Écrivains et Artistes au tribunal. Sainte-Beuve, son « Livre d’amour » et une concurrence illicite entre éditeurs

Cour d’appel de Paris (4e Chambre)

Présidence de M. Valabrègue

Audience du 28 mars 1907

C’est à propos du poème de Sainte-Beuve intitulé « Livre d’amour » qu’est né le procès qu’on va lire. Un critique littéraire, M. G. Michaut, ayant réuni dans un volume tout ce qui lui paraissait intéressant à dire sur ce poème, l’éditeur avait-il le droit de présenter ce volume au public sous ce titre :

MICHAUD,

Professeur à l’Université de Lille,

LE LIVRE D’AMOUR DE SAINTE-BEUVE

Documents inédits.

La Cour, confirmant un jugement du Tribunal de commerce de la Seine, a résolu la question par la négative. Le procès s’agitait entre les deux éditeurs, dont l’un a été condamné envers l’autre à des réparations civiles pour concurrence illicite.

Plaidoirie de Me Lucien Blin

Dans un ouvrage intitulé « Livre d’Amour », Sainte-Beuve avait réuni un certain nombre de poésies inspirées par une passion non moins célèbre par le nom de celle qui en fut l’héroïne que par le nom de celui qui l’avait conçue.

L’ouvrage a été imprimé pour la première fois en 1843. Plus tard un familier de Sainte-Beuve, qui détenait un exemplaire annoté par l’auteur lui-même, le déposa à la Bibliothèque Nationale. Cet exemplaire portait ces mots écrits de la main de Sainte-Beuve : In posterum Serva. Sa volonté expresse, clairement manifestée, était que son livre ne tombât point dans l’oubli. Depuis cette époque, un certain nombre de critiques s’étaient escrimés sur ce livre : nous aurons l’occasion plus loin d’en nommer quelques-uns.

Cependant l’approche du Centenaire appelait à nouveau l’attention publique sur le célèbre écrivain et sur son livre d’amour. Un ouvrage critique sur ce livre fut composé par M. Michaut, alors Professeur à l’Université de Lille, aujourd’hui maître de conférences à la Faculté des lettres de l’Université de Paris, très connu dans le monde des lettres, l’auteur de plusieurs travaux sur Sainte-Beuve, notamment « études sur Sainte-Beuve » et « Sainte-Beuve avant les lundis », œuvre couronnée par l’Académie Française. C’était donc un nouvel ouvrage critique sur Sainte-Beuve que préparait M. Michaut sous ce titre « Le livre d’amour de Sainte-Beuve ».

Bien que cela n’ait dans le procès actuel qu’un intérêt secondaire, nous savons que M. Michaut avait terminé cet ouvrage en avril 1904. Il l’avait alors soumis au jugement de quelques amis dont les lettres sont au dossier. Il ne restait plus qu’à le faire paraître, et pour cela M. Michaut s’était adressé à son éditeur, M. Fontemoing.

L’apparition de l’ouvrage de M. Michaut fut annoncé : par le journal La bibliographie de France numéro du 22 octobre 1904 en ces termes :

Pour paraître fin octobre :

GUSTAVE MICHAUT

Professeur à l’Université de Lille.

LE LIVRE D’AMOUR DE SAINTE-BEUVE

(DOCUMENTS INÉDITS)

In-16 écu………………………………………………………….. 3 fr. 50

Dans le même numéro, M. Durel, éditeur, qui par un traité passé avec M. Troubat, légataire universel de Ste-Beuve, venait d’acquérir le ier octobre 1904 le droit de publier une édition du texte même du Livre d’Amour, faisait annoncer cette édition dans les termes suivants :

En souscription, pour paraître en décembre :

C.-A. SAINTE-BEUVE

de l’Académie française.

LIVRE D’AMOUR

Préface par Jules Troubat.

On vient de voir que, dans ce numéro du 22 octobre, l’ouvrage de M. Michaut était annoncé pour paraître fin octobre. M. Durel, à qui cette annonce n’avait pas échappé (il va le reconnaître tout à l’heure), ne fit aucune objection à la publication de l’ouvrage de M. Michaut.

Le 12 novembre, nouvelle annonce de la Bibliographie de France : un retard s’est produit. L’ouvrage de M. Michaut ne paraîtra que le 20 novembre. C’est à ce moment seulement que M. Durel s’émeut de la publication annoncée par M. Fontemoing : il se rend chez lui et demande un changement dans l’annonce du journal de la librairie.

Fontemoing était absent. Le 16 novembre, lettre de son employé qui exprime les intentions les plus conciliantes et dit qu’il soumettra la question le vendredi suivant au Cercle de la librairie. Même jour, réponse de M. Durel ; il propose une modification de titre : « Documents sur ». Il prétend qu’il n’avait pas à la demander plus tôt, avant que l’ouvrage ne fût imprimé. Il reconnaît avoir lu l’annonce et l’avoir laissée passer sans protestations. Le 17 novembre, réplique de l’employé de M. Fontemoing : non seulement le volume est imprimé, mais il y en a déjà quelques exemplaires de sortis. Il est bien tard pour changer quelque chose ; d’ailleurs le consentement des auteurs serait nécessaire. En terminant, il propose de soumettre le cas au Cercle de la librairie.

Durel avait d’abord paru prêter l’oreille à cette proposition. Un compromis avait même été préparé. Mais M. Durel, s’étant renseigné sans doute sur l’opinion des principaux membres du Cercle, refusa de signer.

