Commission paritaire des publications et agences de presse et la jurisprudence administrative relatifs à l’éligibilité aux aides publiques à la presse. S’agissant de ce dernier point en particulier, on notera que si traditionnellement, le fait pour une publication périodique d’avoir un contenu présentant « un caractère d’information politique et générale » était l’une des conditions d’éligibilité à ces aides publiques, les termes de cette condition d’éligibilité ont été redéfinis de manière remarquable par le décret n° 2007-734 du 7 mai 2007 modifiant les articles 72 et 73 de l’annexe III au code général des impôts et le décret n° 2007-787 du 9 mai 2007 modifiant certaines dispositions du code des postes et des communications électroniques. Il est plutôt désormais question des « journaux et écrits périodiques présentant un lien direct avec l’actualité, apprécié au regard de l’objet de la publication et présentant un apport éditorial significatif (…) », et remplissant par ailleurs d’autres conditions, dont celle d’avoir « un caractère d’intérêt général quant à la diffusion de la pensée : instruction, éducation, information, récréation du public »[15].

La définition de l’information qui vient d’être proposée, en retenant comme critère l’existence d’une donnée ou d’une allégation, pose par ailleurs la question de savoir s’il peut y avoir de l’information dans des images[16], plus exactement dans des images qui ne sont pas porteuses en elles-mêmes d’une ou de plusieurs allégations[17] – ce qui est le cas de la quasi-intégralité des images contemporaines. Pour ainsi dire, et en dehors de tout débat entre iconophilie et iconophobie : est-ce l’assassinat de John Kennedy à Dallas qui « fait » information ou bien cette qualité est-elle imputable à telle ou telle image de cet assassinat ? Est-ce l’assassinat du préfet Érignac en Corse qui « fait » information ou bien cette qualité est-elle imputable à telle image du préfet gisant ensanglantée sur une rue ? Sont-ce les attentats du 11 septembre qui « font » information ou bien cette qualité est-elle imputable à tout ou partie des milliers d’images disponibles sur ledit événement ? Si l’on répond par la négative à la question de savoir si une simple image peut, non pas seulement « vouloir dire quelque chose » ou « parler »[18] mais contenir une allégation, il faut alors au juriste analyser juridiquement[19] la subsomption des images dans la « liberté de l’information » ou dans le « droit à l’information ». Sous bénéfice d’inventaire, on suggèrera que cette subsomption cesse peut-être d’être juridiquement paradoxale si l’on accepte l’idée qu’il s’agit d’une fiction juridique et que, loin de ne connaître que des standards juridiques, le droit des médias éprouve précisément aussi… des fictions juridiques.

[1] Voir l’entrée « Information » du Dictionnaire de droit des médias d’Emmanuel Derieux (Éditions Victoires, 2004, p. 192-193).

[2] L’AFP a ainsi pour objet : « 1° De rechercher, tant en France et dans l’ensemble de l’Union française qu’à l’étranger, les éléments d’une information complète et objective ;  2° De mettre contre payement cette information à la disposition des usagers » (article 1er de la loi n° 57-32 du 10 janvier 1957 portant statut de l’agence France-Presse).

[3] Voir les articles D. 18 du code des postes et communications électroniques et 72 de l’annexe III au code général des impôts.

[4] La loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication compte de très nombreuses occurrences de la notion, à propos notamment des sujétions en matière de pluralisme, de « programmes d’information », de publicité ou de parrainage, de limitation des concentrations.

[5] Voir par exemple : E. Dreyer, Droit de l’information. Responsabilité pénale des médias, Litec, 2002 ; A. Guedj, Liberté et responsabilité du journaliste dans l’ordre juridique européen et international, Bruylant, 2003 ; D. de Bellescize, L. Franceschini, Droit de la communication, PUF, 2005 ; B. Beignier, B. de Lamy, E. Dreyer (dir.), Traité de droit de la presse et des médias, Litec, 2009 ; E. Derieux et A. Granchet, Le droit des médias, Dalloz, 2010.

[6] L’étude que la Cour de cassation a consacrée en 2010 au Droit de savoir (cette étude, qui porte en quelque sorte sur la transparence en droit privé français, ne s’approprie donc pas le droit des médias en tant que tel), s’articule autour de la notion d’information mais sans qu’elle n’e propose non plus initialement une définition (Cour de cassation, Rapport 2010, La documentation française, 2011). Une place à part est à faire à l’« Ébauche d’une théorie juridique de l’information » publiée en 1984 par Pierre Catala (Recueil Dalloz, 1984, p. 97-104), même si sa réponse à la question qu’il s’est posée « Qu’est-ce donc que l’information ? » est ou bien lexicologique, ou bien, comme il reconnaît lui-même, d’une « grande généralité sémantique » (« l’information est un message quelconque ») (p. 98). Et que la réflexion de P. Catala est principalement déterminée par le développement de l’informatique.

[7] Dans le premier cas, les propriétés de « l’information » sont, pour ainsi dire, intrinsèques ; dans l’autre elles sont relationnelles.

[8] Cette distinction est structurante des représentations professionnelles qui traversent la partie du champ journalistique qui voit dans la « communication » des individus et des institutions ou des organisations (publiques ou privées) le repoussoir absolu. Cette distinction est également constitutive des « sciences de l’information et de la communication » sans que la « communication » n’y soit nécessairement assortie d’une représentation négative. Voir par exemple l’ambition développée par D. Wolton de « renverser le stéréotype dominant et [de] montrer pourquoi le vrai défi [contemporain] concerne davantage la communication que l’information » (D. Wolton, Informer n’est pas communiquer, CNRS Éditions, 2009, p. 11).

[9] La distinction entre « informations » et « idées » est faite par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

[10] Cette distinction est structurante de la régulation de la communication audiovisuelle (radios, télévision). On s’est interrogé par ailleurs sur le fait de savoir si non seulement cette distinction n’était pas en elle-même un arbitraire légal et si elle était toujours exigible empiriquement, compte tenu de la porosité contemporaine entre les différentes catégories de programmes audiovisuels (exception faite peut-être de la diffusion des films) dont rend par exemple compte le concept d’infotainment et la substitution progressive dans les textes de référence et les conventions signées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel avec les chaînes du concept d’« honnêteté des programmes » au concept de l’« honnêteté de l’information » (voir P. Mbongo, La liberté d’expression en France. Entre nouvelles questions et nouveaux débats, Mare et Martin, 2011).

[11] L’on pense ici à la répression administrative, civile ou pénale des « fausses nouvelles », des « diffamations », des publicités « fausses » ou « de nature à induire en erreur » (etc.), sachant par ailleurs que la « vérité légale » a ses propres critères de certification.

[12] L’on pense ici aux polices juridiques des injures, des outrages, des offenses, des atteintes à la vie privée, des atteintes à la présomption d’innocence, des atteintes aux secrets étatiques, des incitations et des provocations à certains agissements, etc.

[13] Nous nous permettons de renvoyer ici à notre étude : « Une catégorie impériale du droit français : la notion de journaliste professionnel », in La liberté d’expression en France. Entre nouvelles questions et nouveaux débats, op. cit., p. 25-41.

[14] Dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 (art. 27), cet article dispose notamment : « (…) On entend par service de presse en ligne tout service de communication au public en ligne édité à titre professionnel par une personne physique ou morale qui a la maîtrise éditoriale de son contenu, consistant en la production et la mise à disposition du public d’un contenu original, d’intérêt général, renouvelé régulièrement, composé d’informations présentant un lien avec l’actualité et ayant fait l’objet d’un traitement à caractère journalistique, qui ne constitue pas un outil de promotion ou un accessoire d’une activité industrielle ou commerciale.

Un décret précise les conditions dans lesquelles un service de presse en ligne peut être reconnu, en vue notamment de bénéficier des avantages qui s’y attachent. Pour les services de presse en ligne présentant un caractère d’information politique et générale, cette reconnaissance implique l’emploi, à titre régulier, d’au moins un journaliste professionnel au sens de l’article L. 7111-3 du code du travail ».

[15]  Articles D. 18 du code des postes et communications électroniques et 72 de l’annexe III au code général des impôts.

[16] La notion d’image est moins aisée à définir que ne le suggère son usage généralisé. « Une définition restreinte et classique », écrit Nicolas Journet, « nous invite à exiger que l’image manifeste un degré minimum de deux propriétés : celle de représenter quelque chose d’autre qu’elle-même (un vrai chandelier n’est pas une image de chandelier) et celle de présenter un minimum de similitude ou de relation indicielle avec l’objet ou l’idée désignés, l’une n’excluant pas l’autre. Mais (…) l’image est aussi symbolique. De manière plus large, n’importe quel espace renfermant des signes plastiques interprétables est une image. Inversement, toute icône peut présenter des propriétés plastiques signifiantes » (N. Journet, « Comment définir l’image ? », Sciences humaines, hors série n° 43, décembre 2003/janvier-février 2004, p. 23).

[17] Ce qui est le cas d’une image contenant un message codé.

[18] Autrement dit avoir un ou plusieurs sens.

[19]  C’est-à-dire au-delà de l’évidence sociologique du « règne » contemporain des images.

Source : in La régulation des médias et ses standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 181-186.

« Love », « La vie d’Adèle » : pourquoi l’analyse filmique est un genre juridique

Le ministre de la Culture et de la Communication a confié au président de la Commission de classification des films du Centre national du cinéma et de l’image animée une mission de réflexion sur la classification des œuvres cinématographiques. Cette mission intervient dans un contexte dans lequel les juridictions administratives ont déjugé la ministre de la Culture en lui reprochant d’avoir sous-classifié Love ou La vie d’Adèle. Notre débat public sur la classification des œuvres cinématographiques est paradoxal : la classification est un enjeu juridique (puisque la classification consiste en des actes juridiques) pour lequel l’on ne veut surtout pas de considérations juridiques (au nom de la « liberté artistique » et en raison d’un certain antijuridisme français). C’est au fond ce paradoxe qu’a compris l’association Promouvoir en choisissant pour sa part de mobiliser cette ressource de l’état de droit qu’est… le droit.

Mutabilité répétitive du système de classification et polémiques répétitives

Il n’y a jamais eu en France de définition des règles de classification des films par les pouvoirs publics qui ait empêché des polémiques à la suite de telle ou telle classification ou de telle ou telle décision de justice. La réglementation en vigueur de la classification n’est jamais que le résultat de plusieurs modifications (1992, 2001, 2003, 2008, 2010) d’un texte (le décret du 23 février 1990) qui avait lui-même été présenté comme devant mettre « définitivement fin » aux polémiques sur la classification. La ressemblance est ainsi quasi-parfaite entre les polémiques contemporaines autour de Love, SAW 3D Chapitre final, La vie d’Adèle ou Love et, par exemple, la polémique de 1995-1996 à propos de Hustler White de Bruce LaBruce et Rick Castro. Cette scénographie de la polémique sur la classification est si immuable qu’elle est constamment traversée par l’erreur consistant pour les médias à imputer à la commission de classification une décision qui relève plutôt du ministre de la Culture. Au demeurant, l’on ne sait jamais à la lecture de la presse si le (la) ministre de la Culture a visionné le film litigieux avant la délivrance du visa. Et, alors que la lecture des journaux  après telle « victoire de l’association ultra conservatrice » Promouvoir suggère que cette association gagne constamment ses actions, cette suggestion est démentie par les statistiques des décisions de justice. Quant à l’argument tiré de la « progression de la censure » contre les films, il n’est guère circonstancié au nombre de films « transgressifs » produits et non frappés d’une interdiction aux moins de 18 ans ou aux moins de 16 ans.

Classification du cinéma et police administrative

Le Code du cinéma et de l’image animée (article L. 211-1), en prévoyant un visa ministériel d’exploitation cinématographique, institue donc ce qu’il est convenu d’appeler en droit français une « police administrative spéciale », cette expression désignant les pouvoirs d’une autorité administrative habilitée à réglementer une forme d’activité sociale (cinéma, commerce, débits et boissons, chemins de fer, colportage, etc.) ou une catégorie de personnes (entrée et séjour des étrangers). Or il convient de garder à l’esprit que la disparition de la police administrative spéciale des films ne priverait pas les pouvoirs publics de la faculté de s’immiscer dans l’exploitation cinématographique au titre de la « police administrative générale », qui désigne pour sa part les pouvoirs d’une autorité administrative habilitée à réglementer l’ensemble des activités des administrés en vue du maintien de l’ordre public. Or la jurisprudence administrative admet depuis longtemps que le Premier ministre, pour l’ensemble du territoire, le préfet pour le département, le maire pour la commune, peuvent faire usage de leurs pouvoirs généraux de police administrative, y compris à l’encontre de la liberté de la presse, de la liberté d’expression, de la liberté cinématographique ou de la liberté des spectacles. Cette intervention de la police générale doit, sous peine d’annulation par le juge administratif, être justifiée par des « circonstances locales particulières » et être « proportionnée au but poursuivi ».

Pour ainsi dire, si par hypothèse l’article L. 211-1 du Code du cinéma et de l’image animée devait être abrogé (au profit d’une « autorégulation professionnelle »), il resterait encore au législateur à dire s’il exclut par ailleurs toute possibilité d’utilisation de la « police générale » en matière d’exploitation cinématographique. Cela est possible s’agissant des maires et des préfets. Il n’est pas certain en revanche que le Conseil constitutionnel accepte cette idée s’agissant du Premier ministre puisque celui-ci tient son pouvoir de police administrative générale de la Constitution (art. 20 et 21).

L’autorégulation de la CARA : un exceptionnalisme américain

S’il était possible de trouver un système de classification des films qui convienne à tout le monde (c’est-à-dire à toutes les sensibilités politiques, éthiques, morales, esthétiques) et qui tienne spécialement compte des propriétés et des spécificités économiques et socio-culturelles de l’édition cinématographique en France, vraisemblablement aurait-il déjà été adopté depuis 1990. Aucune des idées réformistes disponible depuis le décret de 1990 ne semble pouvoir offrir la « solution définitive ».

On n’insistera pas sur la proposition cocasse de ceux qui voudraient voir créer en matière de classification des films une exception en faveur des « œuvres de l’esprit » : au sens du Code de la propriété intellectuelle, une « œuvre de l’esprit » se définit sans considération de sa valeur artistique, culturelle ou littéraire. Les films Dorcel ou les films nazis archivés par le CNC ne sont pas moins des « œuvres de l’esprit ».

L’idée de créer une autorégulation professionnelle soulève quant à elle certaines questions. S’il s’agit de faire en sorte que la Commission de classification ne soit composée que de « professionnels » (du cinéma, de la télévision, voire de l’Internet), trois variantes existent : ou bien le visa ministériel d’exploitation serait-il maintenu par ailleurs, auquel cas « autorégulation » serait inapproprié puisque la Commission continuerait d’être ce qu’elle est, une commission administrative consultative ; ou bien le visa ministériel d’exploitation serait-il supprimé, la classification des films incombant entièrement à l’organisme de classification, alors serait-on en présence d’une nouvelle autorité administrative indépendante dont les décisions seraient de toutes les façons justiciables des tribunaux administratifs ; ou bien s’agirait-il de supprimer purement et simplement la police administrative spéciale représentée par le visa ministériel au profit d’un organisme privé telle que la Classification and Rating Administration aux états-Unis (CARA)[3] ou l’Autorité de régulation de la publicité professionnelle (ARPP)[4], auquel cas faudrait-il trancher par ailleurs la question de l’applicabilité de la police administrative générale aux œuvres cinématographiques. Sachant que le visa ministériel d’exploitation a un avantage particulier : il inhibe la tentation des maires de s’immiscer dans la diffusion dans leur commune d’un film « transgressif » ou « dérangeant ».

Quelle que soit la forme d’une « autorégulation professionnelle », il resterait néanmoins à décider de la permanence ou non de la classification concurrente du Conseil supérieur de l’audiovisuel pour la télévision et les Smad. S’il est vrai que la Commission de classification et le visa d’exploitation coexistent déjà avec la classification propre au CSA, il ne reste pas moins que le CSA est associé au travail de la Commission et a conclu un accord de partenariat et de convergence avec elle, tout en continuant de défendre l’idée d’une singularité de la télévision et des Smad qui puisse justifier une classification différente.

L’imitation pure et simple de la CARA américaine est proprement impossible en France. Parce que l’autorégulation américaine est très intimement liée à certaines caractéristiques politiques et juridiques des Etats-Unis : la liberté d’expression telle qu’elle est garantie par les juges fédéraux et la Cour suprême dans la période contemporaine (la CARA participe de cette contemporanéité) ; le statut constitutionnel des discours « obscènes » ; le fédéralisme, qui interdit à certains états d’imposer à d’autres états leurs valeurs, quitte à en appeler au Congrès pour qu’il légifère en vertu de sa compétence en matière de commerce entre les états. Cette question du « fédéralisme des valeurs », qui fut déjà l’un des enjeux du fameux Code Hays, est sous-estimée en France dans les références très englobantes à un « puritanisme américain » pourtant difficile à raccorder, par exemple, à l’industrie pornographique californienne ou au droit à la nudité en public à New York.

L’inopérance de la « magie du droit »

Tout système de classification des films suppose donc des critères de classification. L’article R. 211-12 du Code du cinéma et de l’image animée en prévoit actuellement cinq : autorisation de la représentation pour tous publics ;  interdiction de la représentation aux mineurs de douze ans ;  interdiction de la représentation aux mineurs de seize ans ;  interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans sans inscription sur la liste prévue à l’article L. 311-2, lorsque l’œuvre ou le document comporte des scènes de sexe non simulées ou de très grande violence mais qui, par la manière dont elles sont filmées et la nature du thème traité, ne justifient pas une telle inscription ;  interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans avec inscription de l’œuvre ou du document sur la liste prévue à l’article L. 311-2 (films classés X).

La question des critères de classification a d’autant plus d’importance que toute classification doit être motivée dans un état de droit, cette motivation étant susceptible d’être contestée devant les instances compétentes (les tribunaux en France, l’instance d’appel de la CARA aux états-Unis). Or il est remarquable, à l’échelle des grandes démocraties, que la France ne dispose de critères que pour un seul niveau de classification (le niveau 4, soit l’interdiction aux moins de dix-huit ans). Aussi, la part de « bricolage » est nécessairement accrue pour les classifications inférieures au niveau 4. D’ailleurs, alors que l’interdiction aux moins de dix-huit ans a été le point de fixation des pouvoirs publics et des professionnels dans la rédaction des dispositions juridiques actuelles, les polémiques ne prospèrent pas moins sur des interdictions aux mineurs de seize ans.

En faisant préciser par les textes qu’une interdiction aux moins de dix-huit ans devait tenir compte de « la manière dont les scènes sont filmées et de la nature du thème traité », les pouvoirs publics ont cédé à une vision magique du droit. En effet, cette exigence sémiologique était d’autant plus installée dans la jurisprudence administrative qu’elle est commune à toutes les autorités de classification des états démocratiques, des états dans lesquels elle vaut d’ailleurs pour… tout niveau de classification.

Somme toute, la spécificité française des polémiques sur la classification des films n’est pas vraiment juridique à l’échelle des grands Etats démocratiques. Elle est sociopolitique : sacralité proprement française de la création artistique et littéraire, double puissance tutélaire de l’état administratif et de l’état culturel, anti-juridisme tendanciel et faible considération pour les juges et les autorités de régulation.

La police nationale. Une brève histoire

L’histoire institutionnelle de la police, peut-être seulement à concurrence avec l’histoire constitutionnelle, est intimement liée aux « nombreux conflits politiques et sociaux qui traversent la société française » depuis des temps immémoriaux (J.-J. Gleizal). Mais cette histoire, à partir de la Révolution de 1789,  est aussi celle de l’opposition entre les partisans d’un exercice de la fonction policière par les maires et les partisans d’un exercice de la fonction policière par l’État lui-même, au nom de la souveraineté interne de l’État. Les premiers sont allés jusqu’à envisager la police comme un « attribut du pouvoir local », la police municipale étant distincte de la police administrative : loin d’être une délégation, une « concession » de l’État, elle procéderait du principe même de l’élection des maires. C’est cette conception qui est théorisée sous la Restauration par le magistrat Henrion de Pansey (Du pouvoir municipal, de sa nature, de ses attributions et de ses rapports avec l’autorité judiciaire, 1820).

Après un rappel des grands textes antérieurs à la Révolution, l’opposition entre « municipalisation » et « étatisation » servira de fil conducteur pour la période allant de la Révolution au Second Empire et celle allant de la Troisième République à la Cinquième République.

I. Avant la Révolution : la création des « lieutenants généraux de police »

Pour avoir été précédé de différentes autres décisions, la création du Lieutenant général de police à Paris en 1667 est néanmoins la date la plus caractéristique de l’organisation de la fonction policière de l’État avant la Révolution.

A. Des commissaires enquêteurs examinateurs aux exempts

 1301 : naissance des commissaires enquêteurs examinateurs au Châtelet de Paris.

Ils forment « un corps d’officiers auxiliaires de justice assistant les lieutenants civil, criminel et de police du Châtelet. Au XVIIIe s., 48 commissaires sont répartis dans les vingt quartiers de Paris. Leurs archives (1557-1793) témoignent de la multiplicité de leurs attributions : – au civil, ils rédigent les scellés après décès, les comptes de tutelle, de communauté, les partages et procèdent aux enquêtes… – au criminel, ce sont eux qui, premiers juges, reçoivent les plaintes, interrogent les accusés amenés devant eux et auditionnent les premiers témoins… – en matière de police, ils veillent à la sécurité et au maintien de l’ordre dans leur quartier ; sur commission du lieutenant général de police [autrement dit, à partir du XVIIe siècle], certains peuvent être chargés de tâches précises (police des prostituées, des étrangers, des juifs, des protestants…) » (notice des Archives nationales).

Les commissaires enquêteurs examinateurs ne disparaissent qu’en 1793.

  • Création d’une « maréchaussée » vouée à la recherche des auteurs des « vols, crimes ou sacrilèges » dans les campagnes.
  • Création des exempts, soit des agents composant les compagnies de gardes du corps et dans les compagnies de prévôts et employés ordinairement à faire des captures ou autres exécutions.

B. Le lieutenant général de police

L’édit royal du 15 mars 1667 portant création à Paris d’un Lieutenant général de police est en effet remarquable à différents égards. D’abord par son contexte : la Fronde, l’insécurité dans Paris, l’assassinat en août 1665 du lieutenant criminel Tardieu. Par sa justification ensuite. D’autre part, à travers ce texte, Louis XIV procède à une division du travail entre un Lieutenant civil et un lieutenant de police qu’il éclaire ainsi : « comme les fonctions de la Justice et de la Police sont souvent incompatibles, et d’une trop grande étendue, pour être bien exercées par un seul Officier dans Paris, Nous aurions résolu de les partager, estimant que l’administration de la justice contentieuse et distributive, qui requiert une présence actuelle en beaucoup de lieux, et une assiduité continuelle, soit pour régler les affaires des particuliers, soit pour l’inspection qu’il faut avoir sur les personnes à qui elles sont commises, demandait un Magistrat tout entier. Et que d’ailleurs la Police qui consiste à assurer le repos du Public et des Particuliers, à purger la Ville de ce qui cause les désordres, à procurer l’abondance et à faire vivre chacun selon sa condition et son devoir, demandait aussi un Magistrat particulier qui pût être présent à tout » (texte reproduit par Nicolas Delamare, in Traité de la Police, 1722, Livre I, Titre IX, p. 147 : c’est nous qui avons mis le texte en Français plus contemporain à partir du texte publié par Vincent Denis sur criminocorpus.org, texte vérifié à la Bibliothèque administrative de la ville de Paris le 19 août 2014).

Le lieutenant général de police se distingue en tant que primo organisation « publique, spécialisée et professionnelle » de la fonction policière en France (J.-J. Gleizal). Son champ de compétence est le plus étendu qui se puisse concevoir : la sûreté de la ville, le port des armes prohibées, le nettoiement des rues et des places publiques, circonstances et dépendances, la gestion des incendies, des inondations, les étaux des boucheries, les Halles, les foires et les marchés, les hôtelleries et les auberges, les brelans, tabacs et « lieux mal famés », les « assemblées illicites, tumultes, séditions et désordres qui arriveront à l’occasion d’icelles », la police des arts et des métiers, les « contraventions qui seront commises à l’exécution des ordonnances, statuts et règlements » en matière d’imprimerie par les imprimeurs (livres et libels interdits), la police du colportage. Les chirurgiens ne devaient pas moins lui signaler leurs blessés ainsi que les allégations de ceux-ci. Le lieutenant général de police pouvait encore connaître de « tous les délinquants trouvés en flagrant délit, en fait de police, leur faire et parfaire leur procès sommairement, et les juger seul » dans certaines circonstances.  Les commissaires enquêteurs examinateurs sont placés sous son autorité.

Au demeurant, le Châtelet de Paris, la juridiction parisienne de base, comprendra trois chambres dirigées respectivement par le lieutenant de police (chambre de police), le lieutenant criminel (chambre criminelle) et le lieutenant civil (chambre civile)  (sur le fait que le concept de police au sens contemporain ne naît qu’à la Révolution française qui distingue par la même occasion la police d’autres dépendances de l’État, voir l’introduction du présent volume).

L’institution du lieutenant de police est créée en 1699 auprès de chaque cour de parlement, en même temps que des commissaires de police.

Gabriel Nicolas de La Reynie, premier Lieutenant de police de Paris
« Dans le secret de ses appartements de Versailles, Louis XIV portait sur sa capitale un regard attentif. Ce fut la fortune du premier lieutenant général de police, Gabriel Nicolas de La Reynie (1625-1709), maître des requêtes de l’Hôtel, qui fut maintenu en charge pendant trente ans, de 1667 à 1697, puis celle de son successeur Marc-René de Voyer d’Argenson, qui tint la place jusqu’en 1718. La Reynie reste connu comme un des protagonistes de la célèbre Affaire des Poisons » (Thierry Sarmant, notice pour une estampe de Pieter Van Schuppen [d’après Pierre Mignard] représentant Gabriel Nicolas de La Reynie, Musée Carnavalet, Paris).

II. De la Révolution au Second Empire

L’institution du Lieutenant général de Paris disparaît dès les débuts de la Révolution française, à la faveur de l’abolition de la vénalité des charges et des offices le 4 août 1789 et de la suppression de la juridiction du Châtelet le 24 août 1790. La Révolution, autonomise la fonction policière au sein de l’État mais en la municipalisant. Le Directoire et le Consulat voudront au contraire l’« étatiser », la confier au gouvernement central. Tel est le mouvement qui ressort de la création du ministère de la police générale, de la loi du 28 pluviôse an VIII, de la Restauration et de la Monarchie de Juillet ou de différents textes datés du Second Empire.

A. La municipalisation de la fonction policière

La loi municipale de 1789 (le « décret » de l’assemblée du 14 décembre 1789 relatif à l’organisation des communes du royaume de France) désigne, entre autres « fonctions propres au pouvoir municipal », une « bonne police, notamment de la propreté, de la salubrité, et de la tranquillité dans les rues, lieux et édifices publics ». Dans le même temps, est créé dans chaque municipalité un procureur de la commune chargé de défendre les intérêts et de poursuivre les affaires de la commune. Ce procureur est lui aussi élu par les « citoyens actifs ». La loi de 1789 identifie donc ainsi la police, entendue de manière différenciée d’autres activités publiques, à la commune, celle-ci étant elle-même conçue comme « communauté politique » fondamentale, d’où l’élection des maires. Cette conception ne survécut pas à la Révolution.

B. Le « ministère de la police générale »

Le ministère de la police générale est créé par une loi du 2 janvier 1796 « portant création d’un septième ministère, sous le nom de Police générale ». Il s’agit alors de délester le ministère de l’Intérieur, l’un des six ministères créés par une précédente loi, de la « police générale », « l’immensité » de celle-ci justifiant un ministère à part entière. Le ministre de la police générale se voit ainsi attribuer la responsabilité :

– de « l’exécution des lois relatives à la police générale, à la sûreté et à la tranquillité intérieure de la République » ;

– de la garde nationale sédentaire, de la légion de police et du service de la gendarmerie « pour tout ce qui est relatif au maintien de l’ordre public » ;

–  la police des prisons, des maisons d’arrêt de justice et de réclusion ;

–  la répression de la mendicité et du vagabondage.

Ce ministère est supprimé en 1818, rétablit pendant une courte période sous le Second Empire avant sa suppression pérenne en 1853.

C. La loi du 28 pluviôse an VIII

La loi du 28 pluviôse an VIII (17 février 1800) « concernant la division du territoire de la République et l’administration » n’exprime pas moins une volonté d’étatisation de la fonction policière que la figure du préfet doit incarner. Cette volonté ressort clairement de la création à Paris d’un « préfet de police » nommé par le Premier Consul, chargé de ce qui concerne la police et qui a sous ses ordres des commissaires distribués dans les douze municipalités. Et, s’il est dit que les maires et leurs adjoints remplissent les fonctions administratives « relatives à la police », la loi institue en même temps des commissaires de police dans les communes (un commissaire dans les villes de cinq mille habitants à dix mille, un commissaire au moins et un commissaire par excédent de dix mille au-dessus de dix mille habitants). Et dans les villes de cent mille habitants et plus, est créé un commissaire général de police dont la situation était assez particulière : nommé par le Premier Consul, les commissaires de police de la ville lui étaient « subordonnés », lui-même était « subordonné » au préfet tout en devant « exécuter immédiatement les ordres qu’il [recevrait] immédiatement du ministre chargé de la police ».

Le décret impérial du 25 mars 1811 portant règlement sur l’organisation de la police de l’empire accuse cette tendance centralisatrice en dessinant un véritable corps des commissaires composé de quatre classes (les directeurs généraux, les commissaires généraux de police, les commissaires spéciaux de police, les commissaires particuliers de villes) et des conditions particulières d’accès à la classe de commissaire spécial (vingt-cinq ans, justifier d’un revenu personnel de deux mille francs ou d’une pension équivalente), de commissaire général (avoir été commissaire spécial), de commissaire spécial (avoir été commissaire de ville).

D. La Restauration et la monarchie de Juillet

Si la Restauration revient sur cette centralisation, c’est en conservant néanmoins à Paris une originalité statutaire. C’est ainsi que sont créés à Paris en 1829 des sergents de ville, des personnels communaux en uniforme chargés des « surveillances spéciales pour chaque attribution de la police municipale ». « L’autorité », disait le préfet en exposé des motifs de son texte, « obtiendra plus d’exactitude dans le service et la conduite des agents ; les rapports entre les habitants et les personnes chargées de ces pénibles et utiles fonctions seront plus faciles, les résistances envers les agents seront plus rares et les contraventions moins fréquentes ».

Avec la loi municipale du 18 juillet 1837, la monarchie de Juillet déplace encore le balancier en faveur des maires, qui sont notamment chargés de l’exécution des mesures de sûreté générale, de la police municipale, de la police rurale, de la voirie municipale. Mais ces maires sont eux-mêmes sont particulièrement surveillés par l’État qui les nomme et contrôle leurs actes.

E. Le Second Empire

On doit au Second Empire la transformation des sergents de ville en « gardiens de la paix publique » (1854). On lui doit cependant aussi différents textes qui, jusqu’à un retour de balancier en 1867, vont faire prévaloir une police d’État dans plusieurs villes.

Lyon et ses douze communes limitrophes, dont le pouvoir central redoute les « agitations » depuis la Révolution, sont ainsi l’objet de la loi du 19 juin 1851 « relative à l’agglomération lyonnaise ». Ce texte place la ville sous l’autorité d’une police d’État, le préfet du Rhône disposant de prérogatives de police quasiment équivalentes à ceux du préfet de police de Paris et se voyant adjoindre un secrétaire général pour la police.

La   loi des 10-15 juin 1853 relative au préfet de police étend à son tour le territoire de la police d’État en autorisant le préfet de police de Paris à exercer dans toutes les communes du département de la Seine les fonctions qui lui sont confiées par l’arrêté du 12 messidor an VIII.

Loi du 5 mai 1855 enfin confère au préfet dans toutes les villes de 40000 personnes au moins, soit douze villes, les prérogatives du préfet de police à Paris, les maires restant chargés « sous la surveillance du préfet […] de la police municipale en tout ce qui a rapport à la sûreté et à la liberté du passage sur la voie publique, à l’éclairage, au balayage, aux arrosements, à la solidité et à la salubrité des constructions privées ; aux mesures propres à prévenir et à arrêter les accidents et fléaux calamiteux tels que les incendies, les épidémies, les épizooties, les débordements ; aux secours à donner aux noyés ; à l’inspection de la salubrité des denrées, boissons, comestibles et autres marchandises mises en vente publique et de la fidélité de leur débit ».