C’est dans ces conditions que ces deux ouvrages annoncés furent mis en vente, celui de M. Fontemoing portant le nom de Sainte-Beuve en caractères plus gros que tout le reste.

Pourtant M. Durel n’avait pas renoncé à son idée d’empêcher par tous les moyens possibles la publication de l’ouvrage de M. Michaut. Même il puisa dans la lecture de cet ouvrage un argument nouveau à l’appui de son idée d’entamer un procès. Et dans l’assignation qu’il lança le 22 décembre 1904 il invoqua contre M. Fontemoing deux griefs, lui reprochant 1° de s’être servi du titre de Sainte-Beuve ; 2° d’avoir reproduit des passages de son livre. Il demandait : 1° qu’il fût ordonné à M. Fontemoing de changer son titre ; 2° qu’il lui fût fait défense de publier dans son ouvrage des frag ments du livre de Sainte-Beuve ; 3° il réclamait des insertions dans les journaux de son choix et pour le préjudice 2.000 francs de dommages-intérêts.

Sur cette assignation le Tribunal de commerce, à la date du 22 février 1906, s’est prononcé en ces termes :

Attendu qu’il est établi que Durel a acquis du sieur Jules Troubat, légataire universel de Sainte-Beuve, le droit d’éditer un volume de poésies dont cet écrivain est l’auteur, intitulé : « Livre d’amour » ;

Qu’il a fait annoncer cette édition dans le journal La Bibliographie de la France le vingt-deux octobre mil neuf cent quatre comme devant paraître en décembre suivant ;

Qu’il est également établi qu’à la même époque, dans le même journal, la Bibliographie de la France, Fontemoing a annoncé la publication d’un ouvrage du sieur Michaut sous le titre de « Livre d’amour de Sainte-Beuve, documents inédits » ;

Attendu que Durel fait grief à Fontemoing de la publication de l’ouvrage susvisé, comme paru sous le même titre que celui qu’il éditait et demande au Tribunal de dire et juger que Fontemoing a commis une usurpation de titre d’ouvrage; que cette usurpation, en raison des avertissements dont Fontemoing a été l’objet, constitue un acte de concurrence déloyale ou tout au moins illicite, de dire et juger que, dans le jour du jugement à intervenir, Fontemoing sera tenu de retirer de sa librairie et de toutes autres l’ouvrage publié sous le titre « Le Livre d’amour de Sainte-Beuve » à peine de cent francs par jour de retard, et sous la même astreinte lui faire défense de publier aucun ouvrage sous ce titre, lui faire défense de publier dans cet ouvrage, édité sous un autre titre, les reproductions de tout ou partie de louvrage « Livre d’amour » à peine de cent francs par chaque contravention constatée, de l’autoriser à faire publier dans dix journaux ou revues bibliographiques de son choix le jugement à intervenir, aux frais de l’assigné et, pour le préjudice causé par les agissements de Fontemoing, de lui allouer la somme de deux mille francs à titre de dommages-intérêts ;

Attendu que, résistant à la demande, Fontemoing soutient et fait plaider tout d’abord qu’il serait impossible de confondre entre eux les deux ouvrages, l’un, édité par Durel, étant l’œuvre même de Sainte-Beuve « Livre d’amour », l’autre, celui qu’il édite, étant un ouvrage de critique, une étude sur ce même « Livre d’amour » par le sieur Michaut déjà connu par ses ouvrages de critiques sur Sainte-Beuve ;

Qu’on ne saurait lui faire le reproche d’avoir énoncé et désigné le livre qu’il publiait sous le titre « Le Livre d’amour » de Sainte-Beuve, puisque cette désignation précédée du nom de l’auteur G. Michaut professeur à l’Université de Lille et suivie de la phrase « Documents inédits », indiquait bien nettement qu’il s’agissait non point de l’œuvre de Sainte-Beuve mais d’une étude sur cette œuvre ;

Qu’il n’aurait donc ni usurpé le titre de la dite œuvre ni commis en faisant cette édition un acte de concurrence déloyale comme le lui reprochait Durel en faisant cette désignation nécessaire du sujet, objet de cette étude ;

Qu’on ne saurait admettre davantage les allégations de Durel touchant l’abus de reproduction de passages extraits de l’ouvrage de Sainte-Beuve, alors que ces reproductions encadrées dans la discussion du critique n’auraient en rien excédé le droit de citation ordinaire, reconnu à tout critique pour les besoins de cette discussion ;

Qu’ainsi et à tous égards la demande de Durel serait mal fondée et devrait être repoussée ;

Mais attendu que, s’il est vrai que Fontemoing ait incontestablement le droit de publier un ouvrage critique sur l’œuvre d’un auteur, c’est à la condition expresse de présenter cet ouvrage de telle manière que le public ne puisse se méprendre sur le livre qui lui est offert et ne puisse à aucun moment croire que le dit ouvrage soit, non pas une étude critique, mais l’œuvre même de l’auteur ;

Qu’il appert des débats et des documents soumis que Fontemoing a eu le tort de dénommer l’ouvrage qu’il éditait « Le Livre d’amour de Sainte-Beuve », documents inédits, sans faire précéder cette dénomination d’une désignation en indiquant nettement la nature ;

Qu’il est constant que le dit ouvrage ayant pour objet une étude critique sur « Le Livre d’amour » de Sainte-Beuve devait porter comme principal titre son objet, l’étude critique et non point celui de l’œuvre critiquée ;

Que non seulement la désignation de l’objet, l’étude critique, ne figure point dans le titre de l’ouvrage incriminé, mais que même c’est le seul titre de l’œuvre critiquée « Le Livre d’amour de Sainte-Beuve » qui figure en gros caractères sur la couverture dudit ouvrage, alors que la mention qui suit le titre « documents inédits » paraît s’appliquer également à l’œuvre elle-même ;

Attendu que cette omission d’une désignation aussi essentielle, si elle ne constitue pas une usurpation de titre d’ouvrage au sens direct du mot, a tout au moins eu pour effet de créer une confusion et de faire croire aux acheteurs éventuels de Fouvrage édité par Fontemoing que cet ouvrage était « Le Livre d’amour de Sainte-Beuve » ;

Qu’il aurait appartenu à Fontemoing d’éviter cette confusion en donnant à son ouvrage un titre le différenciant de l’œuvre de Sainte-Beuve ; que, ne l’ayant pas fait malgré les avertissements préalables que lui a donnés Durel antérieurement à l’apparition dudit ouvrage, il échet de déclarer qu’il a dépassé les limites de la concurrence permise et commis un véritable acte de concurrence illicite et causé à Durel un préjudice dont il lui doit réparation ;

Qu’il y a lieu en conséquence de faire cesser la confusion dont s’agit, d’ordonner les mesures propres à cet effet sans qu’il soit nécessaire de donner acte à Durel des droits respectifs des parties touchant les ouvrages qu’ils éditent, ni de faire défense à Fontemoing de publier dans l’ouvrage du sieur Michaut, édité sous un autre titre, les citations par lui faites de passages du « Livre d’amour », les dites citations ne dépassant pas celles généralement admises pour un ouvrage critique de ce genre et en autorisant Durel à faire publier le présent jugement seulement dans le journal La Bibliographie de la France où ont figuré les annonces de la publication de l’ouvrage édité par Fontemoing, ce aux frais de ce dernier ;

Et attendu que le Tribunal possède les éléments d’appréciation suffisants pour fixer à la somme de cinq cents francs l’importance du préjudice subi par Durel du fait des agissements de Fontemoing ;

Qu’il échet en conséquence de lui allouer ladite somme à titre de dommages-intérêts en rejetant comme mal fondée le surplus de la demande ;

Par ces motifs,

Le Tribunal jugeant en premier ressort,

Vu l’avis du syndicat,

Dit que Fontemoing en créant une confusion de titre d’ouvrage a commis un acte de concurrence illicite ;

En conséquence dit que dans les huit jours de la signification du présent jugement Fontemoing sera tenu de retirer de sa librairie et de toutes autres l’ouvrage publié sous le titre « Le Livre d’amour » de Sainte-Beuve à peine de cent francs par jour de retard et sous la même astreinte de publier aucun ouvrage sous ce titre ;

Autorise Durel à faire publier dans le journal La Bibliographie de la France une insertion du présent jugement aux frais de Fontemoing ;

Condamne Fontemoing par les voies de droit à payer à Durel la somme de cinq cents francs à titre de dommages-intérêts ; Déclare Durel mal fondé en le surplus de ses demandes, fins et conclusions à toutes fins qu’elles comportent. L’en déboute ;

Et condamne Fontemoing aux dépens.

Toutes les questions qui étaient soumises au Tribunal avaient fait l’objet d’un rapport très étudié de l’arbitre désigné, M. Lecène, Membre du Syndicat de la librairie.

Il est intéressant de noter que ce rapport, qui donnait entièrement tort à M. Durel, est en opposition complète avec le jugement sur la question d’emploi du titre. Voici comment l’arbitre s’exprime sur ce dernier point :

à mon avis, il n’y a pas eu de confusion entre les deux ouvrages. D’abord je relève qu’il n’existe pas d’imitation d’aspect. La disposition du titre de chacun de ces livres, l’emploi des caractères typographiques, en un mot l’ordonnance des deux ouvrages sont absolument différents.

Ensuite, le titre de chaque ouvrage suffit pour les différencier l’un de l’autre.

Durel a annoncé son livre sous le titre suivant : C. A. Sainte-Beuve, de l’Académie française, Livre d’Amour, préface par Jules Troubat, etc.

Pour toute personne un peu initiée à l’annonce d’un livre, aucun doute n’est possible. Il s’agit bien là de l’œuvre même de Sainte-Beuve. On rencontre d’abord le nom de l’auteur avec sa qualité de membre de l’Académie française, puis le titre de l’ouvrage : Livre d’Amour, et ensuite l’indication d’une préface par Jules Troubat.

A ce propos, j’écarte l’objection soulevée par M. Durel qui tire argument de ce qu’il s’agissait d’un livre édité par lui en souscription et que par conséquent l’acheteur ne pouvait pas encore le connaître. — A quoi je répondrai qu’en pareille matière il est d’usage constant d’envoyer des prospectus-spécimen dans lesquels la disposition générale du titre est reproduite, accompagnée d’une notice expliquant ce que sera l’ouvrage proposé. Les amateurs sont donc mis parfaitement au courant de l’existence de l’ouvrage qui leur est offert.

De son côté, M. Fontemoing a annoncé le livre de M. Michaut sous le titre suivant : G. Michaut, professeur à l’Université de Lille, Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve, documents inédits.