L’abrogation de l’étatisation de 1855 par la loi du 24 juillet 1867 et la restauration des pouvoirs des maires ne valut cependant pas pour Paris et pour Lyon.

III. De la Troisième République à la Cinquième République

La période commencée par la Troisième République voit se superposer la question du niveau pertinent d’exercice de la fonction policière et celle de l’organisation de la police d’État.

A. La question du niveau pertinent d’exercice de la fonction policière

La première question est au cœur de la loi municipale du 5 avril 1884 et de son célèbre article 97 qui énonce que « la police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté et la salubrité publiques » et qui définit les matières composant cette police : la sûreté et la commodité de passage dans les rues, le nettoiement, l’éclairage, l’enlèvement des encombrements, la démolition ou réparation des édifices menaçant ruine ; les atteintes à la tranquillité publique, « telles que les rixes et les disputes accompagnées d’ameutement dans les rues, le tumulte excité dans les lieux d’assemblée publique, les attroupements, les bruits et rassemblements nocturnes qui troublent le repos des habitants et tous actes de nature à compromettre la tranquillité publique » ; le maintien du bon ordre « dans les lieux où il se fait de grands rassemblements d’hommes, tels que les foires, marchés, réjouissances et cérémonies publiques, spectacles, jeux, cafés, églises et autres lieux publics » ; les inhumations, les exhumations, les cimetières ; etc.

Bien que la doctrine juridique ait souligné le « caractère superflu de l’article 97 de la loi du 5 avril 1884 comme base légale des pouvoirs de police locale » (E. Picard, La notion police administrative, LGDJ, 1984, tome I, p. 560) – l’article 97 fut en effet très vite interprété par les juges comme « illustrant par quelques dispositions non-limitatives » le standard juridique d’ordre public associé au pouvoir du maire (Ibid.) – cette disposition ne cristallise pas moins une volonté politique de municipalisation (J.-M. Berlière, « Les pouvoirs de police : attributs du pouvoir municipal ou de l’État ? », Criminocorpus [En ligne], 1er  janvier 2009).

En sens inverse, le régime de Vichy désigne l’État comme niveau pertinent d’exercice de la fonction policière. La loi « Darlan » du 23 avril 1941 relative à l’organisation générale des services de police en France retire en effet aux maires certains des pouvoirs de police qui leur étaient accordés par l’article 97 de la loi du 6 avril 1884 (ils sont néanmoins chargés, en outre de la police des foires, marchés et autres lieux publics. D’autre part, en préservant « l’organisation actuelle des polices municipales des communes de moins de 10000 habitants » (article 11), la loi étatise en revanche la police dans les communes de plus de 10.000 habitants.

Cette subsidiarité de la police municipale ne fut pas remise en cause à la Libération.

B. La recherche d’un format idéal pour la police d’État

La question de l’organisation de la police d’État connaît pour sa part trois moments centraux à partir de la Troisième République : la naissance de services régionaux de police judiciaire (les « brigades du Tigre ») ; la « rationalisation » sous Vichy de la topographie de la police d’État ; la fusion des polices civiles de l’État et la naissance de la « police nationale » en 1966.

1) La naissance de services régionaux de police judiciaire : les « brigades du Tigre »

Les douze « brigades régionales de police mobile », les « brigades du Tigre » créées par le décret du 30 décembre 1907 sont « exclusivement » chargées de « seconder l’autorité judiciaire dans la recherche et la répression des crimes et délits de droit commun ». Chaque brigade fut placée sous les ordres d’un commissaire divisionnaire de police mobile ayant juridiction sur toute la circonscription et nommé par décret du président de la République. Trente-six commissaires de police furent répartis entre ces brigades ainsi que cent vingt « inspecteurs de police mobile ».

La circulaire du garde des sceaux ministre de la justice datée du 4 avril 1908 et relative aux conditions de la « collaboration » entre les commissaires divisionnaires et les commissaires des brigades avec « les magistrats du parquet et de l’instruction » rapporte en creux les interrogations des magistrats sur l’articulation entre les « nouvelles brigades » et la justice. Magistrats et juges d’instruction furent théoriquement rassurés par l’idée selon laquelle la définition des prérogatives des brigades mobiles par le décret de 1907 « coïncide exactement avec celle que l’article 8 du code d’instruction criminelle donne de la police judiciaire », qu’ainsi, « les commissaires de police mobile sont donc des officiers de police judiciaire et à ce titre, tout en étant placés sous la haute autorité des cours d’appel, ils sont des auxiliaires des procureurs de la République, comme le comporte le chapitre 5 du livre Ier du Code d’instruction criminelle ; ils sont à la disposition de ces magistrats et il leur incombe d’exécuter les ordres et de remplir les délégations qu’ils en reçoivent (art. 52 du Code d’instruction criminelle) ». Pour autant, ajoutait le Garde des sceaux aux magistrats, « il convient de ne pas perdre de vue le rôle spécial assigné aux commissaires de police mobile. Ainsi que leur nom l’indique, ils ont été institués pour circuler continuellement dans toute l’étendue de leur circonscription, dont les limites dépassent considérablement celles qui sont assignées aux ressorts de leurs collègues de la police sédentaire. (…). Aussi ces commissaires et agents ne doivent-ils être appelés par les magistrats du parquet et de l’instruction à concourir qu’à la recherche et à la constatation des infractions qui, par leur nature spéciale et leur gravité exceptionnelle, intéressent à un haut degré la sécurité publique ».

2) La « rationalisation » sous Vichy de la topographie de la police d’État

La loi « Darlan » du 23 avril 1941 relative à l’organisation générale des services de police en France est devenue un texte « tabou » après la Deuxième Guerre mondiale (Jean-Marc Berlière, « La loi du 23 avril 1941 portant organisation générale des services de police en France », Criminocorpus [En ligne], 1er  janvier 2008). Les conditions de sa naissance (l’occupation allemande, le fait que la loi reprenne à son compte des propositions réformistes d’avant-guerre) y sont pour quelque chose. Mais aussi la pérennité de son étatisation des polices municipales et d’une partie de sa configuration de la police d’État.

La loi « Darlan » place les services de police sous l’autorité du ministre secrétaire d’État à l’intérieur et sous la direction d’un secrétaire général pour la police. Ces services de police sont eux-mêmes répartis entre la direction générale de la police nationale au ministère de l’intérieur et les services extérieurs de police, placés sous l’autorité des préfets. Et au sein de la direction générale de la police nationale, la loi prévoit notamment l’existence d’un « contrôle général des services de police », d’un « service de la police judiciaire », d’un « service de la sécurité publique », d’un « service des renseignements généraux », d’une « école nationale de police ». Autant d’objets et de catégories qui ont survécu à la loi.

3) Loi du 9 juillet 1966

La loi « Frey » du 9 juillet 1966 portant organisation de la police nationale, qui n’a été abrogée qu’en 2012, plaçait à son tour la police nationale sous l’autorité du ministre de l’intérieur. Et pour la constitution initiale des corps de la police nationale, il fut procédé par intégration des fonctionnaires appartenant aux services actifs de la sûreté nationale et de la préfecture de police. Comme l’écrit l’historien Jean-Marc Berlière, la Cinquième République a ainsi « terminé ce que Vichy n’avait osé faire : l’intégration de la Préfecture de police dans la Police Nationale (loi Frey de 1966), alors que des directions départementales et régionales seront mises en place au début des années quatre-vingt-dix ».

Catherine Breillat, « L’art, la norme et l’excès », Senso, 2003, n° 3.

« L’excès ? Je ne sais pas ce que ça veut dire. C’est comme le mot « osé » qu’on utilise n’importe comment, comme si l’audace était un scandale et la couardise, un bienfait.

En ce qui me concerne, l’excès a toujours été de donner à voir ce qui existe, mais que tout le monde feint soigneusement de ne pas connaître.

L’excès, ce n’est qu’enfreindre la politesse de la feinte.

La bienséance du silence.

(…) La norme est un excès extrêmement pédagogique, qu’il serait furieusement mal vu de dénoncer, sous peine de se mettre tout le monde à dos. Car il est l’apanage du plus grand nombre. Le pouvoir du plus grand nombre  est ce qu’on appelle la démocratie. Le danger de la démocratie est son excès : la démagogie. C’est l’art de flatter le plus grand nombre.

Démagogie et conformisme font bon ménage. En fait, l’excès intrinsèque, celui qui cimente les sociétés, n’est jamais dénoncé en temps utile, mais par l’histoire. Il n’est pas vécu comme un excès. Car dans « conformisme », il y a le mot confort.

L’excès que l’on blâme est toujours singulier. C’est sa singularité qui lui confère un caractère d’anomalie. En ce sens il est perçu comme une faute répréhensible et non comme une opportunité de diversité.

(…)

L’excès se définit par le manque de mesure. On dit que c’est une démesure. Ce qui est communément péjoratif. Mais lorsqu’on caractérise son pas par la mesure, on privilégié l’entrave. La démesure, c’est la libération de l’entrave. Une mesure qui irait de l’avant et qui serait donc une force motrice, par opposition à la mesure rigide (intangible) qui est une règle.

(…)

L’excès n’existe que tant que qu’on tient pour certaine la norme. Personne ne se pose assez de questions sur l’excès de normes, tant il nous paraît naturel d’être contraint.

Il faut fixer des limites, dit-on, car si on n’établit pas les règles du jeu, la barbarie prévaut. Mais ce qu’on appelle les limites ne sont souvent que des bornes. « Passé les bornes, il y a la limite ». Evidemment. Le devoir de l’artiste est de passer les bornes, pour s’affronter à la limite. Le territoire artistique se trouve exactement là. L’excès est son passeport.

(…)

J’affectionne l’excès, l’excès lent, celui qui persiste et signe, qui ne désarme pas devant le tollé qu’il déclenche. Tout excès qui persévère aboutit à changer la norme.

S’il vous dérange ou vous déplaît, passez votre chemin, l’indifférence est la plus naturelle des censures. Et les excès d’aujourd’hui sont les académismes de demain, c’est dans l’ordre des choses. Puisque les temps progressent, et qu’on va toujours de l’avant. Sauf que les temps, parfois, deviennent rétrogrades. Alors on entre dans une période funeste où excès devient crime, où plus aucun droit ne saurait rester acquis. Une société qui éradique l’excès instaure le totalitarisme, c’est-à-dire sa mort psychique ».

La robotisation des activités policières. Enjeux pour l’État de droit.

Lorsqu’il est question dans les médias des robots et de la police, la référence à Robocop, sorti en 1987, est courante. L’on projette ainsi rétrospectivement et de manière exagérée le statut de film d’anticipation sur le sujet. Cette référence a particulièrement été mobilisée en 2016 lorsque la police de Dallas s’est servie de manière remarquée d’un engin mobile équipé d’une charge explosive, le Remotec Androx Mark V A-1, afin de « neutraliser » un suspect retranché dans un lieu difficile d’accès et qui avait entre-temps tué et blessé des policiers. La charge explosive a été déclenchée lorsque l’engin s’est suffisamment approché du suspect, qui a ainsi été tué par la police. Cet épisode a souvent été désigné comme étant le premier cas d’utilisation d’un « robot » comme force létale en vue de la « neutralisation » d’un suspect dangereux[1].

Ce que l’on se propose de voir c’est que la robotisation des activités policières est un objet où les conjectures sont, en l’état, plus nombreuses que les faits (I), même en envisageant la question de la communicabilité entre robotisation des activités policières et militarisation des activités policières (II). Du même coup, l’on est condamné à rester général dans les anticipations que l’on peut faire sur la manière dont la robotisation des activités policières pourra être « saisie » par le droit (III).

I. Entre faits et conjectures : difficulté de la question

C’est une question assez difficile à définir que celle de la robotisation des activités policières. Cette difficulté n’est pas imputable à la référence aux activités policières puisque le droit a l’habitude de la distinction entre des activités policières et des activités militaires d’une part, entre des activités policières et des activités judiciaires d’autre part[2]. Au demeurant, l’on peut convenir de ce que les activités policières sont susceptibles d’être distinguées entre plusieurs catégories : la police de la tranquillité publique, la police d’investigation (autrement dit la police judiciaire, celle qui est connexe de la justice pénale), la police de l’information, la police des foules (rassemblements, manifestations, attroupements, spectacles)[3].

La difficulté en l’occurrence est dans le concept même de robotisation. Cette difficulté s’établit à deux niveaux. Celui, en premier lieu, de la définition de ce qu’est un robot. Ainsi, lorsqu’en juin 2015, au Salon International de l’Aéronautique et de l’Espace de Paris (Salon du Bourget), l’entreprise Thalès présenta un engin capable de balayer les passeports, de graver les cartes d’embarquement, d’enregistrer une image du visage et de l’iris du passager, ainsi que de partager ces données avec tous les systèmes électroniques pertinents de l’aéroport ou du poste-frontière, la presse s’empressa d’annoncer que cette entreprise avait inventé des « robots » ayant vocation à se substituer aux forces de l’ordre dans les checkpoints des contrôles douaniers et des polices de l’air et des frontières. Était-ce cependant bien des robots ? Rien n’est moins sûr. Du moins si l’on se fie aux termes du relatif consensus en émergence entre experts de la robotique et qui veut qu’un robot consiste en « une machine capable de collecter de l’information, de la traiter et de s’en servir afin d’agir sur la réalité »[4]. Les Américains parlent à cet égard du Sense-Think-Act model (« Sentir-Penser-Agir »). Contrairement aux représentations populaires, l’apparence et la forme de la machine importent peu. Seuls importent le fait pour la machine de sembler « vivante » et d’agir d’une manière qui n’est pas nécessairement prévisible par ses créateurs humains. À cette aune, c’est de manière très extensive que l’on parle de « robots » à propos des technologies disponibles et servant déjà au déminage, à l’ouverture de portes ou munies de canons à eau (police des foules). D’autre part, si tout ce qui est intelligence artificielle n’est pas robot mais que tout robot mobilise de l’intelligence artificielle, alors faudrait-il distinguer ceux des usages policiers de l’intelligence artificielle qui ne consistent pas en une robotisation[5]. Tel est le cas par exemple des programmes de big data qui permettent aux institutions policières de « prédire » des crimes et des délits[6].

Le concept de robotisation pose une deuxième difficulté touchant à la définition et à la fébrilité des données scientifiques et technologiques disponibles. L’état de la réflexion relative aux enjeux politiques et juridiques des robots est aujourd’hui analogue à la manière dont les universitaires envisagèrent l’Internet avant l’avènement du web. Michael Froomkin le dit assez bien : « Imaginez si en 1980 (plus de dix ans après la première spécification technique normalisée d’Internet), alors qu’Internet commençait à peine à se développer, et même en 1992, lorsque le premier site internet fut édité, une réunion interdisciplinaire d’universitaires s’étant proposée de réfléchir aux questions politiques et juridiques soulevées par Internet. Incontestablement, les participants auraient échoué à anticiper toutes les conséquences d’Internet, bonnes ou mauvaises, que nous connaissons aujourd’hui »[7]. Par exemple, à l’heure où ces lignes sont écrites, la plastique ou de toutes autres machines destinées à cette qualification est en pleine révolution avec le développement annoncé des micro-robots : « Sur terre, sous l’eau, dans les airs… demain, ils seront partout. Ils mesurent entre quelques millimètres et quelques centimètres. Ils peuvent voler, nager, marcher sur l’eau ou s’accrocher au plafond, bondir, se faufiler partout, porter cent fois leur poids. À la clé ? De multiples usages, qui commencent seulement à s’esquisser. Ceux-ci, professionnels ou grand public. C’est sûr, une révolution est en marche. (…) »[8].

II. Communicabilité entre robotisation des activités policières et militarisation des activités policières

La littérature disponible sur la robotisation des activités policières est rarement le fait des institutions policières elles-mêmes[9] mais plutôt celui de journalistes ou d’amateurs des robots. Même les entreprises investies dans ces technologies ne produisent guère de documentation intéressant spécialement les technologies à vocation policière auxquelles elles sont supposées travailler. Cette opacité doit vraisemblablement, et pour une part, au secret industriel et au « secret de la défense nationale » (pour utiliser l’expression française[10]) qui recouvrent ce type d’activités industrielles.

En France, comme ailleurs, il existe des restrictions à la libre divulgation ou exploitation des inventions. Ces restrictions sont prévues par le Code pénal, le Code de la propriété intellectuelle, l’instruction interministérielle n° 9062/DN/CAB du 13 février 1973, l’instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale n° 1300/SGDN/PSE/SSD du 30 novembre 2011. Aussi, la procédure du dépôt de brevet comprend une étape consistant en la transmission par l’INPI au ministère de la Défense de la demande de dépôt pour examen. Le ministère de la Défense vérifie si l’invention à breveter présente ou non un intérêt pour la nation justifiant l’empêchement ou le retard de sa divulgation. Le ministère de la Défense dispose de cinq mois pour décider de « classifier » le brevet. « En outre, explique la Direction générale de l’Armement du ministère de la Défense, les accords suivants définissent les conditions éventuelles d’extension à l’étranger de demandes de brevet ayant fait l’objet de mesures d’interdiction de divulgation et de libre exploitation : – Accord OTAN du 21 septembre 1960 pour la sauvegarde mutuelle du secret des inventions intéressant la défense et ayant fait l’objet de demandes de brevet – Accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du Royaume de Suède pour la sauvegarde mutuelle du secret des inventions intéressant la défense et ayant fait l’objet de demandes de brevets du 15 mars 1984. De plus, dans le cadre de la « Letter of Intent » LoI1 , le ministère de la défense a signé, avec ses homologues d’Allemagne, d’Espagne, d’Italie, du Royaume Uni et de la Suède un arrangement visant à faciliter la protection par brevets des informations classifiées s’appuyant sur ces accords internationaux (…) »[11].

Le ministère de la Défense opère donc une distinction entre d’une part des « inventions susceptibles d’intéresser la défense nationale » et, d’autre part, des « inventions sensibles ou présumées ». La première catégorie « doit être considéré[e] dans une acception large qui s’étend au-delà des seuls matériels de guerre entendus au sens strict du terme, c’est-à-dire tels que définis par la législation et la réglementation qui leur sont propres. De plus il présente un caractère évolutif compte tenu de l’état de la technique et des besoins des armées. Une invention déposée à l’occasion de l’exécution d’un marché notifié par le ministère de la défense sera pour le moins réputée intéresser la défense nationale (…) ». Les « inventions sensibles ou présumées sensibles » concernent au fond quasiment les mêmes objets que celles « susceptibles d’intéresser la défense nationale », mais s’en démarquent « en ce que le déposant dispose en outre d’éléments lui imposant ou lui suggérant d’en assurer la confidentialité ».

Cette différence formelle importe peu pour notre propos. Ce qui importe c’est le fait qu’un croisement entre le « paradigme » de la « militarisation des activités policières »[12] et la nature des inventions pouvant être « classifiées » (parce qu’elles sont « susceptibles d’intéresser la défense nationale » ou parce qu’elles sont « sensibles ou présumées ») permet d’imaginer dans quels domaines la robotisation des matériels liés aux activités militaires[13] peut se décliner ensuite dans des usages policiers, à la faveur notamment de la baisse des prix de vente : les aéronefs et leurs équipements ; les engins terrestres, aéronautiques ou navals de combat sans pilote ; les systèmes de conduite de tir ; l’ingénierie aéronautique ; l’aérolargage ; les véhicules terrestres et leurs sous-ensembles ; les contre-mesures visant les dispositifs explosifs improvisés ; les systèmes de sécurité et de contre-insurrection ; les dispositifs incendiaires, générateurs de flammes ou de fumées ; les technologies de détection de matières explosives, nucléaires ou dangereuses ; les technologies de détection et de localisation d’objectifs ; les engins terrestres, aéronautiques ou navals d’observation sans pilote ; les systèmes de commandement, de contrôle de communication et de renseignement ; les équipements photographiques et d’observation ; les technologies de communication, de signalement, d’identification, de navigation et de pilotage.

Cette longue liste (non exhaustive) des applications militaires de la robotique susceptibles d’être destinées aux institutions policières ou d’être créées plus ou moins mimétiquement pour elles ne contredit pas l’hypothèse contemporaine selon laquelle il existe des aires principales de développement de la robotisation des activités policières[14] : la surveillance, le recueil d’informations, l’établissement de rapports de police, l’usage à distance de robots en vue d’annihiler ou d’endiguer la violence humaine.

Des « robots vigiles » ou « robots patrouilleurs » capables de patrouiller dans des espaces publics ou privés, de détecter et de constater des infractions ou des choses « anormales » (bris de verre, bruit métallique, intrus, mouvement suspect, course suspecte, chaleur, feu, fumée, etc.) et d’en aviser un policier (ou un agent privé de sécurité) sont ainsi déjà disponibles : « À la croisée entre un Robocop et R2D2, la startup américaine Knightscope a commencé à mettre en circulation plusieurs de ses robots patrouilleurs Knightscope K5, chargés d’aider les forces de l’ordre à assurer la sécurité. (…) Robocop existe. La jeune société de robotique Knightscope a commencé à déployer au moins cinq de ses robots patrouilleurs Knightscope K5 dans la Silicon Valley, dans l’objectif d’aider à assurer la sécurité des lieux. Équipés d’un grand nombre de capteurs en tous genres, les robots K5 peuvent « voir », « entendre », « ressentir » et « sentir », et amassent ainsi des tonnes de données en temps réel, qui sont traitées au travers d’un moteur d’analyse prédictive. S’il détecte une activité suspecte, un bruit tel qu’un bris de verre, ou même une odeur anormale par rapport à ce qu’il sait de la zone surveillée et de ce qui s’y déroule, le robot peut déclencher une alerte et mettre tous ses capteurs en éveil pour enregistrer le maximum d’informations. (…) Mesurant 1,5 mètre pour 136 kg (et ressemblant étrangement à un cousin russe présenté en 2007), le robot Knigtscope K5 est notamment capable de voir et d’enregistrer des vidéos à 360 degrés grâce à quatre caméras, de reconnaître du texte (tel que des plaques d’immatriculation) pour les comparer à une base de données, de mesurer des écarts de température, de mesurer la qualité de l’air, ou encore de voir dans le noir grâce à des caméras infra-rouge (…) »[15].

III. Thèmes et débats relatifs au principe de légalité

Faire des anticipations à propos de l’exigibilité des principes juridiques libéraux dans le cadre de la robotisation des activités policières n’est donc pas une chose aisée.

L’on peut néanmoins faire une première hypothèse. Soit l’idée selon laquelle les robots n’ont pas d’affects. Cette idée est loin d’être une donnée acquise dans la littérature spécialisée et elle n’est pas à confondre avec la question de la possibilité et/ou de la difficulté pour des robots de comprendre ou de simuler des sentiments, qui suppose une « modélisation des états affectifs » : « Les émotions sont en quelque sorte l’expression des sentiments, l’interface avec les autres. Les émotions vont de pair avec des sensations physiques et un passage à l’action,  par exemple la fuite devant un serpent. L’expression des émotions est multimodale et combine des indices dans la voix, le visage et les gestes. Il est plus facile, d’un point de vue informatique pour un robot de simuler des émotions même si celles-ci sont dépourvues de sensations physiques que de les reconnaître. Pour créer une expression émotionnelle sur le visage, nous pouvons nous appuyer sur de nombreux travaux depuis Darwin, par exemple ceux de Paul Ekman, qui a créé des unités faciales que l’on peut composer sur le visage d’un robot afin d’exprimer une émotion donnée. Il y a aussi un grand nombre de travaux sur la génération des gestes et sur la synthèse émotionnelle de voix expressive. Pour la reconnaissance des émotions, c’est beaucoup plus compliqué à cause de la très grande variabilité des expressions entre les individus suivant les contextes et les cultures. Les sentiments sont des représentations mentales conscientes et sont souvent cachés, particulièrement dans certaines cultures »[16].

Il ne reste pas moins que si l’on considère que les robots n’ont pas d’affects, alors les principes légaux ou éthiques disponibles et destinés à distinguer les bons des mauvais affects policiers ne devraient-ils pas trouver à s’appliquer à eux. Il peut s’agir de principes intéressant les relations avec les citoyens et les attitudes à l’égard du public[17]. Cette distinction entre bons et mauvais affects policiers n’existe pas moins en matière de définition légalo-éthique des rapports entre le policier et sa hiérarchie. Un troisième contexte dans lequel la distinction entre les bons et les mauvais affects est central en matière de police (ou plus généralement de sécurité) est celui des opérations policières à risque, celles-ci étant un moment propice à une tension entre la camaraderie ou le courage d’une part, la peur ou l’hostilité aux individus concernés (police de foules hostiles) d’autre part.

L’on peut faire une deuxième hypothèse : les robots étant voués à accomplir des actes dont la texture est dessinée par leurs programmateurs bienveillants (techniciens, policiers) ou malveillants, ils peuvent résonner d’un certain nombre d’idéologies ou de croyances humaines que différents principes légalo-éthiques tendent déjà à conjurer s’agissant des policiers : par exemple la substitution d’une conception personnelle de la mission de la police à la conception définie par la loi ; par exemple une « culture policière » spécifique et le cas échéant antilibérale. Mutatis mutandis, cette dernière hypothèse a été préfigurée en 2016 par l’affaire du robot Tay de Microsoft : « alors que la machine devait permettre d’étudier les capacités d’apprentissage et devenait plus intelligente au fur et à mesure de ses interactions en ligne, elle s’est mise à tweeter des commentaires pro nazis (« Hitler avait raison je déteste les juifs »), sexistes ou racistes (« Nous devons assurer l’existence de notre peuple et un avenir pour les enfants blancs », lui dit un internaute. « Je suis entièrement d’accord. Si seulement davantage de gens pouvaient défendre ce point de vue », répond-elle). Elle a aussi affiché son soutien à Donald Trump »[18].

Une troisième hypothèse est encore concevable, qui est plus ou moins liée d’ailleurs elle aussi à l’existence d’une « patte humaine » en surplomb de l’action des robots en matière de police. Il n’y a pas de raisons que les décisions et les actions des robots échappent aux biais cognitifs qui peuvent déjà entacher les décisions et les actions des policiers : par exemple le manque ou le défaut de connaissances suffisantes ou pertinentes pour prendre la bonne décision ou à tout le moins la décision légale ; par exemple le manque ou le défaut d’expérience des comportements criminels ou déviants.

Reste la question de l’usage de la force armée. En réalité, cette question est plus ou moins vertigineuse selon la définition que l’on retient de la notion de « robot ». Si l’on retient la définition extensive, celle qui recouvre y compris toute technologie agissant sous le commandement médiat d’un être humain, le robot qui tire et le policier qui lui en donne l’ordre ne font théoriquement qu’un. Toutefois, il faudra distinguer l’enjeu de l’appréciation par le policier de la nécessité et de la proportionnalité de l’usage de la force armée[19] de celui d’une mauvaise exécution éventuelle par le robot des ordres humains qu’il a reçus. Chacune des deux questions devrait soulever des problèmes de responsabilité pénale et administrative différents et vraisemblablement des difficultés sur l’identification du responsable d’un dysfonctionnement (le fabricant ? le policier opérateur ? le supérieur hiérarchique du policier opérateur ?). Si l’on retient du robot la définition très restrictive et limitée aux engins décidant par eux-mêmes, la question est bien plus fondamentale : faut-il proscrire tout agrément en force armée de ce type de robots ou faut-il proscrire seulement leur agrément en force létale ?

[1] Sur cet épisiode, voir en ligne : Andrea Peterson, « In an Apparent First, Dallas Police Used a Robot to Deliver Bomb That Killed Shooting Suspect », The Washington Post, 8 juillet 2016 ; Joel Achenbach et autres, « Five Dallas Police Officers Were Killed by a Lone Attacker, Authorities Say », The Washington Post, 8 juillet 2016 ; W.J. Hennigan & Brian Bennett, « Dallas Police Used a Robot to Kill a Gunman, a New Tactic That Raises Ethical Questions », The Los Angeles Times, 8 juillet 2016 ; Jon Swaine, « Dallas Police Reveal Details of Bomb-Carrying Robots It Used as a ‘Last Resort’ », The Guardian, 10 juillet 2016 ; Jack Nicas, « Dallas Police Believed to Be First to Use Robot Lethally », The Wall Street Journal, 8 juillet 2016 ; Sam Thielman, « Use of Police Robots to Kill Dallas Shooting Suspect Believed to Be First in U.S. History », The Guardian, 8 juillet 2016.

[2] Voir à ce propos nos développements dans Droit de la police et de la sécurité, LGDJ-Lextenso éditions, 2014, p. 1-10.

[3] Fabien Jobard, Jacques de Maillard, Sociologie de la police, Armand Colin, 2015, p. 111 et 140.

[4] Elizabeth E. Joh, « Policing Police Robots », 64 UCLA L. Rev. Disc. 516 (2016), p. 6. Voir par ailleurs de : Ryan Calo, « Robotics and the lessons of Cyberlaw », Ryan Calo, « Robotics and the Lessons of Cyberlaw », 103 Cal. L. Rev. 513 (2015).

[5] Pour une compréhension plus générale des questions nouvelles induites par les usages policiers de technologies de toutes natures, voir Richard Silberglitt et autres, Visions of Law Enforcement Technology in the Period 2024-2034, Rand Corporation, National Institute of Justice, 2015.

[6] Les polices américaines utilisent depuis plusieurs années des logiciels dits de « prédiction criminelle » tels que PredPol (Predictive Policing). Sur certaines questions juridiques posées par ces logiciels, voir Elizabeth E. Joh, « Policing by Numbers : Big Data and the Fourth Amendment », 89 Wash. L. Rev. 35 (2014).

[7] Michael Froomkin, « Introduction », in Robot Law (Ryan Calo, A. Michael Froomkin & Ian Kerr, dir.), Edward Elgar Pub, 2016, p. 1.

[8] Thomas Cavaillé-Fol, Frédéric Lert, Gabriel Siméon, « Les micro-robots », Science et vie, juin 2016, p. 53.

[9] Une organisation américaine de référence en matière de police telle que la Commission on Accreditation on Law Enforcement Agencies n’a rien de spécifique concernant les robots dans son quasi-millier de « standards » relatifs aux institutions policières.

[10] Il faut en effet garder à l’esprit qu’en France le « secret de la défense nationale » ne désigne pas seulement des informations classifiées ayant un caractère militaire. L’expression désigne en réalité toute information dont l’état considère qu’elle ne doit pas être divulguée. Il peut donc s’agir aussi bien d’informations diplomatiques que d’informations industrielles.

[11] Guide des usages des acteurs de la propriété intellectuelle en matière de sécurité de défense, 2014.

[12] Cette question est plus caractéristique du débat public américain en raison de « bavures » réelles ou alléguées commises au cours d’opérations de police dans lesquelles des polices locales ont pu se servir de certaines armes qui leur ont été transférées par l’armée américaine. Aussi, en 2015, le président des états-Unis avait édicté une liste d’armes et d’équipements que les armées américaines ne pouvaient plus donner ou vendre à des polices locales. Certains font néanmoins valoir que le thème de la « militarisation de la police » a une grande part d’exagération dans la mesure où les équipements militaires transférés vers des autorités civiles sont, en l’état et pour une grande part, des équipements utiles à des fonctions administratives ou de nature défensive.

[13] Voir à ce propos : Peter W. Singer, Wired for War : The Robotics Revolution and Conflict in the 21st Century, Penguin Books, 2009 ; Emma Cott, « Navy Robots Test the Limits of Autonomy », The New York Times, 6 mai 2015 – En ligne.

[14] Gregory Mar, « Policing in 2025: How robots will change SWAT, patrol », PoliceOne.com, 7 décembre 2016. En ligne.

[15] Guillaume Champeau, « Les robots policiers Knightscope patrouillent la Silicon Valley », numerama.com, 21 novembre 2014. En ligne. D’autres types de robots patrouilleurs ont dépassé le stade de la recherche-développement, comme le « telebot » et le « Ramsee ». Invention française, l’« E4 » est, selon son créateur Théophile Gonos, « un robot de gardiennage, simple, sans installation préalable et à un prix raisonnable (…). Il reconnaît les visages, une fuite d’eau ou un feu. Il va aller « voir » et, s’il suspecte quelque chose, il envoie une photo sur le téléphone de son propriétaire. Il peut aussi déclencher une alarme et des flashs aveuglants pour faire fuir les intrus » :

http://www.capital.fr/a-la-une/dossiers/decouvrez-les-robots-vigiles-les-policiers-et-patrouilleurs-de-demain-1196423

[16] Laurence Devillers, « L’empathie des robots », binaire.blog.lemonde.fr, 16 septembre 2016 ; plus généralement, sur le mimétisme et l’affectif en matière de robotique, de la même auteure : Des robots et des hommes. Mythes, fantasmes et réalité, Plon, 2017.