Il s’agit bien là d’une étude sur l’ouvrage de Sainte-Beuve intitulée Livre d’Amour. Le public lettré connaissait les remarquables travaux de critique de M. Michaut ; il n’ignorait pas que celui-ci eût déjà fait paraître chez le même éditeur un volume intitulé Etudes sur Sainte-Beuve, et l’annonce du nouvel ouvrage de M. Michaut n’a pas pu amener de confusion dans l’esprit des acheteurs. Le libraire, M. Martin, semble seul s’y être mépris.

Enfin, il convient de rappeler que les prix de vente de ces deux ouvrages sont très différents. L’ouvrage de M. Durel, tiré à 500 exemplaires numérotés coûte 20 et 50 francs ; il s’adresse aux collectionneurs. L’ouvrage de M. Fontemoing coûte 3 fr. 50 ; il s’adresse au public lettré, qui comprend à la vérité les collectionneurs, mais aussi et en plus grand nombre, les acheteurs dont le goût est sollicité par l’étude des questions littéraires, ou la curiosité piquée par l’actualité.

Pour toutes ces raisons, j’estime qu’il n’y a pas de confusion possible entre les deux livres, et par conséquent, de ce chef, aucun acte de concurrence illicite ne saurait être reproché à M. Fontemoing.

Le jugement dont est appel donne raison sur un point à M. Durel, sur l’autre à M. Fontemoing.

Les premiers juges ont admis la prétention de M. Durel touchant l’usage du titre et de ce chef ils ont fait défense à M. Fontemoing de mettre en vente son ouvrage sousce titre « Le livred’Amour de Sainte-Beuve ». Pourle dire en passant, cette prescription a été exécutée. La mise en vente a été arrêtée. Et les ouvrages déposés en librairie ont été retirés.

Ils ont au contraire repoussé la prétention de M. Durel touchant la reproduction de passages du livre original et refusé d’ordonner de ce chef la suppression dans l’ouvrage de M. Fontemoing des citations éparpillées du texte de Sainte-Beuve. Or M. Durel demande la confirmation du jugement sur tous les points et ne fait pas appel incident. Il s’ensuit que M. Durel n’est plus recevable devant la Cour à demander la suppression des citations de Sainte-Beuve par M. Michaut. Sur ce point, il y a chose jugée. M. Durel ne pourrait plus invoquer la prétendue reproduction abusive de certains vers de Sainte-Beuve que comme un élément de la concurrence illicite et pour justifier les dommages-intérêts. Il est à présumer d’ailleurs que notre adversaire ne compte pas tirer grand parti d’une pareille argumentation. Il y aurait en effet quelque inconséquence à soutenir qu’un préjudice a été causé à M. Durel par les citations qui émaillent le texte, sans demander que cette reproduction de passages fût interdite pour l’avenir. Néanmoins si inconséquent fût-il, ce système pourrait être soutenu et il est nécessaire de dire un mot de ce premier grief : la reproduction prétendue abusive de certains vers de SainteBeuve.

Remarquons d’abord que, pour être franc, M. Durel aurait dû donner à ce grief une autre portée.

Son reproche ne tendait en effet à rien moins qu’à nous accuser de contrefaçon.

Mais M. Durel ne lui a pas donné cette qualification parce que le Tribunal de Commerce dont il affectionnait la juridiction n’eût pas été compétent.

Mais peu importe la qualification. L’accusation était-elle fondée ? — Incontestablement non !

En effet M. Michaut, analysant, expliquant et commentant l’œuvre poétique de Sainte-Beuve, était forcément amené pour appuyer ses assertions à citer quelques vers de Sainte-Beuve dont l’œuvre était peu connue du grand public. Il l’a fait avec la réserve voulue et en observant les règles si bien tracées par l’arbitre, M. Lecène, dans son rapport : 1° Il ne s’est jamais approprié les vers de Sainte-Beuve ; 2° il ne l’a cité qu’à l’appui de ses dires personnels et pour illustrer sa propre discussion; 3° il n’a jamais reproduit que des fragments, jamais une pièce entière, fût-ce un sonnet. C’est donc bien le cas de faire à M. Michaut et à son éditeur M. Fontemoing l’application de ce conseil donné par Pouillet aux magistrats :

Pouillet. – Propriété littéraire ou artistique, n° 511.

Si la loi punit la contrefaçon partielle, elle n’interdit pas le droit de citation. Il est clair que citer un passage d’un ouvrage, soit pour le discuter, soit pour en tirer un argument au profit d’une opinion ou d’une doctrine que l’on émet, est légitime et légal. Le droit, réservé à l’auteur, tout exclusif qu’il est, ne saurait aller jusqu’à empêcher cela. La citation non seulement ne cause aucun préjudice à l’auteur cité, mais même ne porte aucune atteinte à sa propriété privative ; elle y rend bien plutôt hommage, par cela même qu’elle la reconnaît et le proclame.

Refuser le droit de citation, ce serait supprimer le droit, pourtant inviolable, de la critique littéraire. Il va de soi pourtant que, sous prétexte de citation, il n’est pas permis de contrefaire ; et ce serait assurément contrefaire que d’abuser des citations au point de copier l’ouvrage tout entier, ou dans sa majeure partie, et de faire, de ces citations ainsi habilement rapprochées, une sorte d’abrégé de l’ouvrage original. Il peut y avoir là quelquefois des questions de fait délicates ; c’est aux magistrats à les apprécier ; ils doivent toutefois tenir compte, en pareille matière, de la nature de l’ouvrage où sont réunies ces citations et du but que l’auteur s’est proposé, indulgents s’ils reconnaissent une œuvre de critique sérieuse, impitoyables s’ils ne découvrent là qu’un stratagème pour s’approprier le travail d’autrui.