[17] Empathie, disponibilité, attention aux personnes vulnérables, non-discrimination, etc. Voir également nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, Berger-Levrault, 2015, p. 365-375.

[18] Mathias Cena, « Microsoft débranche son robot devenu fou pour interrompre ses tweets racistes et pro-nazis », 20minutes.fr, 25 mars 2016.

[19] Sur cette question, voir nos développements dans le Traité de droit de la police et de la sécurité, LGDJ-Lextenso éditions, 2014, p. 543-588. Cet enjeu comprend celui de la nature même de la force létale utilisée. Différents Etats fédérés américains ont ainsi déjà des lois interdisant à leurs polices d’agrémenter leurs drones d’armes létales.

Les lois anti-charia et la Constitution américaine

Il a pu être soutenu qu’il existe aux États-Unis un « contexte juridique de relative tolérance voire d’indifférence à l’égard de l’islam »(*). Cette proposition est induite par la focale choisie par son auteure, soit le « filage » de débats ayant pour échelle le niveau national américain et la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis. En réalité l’islam est l’objet dans la société américaine contemporaine de préventions qui doivent beaucoup au souvenir des événements du 11 septembre 2001, combiné à l’existence contemporaine d’un terrorisme domestique aux États-Unis(*). Au nombre des manifestations de ces préventions(*), il y a donc également le rejet dont la Charia fait l’objet dans une partie de l’opinion ou par certains législateurs et juges, à mesure de l’existence réputée grandissante aux États-Unis de personnes ou d’organisations (*) qui, non seulement sont favorables à la Charia, mais encore œuvrent à sa promotion dans le contexte américain, voire à l’élimination des normes étatiques jugées par eux contraires à la Charia.
Le 2 novembre 2010, les citoyens de l’Oklahoma ont approuvé à 70,08 % de « Oui » une proposition référendaire (State Question 755 encore appelée Save Our State Amendment) portant révision de la Constitution de l’État (Art. VII, section 1)(*) et qui prévoyait nouvellement que les juridictions de l’État ne devront statuer qu’au regard de la Constitution fédérale, de la Constitution de l’État, des lois et règlements fédéraux, de la Common Law, des lois et règlements de l’État, le cas échéant des lois et règlements des autres États de la fédération américaine. Surtout, ici était le cœur de cette initiative constitutionnelle, il était dit que les juridictions de l’Oklahoma ne tiendraient pas compte « des préceptes juridiques d’autres nations et d’autres cultures », ni du droit international, ni de la Charia. Alors que différents autres États (l’Arizona, la Floride, la Caroline du Sud, l’Utah, l’Indiana, le Texas, le Tennessee) s’étaient préparés à une initiative comparable, leur volonté fut inhibée par le blocage temporaire de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions par la cour fédérale pour le district Ouest de l’Oklahoma (9 novembre 2010), au motif pris de sa violation de la Constitution fédérale. Statuant nouvellement le 15 août 2013, la même cour fédérale de district et le même juge décidèrent du blocage définitif des nouvelles dispositions adoptées par les citoyens de l’Oklahoma (*).
Les initiatives législatives anti-Charia intéressent directement le constitutionnalisme et le pluralisme juridique dans la mesure où l’une des grandes questions éprouvées par les droits constitutionnels et infra-constitutionnels des ordres juridiques « occidentaux » est celle de l’étendue de la reconnaissance qu’ils doivent accorder aux « différences culturelles » ou à la « diversité culturelle », à moins pour eux de cesser d’être des ordres juridiques libéraux-pluralistes(*).

La démocratie directe aux Etats-Unis d’Amérique

Les Américains ont un nombre considérable d’occasions de voter. Ils ont l’occasion de voter en vue de la désignation du président des Etats-Unis, des membres du Congrès, des gouverneurs, de nombre de procureurs d’état ou de juges d’Etat[1], des maires. En fonction de leur lieu de résidence, ils peuvent voter en vue de la désignation des membres du conseil de comté et/ou de municipalité, du shérif, des recteurs des écoles… Et, pendant ou en dehors des périodes électorales, les Américains sont régulièrement conviés, spécialement à l’échelle de l’Etat, à des consultations de démocratie directe.

A. Initiatives populaires, référendums et recalls

L’initiative est une procédure inaugurée en 1898 dans le Dakota du Sud et consistant pour les électeurs d’un état agissant par pétition, ou bien à déposer au parlement un texte de loi, ou bien à le soumettre au vote  des citoyens. L’initiative peut se rapporter à la législation ordinaire ou aspirer à modifier la Constitution de l’Etat. Depuis l’adoption en 1992 de l’initiative par le Mississippi, le pouvoir d’initiative est reconnu dans vingt-quatre états. Suivant les états, l’initiative est directe ou indirecte, deux Etats (l’Utah, l’état de Washington) laissant le loisir aux électeurs de choisir entre l’initiative directe et l’initiative indirecte. Avec l’initiative directe[2], dès lors que les conditions de recevabilité de la pétition portant initiative législative ou constitutionnelle sont réunies, notamment celle tenant au nombre de signatures populaires requises par le droit, cette initiative est soumise aux électeurs. L’initiative indirecte[3] fait en revanche intervenir la législature de l’Etat dans des configurations variables suivant les Etats, mais avec le principe selon lequel les électeurs doivent eux-mêmes se prononcer, soit après le rejet de l’initiative, soit parce que la législature s’est abstenue de se prononcer, soit parce que la législature de l’état a formé un texte concurrent. Si l’initiative populaire est généralement sanctionnée par un vote populaire à la majorité simple, certains états prévoient des règles plus contraignantes d’adoption des textes dans le cadre de cette procédure. Tel est le cas dans ceux des états qui ne reconnaissent d’autorité légale au résultat de la consultation populaire d’initiative que pour autant qu’une participation minimale a été atteinte. Tel est encore le cas dans le Nevada où lorsque l’initiative porte sur la révision de la Constitution, il faut à l’initiative populaire réunir à deux reprises une majorité simple dans deux consultations relatives à cette initiative organisées au cours de deux élections générales successives.

Le referendum désigne aux Etats-Unis deux types de consultations populaires. Le legislative referendum, qui est universel aux constitutions de tous les états, concerne la situation dans laquelle les électeurs sont conviés par la législature de l’Etat à se prononcer sur un texte de loi adopté par les parlementaires. Dans certains Etats, ce référendum est obligatoire pour certains types de textes tels que des révisions de la Constitution de l’état. Autrement dit, le legislative referendum conditionne l’entrée en vigueur d’un texte de loi. Le popular referendum (ou veto referendum en Californie)[4] consiste quant à lui dans la faculté pour les électeurs d’empêcher l’entrée en vigueur d’un texte de loi en réunissant contre lui, dans un certain délai après son adoption par la législature, une pétition référendaire.

Le Recall consiste en une révocation par les citoyens du détenteur d’une fonction publique élective avant l’expiration de son mandat. Cette révocation est accompagnée de l’élection ou de la désignation de son successeur. La première occurrence de cette procédure est datée de 1903 à Los Angeles avant sa transposition en 1908 dans le Michigan et l’Oregon à l’échelle d’un état pour les fonctions électives dudit Etat. Cette procédure est plus souvent éprouvée pour des titulaires de fonctions publiques électives infra-étatiques (conseillers municipaux, conseillers d’administration scolaire…), même si ce sont aujourd’hui vingt constitutions d’état qui contiennent une procédure de Recall[5]applicable aux titulaires de fonctions électives de l’Etat.

Le recall est un mécanisme de responsabilité politique directement confié aux citoyens. Ce en quoi il se distingue de l’Impeachment, un mécanisme de responsabilité juridique, qui n’existe pas moins dans les états qu’au niveau fédéral, avec une mise en accusation par la chambre basse et un jugement par la chambre haute. Aussi, différentes constitutions d’Etats prévoyant le recall pour les titulaires de fonctions publiques électives ne conditionnent-elles pas le recall à des motifs particuliers. Et, lorsque ces motifs sont donnés par la Constitution de l’Etat, il peut s’agir de l’incompétence ou de l’inaptitude physique ou mentale, de l’incompétence, de la négligence, de la condamnation pour certaines infractions. Entre autres conditions de recevabilité, la pétition de recall lancée par les citoyens doit réunir un nombre minimal de signatures variable entre les Etats et au sein d’un même Etat selon les fonctions publiques électives. Dans certains états, les électeurs votent le même jour et par des bulletins distincts, d’une part sur l’opportunité de révoquer l’élu en exercice et, d’autre part, sur le nom de son successeur. Dans d’autres Etats, un premier vote populaire porte sur la révocation elle-même, puis un second vote électif du successeur est organisé dans un délai prévu par les textes. Certains Etats encore ne prévoient qu’un vote de révocation sans l’assortir d’une élection spéciale d’un successeur. Dans l’attente de la prochaine élection générale, l’intérimaire de l’élu révoqué est désigné par un organe prévu par les textes, avec cette curiosité de l’Idaho et du Kansas où en cas de recall du Gouverneur, c’est l’intéressé qui désigne son intérimaire au sein de son parti politique, sur une liste de personnes arrêtée par un comité spécial dudit parti.

En Amérique comme ailleurs, les procédés de démocratie directe ont leurs partisans et leurs détracteurs, leurs argumentations étant somme toute classiques. Les premiers idéalisent l’initiative, le référendum et le recall en tant que ces procédures, d’une part, rappellent constamment aux détenteurs de fonctions publiques électives que la souveraineté politique appartient aux citoyens, d’autre part, encouragent les citoyens à s’intéresser constamment aux affaires publiques. Dans l’autre sens, ces procédures sont critiquées par ceux qui leur reprochent de pouvoir distraire le débat public de questions plus pertinentes que d’autres et de privilégier les débats promus par des organisations sociales ayant les moyens financiers les plus importants.

Les données statistiques disponibles sur les initiatives, les référendums et les recalls attestent principalement de ce que ces procédures sont relativement banalisées dans ceux des Etats qui les prévoient, la part statistique la plus importante des recalls, soit les trois quarts d’entre eux, étant néanmoins relativement invisible à l’échelle de l’état et encore moins de l’Amérique, puisqu’ils ont lieu à des échelles inférieures à celles de l’Etat : conseillers municipaux, membres des exécutifs municipaux, conseils de comtés, exécutifs de comtés, maires, commissions scolaires (school boards), shérifs. À l’échelle entière des Etats, et tout au long de l’année 2014, il y eut ainsi 245 textes soumis aux électeurs au titre d’initiatives ou de référendums dans 44 états. Entre 1913 et 2016, la procédure de recall a été déclenchée vingt-six fois contre des membres des législatures des états, la Californie (8 fois) et le Wisconsin (6 fois) étant particulièrement friands de cette procédure pour la mise en cause de parlementaires. Hasard ou non, l’année 2015 fut particulièrement riche en recalls. Ceux-ci furent dirigés contre : ‒ trente-deux maires, dont six en Californie ; ‒ onze législateurs d’Etat (dont quatre en Californie et quatre dans l’Oregon) ; ‒ quatre gouverneurs (Doug Ducey dans l’Arizona, John Kitzhaber dans l’Oregon, Rick Snyder dans le Michigan et Sam Brownback dans le Kansas).

B. Les petition drive management firms

Lorsqu’elles sont pratiquées à l’échelle de l’état, les procédures de démocratie directe font intervenir des entreprises d’un genre particulier : les petition drive management firms (ou petition drive management companies). Ces entreprises commerciales sont chargées par les personnes physiques ou morales intéressées à faire prospérer une consultation populaire directe sur tel ou tel objet de recueillir les signatures exigées par les textes pour la recevabilité d’une pétition de convocation d’une consultation populaire. Ces entreprises s’appellent Allied Data Service, Arno Political Consultants, Bader & Associates, Inc., Campaign Finance, Democracy Resources, Fieldworks, Jefferson Adams Consulting Inc., Kimball Petition Management, LAMM Political Partners, LLC, Masterson & Wright, National Ballot Access, National Petition Management, National Voter Outreach, Petition Partners, Progressive Campaigns, Inc.Schumacher & Associates LLC, Silver Bullet LLC, Signature Masters Inc.

Les petition drive management firms doivent leur existence au fait que le nombre de signatures à recueillir pour la recevabilité d’une procédure peut être élevé, que de toutes les manières, il convient d’en réunir bien plus qu’il n’en faut et qu’il faut les authentifier plutôt que prendre le risque de les voir invalidées en nombre significatif par les services administratifs chargés de les vérifier. En Californie, et pour la période allant de 2015 à 2018, la loi exige 585.407 signatures pour une pétition d’initiative constitutionnelle, 365.880 pour une initiative législative, 365.880 pour un veto referendum (popular referendum). Or, ces seuils peuvent être significativement plus élevés puisqu’ils sont révisés tous les quatre ans en fonction du taux de participation à la plus récente élection du Gouverneur. Ainsi, dans la période 2011-2014, ce sont 807.615 signatures qui étaient exigées pour les pétitions d’initiative constitutionnelle, 504.760 pour les pétitions d’initiative législative et 504.760 pour les pétitions en faveur d’un veto referendum.

La difficulté des petition drive management firms à collecter les signatures exigées pour les pétitions de démocratie directe dépend beaucoup du nombre de pétitions en concurrence dans la recherche de signatures, car plus ce nombre est élevé plus certaines pétitions peinent à obtenir la visibilité médiatique et les relais sociaux qu’elles voudraient avoir. L’activité des entreprises de collecte de pétitions est donc à mi-chemin entre un travail notarial et un travail de communication, ce dernier passant par l’emploi de salariés chargés de la prospection des signatures. Derrière cette activité, se pose la question du coût financier des pétitions en vue de consultations populaires. En Californie, et pour la période allant de 2005 à 2016, le coût moyen des dépenses en vue de la réunion des signatures pétitionnaires d’initiatives a été estimé à 2.092.020 de dollars soit au total plus de 130 millions de dollars pour les 63 initiatives soumises aux électeurs dans la même période[6]. Toujours en Californie, l’initiative la plus chère dans la période contemporaine a été celle de 2012 en vue d’une révision constitutionnelle relative à la hausse des impôts. Cette initiative, écrit Charles Aull, a coûté 8,7 millions de dollars pour 807.615 signatures, soit en moyenne 10.772 dollars par signature[7]. Il faut avoir ces montants à l’esprit pour comprendre pourquoi les procédures de démocratie directe sont un objet important des législations d’Etat relatives au financement et à la transparence des activités politiques.

C. De la proposition 13 à la California “Sodomite Suppression” Initiative

Il existe quelque chose comme une culture californienne des procédés de démocratie directe, qui est peut-être liée à l’ancienneté et au caractère universel de ces procédures dans cet Etat. Ancienneté, parce qu’elles sont inscrites dans le droit constitutionnel de la Californie depuis le tout début du XXe siècle. Universalité, parce que l’initiative y coexiste avec le référendum et le recall et que l’initiative et le référendum sont applicables aussi bien aux lois ordinaires qu’aux modifications de la Constitution de l’Etat.

Cette culture californienne des procédés de démocratie directe attire de temps à autre l’attention mondiale. Ce fut le cas en 1978 avec la « proposition 13 » adoptée par près des deux tiers des électeurs et qui, entre autres règles, a prévu que les impositions de biens immobiliers ou fonciers ne pouvaient dépasser un très faible pourcentage (entre 1 % et 2 %) de la valeur du bien en cause. Ce fut encore le cas en 2003 avec la révocation par recall du gouverneur Gray Davis. Cette culture californienne des procédés de démocratie directe fut néanmoins mise à l’épreuve en 2015 lorsqu’un avocat et citoyen de l’Etat, Matthew McLaughlin, a présenté en vue du cycle électoral de novembre 2016 une initiative relative à la « suppression de la sodomie » (California “Sodomite Suppression” Initiative). Aux termes de l’exposé des motifs de ce texte, la sodomie était « un mal monstrueux que Dieu Tout-Puissant (…) ordonne de supprimer » et toute personne qui touche consciemment une autre personne du même sexe à des fins de commerce sexuel « doit être tuée » par balles « ou par toute autre méthode commode ». La modification envisagée du Code pénal de la Californie consistait plus exactement en l’interdiction de distribuer ou de transmettre, directement ou indirectement, la « propagande sodomite » à des mineurs. Le texte voulait encore interdire tout emploi public et toute prestation publique aux « sodomites », aux personnes favorables à la « propagande sodomite ».

Ediles et élites californiennes furent d’abord très embarrassés par cette initiative qui se réclamait précisément de la « culture » de la « souveraineté du peuple de Californie ». Aussi les premières réactions consistèrent-elles à concevoir des contre-mesures politiques. Charlotte Laws par exemple, écrivaine, militante politique et figure notoire de la télévision en Californie, lança une contre-initiative pétitionnaire en vue de qualifier légalement d’Intolerant Jackass tout auteur d’une consultation populaire appelant à tuer des gays ou des lesbiennes. Cette qualification emportant l’obligation pour l’intéressé(e) de suivre trois heures de cours de sensibilisation à la tolérance ainsi que l’obligation de verser 5.000 dollars à des organisations militants pour la reconnaissance des droits des homosexuels.

Finalement, c’est bien vers un juge que se tourna Kamala Harris, l’Attorney General de Californie pour faire constater que la consultation populaire envisagée par Matthew McLaughlin était irrecevable puisqu’elle revenait à annihiler des droits garantis par la Constitution des Etats-Unis et par la Constitution de la Californie. En accédant le 22 juin 2015 à cette demande de l’état de Californie, le juge Raymond Cadei de la Cour supérieure du comté de Sacramento a été audacieux et a peut-être même créé un précédent en bloquant a priori une proposition de consultation populaire alors qu’il est plus fréquent que les juges, notamment des juges fédéraux, invalident seulement a posteriori une consultation référendaire qui par son objet ou par sa portée est contraire à la Constitution de l’état ou à la Constitution fédérale. La California “Sodomite Suppression” Initiative fut une expérience assez traumatique pour de nombreux décideurs publics en Californie pour qu’en septembre 2015, une nouvelle loi ait relevé de 200 à 2000 dollars le droit de timbre exigible de la part de l’auteur d’une pétition en vue d’une consultation populaire. Les chambres ne furent cependant pas unanimes dans l’adoption d’une mesure dont certains parlementaires ont redouté qu’elle n’ait un effet réfrigérant sur de « bonnes » pétitions de démocratie directe.

[1][1] Sur l’élection des juges d’Etat comme localisme du droit judiciaire, voir notre étude : « L’exceptionnalisme juridique américain vu des Etats-Unis », in P. Mbongo et R. L. Weaver (dir.), Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, Institut universitaire Varenne, 2013, p. 46-48.

[2] Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Missouri, Montana, Nebraska, Oklahoma, Oregon.

[3] Alaska, Maine, Massachusetts, Michigan, Nevada, Ohio, Wyoming.

[4] Alaska, Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, Nouveau-Mexique, Ohio, Oklahoma, Orgeon, Utah, Washington, Wyoming.

[5] Alaska, Arizona, Californie, Colorado, Dakot du Nord, Géorgie, Idaho, Illinois, Kansas, Louisiane, Michigan, Minnesota, Montana, Nevada, New Jersey, Oregon, Rhode Island, Virginie, Washington, Wisconsin.

[6] C. Aull, « How much does it cost to get an initiative on the ballot in California? », ballotpedia.org, 14 octobre 2015 (en ligne).

[7] Ibid.

Histoire des libertés. La présidence de François Mitterrand

Dans son rapport aux libertés fondamentales, François Mitterrand se distingue significativement de ses prédécesseurs et de ses successeurs sous la Ve République par le fait que sa biographie ‒ au-delà de la fréquentation par l’intéressé de cercles et de manifestations de la « droite de la droite » avant-guerre[1]  ‒ est infiniment plus articulée à ces questions que celles des autres présidents de la République.

François Mitterrand est diplômé en droit (1934-1939). L’on peut faire l’hypothèse qu’ayant fréquenté la faculté de droit avant-guerre, il y a été socialisé à certains questionnements ou à des réflexions de nature plus ou moins savante sur les « libertés publiques », comme on disait à l’époque[2]. En revanche, François Mitterrand a plutôt été membre du Barreau de Paris qu’il n’a été…  avocat. Peut-être l’inscription au Barreau de Paris était-elle la seule possibilité qui s’offrait alors à qui ne se sentait pas une disposition particulière pour la magistrature ou le notariat[3].

François Mitterrand a plus sûrement exercé de très nombreuses fonctions politiques dans le contexte desquelles la référence aux « libertés publiques » fut centrale à différents égards[4]. En tant que député de la Nièvre (1946-1958), il fut membre de la commission de la presse, secrétaire d’État à la présidence du Conseil chargé de l’information  dans le cabinet André Marie (26 juillet 1948-5 septembre 1948), Secrétaire d’état à la vice-présidence du Conseil dans le deuxième cabinet Robert Schuman (5 septembre 1948-11 septembre 1948), Secrétaire d’État à la Présidence du Conseil dans le premier cabinet Henri Queuille (11 septembre 1948-28 octobre 1949), membre de la commission de l’Intérieur (27 janvier 1956-31 janvier 1956), ministre d’État, garde des sceaux chargé de la Justice  dans le cabinet Guy Mollet (1er février 1956-13 juin 1957). Sénateur de la Nièvre (1959-1962), il fut membre de la commission des affaires étrangères et il fit l’expérience de la levée de son immunité parlementaire le 25 novembre 1959 dans l’affaire de l’Observatoire. Député de la Nièvre (1962-1981), il siégea à la commission des lois jusqu’en 1973 puis à celle des Affaires étrangères jusqu’en 1980.

Surtout, François Mitterrand a accédé à la présidence de la République en 1981 avec une propriété plus distinctive encore : il est le seul président de la République ayant promu une vision dogmatique, systématique des libertés avant son élection. Cette vision dogmatique a eu pour moment intellectuel de référence le Comité d’étude et de réflexion pour une Charte des libertés et des droits fondamentaux qu’il met en place en 1975[5], un comité que présidait Robert Badinter et qui comptait d’autres professeurs de droit comme lui, des avocats, des magistrats. Cette vision dogmatique des libertés a été traduite dans celles des 110 propositions de 1981 et dans ceux des développements du programme législatif du parti socialiste qui se rapportaient aux libertés.

La question que l’on voudrait envisager est celle de la résonance législative (ou réglementaire), sous la double présidence de François Mitterrand, de cette apparente doctrine des libertés. Cette manière d’envisager les choses a au moins une justification formelle (la compétence primaire de la loi en matière de « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », art. 34 Const.) et elle exclut du champ de l’étude la jurisprudence luxuriante du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’Homme, de la Cour de cassation ou du Conseil d’état, puisque par définition, cette jurisprudence n’est pas imputable au président de la République ou à une majorité parlementaire. La thèse que l’on se propose de défendre est la suivante : même si, en effet, il y eut, l’abolition de la peine de mort (1981), la « dépénalisation de l’homosexualité » (1982) ou les lois Auroux, vue de manière plus globale, la politique législative des gouvernements de gauche sous la double présidence de François Mitterrand n’a pas été révolutionnaire par rapport à ce que Pierre Rosanvallon appelle l’« illibéralisme » français[6]. On voudra vérifier cette thèse en mettant en évidence, s’agissant du libéralisme institutionnel, l’absence dans les décisions prises pendant ces années d’une vision cohérente des freins et des contrepoids (I) et, s’agissant du pluralisme, la perpétuation du magistère de l’état sur la communication sociale (II).

Absence d’une vision cohérente des freins et des contrepoids

Lorsque François Mitterrand arrive au pouvoir en 1981, le système institutionnel français est confronté à deux défis au regard des standards de la prééminence du droit déjà promus par le Conseil de l’Europe : l’absence d’un véritable tiers-pouvoir (A), la très grande autonomie du pouvoir policier (B).

La question du tiers-pouvoir des juges

Entre 1981 et 1995, le système juridictionnel français s’est considérablement « approfondi », avec le développement considérable d’une jurisprudence du Conseil Constitutionnel relative aux libertés et aux droits fondamentaux ou l’inscription des juridictions françaises dans un système de normes plus complexe et surplombé par des normes constitutionnelles ou d’origine externe qui accroissent nécessairement le pouvoir de ces juridictions.

Exception faite de la suppression de la Cour de sûreté de l’État[7] et de la compétence en temps de paix des juridictions militaires[8], l’« approfondissement » du système juridictionnel français doit ainsi pour une très large part à des facteurs extérieurs à une décision des organes politiques élus. En effet, la rampe de lancement du Conseil constitutionnel a été installée dans les années 1970. Quant à l’acceptation par la France des instruments internationaux et européens relatifs aux libertés et aux droits fondamentaux, son assise dans le champ politique s’élargit dans les mêmes années 1970. Il est vrai cependant que cette tendance ne trouve son point d’orgue que dans les trois premières années de la présidence de François Mitterrand, avec : l’acceptation du droit de recours individuel devant la défunte commission européenne des droits de l’Homme (1981) ; l’acceptation du recours individuel devant le comité des Nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale (1982) ; la déclaration française de mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies du 9 septembre 1975 sur la protection des personnes contre la torture, les peines et les traitements cruels, inhumains et dégradations (1982) ; la ratification de la Convention européenne relative à la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données personnelles (1982) ; la ratification du premier protocole au pacte international relatif aux droits civils et politiques (1983) ; la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1983). Cette pleine inscription de la France dans la protection internationale des libertés et des droits ne s’est pas toujours faite sans ambiguïtés, comme le montre, par exemple, le fait que, dans le même temps, les réserves françaises à la CESDH ou aux pactes des Nations unies de 1966 n’avaient pas été levées. C’est que, en effet, ces initiatives étaient plutôt souvent perçues par le Gouvernement comme autant de « gestes symboliques » dont il n’attendait pas qu’ils affectent les pratiques françaises mais qu’ils consolident la politique extérieure de la France, notamment les condamnations françaises des violations des libertés et des droits commises à l’étranger[9].

L’« approfondissement » du système juridictionnel français n’est cependant pas allé jusqu’à une remise en cause radicale de la subordination du pouvoir judiciaire au pouvoir exécutif. De manière constante entre 1958 et 1981, François Mitterrand, et avec lui toute la gauche parlementaire, a mis en cause la partialité des recrutements judiciaires, la partialité des nominations et des avancements, la pratique de sanctions arbitraires, les compromissions du Conseil supérieur de la magistrature. Dans sa dimension constitutionnelle, cette question intéressait le Titre VIII de la Constitution (« De l’autorité judiciaire ») et spécialement les articles 64 et 65 dont la rédaction était la suivante en 1981 :

Article 64

Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire.

Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature.

Une loi organique porte statut des magistrats.

Les magistrats du siège sont inamovibles.

Article 65

Le Conseil supérieur de la magistrature est présidé par le Président de la République. Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République.

Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République.

Le Conseil supérieur comprend en outre neuf membres désignés par le Président de la République dans les conditions fixées par une loi organique.

Le Conseil supérieur de la magistrature fait des propositions pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation et pour celles de premier président de cour d’appel. Il donne son avis dans les conditions fixées par une loi organique sur les propositions du ministre de la justice relatives aux nominations des autres magistrats du siège. Il est consulté sur les grâces dans les conditions fixées par une loi organique.

Le Conseil supérieur de la magistrature statue comme conseil de discipline des magistrats du siège. Il est alors présidé par le premier président de la Cour de cassation.

Dans ses 110 propositions en vue de l’élection présidentielle en 1981, François Mitterrand écrivait seulement : « L’indépendance de la magistrature sera assurée par la réforme du Conseil supérieur de la magistrature ». Les critiques plus générales et substantielles de la gauche contre le statut formel de la magistrature et les pratiques prêtées aux gouvernements de droite n’ont cependant pas concrétisé une politique d’émancipation du pouvoir judiciaire après l’alternance de 1981, par crainte du « corporatisme judiciaire » et de la « politisation de la justice ». Cette double crainte est balisée par deux moments notables entre 1981 et 1993[10].

Le premier de ces moments fut l’installation le 25 janvier 1982 par le garde des Sceaux Robert Badinter d’une « commission de réforme du Conseil supérieur de la magistrature et du statut de la magistrature ». La réflexion de cette commission fut d’autant plus laborieuse qu’il lui fallait tenir compte des divergences profondes entre les organisations professionnelles des magistrats ainsi que des propositions réformistes formulées avant l’alternance par François Mitterrand et par le parti socialiste. Au demeurant, le Gouvernement avait cru devoir faire savoir que les conclusions de la commission « ne sauraient [l’]engager »[11]. Et, après que le rapport de la commission fut enfin remis en avril 1983 ‒ soit avec un an de retard sur l’agenda prévisionnel ‒ le Gouvernement conçut de consulter les magistrats sur ses propositions. Les divergences des magistrats sur la configuration idéale de leur corps furent suffisamment manifestes pour qu’il parût évident au Gouvernement qu’une réforme consensuelle était proprement inconcevable[12]. En plus de l’évidence que la révision constitutionnelle nécessitée par certaines demandes du corps judiciaire et par certaines propositions du parti socialiste avant l’alternance n’avait guère de chances, avec un Sénat à droite, de réunir 3/5e des suffrages exprimés dans un congrès du parlement à Versailles.

Le deuxième moment formel d’expression d’une crainte du « corporatisme judiciaire » et de la « politisation des juges » fut l’échec du réformisme judiciaire du ministre de la Justice Pierre Arpaillange (1988-1990), dans des conditions plus ou moins comparables à l’échec du réformisme judiciaire de Robert Badinter sous le premier septennat de François Mitterrand. L’ambition réformiste prêtée à Pierre Arpaillange à sa nomination comme garde des Sceaux du premier gouvernement de Michel Rocard devait en réalité davantage à sa qualité de magistrat et à sa réputation de juriste libéral qu’à l’existence d’une doctrine claire et précise du président de la République réélu, du nouveau premier ministre ou même du nouveau garde des Sceaux sur une éventuelle réforme judiciaire. Aussi Pierre Arpaillange conçut-il à son tour de faire « réfléchir » une commission sur la réforme souhaitable du Conseil supérieur de la magistrature et du statut de la magistrature (nominations, avancements, discipline). Cette réflexion fut confiée à la « commission permanente d’études » du ministère de la Justice. Celle-ci perdit en chemin son crédit en raison du départ de l’Union syndicale des magistrats, un départ justifié par l’absence de garanties expresses du chef de l’État en faveur de l’initiative constitutionnelle nécessaire à la réforme judiciaire souhaitée par l’organisation professionnelle.

C’est François Mitterrand lui-même qui finit par expliciter sa défiance à l’égard du « corporatisme » et de la « politisation » à l’occasion d’une allocution prononcée devant la Cour de cassation le 30 novembre 1990 dans le cadre des festivités marquant le bicentenaire de la Cour :

« On discute beaucoup du Conseil supérieur de la magistrature. J’ai moi-même, naguère, pris part à cette controverse, et l’on me renvoie de temps à autre ‒ c’est de bonne guerre ‒ à mon engagement de 1981, rédigé en ces termes : ‟l’indépendance de la magistrature sera assurée par la réforme du Conseil supérieur de la magistrature”, formule brève et même, je l’admets, un  peu courte, mais je n’ai rien à y redire. Faut-il recourir pour cela au grand appareil de la révision constitutionnelle ? Certains le souhaitent qui voudraient rompre tout lien avec le chef de l’État.

L’article 64 de la Constitution dit en effet : ‟Le président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire”. Et qu’il est ‟assisté par le Conseil supérieur de la magistrature”. Mais alors, je vous le demande, qui serait le garant de votre indépendance dans notre République ? Les organisations professionnelles et syndicales ? La corporation ? Sous le prétexte de protéger les magistrats contre les abus éventuels du pouvoir politique, toujours soumis au contrôle du Parlement et de l’opinion publique, on instaurerait l’emprise sur la magistrature des pouvoirs irresponsables… Plus sage, il me semble serait de modifier la loi organique du 22 décembre 1958 »[13].

Les préventions exprimées en 1990 par François Mitterrand sont en réalité déjà caractéristiques des programmes de la gauche dans les années 1970, au point que les visages du Conseil supérieur de la magistrature étaient remarquablement variables d’un programme à un autre et qu’un non-dit traverse cette production : l’adhésion de la gauche à la subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif. Ce non-dit fut lui aussi explicité par François Mitterrand dans la même allocution du 30 novembre 1990 :

« Ceux qui, hors de la magistrature, par ignorance ou par sectarisme, contestent par exemple le rôle du parquet devraient apprendre ou réapprendre que selon notre tradition très ancienne d’avant la Révolution française, c’est le pouvoir exécutif chargé de l’ordre public qui a, naturellement, la responsabilité des poursuites et que cette tradition existe dans bien d’autres démocraties et ce, dans le cadre de dispositions qui chez nous, laissent au parquet une grande marge d’appréciation. Nous ne reviendrons pas là-dessus ».