Ce premier grief écarté, nous pouvons aborder le second, la prétendue similitude de titre. Nous verrons dans un instant qu’elle n’existe pas en fait. Mais supposons pour les besoins de la discussion qu’elle existe réellement. Quelles conséquences juridiques entraînerait cette prétendue similitude ? Il est utile de les préciser, car sur ce point il paraît y avoir eu une certaine confusion dans l’esprit des premiers juges.

Tout d’abord il est bon de remarquer que le titre d’un ouvrage n’est ni une propriété littéraire protégée par la loi de 1793 ni une marque de fabrique : c’est l’évidence ! ni un nom commercial : encore moins ! Nous lisons en effet dans Pouillet V° Titre d’ouvrage :

2° Le titre d’un ouvrage ne rentrant pas dans les œuvres protégées par la loi du 24 juillet 1793, l’usurpation d’un pareil titre ne peut donner lieu qu’aune action civile.

En conséquence, la similitude de titre, à supposer qu’elle existât, ne saurait constituer une contrefaçon. ̶  Alors se pose la question de savoir si cette similitude de titre pourrait constituer, du moins, un élément de la concurrence déloyale. C’est en effet cette expression de concurrence déloyale qui avait été la première employée par M. Durel. Mais la concurrence déloyale ne saurait se comprendre sans l’intention de nuire, la mauvaise foi : la loi et la jurisprudence sont unanimes. Ici il est manifeste qu’aucune intention de nuire malveillante, aucune mauvaise foi ne saurait être relevée. C’est d’autant plus certain qu’à l’époque où il terminait son ouvrage et lui donnait son titre (avril 1904), M. Michaut ignorait complètement que M. Durel réimprimerait le livre d’amour. M. Durel l’ignorait sans doute lui-même, puisqu’il n’a traité avec M. Troubat pour la réimpression du livre d’amour que le ier octobre 1904, c’est-à-dire à une époque où l’ouvrage de M. Michaut était depuis longtemps terminé.

Donc, et M. Durel l’a bien compris, il ne peut s’agir dans l’espèce de concurrence déloyale. Aussi, dans l’assignation de l’adversaire et dans tous les actes qui ont suivi, les termes ont-ils été adoucis et le mot « déloyale » a-t-il fait place au mot « illicite ». Dès lors c’est cette concurrence illicite qui constitue l’unique question posée devant la Cour.

Sans contredit, M. Durel est en droit de relever toutes les circonstances de nature à établir la concurrence illicite. Il a droit notamment de relever la prétendue similitude de titre. Mais comme le titre d’un ouvrage ne constitue ni une propriété littéraire ni un nom commercial, il ne serait pas suffisant qu’il prouvât même la similitude du titre. Il est nécessaire qu’il démontre : 1° l’existence d’une confusion possible entre les deux ouvrages ; 2° l’existence d’un préjudice causé par cette confusion. C’est ce que nous disent encore la doctrine et la jurisprudence.

Cela posé, le titre sous lequel se présente l’ouvrage de M. Michaut prête-t-il à confusion et peut-il laisser supposer aux acheteurs qu’ils se trouvent en présence du poème de Sainte-Beuve ?

Tout d’abord il y a telle manière de présenter les choses qui constitue un trompe l’œil. Et peut-être cette manière trouvera-t-elle sa place dans l’argumentation de M. Durel.

L’ouvrage de M. Michaut, nous dira-t-on, porte comme titre : « Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve ». Or, supposez un client désireux de posséder le poème original, intitulé « Livre d’amour ». La scène chez le libraire sera la suivante : A la question d’usage : que désirez-vous? le client répondra: « Le livre d’amour de Sainte-Beuve ». En d’autres termes, les paroles du client pour demander le poème original seront exactement celles qui figurent sur la couverture de l’ouvrage critiqué. Le libraire répondra aussitôt : « Le livre d’amour de Sainte-Beuve, le voilà ! » et il donnera l’ouvrage de M. Michaut au client confiant qui s’en va croyant emporter le poème de Sainte-Beuve.

Cette manière de présenter les choses est ingénieuse, mais empreinte de la plus libre fantaisie ! Ce libraire facétieux, ce client naïf et distrait qui croit emporter un livre de poésies alors qu’on ne lui en a donné que le commentaire en prose, ne se sont jamais rencontrés dans la réalité. Et si nous nous plaçons en présence des faits, nous verrons avec évidence que la confusion entre l’œuvre originale de Sainte-Beuve et l’ouvrage critique de M. Michaut est absolument impossible. Les raisons en sautent aux yeux. Il est nécessaire cependant de les énumérer.

Ferons-nous remarquer d’abord que les circonstances de fait qui accompagnent l’achat d’un livre sont aussi peu propices que possible à une confusion si grossière ? On n’achète pas un livre comme on achète un journal à quelque crieur de la voie publique.

Cette chambre même à eu a juger l’année dernière un journaliste malin, directeur congédié du Paris-Sport, qui, pour faire concurrence à son ancien journal, avait eu l’idée ingénieuse de lancer un organe nommé Rapide Sport qu’une armée de camelots annonçait à 5 heures en grand tumulte, à travers les rues de Paris. Naturellement les Parisiens avides de connaître le résultat des courses et percevant, sur la rumeur du Boulevard, le mot Sport lancé à pleins poumons, se précipitaient sur cette feuille en croyant acheter leur journal habituel et ne s’apercevaient de leur méprise que lorsque le camelot s’était envolé en emportant leur sou. Cette confusion évidemment prévue et voulue par l’éditeur du Rapide Sport contenait tous les éléments d’une concurrence déloyale et justifiait la sentence excellente rendue par la Cour.

Mais lorsqu’il s’agit d’un livre, les conditions sont tout autres. Le marché ne se traite plus sur le trottoir, au galop, entre un passant arrêté une seconde et un camelot qui continue à courir. L’acheteur du livre est chez le libraire, dans l’atmosphère calme de la boutique ; il a tout loisir pour examiner, vérifier, se renseigner, délibérer. Sa bonne foi n’est pas surprise, il est en face d’un commerçant qui n’a pas d’intérêt à lui faire prendre un livre pour un autre puisqu’il les vend tous, ou qui, en fait d’intérêt, aurait plutôt avantage à vendre le livre le plus cher (dans l’espèce, celui de M. Durel) ; et d’autre part il n’est pas d’usage en matière de ventes de livres d’acheter sans regarder. Il importe donc très peu que les mots « Le livre d’amour de Ste-Beuve » soient aussi ceux qui figurent sur la couverture de l’ouvrage critique. Il n’y a plus ici de supercherie possible par similitude de sons. C’est par la vue que l’acheteur se rend compte.

Toute la question est de savoir si, en voyant l’ouvrage de M. Michaut, il est possible de s’illusionner et de se croire, de bonne foi, en présence d’une œuvre de Ste-Beuve.

Et sur cette question nous serons renseignés par la comparaison des deux livres.

Or le premier examen, même grossier, même superficiel, suffit à faire éclater entre les deux ouvrages des différences profondes et parfaitement caractéristiques.

Le poème de Sainte-Beuve est édité dans le format et avec les caractères et le papier qui conviennent à une édition de luxe que l’on destinait aux bibliophiles et que l’on a voulue digne du grand écrivain dont on célébrait le Centenaire.

L’ouvrage de M. Michaut, au contraire, a l’apparence modeste, sérieuse, universitaire, qui convient à une étude historique et critique. — Un simple coup d’œil sur cette couverture beige et sur ce format 1/16 suffit à révéler une œuvre de science et d’érudition, et le petit amour très anodin, très académique qui l’orne à un coin n’est qu’un discret rappel du sujet traité et ne parvient pas à donner à cet ouvrage savant une apparence légère, libertine, ni même à proprement parler artistique. Jamais on a publié des poésies dans un volume pareil !

Et ce n’est pas seulement la grandeur et l’épaisseur du volume, la couleur de la couverture qui sautent aux yeux à l’examen le plus superficiel, c’est aussi la disposition typographique de la suscription. Sur l’un, l’œuvre originale, les mots les plus apparents sont ? « Livre d’amour ». Sur l’autre, ce qui est le plus apparent c’est le nom de Sainte-Beuve, les mots « Livre d’amour» sontimprimésen caractères plus fins pour bien montrer qu’il s’agit d’une étude sur Sainte-Beuve à propos du livre d’amour.

Sur l’un, au-dessous des mots « Livre d’amour », on lit « Préface par Jules Troubat ». Sur l’autre, au-dessous des mots « Le livre d’amour de Sainte-Beuve », on lit « Documents inédits ».

Enfin faut-il faire remarquer qu’un livre n’est pas, comme une boîte de conserves ou une fiole pharmaceutique, une marchandise close et scellée dont on ne peut vérifier le contenu qu’en brisant une capsule ou un cachet ! Un livre laisse voir son contenu sans difficulté, il ne faut que l’effort de l’entrebailler, et l’on sait que tout acheteur de livres ne s’en fait pas faute, qu’il a cette habitude machinale d’ouvrir le volume qu’on lui a présenté et de jeter un coup d’œil à l’intérieur.

Or, lorsqu’on regarde en dedans du livre édité par M. Durel, on trouve des vers, et lorsqu’on regarde en dedans du livre édité par M. Fontemoing, on trouve de la prose. Et ceci encore est une différence qui ne peut échapper à personne.

Donc le premier examen, celui dont est capable même une personne sans culture et tout à fait ignorante des usages de la librairie, suffit à éviter la confusion imaginée par nos adversaires.

Mais nous pouvons et nous devons aller plus loin. Dans l’espèce, nous n’avons pas à nous préoccuper des personnes sans culture et complètement étrangères à l’usage du livre. De telles personnes n’achèteront ni l’œuvre originale ni l’étude de M. Michaut : elles sont donc indifférentes à ce procès. Et si d’aventure on peut supposer quelque client séduit (le malheureux) uniquement par le mot « Amour » qui se trouve dans le titre, nous n’avons pas à en parler ici, car celui-là évidemment n’achètera pas l’un de ces livres, en croyant acheter l’autre. Son achat ne sera pas le résultat d’une confusion entre les deux ouvrages, et par conséquent le livre de M. Fontemoing ne fera pas concurrence à celui de M. Durel.