De fait, ni la loi organique du 25 février 1992 modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, ni la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVIII (réforme du Conseil supérieur de la magistrature) ne mirent en cause la subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif. Cette question ne devient un aspect du réformisme judiciaire de la gauche qu’au tournant des années 2000, à la faveur de pressions politiques (une demande pressante d’organisations professionnelles des magistrats et de la presse) et de facteurs juridiques (l’évidence de la nécessité d’une révision constitutionnelle pour ce faire[14], les arrêts Medvedyev et autres c. France (29 mars 2010) et Moulin c. France (23 novembre 2010) de la Cour européenne des droits de l’Homme concluant que le parquet français ne saurait être analysé comme étant une « autorité judiciaire » au sens de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme).

La question du pouvoir policier

La question du pouvoir policier et de sa libéralisation fut particulièrement importante dans le débat public français des années 1960-1970.

Cette importance devait, concurremment, à des considérations factuelles et à des considérations idéologiques. Au nombre des considérations factuelles, l’on peut ranger : ‒ la guerre d’Algérie et la critique des « crimes d’état » commis dans ce contexte ; ‒ l’effervescence politique portée dans les années 1960 et 1970 par des radicalismes de droite et de gauche et dont la loi « anti-casseurs »[15] fut l’une des réponses formelles des pouvoirs publics ; ‒ la confrontation entre le thème de la « sécurité » porté par la droite et celui du « sentiment d’insécurité » porté par la gauche[16] et la résonance de cette opposition en matière de politique pénale, de contrôles d’identité de police administrative, d’éloignement des étrangers du territoire. Deux considérations « idéologiques » justifiaient par ailleurs l’importance à gauche de cette question. Il s’agit, d’une part, de la critique marxiste des institutions policières[17] dont certains à gauche se revendiquaient et, d’autre part, du soupçon à gauche d’un « noyautage fasciste » des institutions policières.

Entre 1981 et 1995, la question du pouvoir policier et de sa libéralisation n’est plus seulement un marqueur entre droite et gauche, elle devient un objet de dissensus au sein même de la gauche, voire au sein même du parti socialiste. Ce dissensus interne au parti socialiste aura eu plusieurs moments de référence, à commencer par l’enterrement du rapport Belorgey sur la réforme de la police (1982-1983)[18]. En substance, ce sont trois enjeux que recouvre la question du pouvoir policier et de sa libéralisation : la définition du périmètre policier légitime, la limitation des prérogatives policières, le refus de l’autonomie policière.

Le périmètre policier légitime

L’on peut filer la politique législative (ou l’absence de politique législative) de François Mitterrand sur l’enjeu du périmètre policier en envisageant la question de la mission policière de conservation des biens et des personnes et la question des « polices parallèles ».

Conservation des biens et des personnes. Formellement, les activités policières de conservation des biens et des personnes sont une composante des objectifs de valeur constitutionnelle de « sauvegarde de l’ordre public » et de « recherche des auteurs des infractions ». Ces activités sont néanmoins balisées par différents droits et libertés garantis aussi bien au plan constitutionnel que par des instruments internationaux ou européens : l’interdiction des accusations, des arrestations et détentions arbitraires, la légalité des délits et des peines, la stricte et évidente nécessité des peines, la non-rétroactivité de la loi pénale et la présomption d’innocence.

La politique législative de François Mitterrand dans cette matière était supposée se traduire par une modernisation et une libéralisation substantielle du droit pénal. Cette ambition ne fut menée à son terme qu’après une longue et laborieuse maturation politique et parlementaire. La primo-initiative du nouveau Code pénal de 1992[19] et la philosophie durable de cette réforme ont été définis en réalité par Robert Badinter avec le projet de loi portant réforme du Code pénal déposé au Parlement en 1986. L’exposé des motifs du texte préparé par Robert Badinter confirmait la nécessité d’une nouvelle législation pénale[20] à travers sa description des défauts du Code pénal alors en vigueur :

« *Archaïque par les survivances qu’il comporte. Ainsi le vagabondage et la mendicité constituent-ils encore dans notre code pénal des infractions punies de peines sévères d’emprisonnement. Et le prêtre qui célèbre des mariages religieux sans mariage civil préalable encourt vingt ans de détention criminelle!

* Inadapté aux exigences de notre société. Ainsi les agents économiques essentiels, les sociétés, échappent-elles à toute sanction pénale pour les infractions qu’elles commettent notamment dans le domaine industriel ou en matière de législation du travail.

* Contradictoire si l’on compare certaines dispositions. Dans la hiérarchie des peines du code pénal, les infractions les plus graves sont des crimes punis de réclusion, les moins graves des délits punis d’emprisonnement. Or, aujourd’hui, le trafic de stupéfiants est un délit passible d’une peine de vingt années d’emprisonnement. En revanche, l’abus de confiance commis par un notaire est un crime passible de dix années de réclusion. À la faveur des modifications législatives successives, la hiérarchie pénale a perdu sa cohérence.

* Incomplet, car une grande partie des textes de droit pénal ne figure plus dans le code pénal, mais dans des lois spéciales multiples, difficiles parfois à connaître, ce qui nuit à l’harmonie et à la clarté juridique du droit pénal »[21].

Pour autant, ni le projet Badinter, ni le Code pénal de 1992, ne furent univoquement libéraux car si ces textes participaient de la philosophie pénale ayant fécondé au fil du temps une individualisation et une humanisation des peines, ils ne s’appropriaient pas moins la tendance moderne et contemporaine à la « prolifération des incriminations » à la faveur de nouvelles sensibilités sociales (sécurité, environnement, santé) ou de nouveaux objets sociaux (sport, nouvelles technologies, etc.).

Les « polices parallèles ». La mise en cause de ce qu’il appelle lui-même les « polices parallèles » a été récurrente dans la réflexion politique de François Mitterrand avant son arrivée au pouvoir.

Cette condamnation pouvait désigner, à la fin des années 1970 et au début des années 1980, les « polices privées » qui commencent alors de prospérer. L’encadrement des activités privées de sécurité par la loi du 12 juillet 1983 se fait alors très loin des débats des années 2000 sur la question de savoir si ces activités constituent ou non une « privatisation d’une fonction régalienne de l’état »[22].

La condamnation des « polices parallèles » était spécialement dirigée contre des pratiques d’institutions policières ayant une existence légale[23]. Les « services secrets » français ‒ le Service de documentation extérieure et de contre-espionnage (SDECE)[24] ‒ furent ainsi analysés comme une « police parallèle », notamment pour avoir enlevé en février 1963 à Munich et livré à la police française d’une manière peu orthodoxe l’un des responsables de l’OAS, le colonel Antoine Argoud[25], et pour n’avoir pas empêché les services secrets marocains d’enlever à Paris l’opposant Mehdi Ben Barka[26]. Quant aux Renseignements généraux ‒ une administration policière dont les prémisses remontent au XIXe siècle[27] ‒, ils ne furent pas moins qualifiés de « police parallèle », au point que leur « suppression » comptait au nombre des engagements du parti socialiste avant l’alternance.

Après l’alternance, seul le contre-espionnage français fut « réformé »  avec la création en lieu et place du SDECE d’une Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) dont la définition des missions n’était pas moins générale et imprécise que celle des missions de la précédente structure. Le décret du 2 avril 1982 portant création et fixant les attributions de la Direction générale de la sécurité extérieure voulait en effet que cette direction « placée sous l’autorité d’un directeur général relevant directement du ministre de la défense et nommé par décret en conseil des ministres » ait pour mission « au profit du Gouvernement [sic] et en collaboration étroite avec les autres organismes concernés », de « rechercher et d’exploiter les renseignements intéressant la sécurité de la France, ainsi que de détecter et d’entraver, hors du territoire national, les activités d’espionnage dirigées contre les intérêts français afin d’en prévenir les conséquences ». L’affaire du Rainbow Warrior (10 juillet 1985) avait tôt fait de montrer que le décret du 2 avril 1982 en lui-même n’avait pas changé le périmètre ou les méthodes du contre-espionnage français.

À l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir, la Direction centrale des renseignements généraux de la Direction générale de la police nationale et les renseignements généraux de la préfecture de Police (Paris) étaient formellement chargés d’une mission d’« information politique, sociale et économique » et d’une mission de surveillance des courses et des jeux. Les mises en cause de cette structure du ministère de l’Intérieur n’ont cependant jamais porté que sur sa mission d’« information générale » du Gouvernement. Ces critiques puisaient à deux considérations : d’une part, la surveillance et/ou l’« infiltration » par les Renseignements généraux des organisations politiques « républicaines » ‒ et non pas des seules organisations « extrémistes » ou « radicales » ‒ ou d’acteurs politiques plus ou moins connus, était analysée comme une « atteinte du pouvoir » à la liberté des partis politiques[28] ; d’autre part, les « remontées » vers le pouvoir politique parisien, via les préfets, de l’« information générale » recueillie localement par les Renseignements généraux, étaient perçues comme un avantage pour les élus politiques de la majorité dans la compétition électorale, puisque, par hypothèse, le Gouvernement pouvait ajuster sa politique aux attentes locales spécifiques saisies par les Renseignements généraux.

La suppression des Renseignements généraux ne fut cependant pas même envisagée sous la présidence de François Mitterrand[29]. Et il a fallu deux « affaires » ‒ l’affaire du pasteur Doucé (1990) et l’affaire de l’« espionnage » du Conseil national du parti socialiste par les Renseignements généraux (1994)[30] ‒ pour voir des textes successifs essayer de « moraliser » les activités de cette dépendance du ministère de l’Intérieur, en donnant une base textuelle à certains fichiers automatisés des Renseignements généraux qui contenaient des informations interdites à la collecte par la loi Informatique et libertés de 1978 (1990-1991), en la dispensant du suivi des partis politiques « républicains » et en l’engageant à un plus important investissement sur des formes de contestation sociale susceptibles d’avoir des conséquences en matière d’ordre public, sur les violences urbaines, sur la criminalité économique, sur les « sectes », sur les « groupements ésotériques ».

Quelles limites pour les prérogatives policières ?

L’ambition d’une limitation des prérogatives policières et d’un contrôle effectif des activités policières a été revendiquée par François Mitterrand, et plus généralement par la gauche, à la faveur d’un certain nombre de débats et textes législatifs antérieurs à l’alternance. Ces débats et ces textes se rapportaient pour certains d’entre eux à certaines mesures policières restrictives de liberté (le contrôle et la régulation des circulations des marchandises et des personnes, les écoutes téléphoniques) et pour certains autres à certaines mesures privatives de liberté et à la nécessité d’un « habeas corpus à la française » (la garde à vue, la détention provisoire[31]).

Contrôle et régulation des circulations des marchandises et des personnes. Cet aspect du pouvoir policier fut caractérisé par un renoncement marquant : la non-abrogation du décret du 1er février 1792 sur les passeports, soit le texte (législatif) qui fonde depuis très longtemps les immixtions de l’administration dans la liberté de circulation des citoyens en dehors de la France[32].

Les contrôles d’identité de police administrative furent l’objet d’un conflit mémorable entre le garde des sceaux Robert Badinter et le ministre de l’Intérieur Gaston Defferre dans le contexte du débat politique et parlementaire relatif à l’abrogation (totale ou partielle) de la loi « sécurité et liberté »[33]. L’abrogation partielle de ce texte par la loi du 10 juin 1983 laissa donc exister ‒ certes au prix de « précisions » législatives successives et de « cadrages » de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel » dirigés contre les contrôles arbitraires ou discriminatoires ‒ des contrôles d’identité de police administrative.

La police de la circulation des étrangers non-européens connut pour sa part un double statu quo. En premier lieu, la présidence de François Mitterrand ne remit pas en cause le principe de la souveraineté de l’état pour définir les conditions de l’admission ou de l’éloignement des étrangers. Pour ainsi dire, un droit de migrer ne fut pas consacré. En deuxième lieu, si François Mitterrand et les gouvernements de gauche des années 1981-1986 refusaient, s’agissant des étrangers, la superposition du contrôle d’identité et du contrôle de la régularité du séjour, ils ne revinrent pas en 1988 sur cette superposition qui avait entre-temps été introduite dans le droit par le gouvernement et la majorité de cohabitation (1986-1988).

Écoutes téléphoniques. S’il est vrai que les écoutes téléphoniques[34] firent l’objet d’un texte ‒ la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques ‒, il n’est pas moins vrai que la genèse de ce texte ne témoigne pas d’un très grand libéralisme puisque cette loi intervient dix ans après l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir et neuf ans après le rapport sur les écoutes téléphoniques élaboré par une commission présidée par le premier président de la Cour de cassation, Robert Schmelck (1982)[35]. D’autre part, la loi de 1991 fut en réalité la « réception » formelle de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme pour défaut de « base légale » des écoutes téléphoniques administratives ou judiciaires (Kruslin et Huvig c. France, 24 avril 1990) : elle fut donc le produit d’une contrainte extérieure. Surtout, la loi du 10 juillet 1991 ne saurait être considérée comme une amnistie symbolique des écoutes téléphoniques illégales pratiquées tous azimuts entre 1982 et 1986 par la « cellule anti-terroriste de l’Elysée » contre des personnalités du monde de la presse, du monde du spectacle, de la politique, voire des avocats. Aussi bien le tribunal correctionnel (2005) que la Cour d’appel de Paris (2007), à l’appui de leur condamnation des acteurs principaux de ces écoutes, établirent que ces écoutes ne pouvaient pas se réclamer de la protection des intérêts fondamentaux de la nation ou de l’état, puisqu’elles participaient d’une volonté de protéger le chef de l’état de révélations sur sa vie personnelle (l’existence d’une fille naturelle).

L’habeas corpus « à la française ». La référence à un habeas corpus à la française, y compris dans sa profonde ambiguïté, n’est pas plus spécifique à la gauche que circonscrite aux années 1970[36]. Or c’est plutôt la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes (« Loi Guigou ») ‒ son champ était infiniment plus large que les mesures privatives de liberté avant le jugement pénal ‒ que tout autre texte daté de la double présidence de François Mitterrand[37] qui a aura constitué le texte de référence du libéralisme en la matière de la gauche au pouvoir. À cette précision près que ce libéralisme fut lui aussi mis en œuvre sous une forte contrainte extérieure, celle d’une Cour européenne des droits de l’Homme qui, par exemple, dans un remarqué arrêt Tomasi c. France du 27 août 1992 (donc en pleine présidence de François Mitterrand), a condamné la France pour la violation par une garde à vue des articles 5 § 3, 3 (traitements inhumains et dégradants) et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme[38].

Refus et acceptation de l’autonomie policière

La question de la soumission de la police au droit va se présenter dans les années 1980-1990 sous l’angle d’une définition, en assortiment de la loi, de principes déontologiques ou éthiques exigibles des forces publiques de sécurité. Cette question, qui est déjà envisagée en 1982 par le Rapport Belorgey, commence de se poser seulement à la toute fin des années 1970, à travers notamment la Déclaration sur la police adoptée par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe en 1979. La loi du 7 août 1985 relative à la modernisation de la police nationale a accédé facilement à cette préoccupation en enjoignant au Gouvernement d’édicter « avant le 31 décembre 1985, par décret en Conseil d’État, un code de déontologie de la police nationale » (art. 4). Cette demande fut satisfaite par le décret du 18 mars 1986 portant code de déontologie de la police nationale. Toutefois, si ce code n’a pas été remis en question par les gouvernements et les majorités ultérieurs, tel ne fut en revanche pas le cas de l’« autorité administrative indépendante » préposée au contrôle externe de la police nationale[39] : le Conseil supérieur de l’activité de la police créé par la gauche … seulement en 1993 (décret du 16 février 1993) est immédiatement supprimé par le Gouvernement d’édouard Balladur (décret du 7 mai 1993) puis remplacé par un Haut conseil de déontologie de la police nationale (décret du 9 septembre 1993)[40].

Perpétuation du magistère de l’Etat sur la communication sociale

« Érigé en tuteur de la société, l’état a toujours prétendu jouer [en France] le rôle d’intercesseur, de médiateur, mais aussi de superviseur de toute communication sociale, au nom des intérêts généraux de la collectivité : c’est par lui qu’il revient de faire circuler l’information à travers la société »[41]. Cette caractéristique fondamentale de la culture politique française, qui voudrait voir l’État avoir la maîtrise de toutes les institutions sociales investies dans ce que François Dubet appelle « le travail sur autrui » (l’école, la justice, les médias), est clairement vérifiable dans la « libéralisation des ondes » en France, dans la « querelle scolaire » de 1984 et dans la production normative relative aux polices des discours et des images datée des années 1981-1995.

L’indépendance et le pluralisme des médias

Deux lois sur la presse ont ponctué la première présidence de François Mitterrand : celle du 23 octobre 1984 relative aux entreprises de presse et celle du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse. Le premier de ces textes fut l’œuvre de la majorité socialiste et du Gouvernement de Pierre Mauroy, le second ‒ qui a abrogé celui de 1984 ‒ fut l’œuvre d’une majorité de « cohabitation » de droite et du Gouvernement de Jacques Chirac mais n’a pas été abrogé par la gauche sous la deuxième présidence de François Mitterrand, ni d’ailleurs plus tard. Et chacun de ces deux textes a eu pour objet de définir des règles relatives à la transparence de la propriété des publications de presse, ainsi que des règles limitatives des concentrations des entreprises de presse.

Il a été dit à l’époque que le premier de ces textes était une « loi anti-Hersant » lorsque le second était une « loi Hersant », parce que Robert Hersant ‒ le propriétaire du groupe de presse (le Groupe Hersant) le plus concerné par ces textes en raison de ses acquisitions successives de journaux et de sa position dominante ‒ était de droite, et que le vaisseau amiral du groupe (Le Figaro) était lui aussi d’une sensibilité de droite. Il ne reste pas moins que les philosophies des deux textes furent diamétralement opposées, et qu’en particulier, le « refus des puissances d’argent » qui a inspiré la loi de 1984 ‒ dans un emprunt idéologique explicite aux rédacteurs des ordonnances sur la presse de la Libération (celles des 22 et 26 août 1944) ‒ a été déterminé par le postulat d’une opposition par nature entre le pluralisme et les concentrations en matière de presse. Le parti socialiste avait pourtant été avisé des limites de ce postulat, voire de sa contre-productivité au regard de l’objectif même de pluralisme de la presse, par un rapport rédigé pour le Conseil économique et social en 1979 par le professeur Georges Vedel[42]. Le rapport Vedel expliquait ainsi que le pluralisme « n’est pas l’envers de la concentration » puisque si « toute suppression d’un titre, pure et simple ou par absorption, est à la fois concentration et régression du pluralisme », l’on ne pouvait cependant pas dire que « le maintien, voire la création d’un titre [a] la signification inverse », cette création pouvant correspondre à une « occupation de terrain » tout sauf intéressée par le pluralisme.

Le programme législatif de François Mitterrand en matière de communication audiovisuelle ne fut pas moins contrarié par ce fonds commun de culture politique partagé par la droite et par la gauche (sauf peut-être dans la période 1986-1988) qui fait que ce sont principalement des préventions qui substantialisent la législation applicable en France à la radio et à la télévision : préventions à l’égard des « puissances d’argent » ; crainte du pouvoir réel ou supposé de la radio et de la télévision et de ses effets pathologiques (réels ou supposés) ; crainte de l’abêtissement des individus par les divertissements audiovisuels[43].

Ces craintes retentirent sur la politique législative de François Mitterrand de différentes manières, loin de la mythologie sur « la libéralisation des ondes » par la gauche. Ainsi, la loi du 9 novembre 1981 « portant dérogation au monopole de l’État », comme son nom l’indique d’ailleurs, n’est pas une loi créant le pluralisme externe en matière de communication audiovisuelle en France, mais une loi qui se propose de pérenniser le monopole public en matière de radio et de télévision, la brèche ouverte dans ce monopole étant simplement en faveur des radios associatives (nouvelle expression d’un refus des « puissances d’argent »). La loi de 1981 ne « tint » pas un an puisque la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, en se substituant à elle, a élargi les possibilités de création et d’émission de « radios libres », dans un contexte (non pris en compte en 1981) où leur installation locale était facilitée par l’abaissement du coût des équipements, où les réseaux (câble, satellites, télématique) et les supports (magnétoscopes, vidéodisques) de communication se développaient, où la mondialisation de la communication prenait son essor avec le développement des satellites de diffusion directe. Les craintes de la gauche en 1981-1982 ne furent d’ailleurs pas levées par la loi Léotard de 1986 mais plutôt relativisées à la lumière des transformations techniques et économiques du secteur audiovisuel : en 1982 comme en 1986, le législateur conçoit donc à la fois des règles garantissant l’équité concurrentielle entre les opérateurs[44], des règles garantissant une police des discours et des images, des obligations positives à caractère culturel pour les opérateurs (quotas de production, quotas de diffusion, qualité des programmes)[45]. Il reste que, dès la loi du 29 juillet 1982, la conception française de la liberté de la communication audiovisuelle est fixée autour de trois principes : la différenciation statutaire de la communication audiovisuelle au sein de la liberté de la communication ; la différenciation statutaire de l’« information » au sein de la « communication » ; l’existence d’une autorité indépendante chargée de garantir le système.

La naissance du pluralisme externe en matière de communication audiovisuelle ne s’est pas caractérisée seulement par une succession de lois séparées les unes les autres de deux ans à peine, voire d’un an (1982, 1984, 1985, 1986, 1989), mais également par l’importance des ingérences formelles[46] ou informelles[47] du pouvoir politique dans l’organisation de ce pluralisme externe, à l’abri d’« autorités administratives indépendantes » pourtant vouées à la « garantie » de la liberté de la communication et à la « régulation » de l’audiovisuel[48].

La « querelle scolaire »

Le projet de loi « relatif aux rapports entre l’État, les communes, les départements, les régions et les établissements d’enseignement privés » (« projet de loi Savary »[49]) retiré en 1984 à la suite d’importantes manifestations de défense de l’« école libre »[50] n’a finalement été qu’une caisse de résonance de l’ambiguïté initiale des 110 propositions pour la France de François Mitterrand[51] :

« Un grand service public, unifié et laïque de l’éducation nationale sera constitué. Sa mise en place sera négociée sans spoliation ni monopole. Les contrats d’association d’établissements privés, conclus par les municipalités, seront respectés. Des conseils de gestion démocratiques seront créés aux différents niveaux »[52].

L’historiographie de François Mitterrand et de la gauche plus généralement convient de ce que cette proposition, et avec elle la révision de la loi Debré modifiée du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’état et les établissements d’enseignement privés, ne comptait pas au nombre des éléments de la doxa du parti socialiste auxquels François Mitterrand pouvait s’identifier personnellement : la Convention des institutions républicaines qu’il présidait alors au moment du Congrès d’Épinay d’« unification des différentes familles socialistes » (1971) ne revendiquait pas la création d’un SPULEN[53], à la différence d’autres « familles socialistes » comme le Centre d’études, de recherches et d’éducation socialiste (CERES) de Jean-Pierre Chevènement. François Mitterrand s’est donc plutôt rallié à l’idée du SPULEN, pour des raisons qui, pour certains de ses biographes, devaient à la nécessité d’un accord politique avec Jean-Pierre Chevènement ‒ figure de proue de l’une des six motions défendues au Congrès d’Épinay ‒ en vue de la création à la fois d’une alliance majoritaire dans le nouveau parti socialiste et de la désignation de François Mitterrand comme « Premier secrétaire » de la nouvelle formation politique.

Formellement, le projet Savary se proposait de revenir sur la loi du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’état et les établissements d’enseignement privés (« loi Debré ») à travers quatre groupes de règles : des conditions de fond et de procédure (pour le moins complexes) d’admissibilité d’établissements d’enseignement privés à un contrat d’association avec l’état ; des règles redéfinissant les modalités du financement public des écoles privées sous contrat d’une manière supposée garantir que les établissements publics ne soient pas « lésés » (celles des communes intéressées à ne pas financer des établissements privés auraient bénéficié d’une dispense légale à cette fin) ; des règles relatives au rattachement des établissements privés sous contrat à une nouvelle personne morale de droit public (un « établissement d’intérêt public ») chargée de la concertation entre les différents acteurs du nouveau système relationnel entre personnes publiques et établissements privés sous contrat, de la collecte et de l’affectation des ressources destinées aux établissement d’enseignement privés ; des règles nouvelles sur le statut des personnels des établissements privés sous contrat.

L’échec du projet Savary en 1984 est remarquable à différents égards. D’abord en raison des circonstances politiques extrêmement laborieuses de la préparation même du texte, entre les pressions de certains milieux « laïques » (la Ligue de l’enseignement ou la Fédération de l’éducation nationale) qui redoutaient un renoncement de la nouvelle majorité et la résistance des milieux catholiques à la perspective (réelle ou imaginée) d’une disparition des subventions publiques aux écoles privées et/ou d’une intégration des maîtres de l’enseignement privé dans le secteur public[54]. D’autre part, la discussion parlementaire du projet de loi a mis en évidence différentes lignes de partage au sein même de la gauche : lorsque les communistes revendiquaient clairement leur double refus de tout financement des collectivités territoriales pour les écoles privées et de la titularisation des maîtres de l’enseignement privé telle que prévue par le texte, les socialistes pour leur part se déployaient sur un large spectre allant de l’adhésion au projet de loi jusqu’à la préférence pour un statu quo[55]. En troisième lieu, les circonstances politiques de l’échec en lui-même ont ceci de particulier que c’est l’opinion publique, à travers d’imposantes manifestations tout au long du premier semestre 1984 (Lyon, Versailles) ‒ jusqu’à celle qui réunit environ 1.300.000 personnes à Paris le 24 juin 1984 ‒ qui fit « plier le pouvoir », et qu’elle le fit sur un thème jusqu’alors très identifié à la gauche : la « défense des libertés ».

Cet opprobre ‒ l’idée d’une gauche « liberticide » ‒ fut perçu comme tel par François Mitterrand pour que sa « réplique » ait consisté en un « référendum sur le référendum » : puisque l’opposition appelait à un référendum sur le projet de loi Savary, François Mitterrand, sur le conseil de Michel Charasse (de l’avis général), crut devoir faire remarquer que ce référendum n’était possible qu’à la condition d’une révision préalable de l’article 11 de la Constitution qui incorpore les « libertés publiques » dans le champ d’application du référendum législatif. D’où le dépôt d’un projet de loi constitutionnelle « portant révision de l’article 11 de la Constitution pour permettre aux Français de se prononcer par référendum sur les garanties fondamentales en matière de libertés publiques ». Un texte dont l’exposé des motifs ne disait cependant rien du caractère circonstanciel et instrumental [56]. De manière comparablement circonstancielle et instrumentale, le Sénat, majoritairement à droite, aura revendiqué une dignité de « gardien des libertés » pour faire échec à la révision constitutionnelle envisagée par François Mitterrand.

Il reste que, sur le fond, le projet Savary se prêtait à une authentique discussion sur sa compatibilité ou son incompatibilité avec la liberté de l’enseignement, une discussion que son retrait a dispensé le Conseil constitutionnel de trancher. Les partisans du texte faisaient valoir que la liberté de l’enseignement n’était pas mise en cause dès lors que les établissements d’enseignement privés n’étaient pas empêchés d’exister. Les adversaires du texte soutenaient pour leur part que cette liberté était mise en cause à travers les nombreuses sujétions attachées au contrat d’association ‒ ces sujétions étant réputées annihiler la « liberté pédagogique » des établissements sous contrat et par voie de conséquence la « liberté de choix » des parents ‒ et par l’absence de garanties du « caractère propre » de ceux des établissements d’enseignement privés ayant un caractère confessionnel[57] qui auraient passé un contrat d’association avec l’état, soit une atteinte à la « liberté de conscience des maîtres et des enfants »[58].

Si le Conseil constitutionnel a par la suite fait siens les arguments promus par l’opposition en 1984, ce n’est cependant pas toujours avec la portée normative que la droite en espérait. Ainsi, lorsque le Conseil constitutionnel fut saisi de la « loi d’apaisement » voulue par le Gouvernement de Laurent Fabius ‒ la loi du 25 janvier 1985 modifiant et complétant la loi du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’État et les collectivités territoriales (« loi Chevènement ») ‒ il ne vit pas de violation de la « liberté de choix » des parents ‒ l’expression n’est pas utilisée par le Conseil ‒ dans le fait pour le législateur de subordonner l’aide financière de l’État aux établissements d’enseignement privés à la condition que les maîtres soient nommés par accord entre l’État et la direction de l’établissement privé[59]. D’autre part, après avoir posé que la reconnaissance du caractère propre des établissements d’enseignement privés « n’est que la mise en œuvre du principe de la liberté d’enseignement, qui a valeur constitutionnelle », le Conseil constitutionnel crut devoir ajouter que l’obligation faite aux maîtres de respecter le caractère propre de leur établissement « ne peut être interprétée comme permettant qu’il soit porté atteinte à la liberté de conscience des maîtres, qui a valeur constitutionnelle » mais leur « impose » néanmoins « d’observer dans leur enseignement un devoir de réserve »[60]. Enfin, lorsque la droite conçut en 1993 de réviser la loi Falloux, le Conseil constitutionnel lui objecta que les aides des collectivités territoriales aux établissements d’enseignement privés devaient, par ailleurs, veiller au respect du principe d’égalité entre les établissements d’enseignement privés sous contrat se trouvant dans des situations comparables et « éviter que des établissements d’enseignement privés puissent se trouver placés dans une situation plus favorable que celle des établissements d’enseignement publics, compte tenu des charges et des obligations de ces derniers »[61].

Survivance et renouvellement des polices des discours et des images

Pour avoir été des « marqueurs » de la gauche dans les années 1960 et 1970, les manifestations, les pétitions, les tribunes contre la « censure » n’ont en réalité jamais suggéré que la gauche au pouvoir substituerait à la conception traditionnellement élitaire de la liberté d’expression en France[62] une conception plus libérale[63], quand bien même cette nouvelle conception n’irait pas jusqu’à une imitation de la conception américaine. Comme la critique de la « censure » ne définit pas une conception particulière de la liberté d’expression, deux polices des discours et des images datées de la période 1981-1995 se sont à leur tour prêtées à cette critique : d’une part l’interdiction de toute propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac par la loi du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme (« Loi évin ») ; d’autre part, l’incrimination pénale du négationnisme par la loi du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe (« loi Gayssot »)[64]. Surtout, il faut comprendre ainsi pourquoi aucune des quatre polices administratives ou pénales des discours et des images qui se sont prêtées avant 1981 à d’importantes contestations, spécialement lorsque le Gouvernement estimait devoir les exercer ‒ la police des publications « dangereuses pour la jeunesse », la « censure cinématographique », la police des publications, le délit d’offense au chef de l’état ‒ ne fut supprimée pendant les quatorze années de présidence de François Mitterrand.

L’article 14 de la loi du 10 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse habilite le ministre de l’Intérieur à interdire : ‒ de proposer, de donner ou de vendre à des mineurs de dix-huit ans les publications de toute nature présentant un danger pour la jeunesse en raison de leur caractère licencieux ou pornographique, ou de la place faite au crime ou à la violence, à la discrimination ou à la haine raciale, à l’incitation, à l’usage, à la détention ou au trafic de stupéfiants ; ‒ d’exposer ces publications à la vue du public en quelque lieu que ce soit, et notamment à l’extérieur ou à l’intérieur des magasins ou des kiosques, et de faire pour elles de la publicité par la voie d’affiches ; ‒ d’effectuer, en faveur de ces publications, de la publicité au moyen de prospectus, d’annonces ou insertions publiées dans la presse, de lettres-circulaires adressées aux acquéreurs éventuels ou d’émissions radiodiffusées ou télévisées[65]. L’existence de cette police n’a cependant pas été remise en cause par la gauche au pouvoir. Et c’est même plutôt de manière consensuelle que son champ d’application a été élargi aux publications faisant de la place à la discrimination ou à la haine raciale. Toutefois, l’application de l’article 14 de la loi de 1949 fut relativement moins contestée dans les années 1980-1990[66] qu’elle ne le fut dans les années 1960-1970[67] et de nombreuses interdictions prononcées avant l’arrivée de la gauche au pouvoir furent levées au profit notamment d’Histoire d’O de Pauline Réage, d’Emmanuelle prêtée à Emmanuelle Arsan, des œuvres de Sade, d’Henry Miller, etc[68].