Mais en réalité nous n’avons à nous occuper ici que des personnes lettrées, les seules qui puissent avoir le désir de posséder un poème peu connu de Sainte-Beuve ou des documents sur sa vie privée. Ces personnes-là peuvent-elles se tromper en présence de l’ouvrage de M. Michaut, peuvent-elles le prendre pour l’œuvre originale de Sainte-Beuve ?

Là est la véritable question et pour y répondre il suffit d’examiner les règles qui régissent l’édition littéraire telles qu’un usage immuable les a consacrées.

Une de ces règles et non la moindre est que lorsqu’un nom d’écrivain est placé en haut de la couverture d’un livre, ce nom est incontestablement celui de l’auteur. Il peut n’y avoir aucun nom en haut de la feuille, mais, lorsqu’il y en a un, aucun doute n’est possible.

Le reste de la suscription contiendra le titre de l’ouvrage, peut-être un sous-titre, peut-être aussi le nom d’un préfacier ou d’un annotateur et tout en bas le nom et l’adresse de l’éditeur. Mais, pour le nom de l’auteur, on le cherchera d’abord en haut de la feuille. On sait que celui qui est placé là, ne peut être que le sien. Cette règle est absolument générale et universellement connue dans le monde des lettres.

Or, des deux ouvrages qui font l’objet du procès, l’un porte en haut ce nom : Sainte-Beuve de l’Académie Française ; l’autreporte à la même place : G. Michaut, Professeur à l’Université de Lille. Toute personne lettrée sait donc immédiatement au seul vu des deux ouvrages qu’elle a devant elle, dans un cas — un livre de Sainte-Beuve, dans l’autre — un livre de M. Michaut.

Rien ne peut prévaloir contre cet usage qui a force de loi et contre la déduction qu’on en tire. Pour tout le monde, la position d’un nom propre en tête d’un livre au-dessus du titre est une revendication publique du contenu. Elle équivaut à dire: Moi, Sainte-Beuve, j’ai produit ce qui suit : « Livre d’Amour » ; ou moi, Michaut, j’ai produit l’ouvrage ci-après désigné : « Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve ».

La succession du nom et du titre sur la page de titre et la couverture crée un rapport forcé, incontestable, définitif entre l’auteur et son œuvre. Elle met toute cette œuvre, sujet, composition et style, au nom de cet auteur. Elle fait savoir au lecteur qu’il trouvera dans un volume « du Sainte-Beuve », dans l’autre « du Michaut ».

Et, comme le public acheteur de ces sortes d’ouvrages est forcément, nous l’avons vu, un public intelligent et lettré, lorsqu’il se trouve en présence d’une affirmation de ce genre : moi, Michaut, je déclare être l’auteur original de l’ouvrage appelé « Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve», il n’a pas de peine à résoudre cette apparente contradiction ; il comprend immédiatement que l’ouvrage composé par M. Michaut et intitulé par lui « Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve » est une étude sur le Livre d’Amour. Il n’a pas un seul instant l’idée saugrenue que M. Michaut prétend annoncer comme de lui et présenter comme le fruit propre de sa composition le texte même simplement recopié du Livre d’Amour.

Les exemples abondent en littérature d’ouvrages ayant un titre à peu près ou même absolument identique, citons-en quelques-uns :

BALZAC. — Le Chef-d’œuvre inconnu.

CHARLES LAFONS. — Un Chef-d’œuvre inconnu.

EUG. SCRIBE. — La Chanoinesse.

MME DASH. — Une Chanoinesse.

ALEX. DUMAS. — Le fils du forçat.

ZACCONE. — Un fils du forçat.

ALEX. DUMAS. — Parisiens et Provinciaux.

AMÉDÉE ACHARD. — Parisiennes et Provinciales.

AUG. MAQUET. — L’Actrice.

et J. DE GONCOURT. — Les Actrices.

SAINT-GEORGES. – L’âme en peine.

AMÉDÉE KERUEC. – Une âme en peine.

JULES DE LA MADELEINE. — Les âmes en peine.

MARIE VERT. — L’ange du foyer.

GUICHE. — Les anges du foyer.

EMILE SOUVESTRE. —

ROCHEFORT. — L’aspirant de marine.

DE CORBIÈRE. — Les aspirants de marine.

ROYER. — L’Avocat.

Louis LURIEN. — L’Avocat.

DUMANOIR. — Les Avocats.

MAXIMILIEN PERRIN. — La belle de nuit.

PAUL FéVAL. — Les belles de nuit.

SAINT-GEORGES. — L’aventurier.

SAINT-AMAND. — Les aventuriers.

VICTOR SÉJOUR. –

BARTOIS. — Les Bourgeois de Paris.

VERUIN. — Les Bourgeois de Paris.

AMÉDÉE DE BEST. — Les Bourgeois de Paris.

HENRI MONNIER. — Les Bourgeois de Paris.

DUMANOIR. — Les Bourgeois de Paris.

JULES GÉRARD. — La chasse au lion.

DE NOJAC.

CHASSAING. — Les chasses au lion.

Veuillot a publié chez MM. Gaume frères et Duprey une brochure politique intitulée : Waterloo, par M. Louis Veuillot.

Dentu, libraire-éditeur, a fait paraître une brochure dans le même format, avec le titre suivant : A M. Louis Veuillot, Waterloo.