Depuis sa codification en 1956 par le Code de l’industrie cinématographique (art. 19 à 22) et sa modification par la loi du 30 décembre 1975 (loi de finances pour 1976, art. 11 et 12), la police administrative spéciale du cinéma (le « visa d’exploitation ») ne fut pas moins contestée dans son principe autant que dans ses applications avant 1981. Ce n’est cependant qu’à la faveur de polémiques déclenchées par certains avis de la Commission de classification que le ministre de la culture, de la communication, des grands travaux et du Bicentenaire, Jack Lang, conçut de redéfinir les règles de la classification cinématographique en faisant prendre le décret du 23 février 1990. Les avis de la Commission et les décisions du ministre chargé de la culture consistaient désormais en : ‒ un visa autorisant pour tous publics la représentation de l’œuvre  cinématographique ; ‒ un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de douze ans ; ‒ un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de seize ans ; ‒ une interdiction totale de l’œuvre cinématographique[69]. Le décret Lang n’empêcha d’ailleurs pas de nouvelles polémiques à la suite des avis de la Commission de classification et/ou de décisions du ministre chargé de la culture. Au point qu’un nouveau décret fut pris en 2001 par un gouvernement de gauche mais sous la présidence de Jacques Chirac[70]. Ce texte n’a d’ailleurs pas spécialement créé de nouveaux niveaux de classification mais plutôt exigé une majorité des deux tiers des membres présents de la Commission pour un avis favorable à un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans, à une inscription de l’œuvre cinématographique sur les listes prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 30 décembre 1975 entraînant l’interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans, ou à une interdiction totale de l’œuvre cinématographique.

La troisième police des discours ou des images contestée avant 1981, dans son principe comme dans ses applications, était celle des publications étrangères telle qu’elle ressortait alors, depuis un décret-loi du 6 mai 1939, de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. En vertu de ce texte, le ministre de l’Intérieur avait le pouvoir d’interdire « la circulation, la distribution ou la mise en vente en France des journaux ou écrits, périodiques ou non, rédigés en langue étrangère ». Au surplus, le ministre de l’Intérieur pouvait prononcer cette interdiction à l’encontre des « journaux et écrits de provenance étrangère rédigés en langue française, imprimés à l’étranger ou en France ». La violation de l’interdiction administrative était sanctionnée pénalement mais aussi par des saisies administratives des exemplaires et des reproductions de journaux et écrits interdits ainsi que de « ceux qui en reprennent la publication sous un titre différent »[71]. La non-abrogation par les majorités successives de la police des publications étrangères reçut durablement le soutien du Conseil d’Etat qui, encore dans son arrêt Association Ekin du 9 juillet 1997, faisait valoir que le pouvoir exercé par le ministre de l’Intérieur en vertu de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 n’était pas incompatible avec les stipulations combinées des articles 10 et 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme, alors même que ce pouvoir ne s’appliquait qu’aux seules publications étrangères. La Cour européenne des droits de l’Homme infirma l’analyse du Conseil d’État en faisant valoir en particulier que « si la situation très particulière régnant en 1939, à la veille de la Seconde Guerre mondiale, pouvait justifier un contrôle renforcé des publications étrangères, il apparaît difficilement soutenable qu’un tel régime discriminatoire à l’encontre de ce type de publications soit toujours en vigueur »[72]. L’abrogation pure et simple de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 attendra le décret  du 4 octobre 2004, que le Gouvernement de l’époque ne prit qu’après que le Conseil d’état lui avait adressé une injonction dans ce sens[73].

Le délit d’offense au chef de l’Etat de l’ancien article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse occupe à lui seul un chapitre entier du Coup d’État permanent de François Mitterrand (1964), avec des lignes introductives dans un style inimitablement « mitterrandien » :

« L’Histoire retiendra peut-être le nom de ceux qui ont, un moment, menacé le consulat du général de Gaulle en retournant contre lui les armes dont, sous sa haute autorité et pour son plus grand profit, ils s’étaient précédemment et victorieusement servis pour abattre la IVe République : le putsch et le complot. Mais elle commettrait une injustice si aux noms de Challe et de Salan, de Jouhaud et d’Argoud, de Bidault et de Soustelle elle n’ajoutait pas celui de Vicari. Vicari ? Pourquoi Vicari ? Qui est Vicari ? Questions légitimes puisque nos gazettes  ont négligé de l’apprendre aux Français. Et il est vrai que si le garde des Sceaux à qui rien n’échappe dans son zèle inquisitorial n’avait pas extrait le sieur Vicari de la masse obscure des citoyens qui vont et qui viennent, qui parient au tiercé, qui, à la télévision, ne ratent pas une arrivée d’étape du Tour de France, qui baguenaudent au passage du spectacle ambulant et quasi permanent qu’offre gratis le chef de l’état à nos  chères provinces, l’oubli aurait définitivement enseveli et la mémoire du personnage dont je répète, pour qu’on le sache bien, qu’il s’appelle Vicari et le souvenir de l’acte dont Vicari fut l’auteur »[74].

Vicari avait en effet été condamné à 1000 francs d’amende pour offense à chef de l’État et port d’arme prohibé, l’offense ayant consisté à « crier ‟hou hou” et (à) siffler lors du passage de la voiture présidentielle qui conduisait le chef de l’état à l’Arc de Triomphe, pour la cérémonie du 11 novembre 1962 »[75]. Le même événement valut à un autre prévenu, du nom de Castaing, d’être condamné par la même juridiction à 500 francs d’amende pour avoir « crié ‟à la retraite !” alors que la voiture du chef de l’état passait devant lui, avenue des Champs-Elysées ». L’histoire politique et judiciaire de l’ancien article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse a été suffisamment rapportée[76] pour qu’il suffise de dire que si des poursuites pénales sur ce chef ne furent pas engagées sous François Mitterrand, l’abrogation formelle du texte ne fut pas non plus proposée par l’un de ses gouvernements, de droite ou de gauche[77].

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La première production dogmatique du parti socialiste après la fin du deuxième septennat de François Mitterrand intervient très peu de temps après l’élection de Jacques Chirac à la présidence de la République avec le « Texte d’orientation » présenté à la Convention nationale de la Villette des 29-30 juin 1996[78]. Ce document peut être lu de deux manières. L’on peut y voir un bilan critique des inactions en matière de libertés entre 1981 et 1995 ou un recyclage de figures devenues rituelles dans le discours des libertés de la gauche depuis la fin des années 1960. Il y est en effet question d’élaborer une « Charte des droits et des libertés », d’abroger l’article 16 de la Constitution, de remplacer le Médiateur de la République par un « défenseur des droits du peuple » (sic), de réformer le Conseil supérieur de la magistrature, de conjurer l’influence des « intérêts privés » sur les médias. L’on était donc toujours dans une sorte de libéralisme parlementaire, un libéralisme dans lequel les libertés sont « octroyées ». Un peu comme si le parti socialiste ne s’était pas avisé de ce que les demandes de droits et de libertés émanaient d’individus (et non du « peuple »), que ces droits et libertés avaient nécessairement aussi une « dimension horizontale », que les demandes de droits et de libertés étaient plus communément adressées aux juges, sous le magistère notamment de la Cour européenne des droits de l’Homme. Pour ainsi dire, en 1996 encore, le parti socialiste ne s’est toujours pas projeté dans le libéralisme des juges. On le voit très clairement dans le fait que son « Texte d’orientation » de 1996 ne milite pas spécialement en faveur de l’introduction en France d’une « exception d’inconstitutionnalité » (soit un équivalent de la future « question prioritaire de constitutionnalité ») alors que cette procédure avait fait l’objet en vain de deux initiatives constitutionnelles sous le second septennat de François Mitterrand[79]. Même si le document de 1996 comptait un élément de rupture en étant le premier texte du parti socialiste, sinon l’un des tout premiers, à promouvoir la suppression du lien de subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif, c’était néanmoins sans considération de différentes réformes judiciaires jugées conséquentes ou connexes dans une perspective authentiquement libérale : la suppression du juge d’instruction, le rattachement de la police judiciaire à la justice ou la création d’un corps de police judiciaire propre à la justice, la protection effective du droit à l’avocat pour les personnes faisant l’objet d’une mesure policière de privation de liberté, la reconnaissance du droit au silence et la prohibition de l’auto-incrimination dans les procédures pénales, la création d’un juge des libertés et de la détention…

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[1] L’on a préféré l’expression « droite de la droite » pour cette raison que l’affiliation de François Mitterrand à « l’extrême droite » avant-guerre est discutée, en particulier parce que si son appartenance aux Croix-de-Feu est établie (l’organisation naît en 1934 et devient le Parti social français en 1936),  le caractère « fasciste » ou d’« extrême droite » de cette organisation est réfutée par certains historiens (voir par exemple Michel Winock, François Mitterrand, Gallimard, 2015, p. 30-31). « Dans les écrits qui restent de lui », écrit Michel Winock, « dans ses fréquentations, dans les témoignages de ses contemporains, tout invite à situer François Mitterrand politiquement à droite. Non pas à l’extrême droite comme des adversaires se sont plu à le dire » (Michel Winock, op. cit., p. 33).

[2] La controverse sur la valeur juridique ou métajuridique de la Déclaration de 1789, la « controverse 1901 » entre Boutmy et Jellinek, la controverse sur l’état légal et l’état de droit. En tout cas, l’on trouve chez François Mitterrand beaucoup de « signes culturels » caractéristiques du « savoir juridique des docteurs en droit », autrement dit d’un intellectualisme juridique, à commencer par de nombreuses sollicitations ou citations de professeurs de droit.

[3] Les biographes de François Mitterrand expédient tous cette question, faute de s’être intéressés aux archives du Barreau de Paris (sur son inscription, son « exercice professionnel » comme on dit au Barreau, etc.) ou aux archives judiciaires (pour une recension de toutes les affaires sur lesquelles il a travaillé). Faute aussi d’avoir pris la mesure de la séduction que pouvait exercer à l’époque la « République des avocats » chez des diplômés en droit passionnés de politique (Gilles Le Béguec, La République des avocats, Armand Colin, 2003). « Les quatre premières années passées dans la capitale », lit-on néanmoins sur le site de l’Institut François Mitterrand, « sont des années d’études. Il s’inscrit pour cela à la faculté de droit – cette éloquence qu’il a pu constater l’a sans doute convaincu d’être avocat – mais aussi en sciences politiques, preuve qu’il ne limitait pas ses ambitions » (http://www.mitterrand.org/1934-1939-Les-annees-de-formation.html)…

[4] L’on sait moins en quoi ont consisté exactement les responsabilités de François Mitterrand sous le Gouvernement provisoire de la République française. Il y a été membre du 1er cabinet Charles De Gaulle (10 septembre 1944-21 novembre 1945), du 2e cabinet Charles De Gaulle (21 novembre 1945-26 janvier 1946), du cabinet Félix Gouin (26 janvier 1946-24 juin 1946), du cabinet Léon Blum (16 décembre 1946-22 janvier 1947).

[5] Les membres du Comité d’étude et de réflexion pour une Charte des libertés étaient : Élisabeth Badinter – Édouard Baldo – Hubert Beuve-Méry – Pierre Birnbaum – Michel Blum – François Chatelet – Claude-Albert Colliard – Jean-Claude Colliard – Jean-Pierre Cot – Jean-Claude Danmanville – Yve Daram – Michel Deguy – Eugène Descamps – David Desrameaux – Pasteur André Dumas – Josy Eisenberg – Elisabeth de Fontenay – Christian Gavalda – Claude Germon – Michel Gentot – Jean Gicquel – Benoîte Groult – Francis Hamon – Charles Hernu – Daniel Jacoby – Michel Jeol – Yve Jouffa – Jack Lang – R. P. Philippe Laroche – Emmanuel Le Roy Ladurie – Père Pierre-André Liège – André Lwoff – Arnaud Lyon-Caen – Pierre Lyon-Caen – Claude Manceron – Pierre Marcilhacy – Gilles Martinet – Henri Mercillon – Jean-Pierre Michel – Paul Milliez – Pierre Nicolay – Bernard Picinbono – Nicole Questiaux – Jacques Ribs – Philippe Robert – Jacques Robert – Michel Rocard – Yvette Roudy – Charles Salzmann – Maurice Seveno – Simone Souchi – Jean Terquem – Gérard Timsit – Michel Troper – Céline Wiener. Le Comité de rédaction du comité comprenait : Jacques Attali – Jean-Denis Bredin – Régis Debray – Laurent Fabius – Roger-Gérard Schwartzenberg – Michel Serres.

Le rapport de ce Comité est publié avec une préface de François Mitterrand qui précisait que ce document « n’est pas et ne saurait être la Charte des libertés. Il n’est pas davantage la doctrine ou le programme du parti socialiste » (Libertés, Libertés, Gallimard, 1976). Deux propositions de loi constitutionnelle accompagnent en 1975 le travail du Comité : une proposition de loi constitutionnelle « relative à l’élaboration et à l’adoption d’une Charte des libertés annexée au préambule de la Constitution » est l’œuvre du parti socialiste ; une proposition de loi constitutionnelle portant déclaration des libertés est pour sa part l’œuvre du parti communiste, et ses 89 articles se répartissent entre des « libertés individuelles et collectives », des « droits économiques et sociaux », des « droits à la culture et à l’information », des « droits politiques et à l’information », des « droits politiques et institutions », des garanties judiciaires.

[6] « On appellera ‟illibérale” une culture politique qui disqualifie en son principe la vision libérale. Il ne s’agit donc pas seulement de stigmatiser ce qui constituerait des entorses commises aux droits des personnes, marquant un écart plus ou moins dissimulé entre une pratique et une norme proclamée. Le problème est plus profondément de comprendre une étrangeté constitutive » (« Fondements et problèmes de l’‟illibéralisme” français », communication à l’Académie des sciences morales et politiques, 15 janvier 2001 : en ligne).

[7] Loi n° 81-737 du 4 août 1981 portant suppression de la Cour de sûreté de l’État.

[8] Loi n°82-621 du 21 juillet 1982 relative à l’instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l’État.

[9] Ce poids des préoccupations diplomatiques est flagrant dans l’acceptation française du recours individuel devant le Comité des nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale. Cette acceptation a été expressément présentée par les pouvoirs publics comme étant une sorte de titre moral à critiquer l’Apartheid.

[10] Pour de plus amples développements sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à notre ouvrage La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, L’Harmattan, 1999, p. 159-214.

[11] Robert Badinter, allocution prononcée le 25 juin 1982 devant le congrès de l’Union syndicale des magistrats, Le Monde, 29 juin 1982.

[12] La consultation eut lieu entre le 31 juin et le 30 novembre 1983 et 4156 magistrats (sur 5522) y firent valoir leur point de vue.

[13] Le Monde, 2 décembre 1990.

[14] On se permet de renvoyer sur ce point à nos études : « L’originalité statutaire des magistrats du Parquet et la Constitution », Pouvoirs, n° 2005/4, n° 115, p. 167-176 » ; « Justice et politique. Nouvelles réflexions sur le statut du Parquet », Gazette du Palais, 19–21 décembre 2004, p. 2–6. Voir également : Louis Favoreu, « Brèves observations sur la situation du Parquet au regard de la Constitution », Rev. sc. crim., octobre-décembre, 1994, p. 679 et s..

[15] La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 83-94.

[16] Voir notre étude : « La « sécurité », brève histoire française d’un camaïeu », in Sécurité, Libertés et Légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure (en co-direction avec X. Latour), L’Harmattan,, 2012, p. 13-23. Sur la « découverte de la pression sécuritaire » par la gauche dans les années 1981-1983, voir La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 221-224.

[17] Ces institutions étant perçues comme des instruments de domination de la classe ouvrière.

[18] Jean-Michel Belorgey, La Police au rapport. études sur la police, Presses universitaires de Nancy, 1991.

[19] Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal ‒ Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes ‒ Loi n° 92-685 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les biens ‒ Loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique.

[20] Cette nécessité était admise avant 1981 puisqu’une commission de révision du Code pénal fut réunie en 1974 et qu’un avant-projet relatif aux dispositions générales du Code pénal fut arrêté en 1978. Une commission renouvelée de révision du Code pénal fut nouvellement activée en 1981 par Robert Badinter qui en présidait lui-même les travaux et dont les conclusions déterminèrent le projet de loi déposé au parlement en 1986 à la veille de l’alternance qui fut favorable à la droite.

[21] Exposé des motifs du projet de loi portant réforme du code pénal, Sénat, annexe au procès-verbal de la séance du 20 février 1986, document parlementaire n° 300.

[22] Voir nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, Berger-Levrault, 2015, p. 364-365. La loi du 12 juillet 1983 organise un régime préventif des activités privées de sécurité et prévoit un mur de séparation entre les activités de surveillance, de gardiennage, de transport de fonds, de protection des personnes.

[23] Cette condamnation a également visé un groupement de droit privé voué originellement au soutien du Général De Gaulle et devenu ensuite le « service d’ordre » des partis gaullistes : le « Service d’action civique » (François Audigier, Histoire du S.A.C. : la Part d’ombre du Gaullisme, Stock, 2003). À la faveur d’événements criminels auxquels furent associés des membres du « Service d’action civique » en 1981 (la « tuerie d’Auriol »), une commission d’enquête sur les activités du service d’action civique (SAC) fut créée par l’Assemblée nationale le 17 décembre 1981. Ses travaux coururent jusqu’au 17 juin 1982. Moins de deux mois plus tard, le président de la République décidait la dissolution du Service d’action civique sur le fondement de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées. Le décret n° 82-670 du 3 août 1982 portant dissolution de l’association nommée « Service d’action civique » (SAC) justifiait cette dissolution en ces termes :

« (…) [Le] SAC est une organisation hiérarchisée, cloisonnée et occulte ;

(…) Sous couvert des objectifs de caractère civique, culturel et social mentionnés dans ses statuts, elle s’est livrée à l’occasion d’événements politiques ou de conflits sociaux à des actions illégales et notamment à des violences à l’égard des personnes ; que d’ailleurs plusieurs de ses membres ont été impliqués dans des affaires criminelles ;

(…) L’activité de police parallèle de l’association s’est également manifestée par la recherche de renseignements sur des personnes en raison de leur appartenance politique ou syndicale ».

[24] Le Service de documentation extérieure et de contre-espionnage fut créé par un décret du 4 janvier 1946.

[25] L’intéressé fut « retrouvé » par la police à Paris, ligoté dans une voiture.

[26] François Mitterrand, Politique, Fayard, 1977, p. 288-291.

[27] Jean-Marc Berlière, « La naissance des Renseignements généraux », Historia, n° 585, septembre 1995, p. 60-65 ; Jean-Marc Berlière, Le monde des polices en France XIXe-XXe siècles, Éditions Complexe, 1996. Voir également nos développements in La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 263-265  et dans Traité de droit de la police et de la sécurité (P. Mbongo, dir.), Lextenso, 2014, p. 159 et s.

[28] La légende noire des Renseignements généraux est faite de récits, plus ou moins romancés, des « fiches » faites par le service sur les « mœurs » de différents acteurs politiques (voire de personnalités en dehors de la politique) et susceptibles d’être « dégainées » par le pouvoir en place, notamment sous la forme de fuites dans la presse (Le Canard Enchaîné en particulier).

[29] Nous n’avons trouvé aucune archive, aucun article de presse, suggérant que cette hypothèse avait été envisagée. En revanche les ministres de l’Intérieur, à commencer par Gaston Defferre, se sont plutôt constamment attachés à rappeler les termes du décret définissant les missions des RG : La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 266.

[30] Le pasteur Joseph Doucé, militant homosexuel, avait disparu en juillet 1990 dans la forêt de Rambouillet puis avait été retrouvé mort. L’enquête sur cette mort a révélé que l’intéressé faisait l’objet d’écoutes du Groupe des enquêtes réservées (GER), une structure des Renseignements généraux de la préfecture de police. Ajoutée au fait que certains policiers de cette structure avaient été mis en cause pour des violences et des voies de fait, cette information a entretenu l’hypothèse que la mort du pasteur Joseph Doucé avait été la conséquence d’une « bavure » des Renseignements généraux. Cette hypothèse ne fut cependant pas validée par l’enquête judiciaire. Yves Bertrand, ancien « patron » des Renseignements généraux, soutiendra plus tard que cette affaire avait injustement entaché la réputation de cette structure policière dont il estimait qu’elle avait eu de bonnes raisons de suivre les activités du pasteur Doucé (Yves Bertrand, Je ne sais rien… mais je dirai (presque) tout, Plon, 2007). L’affaire de l’« espionnage » du Conseil national du parti socialiste par les Renseignements généraux est pour sa part d’un tout autre ordre et a lieu sous un gouvernement de droite, Charles Pasqua étant ministre de l’Intérieur. L’affaire commence avec la « révélation » par Le Canard Enchaîné le 6 juillet 1994 de ce que le Conseil national du parti socialiste réuni le 19 juin précédent à la Cité des sciences de la Villette à Paris avait fait l’objet d’un « espionnage » d’un agent de la cellule « partis politiques » des Renseignements généraux de la préfecture de police. En réalité, le parti socialiste était informé de cette « couverture » de son Conseil national par les RG, puisque différentes facilités avaient mises au service de l’agent parv le parti. Cela n’a pas empêché à la chose d’être présentée comme un « nouveau Watergate » et de faire l’objet d’une tempête médiatique et politique.

[31] À toutes fins utiles, il convient de garder à l’esprit que la détention provisoire est une mesure privative de liberté décidée par des juges.

[32] Sur ce décret (qui est en réalité un acte de valeur législative) et sur la manière dont le Conseil d’état n’a eu de cesse de le « sauvegarder », voir nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, op. cit., p. 570 et s.

[33] Loi n° 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes.

[34] On prendra la mesure de l’importance accordée à cette question par François Mitterrand aux longs développements qui lui sont consacrés dans Politique, Fayard, 1977, p. 300-305.

[35] C’est une histoire assez cocasse que celle de la création de la Commission Schmelck et de l’enterrement de son rapport (La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 305-312).

[36] Sur cette ambiguïté et sur les nombreuses occurrences de ce thème dans le débat public français depuis les années 1970 jusqu’au rapport Léger (2009) en passant par le programme de Nicolas Sarkozy en vue de l’élection présidentielle de 2007 et son discours lors de la rentrée solennelle de la Cour de cassation le 7 janvier 2009, voir nos développements dans Traité de droit de la police et de la sécurité (dir.), Lextenso, 2014, p. 26-27.

[37] Par exemple, la loi du 9 juillet 1984 tendant à renforcer le droit des personnes en matière de placement en détention provisoire et d’exécution d’un mandat de justice.

[38] La mesure de cette contrainte extérieure, de son retentissement sur les mesures privatives de liberté avant jugement pénal, voire sur le procès pénal lui-même, ainsi que les linéaments d’une révision générale du code de procédure pénale avaient été précisément exposés en 1989 par la Commission « Justice pénale et droits de l’homme » (« Commission Delmas-Marty ») instituée le 19 octobre 1988 par Pierre Arpaillange, garde des Sceaux, ministre de la Justice. La Commission Delmas-Marty remit au garde des Sceaux un rapport préliminaire en novembre 1989 et son rapport final (La mise en état des affaires pénales) fut connu en juin 1990.

[39] Le dédoublement du contrôle interne de la police nationale entre celui exercé par l’Inspection générale de la police nationale et à la préfecture de police à Paris par l’Inspection générale des services était déjà contesté à l’époque par certains réformistes libéraux de la police nationale. Mais ces critiques ne nourrirent pas de débats publics comme ceux qui précédèrent la suppression en 2013 de l’Inspection générale des services.

[40] De fait, le Conseil supérieur de l’activité de la police a été créé quelques jours avant des élections législatives annoncées comme étant favorables à la droite. Celle-ci jugea qu’il s’agissait en réalité d’une « entreprise politique » dirigée contre elle.

[41] Jacques Chevallier, « Le statut de la communication audiovisuelle », AJDA, 1982, n° 10, p. 555.

[42] Georges Vedel, La gestion des entreprises de presse. Rapport présenté au nom du Conseil économique et social, J.O. Avis et rapports du CES, n° 21, 1979.

[43] Voir notre réflexion « La liberté de la communication audiovisuelle. Invention et dévitalisation par la convergence numérique d’une catégorie juridique », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle (Pascal Mbongo, Michel Rasle, Carine Piccio, dir.), 2014, p. 9-21.

[44] Nadine Toussaint-Desmoulins, « Les entreprises de communication audiovisuelle. Concentration et équité concurrentielle », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit.,  p. 43-56.

[45] Michel Rasle, Julie Niddam, « Les quotas de diffusion d’œuvres audiovisuelles et de chansons », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 111-126 ; Camille Brachet, « La culture à la télévision suppose-t-elle nécessairement des ‟émissions culturelles” », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 97-109.

[46] La création de la chaîne de télévision Canal + en 1984 fut ainsi un « fait du prince ». Les chaînes de télévision La Cinq et TV6 naissent en 1986 à l’initiative de François Mitterrand par voie de concessions et au prix d’un « passage en force » juridique. La réattribution de La Cinq en 1987 par le gouvernement de Jacques Chirac à Robert Hersant et la substitution, toujours en 1987, de M6 à TV6 n’ont pas moins été imposées par le pouvoir politique.

[47]  Il s’agit par exemple de la volonté et des intrigues du pouvoir politique pour faire choisir par l’autorité de régulation comme dirigeants des chaînes publiques les personnes ayant la faveur dudit pouvoir politique. La chronique de ces ingérences est riche de témoignages directs ou indirects d’acteurs politiques ou des médias : Agnès Chauveau, L’Audiovisuel en liberté ? : Histoire de la Haute Autorité, Paris, Presses de Sciences Po,‎ 1997 ;  Michèle Cotta, Cahiers secrets de la Ve République, tome II (1977-1986), Fayard, 2008 ‒ tome III (1986-1997), Fayard, 2009 ; Patrice Duhamel et Alain Duhamel, Cartes sur table, Plon, 2010 ; Emmanuel Berretta, Le hold-up de Sarkozy-Intrigues, lobbying et coups tordus dans les médias, Fayard, 2010.

[48] La Haute Autorité de la Communication Audiovisuelle (HACA, 1982), la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL, 1986), le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA, 1989). Sur ces autorités et leur garantie de la liberté de la communication, voir notamment Emmanuel Derieux, « Régulation et liberté de la communication audiovisuelle », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 127-140.

[49] Du nom du ministre de l’éducation nationale, Alain Savary, qui l’a porté.

[50] La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 438-454.

[51] Ibid., p. 445-446.

[52] Dès les années 1970, l’acronyme SPULEN a servi de substitut langagier à la notion de « service public, unifié et laïque de l’éducation nationale ».

[53] Danièle Lochak, La Convention des Institutions Républicaines. François Mitterrand et le socialisme, PUF, 1972.

[54] La rédaction du projet de loi Savary a couru de 1982 à l’adoption du texte en Conseil des ministres le 18 avril 1984.

[55] Ponctuellement, ce sont des « amendements Laignel » déposés à l’Assemblée nationale ‒ André Laignel député socialiste, passait pour une figure de proue des « laïques » radicaux au parti socialiste : ce sont ces amendements, qui ne furent pas déjugés par le président du groupe socialiste Pierre Joxe ‒ ils reçurent son soutien, selon différentes autres sources ‒ qui mirent « le feu aux poudres » selon le langage de la presse de l’époque : ces amendements conditionnaient le financement par les communes des établissements privés à la titularisation de la moitié au moins de leurs enseignants. La « crise politique » ouverte par le projet Savary aura conduit à la démission du gouvernement de Pierre Mauroy le 17 juillet 1984, après que le président de la République a annoncé publiquement le retrait du texte de l’ordre du jour du parlement.

[56] Ces circonstances étaient néanmoins explicites dans l’allocution radiodiffusée et télévisée par laquelle le président de la République a annoncé, le 12 juillet 1984, aussi bien l’abandon du projet Savary que cette initiative constitutionnelle.

[57] Cette notion de « caractère propre » est un euphémisme servant précisément à désigner le caractère religieux de ces établissements et leur droit de conformer leurs activités à leurs convictions religieuses.

[58] Dans les années 1980 encore, le concept de « liberté de conscience » servait à désigner en France des objets que d’autres cultures politiques et juridiques subsumaient plutôt sous le concept de « liberté de religion ».

[59] Cons. const. n° 84-185 DC, 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’état et les collectivités territoriales.

[60] Ibid.

[61] Cons. const. n° 93-329 DC, 13 janvier 1994, Loi relative aux conditions de l’aide aux investissements des établissements d’enseignement privés par les collectivités territoriales.

[62] Il nous semble en effet que même la loi de 1881 relative à la liberté de la presse est travaillée par un idéal « élitaire » qui, en réduisant constamment la liberté d’expression à la liberté de la presse, fait de cette liberté une prérogative des « catégories dirigeantes » ou de « la bourgeoisie » ‒ soit des catégories sociales « modérées » et donc hypothétiquement les moins portées à troubler l’ordre public ou à contester l’autorité de l’état ‒ plutôt qu’un attribut du citoyen-individu (sur cette question, voir notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 21).

[63] Aussi, et sous bénéfice d’inventaire, aucun programme du parti socialiste d’avant l’alternance de 1981 ne contient par exemple un engagement en faveur de l’abrogation de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées (ce texte est désormais codifié dans le Code de la sécurité intérieure).

[64] Sur les débats relatifs à ces textes, nous nous permettons de renvoyer à nos développements dans La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012.

[65] La loi de 1949 précise que le ministre de l’Intérieur a la faculté de ne prononcer que les deux premières, ou la première, de ces interdictions. Sur ce texte, on se permet de renvoyer au chapitre VII (« L’impunité de l’écrivain et de l’artiste ») de notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 203-237. Voir également de Thiérry Crépin et Thiérry Groensteen (dir.), On tue à chaque page ! La loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse, éditions du Temps – Musée de la bande dessinée, 1999. Pour la recension des applications de la loi entre 1949 et 2007 (soit près de 5000 mesures d’interdiction dirigées contre des livres, des bandes dessinées, des revues, des journaux), voir de Bernard Joubert, Dictionnaire des livres et journaux interdits, éditions du Cercle de la librairie, 2007.

[66] Avec deux interdictions seulement, Gaston Defferre est le ministre de l’Intérieur qui aura le moins sollicité l’article 14 de la loi de 1949.

[67] Sous la présidence de Valéry Giscard d’Estaing déjà, le ministre de l’Intérieur ne prononçait plus systématiquement l’interdiction recommandée par la « Commission de surveillance » prévue par la loi. Cette autolimitation a été décidée après que l’applicabilité de la loi de 1949 à deux publications, Jack l’éventreur en vacances (une bande dessinée de Willem) et Absolu (« revue de charme éditée par le chanteur Claude François ») a suscité un débat public (Frédérique Roussel, « à poil la censure ! », Libération, 3 octobre 2007).

[68] L’interdiction maintenue en vigueur par la gauche et par la droite malgré sa contestation constante par le champ littéraire depuis 1962 fut celle de L’épi monstre de Nicolas Genka. Cette interdiction ne fut levée que par un arrêté du 25 juillet 2005 et après que le Conseil d’état a jugé illégale la décision implicite de rejet de la demande d’abrogation formée par l’écrivain et enjoint au ministre de l’Intérieur d’abroger un arrêté qu’il considérait nouvellement comme illégal (CE, 27 juin 2005, Genka).

[69] Le décret disposait par ailleurs que l’inscription d’une œuvre cinématographique sur les listes prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 30 décembre 1975 entraîne l’interdiction de sa représentation à toutes les personnes mineures.

[70] Décret n° 2001-618 du 12 juillet 2001 modifiant le décret n° 90-174 du 23 février 1990 pris pour l’application des articles 19 à 22 du code de l’industrie cinématographique et relatif à la classification des œuvres cinématographiques.

[71] Dans une jurisprudence abondante relative à l’application de l’article 14 de la loi de 1881, l’arrêt Librairie Maspero (CE, 2 novembre 1973) du Conseil d’état se prêta à une attention particulière puisque le juge administratif accepta d’exercer nouvellement un contrôle de l’« erreur manifeste d’appréciation » sur des mesures administratives d’interdiction de publications étrangères.

[72] CEDH, 17 juillet 2001, Association Ekin c. France, n° 39288/98.

[73] CE, 7 février 2003, GISTI, n° 243634.

[74] François Mitterrand, Le Coup d’état permanent, Plon, 1964, réédition Union générale d’éditions, 1993, p. 203-204.

[75] TGI, Seine, 17e chambre correctionnelle, 1er avril 1963, Vicari.

[76] Nous avons rapporté cette histoire dans l’entrée « Injure, diffamation et offense », in Dictionnaire de culture juridique (Stéphane Rials et Denis Alland, dir.), P.U.F., octobre 2003, puis ses aspects plus contemporains dans un chapitre (« Du Crimen majestatis à l’affaire Hamé ») de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 303-309.

[77] Le délit d’offense à chef de l’état n’a été abrogé que par une loi du 5 août 2013, une abrogation qui n’a d’ailleurs pas été « imposée » par la Cour européenne des droits de l’Homme, comme beaucoup (les promoteurs de la loi et un certain nombre de commentateurs en doctrine) ont pu le dire. En effet, dans éon c. France (13 mars 2013, n° 26118/10), la Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas invalidé le délit d’offense à chef de l’état mais a jugé, au regard des circonstances de l’espèce et de la peine prononcée, que la condamnation du prévenu (un militant politique) pour offense au chef de l’état était disproportionnée par rapport au but poursuivi. Les discours dirigés contre le président de la République ne bénéficient cependant pas d’une immunité totale depuis la loi du 5 août 2013: simplement relèvent-ils depuis des dispositions de la loi de 1881 relatives  aux injures et aux diffamations envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l’une ou de l’autre Chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l’autorité publique, un citoyen chargé d’un service ou d’un mandat public temporaire ou permanent…

[78] Parti socialiste, Les acteurs de la démocratie, in Vendredi, n° 287, 10 juin 1996.

[79] Projet de loi constitutionnelle portant révision des articles 61, 62 et 63 de la Constitution et instituant un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception (Assemblée nationale, 30 mars 1990, doc. parl. n°1203) ‒ Projet de loi constitutionnelle portant révision de la constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X (dispositions modifiant le titre VII) ((Sénat, 10 mars 1993, doc. parl. n° 231).

L’état d’urgence aux États-Unis d’Amérique.

La législation américaine destinée à la lutte contre le terrorisme a été significativement commentée, à mesure même de la multiplicité de ses objets : l’USA Patriot Act de 2001[1], en particulier, est à la fois une loi sur le renseignement anti-terroriste, une loi de droit pénal et de procédure pénale en matière de terrorisme, une loi de contrôle des circulations des personnes et des actifs bancaires, une loi relative aux droits de victimes du terrorisme, etc. La désignation courante du Patriot Act comme ayant fondé un « état d’urgence » aux états-Unis après le 11 septembre 2001 pose au moins deux problèmes. En premier lieu, la permanence des dispositions du texte, y compris celles assorties d’une clause de prorogation périodique, n’est pas accordée au principe du caractère temporaire de l’état d’urgence[2]. D’autre part, et surtout, il existe des textes juridiques aux Etats-Unis qui désignent et régissent spécialement des « états d’urgence ». D’ailleurs un état d’urgence nationale fut déclaré le 14 septembre 2001 en raison des attaques terroristes du 11 septembre[3]. Bien que les définitions de l’« état d’urgence » soient variables dans la littérature juridique et politique américaine, l’on peut néanmoins convenir de ce que les situations dont il s’agit se caractérisent par : des éléments de temporalité (des événements soudains, imprévus et d’une durée inconnue) ; des éléments de gravité (ces événements consistent en un danger public et une menace pour la vie des personnes) ; la nécessité d’une action des pouvoirs publics qui soit immédiate et qui ne soit pas nécessairement accordée à la légalité ordinaire, en raison du caractère inattendu des événements[4].

Le Xe Amendement de la Constitution, qui réserve aux états la gestion de l’ordre public au sens le plus large de cette expression, commande d’aller des pouvoirs de crise des gouverneurs vers ceux du président des Etats-Unis. Ce dédoublement des dispositifs de crise entre le fédéral et l’infra-fédéral (le « niveau de l’Etat » et le « niveau local ») ne consiste cependant pas seulement en une superposition des pouvoirs de crise des gouverneurs (I) et de ceux du président des Etats-Unis (II). Il consiste par ailleurs dans des protocoles de garantie de la continuité institutionnelle fédérale ou étatique (III).

Échographie des dispositifs français d’état d’exception

L’histoire de France depuis le XVIIIe siècle a été particulièrement riche de ces circonstances exceptionnelles qui conduisent à l’application de la forme de légalité que l’on qualifie habituellement d’état d’exception : guerres, insurrections armées, émeutes, crises économiques, crises sociales, terrorisme. La Révolution française elle-même fut en quelque sorte un moment de référence en la matière, spécialement entre 1792 et 1794. Concentration des pouvoirs au profit de pouvoir exécutif − celui-ci étant considéré comme ayant seul la capacité d’agir avec célérité et efficacité – et limitations et suspensions importantes des libertés, les caractéristiques fondamentales des « états d’exception » ultérieurs sont déjà vérifiables sous la Révolution.

Sur un plan formel, ce qui distingue la France contemporaine est l’existence de textes juridiques codifiant les états d’exception. Il est habituel de distinguer les deux états d’exception prévus par la Constitution et l’état d’exception organisé par la loi. Ainsi, la Constitution française prévoit deux états d’exception. Le premier est prévu à l’article 16, qui ne le dénomme pas. Mais les juristes parlent à son propos des « pouvoirs de crise du président de la République », des « pleins pouvoirs du président de la République », des « pouvoirs exceptionnels du président de la République », voire de la « dictature provisoire du président de la République ». Le deuxième état d’exception prévu par la Constitution est cité à l’article 36 de la Constitution. Cet autre état d’exception est pour sa part qualifié par la Constitution elle-même d’état de siège. Alors que l’article 16 définit substantiellement les « pouvoirs de crise du président de la République », l’article 36 est paradoxal car il dispose simplement que « l’état de siège est discuté en Conseil des ministres. Sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement. ». Autrement dit, l’article 36 de la Constitution définit seulement la procédure de déclenchement et de prorogation de l’« état de siège », les autres règles caractéristiques de cet état d’exception étant quant à elles définies par la loi. Jusqu’à la création d’un Code de la défense en 2004, il existait en réalité deux lois en la matière : la loi du 9 août 1849 sur l’état de siège et la loi du 3 avril 1878 relative à l’état de siège qui a abrogé certaines dispositions de la loi de 1849. Les dispositions de ces deux lois encore en vigueur en 2004 ont donc été incorporées dans le code de la défense[1].

Il existe par ailleurs un état d’exception codifié par la loi : l’état d’urgence. Ce régime a été fondé par la loi du 3 avril 1955, qui l’instituait seulement en Algérie et cela pour une période de six mois. Toutefois, la loi du 3 avril 1955 est devenue par la suite permanente[2], au point d’être à nouveau appliquée à différentes reprises par la suite :

 

Les mises en œuvre de l’état d’urgence depuis 1955[3]
Territoire de la République concerné Période
Algérie 3 avril 1955-1er décembre 1955
Métropole 17 mai 1958-1er juin 1958
Métropole 23 avril 1961-24 octobre 1962
Nouvelle-Calédonie 12 janvier 1985-30 juin 1985 (*)
Îles de Wallis et Futuna 29 octobre 1986

(pas de prorogation par la loi)

Polynésie française (communes de la subdivision des Iles du Vent) 24 octobre 1987

(pas de prorogation par la loi)

Métropole 8 novembre 2005 – 4 janvier 2006
Métropole et Corse, puis : Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélémy, Saint-Martin. 14 novembre 2015 – …
(*) La période durant laquelle l’état d’urgence s’est appliqué en Nouvelle-Calédonie est en fait discontinue, un délai supérieur à douze jours s’étant écoulé entre l’arrêté du haut-commissaire proclamant cet état d’urgence (du 12 janvier 1985) et la loi destinée à proroger cet état d’urgence (promulguée le 25 janvier 1985).

La loi du 3 avril 1955 est constamment présentée comme « loi de circonstance ». Cette qualification peut paraître paradoxale : d’un côté, c’est un fait que toute loi est toujours inscrite dans des circonstances historiques particulières ; de l’autre côté, le concept de « loi de circonstance » a dans le lexique politique et juridique français un statut particulier d’argument de disqualification politique et morale d’une décision publique. Cette tension a accompagné la naissance de la loi de 1955, lorsque les « événements d’Algérie » ont convaincu des élus politiques, des juristes, des experts de la défense nationale et des experts de la sécurité civile, dès 1950, d’envisager la création d’un « état de droit intermédiaire entre la situation normale et l’état de siège »[4]. « Le projet de loi (…), disait encore le rapporteur du texte à l’Assemblée nationale, est inspiré par les troubles qui règnent dans certaines régions des départements algériens. Son exposé des motifs emprunte à la situation de l’Algérie la plupart de ses références. On peut le regretter »[5]. En même temps, rien ne dit que le texte aurait été accepté en 1955 si le gouvernement n’avait pas insisté sur cette urgence en Algérie qui, d’une part, a précisément fait préférer l’expression « état d’urgence » à celles d’« état d’insécurité » ou d’« état de péril », d’autre part, a fait adopter … en urgence la loi par le parlement.

Parce qu’ils sont des dispositifs se présentant comme « complets », à la différence d’autres dispositifs désignés par le code de la défense comme étant des « régimes d’application exceptionnelle » de défense[6], l’article 16 de la Constitution, l’état de siège et l’état d’urgence sont seuls concernés ici. Parler d’échographie de ces dispositifs est une manière de dire deux choses : en premier lieu, il ne s’agit pas de revenir en détail sur ces objets juridiques, qui ont déjà été particulièrement commentés[7] ; d’autre part, l’analyse proposée de ces dispositifs ne sera pas « interventionniste » − au sens où l’on parle « d’interventionnisme sociologique » pour désigner des formes d’engagement politique s’autorisant d’une position institutionnelle de sociologue −, soit une caractéristique partagée par de nombreux articles portant sur ces trois objets et signés par des juristes, des historiens, des sociologues ou des journalistes. Préférer une approche non-interventionniste ne revient pas à dire que cette approche est politiquement neutre. C’est plutôt une forme de résignation devant la quasi-impossibilité d’un consensus sur ce que doit être un régime libéral de l’état d’exception, et pas seulement par opposition à d’autres types de point de vue (libertaire, anarchiste, etc.) qui mobilisent eux aussi des formules habituelles du style « la lutte contre le terrorisme ne doit pas affecter les libertés fondamentales ». Par hypothèse, si un certain nombre de critiques réputées libérales de tel ou tel état d’exception peinent à convaincre les décideurs publics, c’est parce que ces critiques ne prennent pas au sérieux la peur collective provoquée par les événements ayant justifié l’état d’exception, cette peur étant disqualifiée d’office à partir d’une double idée : en tenir compte empêcherait d’avoir un point de vue libéral sur l’état d’exception ; cette peur est nécessairement « exploitée » par les décideurs publics. D’autre part, nombre de critiques présentées comme libérales de l’état d’exception sont indifférentes au fonctionnement empirique de l’état et aux problèmes importants et concrets de décision posés aux responsables politiques et aux institutions publiques de sécurité lorsque surviennent des événements susceptibles de justifier des dispositifs d’exception[8]. L’importance particulière de la conjuration de la peur dans le gouvernement des Hommes d’une part, les limites et failles (révélées par la crise) de la « procéduralisation » ou de la « bureaucratisation » des institutions publiques de renseignement et de sécurité d’autre part, sont particulièrement importantes pour comprendre la facilité relative de la mise en œuvre des états d’exception en France, qu’il s’agisse du minimalisme procédural prévu en la matière (I) ou de la généralité des motifs prévus par loi en vue du déclenchement de l’article 16 de la Constitution, de l’état de siège ou de l’état d’urgence (II). Ces considérations ne sont pas moins importantes pour comprendre, toujours sur la longue durée, la difficulté tendancielle des pouvoirs publics à réunir un consensus autour de la définition des dérogations à la légalité ordinaire admises dans le cadre des dispositifs de crise (III).

I. Minimalisme procédural et prérogative de l’exécutif

Les trois régimes français d’état d’exception − les deux régimes constitutionnels et le régime législatif − définissent chacun les conditions procédurales de leur mise en œuvre.

A. Faculté d’empêcher du parlement

Le déclenchement de l’état de siège est associé à des conditions procédurales relativement peu contraignantes pour le pouvoir exécutif puisque l’article 36 de la Constitution de 1958 prévoit seulement que « l’état de siège est décrété en Conseil des ministres » et que « sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement ». Cette division du travail entre le pouvoir exécutif et le parlement est un compromis constitutionnel dans le débat qui a opposé dans la seconde moitié du XIXe siècle les partisans d’une souveraineté du pouvoir exécutif pour déclencher et faire cesser l’état de siège et les partisans d’une compétence du parlement.

Ainsi, dans la rédaction originelle de la loi de 1849, le déclenchement de l’état de siège était une compétence du parlement. Après le coup d’état de Louis-Napoléon Bonaparte en 1851, la Constitution du 14 janvier 1852 décida de confier à l’Empereur « le droit de déclarer l’état de siège dans un ou plusieurs départements, sauf à en référer au Sénat dans le plus bref délai (…) »[9]. Après la chute du Second Empire, et pendant la période intermédiaire allant du 19 février 1871 au 31 décembre 1875, l’Assemblée nationale élue le 8 février 1871 considéra pour sa part qu’elle avait la compétence « constitutionnelle » primaire pour déclarer l’état de siège. Mais elle conçut (loi du 28 avril 1871) de déléguer l’exercice de cette compétence pendant trois mois au « Chef du pouvoir exécutif ».

Dans sa rédaction originelle, la loi de 1878 n’était pas moins ambivalente puisque si elle réserve au parlement, par le vote d’une loi, le pouvoir de « déclarer l’état de siège » (article 1er), elle prévoyait néanmoins deux hypothèses dans lesquelles la déclaration d’état de siège pouvait être faite par le président de la République : 1/ en cas d’ajournement des chambres, sur avis du Conseil des ministres, et avec l’obligation constitutionnelle pour les deux chambres de se réunir deux jours après cette déclaration, à charge pour elles de décider du maintien ou de la levée de l’état de siège ; 2/ en cas de dissolution de l’Assemblée nationale, le président de la République pouvait également déclarer l’état de siège mais seulement s’il y avait « une guerre étrangère », seulement dans « les territoires menacés par l’ennemi » et « à la condition de convoquer les collèges électoraux et de réunir les Chambres dans les plus bref délais » (article 3). Quant à la cessation de l’état de siège, elle échappait au pouvoir exécutif sans dépendre exclusivement du parlement. En effet, il était prévu que l’état de siège prendrait fin de plein droit à la date de cessation fixée par la loi qui l’a déclaré. Lorsqu’il avait été décidé par le président de la République, il revenait aux chambres spécialement réunies sur le sujet, ou bien de le faire cesser, ou bien de le proroger. Or la loi avait prévu qu’en cas de désaccord entre les deux chambres, l’état de siège était levé de plein droit.

Sous l’empire de la Constitution du 4 octobre 1958, l’état de siège est donc « décrété en conseil des ministres » et sa prorogation au-delà de douze jours ne pouvant être autorisée que par le Parlement (article 36). Les rédacteurs de la Constitution de la Ve République ont à l’évidence procédé par imitation de ce qui était prévu pour l’état d’urgence[10]. Comme l’explique Olivier Gohin, « (…) une fois déclaré et donc décrété, l’état de siège prend fin, en droit positif, − à défaut de sa prorogation par la loi (art. 36, al. 1er) − ou au terme que le législateur fixe dans la loi de prorogation (ibid., al. 2) ; − ou encore à la date prévue, après la loi de prorogation, par le législateur (Const., art. 34) ou, le cas échéant, par  l’exécutif, régulièrement et donc, depuis 1958, constitutionnellement habilité à cet effet (Const., art. 38) »[11].

Lorsque le dispositif de l’état d’urgence est créé en 1955, le gouvernement avait conscience de ce qu’il lui serait plus facile de faire accepter son texte par le parlement s’il était prévu que, précisément, c’est le parlement seul qui déclencherait ce dispositif. Aussi, dans sa rédaction originelle, la loi de 1955 prévoyait que « l’état d’urgence ne peut être déclaré que par la loi » (article 2) et que « la loi fixe la durée de l’état d’urgence qui ne peut être prolongée que par une loi nouvelle (article 3). La loi de 1955 prévoyait encore deux autres règles procédurales. En premier lieu, il était prévu qu’en cas de démission du gouvernement ou de vacance de la présidence du Conseil, le nouveau gouvernement devait demander la confirmation par le parlement de la loi déclarant l’état d’urgence dans un délai de quinze jours francs à compter de la date à laquelle il a obtenu la confiance de l’Assemblée nationale. Si cette demande n’était pas présentée dans le délai prescrit, la loi déclarant l’état d’urgence était caduque (article 3). D’autre part, en cas de dissolution de l’Assemblée nationale, la loi ayant déclaré l’état d’urgence était abrogée de plein droit (article 4).

La procédure de déclenchement de l’état d’urgence ne fit donc l’objet que d’un bref débat en 1955, à l’initiative du député Francis Vals, qui voulait que la loi ne puisse déclarer l’état d’urgence qu’à la majorité des deux tiers de chacune des chambres du parlement[12]. La raison avancée par le député était assez curieuse : plutôt que de justifier sa proposition par la nécessité d’une forte légitimité parlementaire dans le déclenchement de l’état d’urgence, Francis Vals fit valoir que la règle de majorité qualifiée qu’il proposait était seule de nature à rendre le texte du gouvernement conforme à la Constitution… dans la mesure où l’état d’urgence n’avait pas de fondement dans la Constitution de 1946. Le Gouvernement objecta qu’une loi ne pouvait imposer à une autre loi une condition de majorité qualifiée qui n’était pas prévue par la Constitution. Surtout, le Gouvernement fit remarquer qu’une majorité parlementaire qui voudrait déclarer l’état d’urgence « à une partie quelconque du territoire » ne prendrait pas plus d’« une minute » pour abroger d’abord l’exigence d’un vote des deux tiers dans chaque chambre et, ensuite, déclarer à une majorité simple l’état d’urgence[13].

En réalité, ce que le ministre de l’Intérieur, Maurice Bourgès-Maunoury, dit ainsi implicitement en 1955, c’est que le principe du déclenchement de l’état d’urgence par la loi était accepté par le Gouvernement à partir d’un calcul simple : le vote d’une telle loi serait nécessairement une formalité dans la mesure où il était impensable (à moins d’ajouter une crise politique à un péril interne ou externe) qu’une majorité parlementaire refuse au Gouvernement qu’elle soutient la mise en œuvre de l’état d’urgence. Le général De Gaulle ne reprit pas à son compte ce calcul et préféra être plus clairement « décisionniste » puisque, par une ordonnance du 15 avril 1960 modifiant certaines dispositions de la loi de 1955, il décida que l’état d’urgence était désormais déclaré par décret du président de la République pris en Conseil des ministres (nouvel article 2 de la loi de 1955), la loi n’étant compétente que pour autoriser sa prorogation au-delà de douze jours et, par la même occasion, pour fixer sa durée définitive (nouvel article 2 de la loi de 1955). L’ordonnance du 15 avril 1960 a également voulu que la loi prorogeant l’état d’urgence soit caduque seulement dans un délai de quinze jours francs suivant la date de démission du gouvernement ou de dissolution de l’Assemblée nationale (nouvel article 4 de la loi de 1955).

C’est donc depuis 1960 que le déclenchement de l’état d’urgence est une prérogative du pouvoir exécutif, la compétence du parlement étant « accessoire » pour le proroger au-delà de douze jours. Les idées sous-jacentes à ce consensus entre les « partis de gouvernement » sont apparentes. Il s’agit de la double idée selon laquelle il y a des situations de crise dans lesquelles il faut décider illico presto et que cette décision doit revenir aux décideurs politiques qui exercent un commandement opérationnel sur les forces publiques de sécurité et sur l’armée.

B. Souveraineté présidentielle dans l’article 16

De manière unanime, l’historiographie du gaullisme prête au général De Gaulle l’idée selon laquelle le chef de l’état devait avoir les mains libres pour faire face aux circonstances exceptionnelles et que si cette faculté d’action avait existé en 1940 en faveur du président Albert Lebrun, peut-être le cours de l’histoire en aurait-il été changé[14]. Aussi, l’article 16 de la Constitution de 1958 peut être mis en œuvre par le président de la République simplement « après consultation officielle du Premier ministre, des Présidents des Assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel »[15], le chef de l’état devant par ailleurs « [informer] la Nation par un message ».

Jusqu’à la fin des années 1980, la contestation par la gauche de l’article 16 de la Constitution, lorsqu’elle ne proposait pas purement et simplement l’abrogation de cet article, envisageait plutôt le renforcement du pouvoir de contrôle des juges sur les mesures prises et la définition des conditions de la cessation de la mise en œuvre de ce dispositif. De ce réformisme, il ne restera dans les années 1990 et 2000 que l’idée de la définition des conditions de la cessation de la mise en œuvre du dispositif de l’article 16, compte tenu de ce qu’en 1961, il fut appliqué du 23 avril au 30 septembre, alors que le « putsch d’Alger » qui justifia son déclenchement avait échoué le 25 avril.

Le rapport du comité d’experts en institutions politiques et en droit constitutionnel présidé par le doyen Georges Vedel a légitimé en 1993 ce réformisme minimal :

« Le comité n’a pas jugé nécessaire une modification des conditions d’application de l’article 16 ni des pouvoirs que cet article reconnaît au président de la République.

En revanche, il lui a paru indispensable que soit précisé comment se termine la période d’application de cet article : il appartiendrait normalement au Président de la République de demander au Conseil constitutionnel de constater que les conditions exigées pour l’application de cet article ne sont plus réunies. Toutefois, le comité n’a pu écarter l’éventualité d’un exercice abusif de ce pouvoir du fait d’une trop longue durée. Pour tenir compte de cette hypothèse, il propose que le Président du Sénat et le président de l’Assemblée nationale, puissent également, par une demande conjointe, saisir le Conseil constitutionnel aux mêmes fins.

Il convient de souligner que l’exigence d’un accord, sur ce point, entre les deux présidents des assemblées parlementaires supposerait à l’évidence une situation particulièrement grave et serait de nature à empêcher qu’une telle demande soit faite pour un motif autre que l’intérêt national (…) »[16].

À bien y regarder, cette analyse avait quelque chose d’ambigu. Le rapport commence par envisager une intervention du Conseil constitutionnel à la demande du président de la République afin de mettre fin à l’application de l’article 16 avant de faire valoir qu’il a tenu compte de « l’éventualité d’un exercice abusif de ce pouvoir [par le président de la République] du fait d’une trop longue durée ». Ce que semble vouloir dire le rapport, c’est que l’on peut faire l’hypothèse que le président de la République ne s’oblige pas à saisir le Conseil constitutionnel ou ne le fasse que très tardivement. Or, ce risque pouvait être limité si la saisine du Conseil constitutionnel par le président de la République sur la nécessité de mettre fin à l’article 16 était enfermée dans certains délais. C’est donc pour ne pas avoir à faire peser sur le président de la République des délais de saisine du Conseil constitutionnel sur la nécessité de continuer avec l’article 16 de la Constitution que les rédacteurs du rapport ont préféré donner aux présidents des assemblées parlementaires une faculté concurrente de saisir le Conseil constitutionnel.

Cette ambiguïté fut explicitée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 puisque cette révision constitutionnelle s’est purement et simplement refusée à obliger le président de la République à saisir le Conseil constitutionnel aux fins de la constatation de l’opportunité de mettre fin à l’article 16, le Conseil constitutionnel ne pouvant intervenir qu’à la demande des présidents des assemblées parlementaires ou de soixante députés ou soixante sénateurs après trente jours ou de plein droit après soixante jours d’application de l’article 16 :

« Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée ».

Il est à noter que c’est bien un « avis » et non une « décision » que le Conseil constitutionnel est supposé rendre : les rédacteurs de la révision constitutionnelle sont partis du présupposé selon lequel le pouvoir exécutif serait politiquement et moralement contraint de mettre fin à l’article 16 si l’avis du Conseil constitutionnel allait dans ce sens. L’on peut néanmoins être sceptique sur l’effectivité des règles ajoutées à la Constitution en 2008 : la probabilité de voir neuf juges n’ayant pas accès aux informations secrètes des institutions policières, militaires (ou de renseignement) se substituer au pouvoir exécutif dans l’appréciation des risques et des menaces pesant sur l’état et la nation, pour conclure dans un simple avis qu’il n’est pas opportun de maintenir en application l’article 16, paraît assez faible.

Du rapport Vedel de 1993 jusqu’à la révision constitutionnelle de 2008, une ambiguïté traverse la question de la cessation de l’article 16 : les promoteurs d’une incorporation du Conseil constitutionnel dans le dispositif de sortie de l’état de crise sont portés par l’idée selon laquelle cette sortie ne demande pas d’appréciation  particulière − politique, policière ou militaire – et ne serait qu’une « constatation d’un fait ». à supposer que cela soit vrai, on comprend alors mal qu’il n’en aille pas de même du déclenchement de l’article 16.

 

II. Généralité des motifs justificatifs

L’article 15 § 1er de la Convention européenne des droits de l’Homme, prévoit en faveur des états parties une faculté de déroger aux droits garantis par la Convention seulement « en cas de guerre ou en cas d’autres dangers publics menaçant la vie de la nation ». L’article 4 du pacte international sur les droits civils et politiques ne prévoit pour sa part la même faculté en faveur des états parties que « dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation ». Ces instruments internationaux témoignent d’une difficulté déjà observable dans les droits internes, celle de définir objectivement et de manière non-équivoque les événements justificatifs du déclenchement de l’état d’exception.

A. Motifs justificatifs de l’état de siège

Le dispositif de l’état de siège est souvent identifié à une situation de guerreinterétatique. Il est vrai que ce concept fut originellement associé à la guerre, puisque déjà, dans la loi des 8-10 juillet 1791[17], le motif justificatif de l’état de siège était le fait que des places ou des postes « sont en état de guerre», autrement dit en cas d’« investissement d’une place par l’ennemi ». Toutefois, c’est dès la Révolution française que l’état de siège fut envisagé comme dispositif applicable également en cas de « péril intérieur ». La Constitution du 14 septembre 1791 le prévoit « si des troubles agitent tout un département ». La loi du 16 fructidor an V (2 septembre 1797) prévoit à son tour la faculté de mettre en œuvre l’« état de guerre » dans « les communes de l’intérieur de la République » et l’« état de siège » en cas d’investissement des communes « par des troupes ennemies ou des rebelles ». La Constitution de 1799 n’utilise pas le concept mais prévoit que « la loi peut suspendre, dans les lieux et pour le temps qu’elle détermine, l’empire de la Constitution », dans le cas « de révolte armée, ou de troubles qui menacent la sûreté de l’état ». En 1802[18], il est dit seulement que « le Sénat déclare, quand les circonstances l’exigent, des départements hors de la Constitution ». Cette « sortie de la Constitution » de certains départements, que les contemporains analysaient comme équivalente d’un état de siège, pouvait donc être déterminée par des circonstances extérieures ou intérieures.

Entre la loi du 9 août 1849 relative à l’état de siège et celle du 3 avril 1878 sur le même objet, le dispositif de l’état de siège ne pouvait être mis en œuvre qu’« en cas de péril imminent pour la sécurité intérieure ou extérieure ». C’est donc sur cette base que l’état de siège avait pu être appliqué en 1870 lors de la guerre franco-allemande, en 1871 lors de la commune de Paris et, toujours en 1871, à la faveur de l’insurrection kabyle en Algérie. Depuis la loi du 3 avril 1878 relative à l’état de siège, ce dispositif ne peut plus être mis en œuvre qu’« en cas de péril imminent, résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée »[19]. C’est sous l’empire de cette rédaction que l’état de siège avait pu être appliqué en 1879, en 1914 dans le cadre de la Première Guerre mondiale et en 1939 dans le cadre de la Seconde Guerre mondiale.

La définition légale des motifs justificatifs de l’état de siège appelle deux observations. En premier lieu, l’élément de stabilité de cette définition − le concept de « péril imminent » − est supposé être sa composante subjective, puisque la nature et l’imminence du péril en question relèvent théoriquement de l’appréciation des pouvoirs publics[20]. En deuxième lieu, le fait même que la deuxième composante de ce motif ait changé entre 1849 et 1878 montre qu’elle est tout sauf objective : d’une part, en 1849, il est question de la « sécurité intérieure ou extérieure » alors que depuis 1878, il est question d’une « guerre étrangère » ou d’une « insurrection armée » ; d’autre part, en 1849, c’est la « sécurité intérieure ou extérieure » qui doit être l’objet du « péril imminent » alors qu’en 1878, la « guerre étrangère » ou l’« insurrection armée » doit être la cause du « péril imminent ». Or, et en toute hypothèse, chacun des syntagmes de la définition légale de l’état de siège – « sécurité intérieure ou extérieure » en 1849, « guerre étrangère », « insurrection armée » en 1878 – peut se prêter à des interprétations plus ou moins extensives. Au demeurant, la distinction entre « sécurité intérieure » et « sécurité extérieure » de la loi de 1849 ne « colle » pas complètement au lexique contemporain des pouvoirs publics français, puisque s’il existe bien un « code de la sécurité intérieure », il est symétrique d’un « code de la défense » désigné ainsi par évitement du concept de « sécurité extérieure » (et même de celui de « sécurité nationale » qui figure néanmoins dans le Code de la défense[21]). Quant aux références contemporaines à la « guerre étrangère » et à l’« insurrection armée », elles perpétuent l’ancienne distinction entre la « guerre étrangère » et la « guerre civile » alors que ces concepts sont concurrencés de nos jours par ceux de « conflit armé international » (CAI) ou de « conflit armé non international » (CANI), qui sont plus englobants des différentes formes contemporaines de violences politiques commises avec des armes. Pour ainsi dire, la question se pose de savoir si le dispositif de l’état de siège est susceptible d’être appliqué dans la période contemporaine, par exemple, en cas de conflit armé international engageant la France mais non précédé d’une déclaration de guerre en bonne et due forme[22].

B. Motifs justificatifs de l’état d’urgence

Aux termes de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, le dispositif de l’état d’urgence quant à lui ne peut être mis en œuvre que dans deux hypothèses alternatives. Première hypothèse : en cas de « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ». Deuxième hypothèse : en cas d’« événements présentant par leur nature et par leur gravité, le caractère de calamité publique ». Seule la première hypothèse a été utilisée depuis 1955 par les pouvoirs publics, qu’il s’agisse du « problème algérien » en 1955, 1958 et 1961, de la Nouvelle-Calédonie en 1985 ou des violences urbaines en 2005. C’est donc autour d’elle que se fixent les critiques, qui sont à peu près les mêmes depuis toujours, même si en 1955 les deux hypothèses ont pu être critiquées.

À l’Assemblée nationale, le 31 mars 1955, c’est au député Albert Maton qu’il revint de dire en particulier pourquoi le motif tiré du « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » était problématique pour les adversaires du texte :

« L’article 1er [du projet de loi] tend à déterminer les circonstances dans lesquelles l’état d’urgence pourra être appliqué.

Chacun conviendra que cette détermination est extrêmement vague et élastique. La notion d’atteintes graves à l’ordre public ou d’événements présentant par leur nature un caractère de calamité publique est vraiment trop générale et donnerait à l’état d’urgence un champ d’application indéfini, ce qui pourrait entraîner des conséquences dont la gravité ne doit pas nous échapper.

Une telle disposition légale permettrait à une majorité parlementaire et à un gouvernement de se livrer aux pires aventures anticonstitutionnelles et antirépublicaines. Elle leur donnerait les moyens légaux de se livrer aux pires agressions contre le fonctionnement de la machine républicaine (…) »[23].

Le député Albert Maton désignait ensuite des exemples d’événements à la faveur desquels la nouvelle loi aurait pu être appliquée, par exemple les grandes grèves caractéristiques de la tradition politique française, à commencer par celles d’août 1953. Le député Albert Maton proposa donc en 1955 que l’état d’urgence ne puisse être déclenché qu’« en cas de guerre étrangère ou d’insurrection armée », autrement dit pour les mêmes raisons que celles prévues pour l’état de siège. Cette rédaction ne fut pas retenue par l’Assemblée nationale[24].

La loi du 3 avril 1955 « [instituait] un état d’urgence et en [déclarait] l’application en Algérie ». Or l’opportunité de cette application du nouveau texte à l’Algérie ne fut pas moins discutée en avril 1955 qu’en août 1955 lorsque l’état d’urgence fut prolongé pour une durée de six mois par la loi du 7 août 1955. Et il y eut de la même manière des controverses publiques et intellectuelles lorsqu’une loi du 17 mai 1958 déclara l’état d’urgence sur le territoire métropolitain pour trois mois à la suite de la tentative de « coup d’état du 13 mai 1958 », ou le 24 avril 1961 à la suite du « putsch des généraux ». En 1985, la contestation de l’applicabilité de l’état d’urgence aux troubles indépendantistes en Nouvelle-Calédonie ne porta pas sur la question de savoir si ces troubles entraient dans les motifs prévus par la loi de 1955. Les arguments développés par les députés et par les sénateurs devant le Conseil constitutionnel contre la loi du 25 janvier 1985 qui a prorogé au-delà de douze jours, du 27 janvier au 30 juin 1985, l’application de ce régime[25], étaient de toute autre nature. L’argument principal était purement formel : il s’agissait en substance de dire que la loi « ne peut porter d’atteintes, même exceptionnelles et temporaires, aux libertés constitutionnelles que dans les cas prévus par la Constitution », et que « la Constitution prévoit exclusivement l’état de siège »[26]. In fine, il s’agissait de dire que la Constitution de 1958 avait implicitement abrogé la loi de 1955, un argument rejeté par le Conseil constitutionnel[27] comme par le Conseil d’état.

En 2005, lors des violences urbaines qui ont frappé certaines banlieues françaises, la contestation juridique de la mise en œuvre de l’état d’urgence comprenait un argument relatif à la question de savoir si les événements en cause correspondaient aux motifs justificatifs de l’état d’urgence prévus par la loi de 1955. Afin d’obtenir l’annulation des décrets du 8 novembre 2005 mettant en œuvre l’état d’urgence et définissant sa portée, il fut ainsi soutenu devant le Conseil d’état que la pratique constante depuis la loi de 1955 a été de limiter la mise en œuvre de l’état d’urgence à des situations de guerre civile ou à des tentatives de coup d’état, et qu’à aucun moment ce régime d’exception n’avait été appliqué à des situations de violence urbaine. Cette lecture historiciste de la justification légale de l’état d’urgence n’avait cependant pas convaincu les juges. Pas plus qu’ils n’avaient été convaincus par l’argument formel de l’abrogation implicite de la loi de 1955 par la Constitution de 1958 ou par l’argument substantiel de l’incompatibilité des restrictions aux libertés prévues par la loi de 1955  avec la Convention européenne des droits de l’Homme[28]. En 2015, après les attentats de Paris, certains opposants à l’état d’urgence mobilisèrent les mêmes registres d’argumentation : une argumentation historiciste destinée à faire valoir que des attentats comme ceux du 13 novembre 2015 ne correspondaient pas au « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » prévu par la loi de 1955 ; une argumentation substantialiste sur la conformité à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l’Homme des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence.

C. Motifs justificatifs de l’article 16

Le dispositif de l’article 16 de la Constitution ne peut être mis en œuvre que « lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés (sic) d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu »[29].

La seule et unique fois où le dispositif de l’article 16 a été appliqué depuis 1958 (la guerre d’Algérie), le général De Gaulle n’avait pas cru devoir se justifier dans son décret de déclenchement et expliquer en quoi les conditions constitutionnelles étaient réunies[30], se contentant de renvoyer à « l’avis motivé » du Conseil constitutionnel. Ce dernier avait en effet assuré dans son avis du 23 avril 1961 :

« (…) Considérant qu’en Algérie, des officiers généraux sans commandement et, à leur suite, certains éléments mili­taires sont entrés en rébellion ouverte contre les pouvoirs publics constitutionnels dont ils usurpent l’autorité ; qu’au mépris de la souveraineté nationale et de la légalité républicaine, ils édictent des mesures de la seule compé­tence du Parlement et du Gouvernement ; qu’ils ont mis hors d’état de remplir leurs fonctions et privé de leur li­berté les plus hautes autorités ci­viles et militaires d’Algérie dépositaires des pouvoirs qui leur ont été délé­gués par le Gouvernement de la République en vue d’assurer la sauvegarde des intérêts nationaux, ainsi qu’un membre du Gouvernement même ; que leur but avoué est de s’emparer du pouvoir dans l’ensemble du pays ;

Considérant qu’en raison de ces actes de subversion, d’une part, les Institutions de la République se trouvent me­nacées d’une manière grave et immédiate, d’autre part, les pouvoirs publics constitutionnels ne peuvent fonc­tionner d’une façon régulière,

Est d’avis :

que sont réunies les conditions exigées par la Constitution pour l’application de son article 16. (…) ».

Cette motivation n’avait cependant pas convaincu tout le monde, ni en 1961, ni après, pour des raisons parfaitement exposées par le professeur de droit Georges Burdeau :

« Savoir si ces deux conditions sont remplies dépend évidemment d’une appréciation des faits. La Constitution ne dit pas expressément à qui elle incombe ; mais la logique de la situation implique évidemment que cette appréciation appartient à celui qui qui est appelé à en tirer les conséquences, c’est-à-dire au Président de la République. Il s’agit là, pratiquement, d’une compétence discrétionnaire car, si l’évaluation du danger couru par l’intégrité du territoire peut s’imposer par des considérations objectives, il n’en va pas de même d’une menace pour les institutions. Et de même on imagine aisément des hypothèses dans lesquelles l’interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics pourrait prêter à des interprétations divergentes. C’est ainsi qu’en avril 1961 ; lorsque le Président de la République décida d’appliquer l’article 16, rien n’empêchait matériellement le fonctionnement des pouvoirs publics. Mais, pour légitimer sa décision, le chef de l’état invoqua l’hypothèque morale qui pesait sur leur activité du fait de la crise algérienne »[31].

Alors que les universitaires discutent de rédactions alternatives et hypothétiquement « pertinentes » des circonstances justificatives du déclenchement de l’article 16 de la Constitution, les décideurs publics ou les comités d’experts en matière constitutionnelle considèrent pour leur part qu’un statu quo rédactionnel est préférable[32]. Et si la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République a changé le dispositif de l’article 16 de la Constitution, elle n’a cependant pas modifié la définition des circonstances susceptibles de justifier son application.

D. Observations complémentaires

Les trois régimes français d’état d’exception, les deux régimes constitutionnels et le régime législatif, définissent chacun par des standards juridiques, les circonstances de sa propre application, la notion de standards désignant des « notions à contenu indéterminé » ou « une certaine catégorie d’expressions normatives caractérisées par l’absence de toute prédétermination et l’impossibilité de les appliquer sans procéder au préalable à une appréciation ou à une évaluation, c’est-à-dire en plaçant le fait auquel on les rapporte sur une échelle des valeurs (étalonnage) »[33]. Les standards juridiques se voient reconnaître en général un inconvénient et un avantage que l’on peut vérifier en matière de déclenchement d’états d’exception. Leur inconvénient est que leur contenu indéterminé constitue une source d’insécurité juridique, un facteur d’imprévisibilité du droit. Dans l’autre sens, leur avantage consiste dans le fait que leur contenu indéterminé permet et favorise une adaptabilité constante du droit aux évolutions et aux situations politiques, économiques et sociales.

Une question se pose à propos des motifs formels de déclenchement des trois dispositifs français d’état de crise. Il s’agit de savoir s’il est possible aux juristes de définir ces motifs d’une manière qui soit absolument objective. La réponse est ici négative, compte tenu de la très grande diversité matérielle des situations de crise susceptibles de se présenter. De fait, il n’y aucun état au monde qui peut prétendre avoir défini les motifs de déclenchement de ses dispositifs de crise d’une manière absolument objective[34]. Ce qui est en revanche particulièrement caractéristique de la France c’est le fait que les motifs justificatifs de ses trois dispositifs de crise se recoupent considérablement. Aussi, la décision de choisir l’un ou l’autre de ces dispositifs peut dépendre tout à la fois de la nature des événements, de la nature des décisions envisagées par le pouvoir exécutif, et des conséquences politiques susceptibles d’être induites par le choix de l’un ou de l’autre. En 1955 par exemple, l’invention et l’application du dispositif de l’état d’urgence fut une manière d’éviter la proclamation de l’état de siège[35], aussi bien pour des raisons « opérationnelles » (la suffisance alléguée de mesures non-militaires) que politiques (le refus de concéder aux nationalistes algériens une qualification de militaires, le refus de légitimer la qualification de la guerre d’Algérie comme « guerre d’indépendance »)[36]. Et, en 1961, l’état d’urgence fut d’abord articulé à l’article 16 de la Constitution[37] alors que l’on pouvait imaginer que ces deux dispositifs étaient alternatifs l’un à l’autre.

III. Dérogations à la légalité ordinaire admissibles pendant l’exception

Du point de vue de leur portée normative, les dispositifs français de crise peuvent être classés en fonction des pouvoirs d’immixtion dans les libertés ou de dérogation à la légalité ordinaire qu’ils accordent au pouvoir exécutif : le dispositif de l’article 16 de la Constitution précède celui de l’état de siège qui précède à son tour l’état d’urgence.

A. Indétermination des pouvoirs présidentiels au titre de l’article 16 de la Constitution

L’article 16 de la Constitution offre d’autant plus de pouvoirs d’immixtion dans les libertés ou de dérogation à la légalité ordinaire au pouvoir exécutif que : d’une part, et à la différence des deux autres dispositifs d’exception, il s’applique nécessairement sur l’ensemble du territoire national ; d’autre part, il se limite à dire que les mesures décidées par le président de la République ou sur son habilitation « doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet ». Si la nature de ces mesures n’est pas définie, le texte constitutionnel prévoit néanmoins deux garanties minimales : − la réunion du parlement de plein droit ; − l’impossibilité pour le président de la République de dissoudre l’Assemblée nationale pendant l’application de l’article 16 de la Constitution. Le Conseil d’état en a ajouté une troisième, celle consistant en la possibilité pour la Haute juridiction administrative de statuer sur la validité de celles de certaines mesures prises par le président de la République en application de l’article de la Constitution : il s’agit de celles des mesures du président de la République qui ne concernent pas des questions qui, en temps ordinaire, relèvent de la compétence de la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution[38].

De l’unique expérience d’application de l’article 16, celle de 1961 par le général De Gaulle, il est difficile de dire que chacune des mesures prises a été perçue par tout le monde comme étant intimement rattachable à ce que la Constitution appelle une « volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission »[39]. La décision en date du 3 mai 1961 par laquelle le président de la République a institué un Tribunal militaire fut l’une des plus contestées dans le débat public, concurremment à sa contestation devant le Conseil d’état[40]. Des critiques ne furent pas moins dirigées contre la décision du président de la République du 27 avril 1961 ayant habilité le ministre de l’Intérieur ou le ministre de l’Information à interdire par voie d’arrêté « les  écrits, périodiques ou non, revêtant la forme de cahiers, de feuilles ou de lettres de renseignement, quel que soit leur mode de diffusion, qui apportent de quelque façon que ce soit un ap­pui à une entreprise de subversion diri­gée contre les autori­tés ou les lois de la République, ou qui diffusent des in­formations secrètes d’ordre militaire ou administratif »[41].

Historiquement, la critique du principe des pouvoirs présidentiels au titre de l’article 16 de la Constitution a été plus constante dans la littérature des juristes que dans les discours politiques. Le responsable politique le plus critique du principe même de ces pouvoirs fut François Mitterrand. En 1965, il prenait sa part à la tradition consistant depuis 1958 à parler de « pouvoirs dictatoriaux »[42], mais en envisageant successivement au cours de la même campagne électorale présidentielle de 1965 d’« abroger » l’article 16, de le « modifier » ou de ne pas l’appliquer s’il était président de la République[43]. Et lorsqu’il devint président de la République en 1981, non seulement François Mitterrand ne prit aucune initiative en vue de modifier ou d’abroger l’article 16 de la Constitution, mais en plus les gouvernements socialistes ne formèrent jamais le projet de lever la réserve qui a été faite en 1974 par la France au moment de sa ratification de la Convention européenne des droits de l’Homme sur la compatibilité de l’article 16 de sa Constitution, ainsi que de ses dispositifs d’état de siège et d’état d’urgence, avec l’article 15 de cette convention. Cette réserve a une double conséquence. En premier lieu, « si les conditions de mise en œuvre de l’article 16 ou des lois sur l’état de siège ou l’état d’urgence sont réunies, les organes internationaux ou internes n’auront pas à se poser la question de savoir si celles auxquelles l’application de l’article 15 de la Convention est subordonnée sont réunies, la réserve française [l’impliquant] automatiquement »[44]. D’autre part, la France avait précisé que « pour l’interprétation et l’application de l’article 16 de la Constitution de la République, les termes « dans la stricte mesure où la situation l’exige » ne sauraient limiter le pouvoir du président de la République de prendre « les mesures exigées par les circonstances » »[45].

En 1993, le président François Mitterrand et son Premier ministre, Pierre Bérégovoy, proposèrent néanmoins l’abrogation pure et simple de l’article 16 de la Constitution plutôt qu’une « nouvelle rédaction »[46]. « Il apparaît en effet que cet article, soutenaient-ils, qui n’a au demeurant été utilisé qu’une fois, il y a plus de trente ans, ne conditionne ni le rôle ni la place éminente du président de la République dans les institutions. De plus, notre droit prévoit, en dehors de l’article 16, les moyens nécessaires pour répondre à une situation de crise grave, notamment avec les régimes de l’état de siège et e l’état d’urgence. Enfin, et surtout, l’article 16 apparaît comme une exception dans la tradition démocratique du monde occidental : aucun des  pays développés et démocratiques d’Europe ne dispose d’un dispositif juridique autorisant une telle concentration de compétences, de façon aussi contraire aux principes »[47]. Cette proposition d’abrogation est « saugrenue », jugea le doyen Georges Vedel[48], quelque peu contrarié de voir le président ne pas tenir compte de l’avis du comité d’experts qu’il venait de présider. La presse fit également savoir que cette abrogation avait fait l’objet d’un avis négatif du Conseil d’état lorsque ce dernier étudia l’avant-projet du gouvernement[49]. Comme le retour d’une majorité de droite à l’Assemblée nationale en 1993 condamnait à l’avance cette proposition d’abrogation de l’article 16, il a été dit qu’elle avait simplement servi au président Mitterrand à revendiquer une continuité dans sa contestation de l’article 16 de la Constitution.

B. L’état de siège : ni loi martiale, ni suspension de la Constitution

Si le concept de « loi martiale » désigne la situation dans laquelle la législation militaire et les institutions militaires se substituent, de manière complète ou significative, à la législation civile et aux autorités civiles, il est difficile de dire du dispositif de l’état de siège qu’il organise la « loi martiale » en France. S’agit-il davantage d’un dispositif de « suspension de la Constitution » ? Pas tout à fait. D’une part, ce dispositif ne se préoccupe pas de l’exercice du pouvoir politique tel qu’il est défini par la Constitution (il ne concerne pas les élections politiques, ni la distribution des compétences constitutionnelles entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif). D’autre part, ce dispositif n’affecte pas la mise en œuvre de chacun des droits et des libertés garantis par la Constitution mais seulement de ceux qui sont susceptibles d’entrer en conflit avec le maintien de l’ordre : l’état de siège permet de restreindre la liberté d’aller et de venir mais pas la liberté de se marier, même s’il est vrai que les restrictions de la liberté d’aller et de venir peuvent avoir des conséquences sur l’exercice effectif de la liberté de se marier, ce qui est une autre question. Le législateur a d’ailleurs été maladroit lorsqu’il a précisé que « nonobstant l’état de siège, l’ensemble des droits garantis par la Constitution continue de s’exercer, lorsque leur jouissance n’est pas suspendue en vertu des articles précédents »[50]. En effet, l’état de siège n’affecte pas la jouissance de certains droits garantis par la Constitution, mais plutôt leur exercice : ce dispositif ne supprime aucun droit garanti par la Constitution, il en relativise plutôt l’exigibilité.

L’état de siège peut être décrété sur l’ensemble du territoire national ou sur un territoire limité[51]. Le  fait de décréter l’état de siège a une triple portée juridique.

1. Portée de la substitution des autorités militaires aux autorités civiles en matière d’ordre public

En premier lieu, « aussitôt l’état de siège décrété, les pouvoirs dont l’autorité civile était investie pour le maintien de l’ordre et la police sont transférés à l’autorité militaire », l’autorité civile « [continuant] à exercer ses autres attributions »[52]. Comme le précise Olivier Gohin, ce transfert de compétences ne consiste pas en une suppression de la subordination des autorités militaires au pouvoir civil, ou plus exactement au Gouvernement[53].

En juxtaposant le « maintien de l’ordre » et la « police (administrative) », le législateur semble avoir voulu dire que les autorités militaires ne seraient pas seulement compétentes pour édicter des décisions administratives individuelles (autorisations individuelles, agréments individuels, etc.) ou réglementaires de police mais également pour exercer le commandement opérationnel des forces publiques de sécurité dans des opérations de maintien de l’ordre. Les décisions administratives ou individuelles de maintien de l’ordre et de police dont l’exercice est ainsi transféré aux militaires sont notamment celles qui sont prises en période ordinaire par le président du conseil général, par le préfet de département ou par le maire[54]. Or ces décisions ne sont pas uniquement celles qui sont visées par le code général des collectivités territoriales. Elles peuvent avoir été prévues par d’autres textes : tel est le cas, par exemple, des dispositions du code de la sécurité intérieure relatives à la police des manifestations et des rassemblements, à la vidéoprotection, aux armes et munitions (police de l’acquisition et de la détention, police du commerce de détail…), aux jeux de hasard, aux casinos et aux loteries, à la fermeture administrative de certains établissements. Comme l’état de siège n’a plus été appliqué depuis la fin de la Deuxième Guerre mondiale, la question n’a donc guère été posée de savoir s’il ne faudrait pas définir précisément et par voie d’énumération les pouvoirs de maintien de l’ordre et police transférables aux autorités militaires, compte tenu notamment de l’extension considérable des pouvoirs de maintien de l’ordre et de police des autorités administratives intervenue depuis 1849 et concomitante à l’extension de la notion d’« ordre public ».

2. Pouvoirs spéciaux de police des autorités militaires

L’état de siège permet cependant aussi aux autorités militaires d’exercer des pouvoirs de police dont les autorités civiles n’ont pas nécessairement la prérogative en période ordinaire. Les autorités militaires peuvent ainsi[55] : faire des perquisitions domiciliaires de jour et de nuit ; éloigner toute personne ayant fait l’objet d’une condamnation devenue définitive pour crime ou délit et les individus qui n’ont pas leur domicile dans les lieux soumis à l’état de siège ; ordonner la remise des armes et munitions, et procéder à leur recherche et à leur enlèvement ; interdire les publications et les réunions qu’elle juge de nature à menacer l’ordre public. De ces différents pouvoirs, celui qui s’est souvent prêté à une attention particulière des historiens et des autorités militaires est celui relatif à la censure. Alors qu’en 1849, il était prévu que cette censure ne puisse être décidée qu’à l’égard des publications auxquelles il était reproché d’« exciter ou [d’]entretenir le désordre », elle est désormais applicable de manière extensive aux publications « de nature à menacer l’ordre public ». Toutefois, même cette définition très large de la censure militaire peut ne pas « sécuriser » les autorités militaires dans le contexte d’une guerre, du fait du souvenir de la guerre franco-allemande de 1870 et des révélations par la presse à l’ennemi des positions des 12e et 13e corps d’armée du Maréchal de Mac-Mahon. Aussi, pendant la Première Guerre mondiale, l’armée avait préféré obtenir du Gouvernement et du parlement une loi pénale spéciale de censure : la loi du 5 août 1914 sur les indiscrétions de la presse en temps de guerre[56] interdisait, à peine d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 1000 à 5000 francs, la publication d’informations et de renseignements « autres que ceux qui seraient communiqués par le Gouvernement ou le commandement, sur les points suivants : ‒ les mouvements des troupes  ‒  les pertes militaires  ‒ les effectifs  ‒ les renseignements stratégiques », et plus généralement la publication d’informations ou articles « concernant les opérations militaires ou diplomatiques de nature à favoriser l’ennemi et à exercer une influence fâcheuse sur l’esprit de l’armée et des populations ».

3. Compétence des juridictions militaires

La troisième et dernière portée juridique de l’état de siège a rarement fait l’objet en elle-même de critiques : il s’agit de la compétence des juridictions militaires pour connaître de certaines infractions. Cette compétence, qui ressort de l’article 700 du code de procédure pénale, du code de la défense et du code de justice militaire, est mise en œuvre de manière spécifique à celui des motifs invoqués par les pouvoirs publics pour déclencher l’état de siège. Ce sont ainsi certaines infractions spécifiques, quels qu’en soient les auteurs principaux ou les complices, dont la connaissance est transférable exceptionnellement à des juridictions militaires « dans les territoires décrétés en état de siège en cas de péril imminent résultant d’une guerre étrangère »[57], ce régime exceptionnel « [cessant] de plein droit à la signature de la paix »[58]. Ce sont certaines autres infractions spécifiques dont la connaissance est transférable exceptionnellement à des juridictions militaires « si l’état de siège est décrété en cas de péril imminent résultant d’une insurrection à main armée »[59].

C. L’état d’urgence : un dispositif démiurgique ou un fétiche animiste ?

 

Dans la très grande multiplicité des opinions de toutes origines (élus politiques, juristes, universitaires, journalistes, citoyens) produites depuis 1955 à la faveur de chaque application de l’état d’urgence, trois écoles peuvent être distinguées à propos des pouvoirs de crise caractéristiques de l’état d’urgence. Les uns acceptent ces pouvoirs « sans états d’âme ». Une deuxième catégorie d’opinions veut pouvoir apprécier au cas par cas la mise en œuvre de l’état d’urgence. Il y a enfin ceux qui rejettent le principe même de tels pouvoirs. La dernière catégorie, celle des adversaires du principe même de la loi de 1955, est intéressante parce qu’elle a pu être partagée entre deux courants dont un seul a survécu à l’histoire de la loi. Ce courant est celui de ceux pour qui la combinaison entre la police administrative « ordinaire » (police des réunions, police des manifestations et des rassemblements, police des circulations, etc.) et la procédure pénale (pour ainsi dire les procureurs de la République en général et le parquet anti-terroriste de Paris depuis les années 1980 en particulier), permet de gérer les événements qui sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application de l’état d’urgence[60].  Le courant critique des pouvoirs d’état d’urgence dont on ne trouve plus d’écho en 2016 est celui qui consistait à soutenir que ce dispositif est plus attentatoire aux libertés que le dispositif de l’état de siège. Et, parmi les nombreuses raisons avancées à l’appui de cette thèse, il y avait celui consistant à dire que le pouvoir accordé au ministre de l’Intérieur d’ordonner des assignations administratives à résidence « conduirait inévitablement, sous une forme ou une autre, qu’on l’avoue ou qu’on ne l’avoue pas, à l’institution de camps de concentration, ne serait-ce que pour faciliter la surveillance, la nourriture et le logement des gens qui seraient déplacés »[61].

1. Droit en vigueur au moment des attentats de Paris

Avant sa modification par la loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions, les pouvoirs administratifs assortis à l’état d’urgence étaient les suivants[62] :

Article de la loi du 3 avril 1955 Mesure Acte juridique de mise en œuvre de la mesure Condition supplémentaire de l’acte de mise en œuvre
Article 5 Interdiction de la circulation des personnes ou des véhicules Arrêté préfectoral
Article 5 Institution de zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé Arrêté préfectoral
Article 5 Interdiction de séjour Arrêté préfectoral
Article 6 Assignation à résidence Arrêté ministériel Décret fixant les zones d’application de l’état d’urgence
Article 8 Fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion Arrêté préfectoral, ou arrêté ministériel (Intérieur) sur l’ensemble du territoire où est institué l’état d’urgence Décret fixant les zones d’application de l’état d’urgence
Article 9 Remise des armes de 1ère, 4ème et 5ème catégories Arrêté ministériel (Intérieur)
Article 10 Réquisitions de personnes ou de biens Ordre de réquisition préfectoral
Article 11 (1°) Perquisitions à domicile de jour et de nuit Ordre de perquisition du ministre de l’Intérieur ou du préfet Mention expresse dans le décret déclarant ou dans la loi prorogeant l’état d’urgence ; décret fixant les zones d’application de l’état d’urgence.
Article 11 (2°) Contrôle des médias[63] Arrêté préfectoral ou ministériel Mention expresse dans le décret déclarant ou dans la loi prorogeant l’état d’urgence
Article 12 Compétence de la juridiction militaire pour les crimes Revendication de la poursuite par l’autorité militaire

Décret ministériel (Justice et Défense)

La défense du dispositif de l’état d’urgence tel qu’il existait au moment des attentats de Paris de 2015 consistait à dire que les pouvoirs accordés au Gouvernement et aux préfets sont d’autant moins déraisonnables qu’ils sont gradués par l’article 11 de la loi : d’une part, l’état d’urgence peut être limité à certains territoires seulement, auquel cas ces différents pouvoirs ne peuvent s’exercer que dans les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles l’état d’urgence est décrété par le pouvoir exécutif ; d’autre part, deux des pouvoirs prévus par la loi de 1955 n’étaient applicables que si le décret déclarant ou la loi prorogeant l’état d’urgence le prévoyaient par « une disposition expresse » (la pratique de perquisitions administratives à domicile de jour et de nuit et le contrôle des médias).

La loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions n’a pas changé l’économie générale du dispositif de l’état d’urgence, même si elle contenait aussi bien de nouvelles mesures restrictives des libertés que de mesures de « libéralisation » du dispositif.

2. « Renforcement » du dispositif par la loi du 20 novembre 2015

Entre autres apports restrictifs des libertés de la loi du 20 novembre 2015, il y avait :

− la faculté pour les forces publiques de sécurité pratiquant des perquisitions administratives d’état d’urgence d’accéder aux terminaux informatiques trouvés sur les lieux de la perquisition et de stocker les données recueillies à cette occasion. Cette « adaptation » des perquisitions administratives à « l’évolution des technologies » a été invalidée par le Conseil constitutionnel le 19 février 2016. Après avoir considéré que la copie de données informatiques pendant une perquisition administrative d’état d’urgence était « assimilable à une saisie », le Conseil constitutionnel constata que « ni cette saisie ni l’exploitation des données ainsi collectées ne sont autorisées par un juge, y compris lorsque l’occupant du lieu perquisitionné ou le propriétaire des données s’y oppose et alors même qu’aucune infraction n’est constatée » et qu’« au demeurant peuvent être copiées des données dépourvues de lien avec la personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ayant fréquenté le lieu où a été ordonnée la perquisition ». Par conséquent, a conclu le Conseil constitutionnel, la restriction au droit au respect de la vie privée des personnes prévue par la nouvelle loi était contraire à la Constitution[64].

− la faculté pour le ministre de l’Intérieur de procéder à des assignations administratives à résidence non plus seulement contre toute personne « dont l’activité s’avère dangereuse »,  mais contre toute personne « à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que [leur] comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics (…) ». Cette définition plus large des conditions dans lesquelles une assignation administrative à résidence peut être décidée a été complétée par la possibilité pour le ministre de l’Intérieur de décider que la personne concernée était tenue de se présenter périodiquement à un commissariat de police ou à une brigade de gendarmerie ou qu’il lui était interdit d’entrer en contact avec d’autres individus nommément désignés par le ministre de l’Intérieur[65].

− la création d’une nouvelle possibilité de dissolution administrative d’une association. Outre les cas de dissolution administrative d’une association prévu par le droit en vigueur[66], il était désormais possible au président de la République de dissoudre en conseil des ministres « les associations ou groupements de fait qui participent à la commission d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public ou dont les activités facilitent cette commission ou y incitent »[67].

− l’attribution au ministre de l’Intérieur, pendant l’état d’urgence, du pouvoir de « prendre toute mesure pour assurer l’interruption de tout service de communication au public en ligne provoquant à la commission d’actes de terrorisme ou en faisant l’apologie ». L’on ne comprend la portée de cette disposition qu’en partant de la loi du 13 novembre 2014 relative à la lutte contre le terrorisme qui a introduit en droit français un mécanisme de blocage, à l’initiative du ministère de l’Intérieur, de sites internet provoquant à des actes terroristes ou apologétiques du terrorisme. Ce mécanisme oblige le Gouvernement à saisir d’abord les éditeurs et les hébergeurs afin de leur demander de retirer les contenus illicites. Ce n’est que si ce retrait n’a pas été opéré dans les 24 heures que le Gouvernement peut se tourner vers les fournisseurs d’accès afin d’obtenir le blocage du site problématique. Il appartient enfin à la Commission nationale Informatique et Libertés (CNIL) de veiller à la bonne application de ces règles : les demandes de blocage du ministère de l’Intérieur lui sont communiquées et la commission peut demander au juge administratif de se prononcer sur leur légalité. Or, la loi du 20 novembre 2015 relative à l’état d’urgence, non seulement ne prévoit plus le délai de 24 heures, mais en plus elle ne prévoit pas non plus l’intervention de la CNIL. Au surplus, son langage est moins précis que celui de la loi de 2014 puisqu’il y est question « d’interruption de service » lorsque la loi de 2014 parlait plus précisément de retrait ou de blocage de sites, ainsi que de déréférencement de pages.

3. « Libéralisation » du dispositif par la loi du 20 novembre 2015

En 2015, le législateur a prétendu aller dans le sens du libéralisme avec principalement six innovations juridiques :

− désormais, l’Assemblée nationale et le Sénat « sont informés sans délai des mesures prises par le Gouvernement pendant l’état d’urgence. Ils peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures »;

− les perquisitions administratives d’état d’urgence ne doivent être décidées que « lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser » que le lieu perquisitionné « est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ». Ce qui semblait être une évidence était désormais précisé dans la loi ;

− les perquisitions administratives d’état d’urgence ne pouvaient pas avoir lieu « dans un lieu affecté à l’exercice d’un mandat parlementaire ou à l’activité professionnelle des avocats, des magistrats ou des journalistes ». Autrement dit, pendant l’état d’urgence, seules des perquisitions judiciaires pouvaient être diligentées dans ce type de lieux dans le cadre des règles « ordinaires » prévues par le code de procédure pénale ;

− les perquisitions administratives d’état d’urgence devaient être accomplies avec des égards pour l’article 66 de la Constitution qui prévoit que « l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle ». Aussi, le procureur de la République territorialement compétent doit être informé de la décision du ministre de l’Intérieur ou du préfet de pratiquer une telle perquisition[68]. D’autre part, cette perquisition devait avoir lieu en présence d’un policier ou d’un gendarme ayant qualité d’« officier de police judiciaire ». Enfin, les perquisitions ne pouvaient être pratiquées qu’en présence de l’occupant ou, à défaut, de son représentant ou de deux témoins, autrement dit dans des conditions relativement proches de celles des perquisitions judiciaires ;

− l’abrogation du pouvoir du ministre de l’Intérieur ou du préfet de prendre des mesures de contrôle des médias (presse et publications de toute nature, émissions radiophoniques, projections cinématographiques, représentations théâtrales). Ce pouvoir avait été activé en faveur du ministre de l’Intérieur et du gouverneur général de l’Algérie pendant tout la durée de l’état d’urgence en Algérie en 1955, en faveur du ministre de l’Intérieur et des préfets pendant l’application de l’état d’urgence sur le territoire métropolitain en 1958 et en 1961. En revanche, l’état d’urgence de 1985 en Nouvelle-Calédonie, celui de 2005 ou celui de 2015-2016 n’ont pas été assortis d’une disposition expresse prévoyant l’application éventuelle d’une censure de la presse, de la radio, de la télévision, du cinéma ou du théâtre.

− l’abrogation du pouvoir du Gouvernement de transférer à des tribunaux militaires la compétence de juger « de crimes, ainsi que des délits qui leur sont connexes, relevant de la cour d’assises ».

4. Adaptations nouvelles introduites par la loi du 21 juillet 2016

Le projet de loi déposé par le Gouvernement au parlement le 19 juillet 2016 avait un double objectif. Il s’agissait d’abord de proroger pour une durée de trois mois l’état d’urgence[69] en assortissant cette prorogation d’une remise en vigueur des perquisitions administratives d’état d’urgence. Le Gouvernement a dit vouloir ainsi tirer les conséquences « de la persistance d’un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » après l’attentat commis le 14 juillet 2016 à Nice[70]. Le deuxième objectif du Gouvernement était de doter les forces de police du pouvoir de procéder à la saisie et à l’exploitation des données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal présent sur le lieu d’une perquisition administrative d’état d’urgence. Ce faisant, le Gouvernement entendait surmonter les objections formulées par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée du 19 février 2016[71].

La loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste est triplement frappante au premier abord, d’une part en raison de son adoption par le parlement dans le cadre d’une session extraordinaire, d’autre part en raison du délai remarquablement court (deux jours) de son adoption par le parlement, enfin par son contenu et sa portée plus étendus et plus denses que ne l’était le projet gouvernemental puisqu’il s’est finalement agi d’un texte hybride comprenant concurremment des dispositions relatives au régime de l’état d’urgence et des dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme en dehors même de toute considération d’état d’urgence[72].

Dans ses dispositions relatives à l’état d’urgence, la loi du 21 juillet 2016 comporte donc plusieurs innovations :

− le ministre de l’Intérieur, pour l’ensemble du territoire où est institué l’état d’urgence, et le préfet, dans le département, peuvent ordonner la fermeture provisoire des « lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d’actes de terrorisme ou faisant l’apologie de tels actes »[73] ;

− le ministre de l’Intérieur, pour l’ensemble du territoire où est institué l’état d’urgence, et le préfet, dans le département, peuvent ordonner l’interdiction de cortèges, de défilés et de rassemblements pour lesquels la sécurité ne peut être garantie[74] ;

− le préfet peut autoriser, par décision motivée, les policiers et les gendarmes ayant qualité d’officier, d’agent de police judiciaire et d’agent de police judiciaire adjoint[75], à procéder à des contrôles d’identité, à des fouilles de véhicules, à des fouilles et inspections de bagages[76].

La loi modifia par ailleurs le régime juridique des perquisitions administratives en état d’urgence. Il a été précisé que lorsqu’une perquisition révèle qu’un autre lieu remplit les conditions fixées pour ces perquisitions, l’autorité administrative peut en autoriser par tout moyen la perquisition, cette autorisation étant régularisée en la forme dans les meilleurs délais et le procureur de la République en étant alors informé sans délai.

Surtout, et comme le souhaitait précisément le Gouvernement, la loi habilite les personnels de police à procéder à la saisie de données informatiques lors des perquisitions administratives : « Si la perquisition révèle l’existence d’éléments, notamment informatiques, relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l’ordre publics le comportement de la personne concernée, est-il prévu, les données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal présent sur les lieux de la perquisition peuvent être saisies soit par leur copie, soit par la saisie de leur support lorsque la copie ne peut être réalisée ou achevée pendant le temps de la perquisition ». Afin de « prendre en compte les raisons qui avaient conduit le Conseil constitutionnel à censurer ces dispositions dans leur rédaction résultant de la loi du 20 novembre 2015 », trois garanties ont été définies par le législateur. En premier lieu, la saisie ou la copie de données informatiques, qui se fait en présence de l’officier de police judiciaire nécessairement présent lors de toute perquisition administrative, donne lieu à un procès-verbal de saisie qui en indique les motifs et dresse l’inventaire des matériels saisis, une copie en étant remise aux personnes intéressées. D’autre part, les données et les supports saisis sont conservés sous la responsabilité du chef du service ayant procédé à la perquisition et sans qu’aucune personne ne puisse y avoir accès avant l’autorisation du juge. Enfin, seul précisément un juge – le juge des référés du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu de la perquisition – peut autoriser l’exploitation de données ou de matériels saisis lors d’une perquisition administrative[77]. Le Conseil constitutionnel a jugé qu’en prévoyant ces différentes garanties légales, le législateur a, en ce qui concerne la saisie et l’exploitation de données informatiques, « assuré une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public » et n’avait pas méconnu le droit à un recours juridictionnel effectif[78]. Le Conseil constitutionnel s’est plutôt formalisé de l’hypothèse dans laquelle les données copiées caractériseraient une menace pour la sécurité et l’ordre publics sans conduire à la constatation d’une infraction. Or le législateur n’avait prévu aucun délai, après la fin de l’état d’urgence, à l’issue duquel ces données seraient détruites. Aussi, a jugé le Conseil constitutionnel, le législateur, en ce qui concerne la conservation de ces données, « n’a pas prévu de garanties légales propres à assurer une conciliation équilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public »[79].

5. « Constitutionaliser l’état d’urgence »

Immédiatement après les attentats de Paris du 13 novembre 2015, le président de la République prit l’engagement de présenter au parlement un projet de loi constitutionnelle en vue d’« inscrire l’état d’urgence dans la Constitution ». Beaucoup de juristes exprimèrent leur enthousiasme dans les médias[80], sans s’interroger sur le fait de savoir s’il était dans les principes ou dans les traditions du constitutionnalisme de vouloir réviser la Constitution pendant un état d’exception[81] et sans se poser des questions sur l’urgence même de cette révision constitutionnelle ou sur la différence entre le fait de « constitutionnaliser » un dispositif ou un principe et le fait de le définir de manière libérale.

En faisant la proposition d’une révision de la Constitution dans un moment particulièrement dramatique, alors que les rues de Paris étaient désertes et que des touristes estimaient devoir quitter la France, le président de la République a nécessairement donné le sentiment de voir dans cette révision de la Constitution une urgence. Toutefois, le président de la République avait lui-même contredit ce sentiment d’urgence en plaçant sa proposition sous l’autorité du « Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République » présidé par l’ancien Premier ministre Edouard Balladur et dont le rapport datait de… 2007[82]. À l’évidence, l’urgence de cette proposition n’avait pas sauté aux yeux des députés, des sénateurs et du pouvoir exécutif lorsque la Constitution a fait l’objet en 2008 de sa plus importante révision[83] d’un point de vue « quantitatif » et du point de la protection constitutionnelle des libertés[84]. D’une certaine façon l’urgence et/ou la nécessité de cette révision constitutionnelle ont été démenties par l’échec parlementaire, au printemps 2016, du projet de loi constitutionnelle « de protection de la nation » déposé par le gouvernement au parlement le 23 décembre 2015. Le fait que le désaccord entre le Sénat et l’Assemblée nationale n’ait pas porté sur les dispositions de ce texte qui se proposaient de donner une assise constitutionnelle à l’état d’urgence mais sur celles relatives à la déchéance de nationalité ne change rien à l’affaire.

La révision constitutionnelle envisagée aurait donc voulu ajouter dans la Constitution un article 36-1 ainsi rédigé :

« L’état d’urgence est déclaré en conseil des ministres, sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique.

« La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces évènements.

« La prorogation de l’état d’urgence au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi. Celle-ci en fixe la durée. »

Il s’agissait de faire remonter de la loi vers la Constitution les motifs justificatifs de l’état d’urgence, sans rien changer à l’énonciation formelle de ces motifs tout en empêchant il est vrai le parlement de les modifier, dans un sens (libéral) ou un autre (non libéral). Pour autant, si la disposition constitutionnelle envisagée avait existé en 2005 ou en 2015, il n’y aurait pas moins eu des controverses sur l’opportunité de recourir à l’état d’urgence. Il s’agissait encore de faire remonter de la loi vers la Constitution la compétence du parlement pour maintenir en vigueur l’état d’urgence au-delà de douze jours. Cela voulait dire que cette compétence de la loi ne pouvait pas être supprimée ou modifiée par une majorité parlementaire mais par une révision constitutionnelle et qu’une loi ne pourrait pas prévoir que la durée de l’état d’urgence serait indéterminée. Pour autant, quand bien même la disposition constitutionnelle envisagée aurait-elle existé en 2005 ou en 2015, il n’y aurait pas moins eu des controverses sur l’opportunité des prorogations de l’état d’urgence décidées par le parlement.

Trois silences du projet de révision constitutionnelle présenté en 2015 retiennent l’attention.

Le premier silence a porté sur la nature des pouvoirs et des dérogations à la légalité ordinaire assortis à l’état d’urgence. Le Gouvernement a d’autant moins envisagé de « constitutionnaliser » ces pouvoirs, autrement dit de suspendre leur modification à une révision constitutionnelle, qu’il venait d’obtenir du parlement, rapidement et sans complications, une adjonction de nouveaux pouvoirs de police dans la loi de 1955[85], au nom de l’efficacité de l’action policière.

Le deuxième silence du texte gouvernemental portait sur une idée à laquelle il avait dû renoncer et qui aurait permis au Gouvernement de pouvoir faire usage de ses pouvoirs d’état d’urgence après l’expiration de ce dernier. C’est ce que le Gouvernement a présenté comme une « sortie progressive de l’état d’urgence » : « C’est indispensable, avait plaidé un conseiller du Président de la République, si nous le levons d’un seul coup et qu’un attentat survient dans la foulée, vous imaginez les réactions »… »[86]. Le Gouvernement avait donc envisagé de proposer l’introduction dans la Constitution d’une disposition aux termes de laquelle « Lorsque le péril ou les événements ayant conduit à décréter l’état d’urgence ont cessé mais que demeure un risque de terrorisme, les autorités civiles peuvent maintenir en vigueur les mesures prises [en vertu de l’état d’urgence] pour une durée maximale de six mois ». « Mais, comme dirait M. de La Palice, avait-on fait remarquer, si le danger « demeure », c’est qu’il n’a « pas cessé » ! Et inversement. Comment, alors, justifier la levée ou le maintien de l’état d’urgence ? Autre souci : durant la période intermédiaire, les restrictions des libertés pourront non seulement être intégralement maintenues mais aussi étendues grâce à de nouvelles « mesures générales » »[87]. Le Gouvernement s’est rangé à ces objections et a renoncé finalement à une idée qui ne figura finalement pas dans le projet de loi constitutionnelle soumis au parlement.

Le troisième silence du projet de révision constitutionnelle a porté sur les contrôles de l’application de l’état d’urgence. L’explication de ce silence est quelque peu prosaïque : le Gouvernement n’a pas trouvé d’idées réformistes et innovantes en la matière qui doivent absolument faire l’objet d’une ou de plusieurs dispositions spécifiques dans la Constitution. Pour cause, le système français de contrôle des dispositifs d’état d’exception était formellement moins lacunaire en 2015 qu’il ne pouvait l’être un demi-siècle plus tôt.

*

Formellement, le contrôle politique que l’opinion publique est supposé exercer sur l’état d’exception a gagné aussi bien avec la disparition de la tutelle exercée par l’état sur la radio et la télévision jusqu’au début des années 1980 qu’avec l’internationalisation de l’information et la démultiplication de services de communication en ligne. Le fait est néanmoins qu’aussi bien en 2005 qu’en 2015, l’acceptation par l’opinion publique de l’état d’urgence et son apathie vis-à-vis de certaines formes de démesure policière ont été imputées à la « propagande gouvernementale » ou à l’influence des « médias de masse ». à tort ou à raison, peu ou prou, cette vision fait de l’opinion publique un « sujet » infantile ou aliéné à la peur.

Les moyens formels du contrôle politique que le parlement est supposé exercer sur l’état d’exception sont pour la plupart d’entre eux liés au parlementarisme : − qu’il s’agisse des « procédures d’information » et des débats (les différents types de questions susceptibles d’être posées au Gouvernement) ; − qu’il s’agisse de la mise en cause de la responsabilité du Gouvernement ; − qu’il s’agisse des commissions parlementaires d’enquête ou des autres prérogatives parlementaires de mener des investigations dont ont été dotées les chambres dans la période contemporaine (missions d’information, groupes de travail créés par les commissions parlementaires) ; − qu’il s’agisse de la prérogative de voter des résolutions[88] consentie aux assemblées parlementaires par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 ; − qu’il s’agisse encore de la disposition introduite par la loi du 20 novembre 2015 dans la loi de 1955 sur l’état d’urgence et qui, d’une part, exige du Gouvernement qu’il informe « sans délai » l’Assemblée nationale et le Sénat des mesures prises pendant l’état d’urgence, d’autre part permet aux assemblées parlementaires de « requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures ». L’état d’urgence décrété après les attentats de Paris du 13 novembre 2015 est peut-être la première application de l’état d’exception en France qui ait fait l’objet de la part du parlement d’une importante sollicitation de ses moyens de contrôle[89]. Par hypothèse cet intérêt participe de la culture du contrôle parlementaire ayant prospéré en France au tournant des années 2000. L’on peut néanmoins se demander si cette désinhibition du contrôle parlementaire ne se fait pas, malgré tout, à l’intérieur de cette autre contrainte « culturelle » qu’est l’hypersensibilité des institutions policières et militaires aux critiques et à la très grande appropriation de cette hypersensibilité par les décideurs politiques[90].

Une équivoque caractérise les contrôles juridictionnels des états d’exception : alors que le décret par lequel le président de la République déclenche l’article 16 ne se prête pas à un contrôle du Conseil d’état parce qu’il constitue un « acte de gouvernement », le Conseil d’état n’applique pas le même principe au décret qui déclenche l’état de siège  ou l’état d’urgence, ce qui veut dire que le président de la République n’est pas « souverain » dans l’appréciation de la nécessité de déclencher l’état de siège ou l’état de siège. Mais cette différence de traitement par le Conseil d’état entre l’article 16 de la Constitution et les deux autres dispositifs ne s’appuie pas sur des raisons claires. Dans le cas de l’état de siège, il a souvent été dit que le Conseil d’état n’a fait que perpétuer une solution de la Cour de cassation datée du xixe siècle[91]. Or l’arrêt Geoffroy c. ministère public n’a pas tout à fait porté sur la validité du déclenchement de l’état de siège et il a été rendu, comme l’arrêt  Sieur Huckel du Conseil d’état de 1953[92], dans un contexte dans lequel l’état de siège n’avait pas de fondement constitutionnel. En tout état de cause, la probabilité de voir le Conseil d’état contredire le président de la République sur la nécessité de déclencher l’état de siège ou l’état d’urgence est particulièrement faible, puisque le Conseil n’exerce sur ces décisions qu’un « contrôle restreint ».

Deux innovations ont marqué l’histoire contemporaine des contrôles juridictionnels susceptibles de s’exercer à l’occasion d’un état d’exception. La première innovation consiste dans le contrôle du Conseil constitutionnel, qu’il s’agisse de son contrôle a priori d’une loi prorogeant l’état de siège ou l’état d’urgence, ou de son contrôle a posteriori en « question prioritaire de constitutionnalité » de dispositions législatives adoptées par des lois de prorogation de l’état de siège ou de l’état d’urgence[93]. La deuxième innovation consiste dans la création par la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, d’une procédure d’urgence (« référé-liberté ») permettant de saisir ces juridictions afin de leur demander de se prononcer dans les 48 heures sur l’opportunité de suspendre une décision administrative portant « une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ». Or les mesures administratives prises dans le cadre des différents dispositifs d’état d’exception ne sont pas exclues du champ d’application de cette procédure d’urgence.

Il n’est cependant pas aisé d’évaluer les décisions rendues par les juges sur des mesures prises pendant un état d’exception, pour quatre raisons. En premier lieu, un grand nombre de ces décisions sont rendues par des juridictions « de base » et n’accèdent pas à la visibilité des décisions rendues par ailleurs par le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’état. D’autre part, on ne saurait postuler que le libéralisme consiste pour le juge à accéder à toutes les mises en cause des décisions prises par les autorités publiques[94]. En troisième lieu, si l’on est convaincu de ce que les juges français sont « aux ordres du pouvoir », la tentation est grande de vouloir légitimer cette prémisse en se fixant davantage sur les décisions des juges favorables à l’état[95]. Enfin, comme le principe même de l’état d’exception est de permettre de déroger à la légalité ordinaire, il faudrait pouvoir juger les décisions rendues à ce titre par les tribunaux à l’aune d’autres standards que ceux de la légalité ordinaire. Pour ainsi dire, les juges eux-mêmes doivent décider à l’aune d’autres standards que ceux qu’ils éprouvent en légalité ordinaire. Et ils sont supposés le faire en gardant à l’esprit que l’état d’exception aiguise particulièrement la « demande de sécurité » des citoyens (ou excite particulièrement leur « sentiment d’insécurité », ça dépend du point de vue où l’on se place). L’autolimitation des juges en période d’exception – que leur langage traduit de nombreuses manières[96] − a donc quelque chose d’inévitable. La question devient alors celle-ci : comment distinguer une autolimitation des juges (celle-ci étant en théorie libérale) d’une compromission des juges avec le refus du libéralisme ?

[1]  Articles L.2121-1 à L.2121-8.

[2] Pour toutes sortes de raisons, les pouvoirs publics ont renoncé à codifier la loi de 1955 dans le Code de la défense ou dans le Code de la sécurité intérieure lorsque ces deux codes ont été créés (2004 et en 2012). Chacun de ces codes contient néanmoins un chapitre sur l’état d’urgence mais avec un renvoi à la loi de 1955 (article L. 2131-1 du code de la défense, article L. 213-1 du code de la sécurité intérieure).

[3] Tableau emprunté au rapport présenté le 15 novembre 2005 par le député Philippe Houillon sur le projet de loi prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 (Assemblée nationale, document parlementaire n° 2675).

[4] Jacques Genton, rapporteur, Assemblée nationale, 2e séance du 30 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2130.

[5] Ibid.

[6] Le code désigne, en effet, sept régimes juridiques  « exceptionnels » de défense : la guerre ; l’état d’urgence ; l’état de siège ; la « mobilisation » ; le « service de défense » ; les « sujétions résultant des manœuvres et exercices » ; le « dispositif de réserve de sécurité nationale ».

[7] Ces références bibliographiques sont données par : Olivier Gohin, « Les dispositifs d’état d’exception », in Traité de droit de la police et de la sécurité (Pascal Mbongo, dir.), LGDJ, 2014, p. 301-333 ; voir également de Olivier Gohin et Xavier Latour (dir.), Code de la sécurité intérieure, Lexisnexis, 2016.

[8] Voir par exemple  de Bruno Dive, Au cœur du pouvoir. L’exécutif face aux attentats, Plon, 2016, et notre recension de l’ouvrage : « Les attentats de Paris et le for intérieur de l’État », nonfiction.fr, 9 mars 2016.

[9] Article 12.

[10] La Constitution du 27 octobre 1946 ne contenait pas à l’origine une référence à l’état de siège. C’est une loi constitutionnelle du 7 décembre 1954 qui a complété son article 7 par la phrase : « L’état de siège est déclaré dans les conditions prévues par la loi ».

[11] Olivier Gohin, in Traité de droit de la police et de la sécurité (Pascal Mbongo, dir.), LGDJ, 2014, p. 315.

[12] Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2173.

[13] Maurice Bourgès-Maunoury, ministre de l’Intérieur, Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2174.

[14] Jean-Louis Debré, Les idées constitutionnelles du général De Gaulle, Paris, LGDJ, 1974, p. 186 et s. ; Michèle Voisset, L’article 16 de la Constitution de 1958, Paris, LGDJ, 1969.

[15] L’avis du Conseil constitutionnel est motivé et publié (ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, article 53). Il s’agit d’un « avis simple ». Autrement dit, il n’oblige pas le président de la République.

[16] Rapport remis au président de la République le 15 février 1993 par le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, J.O., 16 février 1993, p. 2540.

[17] Loi des 8-10 juillet 1791 concernant la conservation et le classement des places de guerre et postes militaires, la police des fortifications et autres objets y relatifs. Ce texte est souvent désigné comme étant le « décret de 1791 » ou la « loi du 10 juillet 1791 ».

[18] Senatus consulte du 16 thermidor an X (4 août 1802).

[19] Article L. 2121-1 du Code de la défense.

[20] Sur la possibilité pour les juges de se prononcer sur un décret de déclenchement de l’état de siège, voir notre conclusion.

[21] Article L. 1111-1 du code de la défense.

[22] Article 35 de la Constitution.

[23] Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2170.

[24] Ibid.

[25] L’état d’urgence décidé en Nouvelle-Calédonie le 12 janvier 1985 l’avait été par le haut-commissaire de la République en application d’un texte spécial donnant à ce « préfet » le pouvoir d’appliquer le dispositif de la loi de 1955.

[26] Saisine de soixante députés et de soixante sénateurs par le Conseil constitutionnel contre la loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances.

[27] Cons. Const., n° 85-187 DC, 25 janvier 1985, Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances, Recueil, p. 43.

[28] C.E., ordonnance de référé du 14 novembre 2005, M. Rolin, Recueil Lebon, 499 ; AJDA 2006. 501, note Chrestia ; BJCL 11/05, p. 754, obs. J.-C. B.

[29] Nous écrivons sic parce que cette phrase comprend une faute de grammaire : le verbe menacer aurait dû être au féminin.

[30] Décision du 23 avril 1961 portant application de l’article 16. Le général De Gaulle s’était néanmoins justifié dans un célèbre discours radiotélévisé du 23 avril 1961.

[31] Georges Burdeau, Libertés publiques, Paris, LGDJ, 1972, p. 54.

[32] Rapport remis au président de la République le 15 février 1993 par le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, J.O., 16 février 1993, p. 2540.

[33] Paul Ourliac, « Standard juridique », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de philosophie du droit, LGDJ, 1993, p. 581.

[34] Voir notamment : Sénat, direction de l’initiative parlementaire et des délégations, Le régime de l’état d’urgence. Étude de législation comparée (Allemagne – Belgique – Espagne – Italie – Portugal – Royaume-Uni), mars 2016 : http://www.senat.fr/lc/lc264/lc264.pdf

[35] François Mitterrand, député, Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2167. François Mitterrand était ministre de l’Intérieur du gouvernement de Pierre Mendès France qui élabora un premier projet de loi sensiblement différent de celui présenté en mars 1955 par le gouvernement d’Edgar Faure.

[36] Sylvie Thénault, « L’état d’urgence (1955-2005). De l’Algérie coloniale à la France contemporaine : destin d’une loi », Le mouvement social, n° 218, janvier-mars 2007, p. 65-66.

[37] Sur les détails de cette articulation, voir les précisions données par Olivier Gohin, in Traité de droit de la police et de la sécurité, p. 326.

[38] CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens, Recueil Lebon, p. 143.

[39] La liste des mesures intervenues en vertu de l’article 16 de la Constitution entre le 23 avril 30 et le 29 septembre 1961 est consultable sur le site du professeur Michel Lascombe :

http://michel-lascombe.pagesperso-orange.fr/CDVR16.html#ListeMesuresA1 de la CoNS T6

[40] CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens, Recueil Lebon, p. 143.

[41] J.O., 28 avril 1961, p. 3947. Ce système de censure a été en vigueur jusqu’au 15 juillet 1962.

[42] François Mitterrand, allocution radiotélévisée du 22 novembre 1965, citée par Roger-Gérard Schwartzenberg, in La campagne présidentielle de 1965, Paris, PUF, 1967, p. 35.

[43] Roger-Gérard Schwartzenberg, La campagne présidentielle de 1965, Paris, PUF, 1967, p. 35.

[44] Alain Pellet, « La ratification par la France de la Convention européenne des droits de l’Homme », RDP, 1974, p. 1359-1360.

[45] Cet aspect de la réserve française se prête depuis lors à des débats doctrinaux sur sa compatibilité avec l’interdiction de réserves de caractère général posées par l’article 64 § 1er ancien (article 57 § 1er actuel) de la Convention européenne des droits de l’Homme.

[46] François Mitterrand, déclaration faite à l’Agence France-Presse le 2 mars 1993 et citée par Gilles Paris, « François Mitterrand propose l’abrogation de l’article 16 », Le Monde, 4 mars 1993).

[47] Exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle n° 231 portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X déposé au Sénat le 11 mars 1993).

[48] Georges Vedel, La Croix, 6 mars 1993.

[49] Thierry Bréhier, « Le Conseil d’état est opposé à l’abrogation de l’article 16 », Le Monde, 11 mars 1993.

[50] Article L. 2121-8 du code de la défense.

[51] Article L. 2121-1 du code de la défense.

[52] Article L. 2121-2 du code de la défense.

[53] Olivier Gohin, in Traité de droit de la police et de la sécurité, précité, p. 316.

[54] Voir en premier lieu les articles L. 131-1 à L. 131-6 du code de la sécurité intérieure.

[55] Article L. 2121-7 du code de la défense.

[56]  J.O., 6 août 1914, p. 7128.

[57] Article L. 2121-3 du code de la défense.

[58] Ibid.

[59] Article L. 2121-4 du code de la défense.

[60] Pouria Amirshahi (député socialiste), « Pourquoi je voterai contre la prolongation à 3 mois d’un état d’urgence », Lemonde.fr, 19 novembre 2015.

[61] Louis Vallon (député), Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2161.

[62] Source du tableau : Jean-Jacques Urvoas, Rapport au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale sur le projet de loi, Assemblée nationale, document n° 3237, 19 novembre 2015, p. 52.

[63] Presse, publications de toute nature, émissions radiophoniques, projections cinématographiques, représentations théâtrales.

[64] Décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016, Ligue des droits de l’homme.

[65] Dans un sens plus libéral, il a également été prévu que cette restriction à la liberté des personnes pouvait s’appliquer à temps partiel à raison de huit heures par jour afin de permettre à l’intéressé de pouvoir exercer son activité professionnelle.

[66] L’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure a codifié la célèbre loi du 10 janvier 1936 « sur les groupes de combat et les milices privées », qui a connu des modifications successives. Cet article permet donc au président de la République de dissoudre, par décret en conseil des ministres, une association ou un « groupement de fait » (autrement dit une association non déclarée aux pouvoirs publics) : 1° Qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ; 2° Ou qui présentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ; 3° Ou qui ont pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national ou d’attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement ; 4° Ou dont l’activité tend à faire échec aux mesures concernant le rétablissement de la légalité républicaine ; 5° Ou qui ont pour but soit de rassembler des individus ayant fait l’objet de condamnation du chef de collaboration avec l’ennemi, soit d’exalter cette collaboration ; 6° Ou qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ; 7° Ou qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger.

[67]  Cette disposition a souvent été justifiée par la nécessité de donner au Gouvernement le moyen juridique de dissoudre rapidement certaines mosquées.

[68] La loi du 18 novembre 2015 a codifié ainsi une pratique d’autant plus établie qu’il revient au procureur de la République de donner des suites judiciaires en cas de découverte d’indices d’infractions pénales.

[69] L’état d’urgence fut déclaré par le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et le décret n° 2015-1493 du 18 novembre 2015 portant application outre-mer de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et prorogé par les lois du 20 novembre 2015, du 19 février 2016 et du 20 mai 2016.

[70] « Au cours des dernières semaines, la réorientation de la stratégie de l’organisation terroriste Daech constitue un élément de contexte nouveau. Celle-ci a été affaiblie dans sa zone d’influence syro-irakienne, à la suite des opérations militaires ayant permis, notamment, la reprise particulièrement symbolique de la ville de Fallouja. L’organisation Daech a ainsi perdu, au cours de la période récente, une part significative du territoire qu’elle contrôlait. Cette évolution de la situation, conjuguée à la perte d’une part significative de ses combattants, amène l’organisation à redoubler ses frappes à l’étranger pour prouver que sa capacité destructrice reste réelle malgré cet affaiblissement. Cette évolution de la donne stratégique renforce l’intensité de la menace terroriste sur notre territoire » (exposé des motifs).

[71] Décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016, Ligue des droits de l’homme.

[72] Ces règles relatives à la lutte contre le terrorisme se rapportent aux modalités d’aménagement de peine des personnes condamnées pour terrorisme, au régime de vidéosurveillance dans les cellules des établissements pénitentiaires notamment pour les personnes en détention provisoire, à l’augmentation de la durée maximale d’assignation à résidence pour les personnes de retour d’un théâtre d’opérations à l’étranger de groupements terroristes, à l’augmentation du quantum des peines applicables aux crimes terroristes, à l’allongement des délais de détention provisoire pour les mineurs mis en cause dans des procédures terroristes, à la rétention de sûreté et surveillance de sûreté pour les personnes condamnées pour terrorisme, à l’automaticité de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français pour les condamnés terroristes étrangers, à l’assouplissement des conditions d’autorisation de l’armement des policiers municipaux…

[73] Article 8 modifié de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.

[74] Ibid.

[75] Plus exactement il s’agit des agents mentionnés aux 2° à 4° de l’article 16 du code de procédure pénale et, sous leur responsabilité, ceux mentionnés à l’article 20 et aux 1°, 1° bis et 1° ter de l’article 21 du même code.

[76] Article 8-1 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.

[77] Ce juge statue en urgence dans un délai de 48 heures à compter de sa saisine, sa décision d’accorder ou non l’autorisation demandée étant rendue, « au vu des éléments révélés par la perquisition », à la lumière de la régularité de la procédure de saisie et de la question de savoir si les éléments en cause sont relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l’ordre publics le comportement de la personne concernée. Voir à ce propos l’ordonnance rendue par le Conseil d’état le 5 août 2016 (ministère de l’intérieur, n° 402139).

[78] Cons. const., n° 2016-600 QPC, M. Raïme A. [Perquisitions administratives dans le cadre de l’état d’urgence III].

[79] Ibid.

[80] M. Jean-éric Callon par exemple, dans les colonnes du Monde, assura que cette révision était « urgente » et que toute objection à la nécessité ou à l’urgence de cette révision n’étaient qu’« ergotage » (Jean-éric Callon, « Oui, il faut réviser la Constitution », Le Monde, 7 décembre 2015). Sur ces « ergotages », voir les annexes 2 et 3 du présent volume.

[81] Certaines constitutions (Pologne, Roumanie, Lituanie…) interdisent d’ailleurs de modifier la Constitution durant un état d’exception. L’article 89 de la Constitution de la Ve République pour sa part n’interdit la révision constitutionnelle que « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire », et sans référence particulière aux dispositifs d’état d’exception. Au demeurant, l’interdiction posée par l’article 89 de la Constitution ne vaut en principe que pour les révisions constitutionnelles menées selon cette procédure et pas pour celles qui sont menées suivant la procédure de l’article 11.

[82] http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/074000697.pdf

[83] Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

[84] Consécration constitutionnelle de l’égalité professionnelle entre Hommes et Femmes, précision de la portée de la liberté des partis politiques, encadrement des pouvoirs exceptionnels de crise du président de la République, création de la question prioritaire de constitutionnalité, création du Défenseur des droits, etc.

[85] Voir supra.

[86] Le Canard Enchaîné, 9 décembre 2015.

[87] H. L., « Les acrobaties de l’état d’urgence », Le Canard Enchaîné, 9 décembre 2015.

[88] Article 34-1 de la Constitution.

[89] Création d’un comité de suivi de l’état d’urgence au Sénat, veille de la commission des lois de l’Assemblée nationale, questions parlementaires, auditions de responsables politiques, de hauts responsables de la police et de la gendarmerie, d’experts et de défenseurs des libertés (voir par exemple : Dominique Raimbourg et Jean-Dominique Poisson, Rapport du 25 mai 2016 au nom de la commission des lois sur le contrôle parlementaire de l’état d’urgence, Assemblée nationale, document parlementaire n° 3784).

[90] Entre autres raisons de cette appropriation, il y a la conscience des décideurs publics de la difficulté particulière du travail policier ou militaire, leur prise en compte de ce que les Français ont un rapport équivoque vis-à-vis de la police nationale et de l’armée.

[91] Cass., Geoffroy c. ministère public, 30 juin 1832, Recueil Dalloz, p. 265-274.

[92] CE, Ass., 23 octobre 1953, Sieur Huckel, Rec. 452.

[93] Voir par exemple, à propos des assignations à résidence dans le cadre de l’état d’urgence : Cons. Const., n° 2015-527 QPC, 22 décembre 2015, M. Cédric D., JO, 26 décembre 2015, p. 24084.

[94] Ce postulat était très caractéristique de la tribune anonyme publiée le 29 décembre 2015 sur le site d’information en ligne Mediapart par « une dizaine de juges administratifs ». « Lorsque la loi, écrivaient ces juges anonymes, comme c’est le cas de celle portant application de l’état d’urgence, instaure un état d’exception dont la nature est d’éclipser des pans entiers de l’ordre constitutionnel normal et permet de déroger à nos principaux engagements internationaux, en particulier la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le pouvoir du juge est limité : il doit seulement vérifier si les mesures exceptionnelles autorisées par l’état d’urgence pouvaient être prises à l’encontre des personnes concernées. Ce pouvoir, les sept ordonnances rendues le 11 décembre 2015 par le Conseil d’État ne l’ont pas, à notre sens, suffisamment renforcé ». Source : https://blogs.mediapart.fr/edition/les-invites-de-mediapart/article/291215/etat-d-urgence-des-juges-administratifs-appellent-la-prudence

[95] C’est dans cette dernière mesure que la tradition académique française se partage entre ceux qui sont convaincus de ce que le Conseil d’état a été « gardien des libertés » et ceux qui sont convaincus de ce que le Conseil d’état a plutôt été accommodant avec les refus du libéralisme.

[96] L’« absence d’erreur manifeste d’appréciation » de la part des pouvoirs publics, le « caractère non-déraisonnable de la décision litigieuse », etc.