Gaume et Duprey ont fait assigner devant le Tribunal de commerce M. Dentu pour le contraindre à modifier son titre et à leur payer 1.000 francs d’indemnité. La disposition et l’agencement des mots, disaient-ils, ont été combinés de manière à produire dans l’esprit des acheteurs une complète confusion, et comme la brochure de M. Dentu reproduit les principaux passages de M. Veuillot, il en résulte que les lecteurs, après l’avoir parcourue, se dispensent d’acheter celle de M. Veuillot.

Dentu de son côté répondait que la brochure éditée par lui n’étaii autre chose qu’une réponse à celle de M. Veuillot, et que dès lors c’était pour lui une nécessité autant qu’un droit de reproduire le titre de Waterloo : qu’au surplus il n’y avait aucune confusion possible, puisque la nouvelle brochure était adressée à M. Louis Veuillot, et que d’ailleurs il suffisait d’y jeter les yeux pour être convaincu que la confusion était impossible.

Jugement. — Attendu que Gaume frères et Duprey fondent leur demande tant en modification de titre qu’en dommages-intérêts sur ce fait que le nom de Waterloo qui figure en gros caractères sur la couverture y avait été placé suivant eux pour prévenir une confusion de nature à induire l’acheteur en erreur ;

Que cette circonstance constituerait une manœuvre déloyale qu’il y aurait lieu de faire cesser, et qu’il en serait résulté pour eux un préjudice en raison duquel ils ont droit à une réparation ;

Mais attendu que la brochure éditée par Dentu est une réponse à celle du sieur Louis Veuillot, que le lecteur ne peut s’y méprendre, ce fait étant énoncé dans les premières lignes de cet écrit ;

Qu’on ne saurait dès lors voir une intention coupable dans le choix du titre, et encore moins un préjudice pour les demandeurs ;

Qu’en effet, le lecteur de la brochure de Dentu ne peut empêcher l’acquisition de celle dont le sieur Veuillot est l’auteur, la connaissance de celle-ci étant indispensable au lecteur pour apprécier la valeur de la réponse ;

Attendu dès lors que Gaume frères et Duprey doivent être déclarés non recevables et en tous cas mal fondés dans leurs demandes, fins et conclusions; Par ces motifs, déboute…

Trib. de Commerce de la Seine, 17 mai 1861.

61-255.

de Bréhas ayant intitulé un roman « Les chasseurs d’hommes », un autre auteur, M. Em. Gonzalès, qui avait publié déjà un roman sous le même titre, l’a poursuivi et a été débouté par le Tribunal civil de la Seine, le 27 janvier. 1869. Les Tribunaux ont toujours pensé que le nom de l’auteur suffit à différencier des ouvrages alors même qu’ils ont un titre identique.

Il est une autre règle usitée en matière d’édition littéraire, et celle-là dérive du bon sens, car elle s’applique à tout objet mis en vente, fût-ce même un produit industriel.

Il y a en effet deux manières de désigner un ouvrage qu’on offre en public.

On peut tout d’abord le désigner par son genre, ou son espèce, c’est-à-dire par une expression générique plus ou moins large, telle que : histoire, roman, tragédie, conte, poésie ; ou encore : traité, manuel, précis, abrégé, recueil, résumé, essai, mélanges, éléments ; ou enfin : thème, rapport, discours, lettre, conférence, sermon, etc. Dans ce cas, le mot générique désignant l’ouvrage n’est jamais précédé de l’article.

On peut aussi désigner l’ouvrage mis en vente par le sujet spécial qu’il traite. Dans ce cas, au contraire de ce qui a lieu précédemment, l’article est toujours employé devant le mot qui sert à désigner le sujet spécial.

La raison de cette différence se sent avant même de l’expliquer. On conçoit très bien en effet un titre comme celui-ci : « Jules Michelet, Histoire romaine ». — « Jean Racine, Tragédies ». On ne conçoit pas : « Jules Michelet, l‘histoire romaine », « Jean Racine, les Tragédies ».

Pourquoi ? C’est qu’en désignant l’ouvrage présenté par cette épithète générique : tragédies, histoire, on a pour but d’indiquer ce qui le fait ressembler à une foule d’autres ouvrages, le trait commun qui existe entre ces tragédies et toutes les tragédies, entre cette histoire et toutes les histoires.

Dire « Michelet, l’histoire romaine » serait proclamer qu’il n’y a jamais eu et qu’il n’y aura jamais qu’une seule histoire romaine, celle de Michelet qui précisément se trouve là. Il n’appartient pas à un auteur de porter un pareil jugement sur sa propre production. Bien évidemment Michelet ne pouvait pas prétendre apporter au public l’histoire romaine, mais une histoire romaine. Racine ne pouvait pas prétendre apporter au public les tragédies, mais des tragédies. Le seul mot qui conviendrait devant histoire, tragédies serait l’adjectif indéfini et comme il n’ajouterait rien, on le supprime.

Et c’est pourquoi aussi, faisant application de cette règle à notre espèce, Sainte-Beuve (ou son légataire universel) ne peut pas annoncer son œuvre au public autrement que par ces mots : « Livre d’amour » sans article devant le mot livre, qui est une désignation générique la plus vague et la plus générale de toutes. Livre d’amour est moins vague, mais il peut y avoir d’autres livres d’amour. C’est un livre d’amour ; ce n’est pas le livre d’amour.

Il en va tout autrement quand on désigne un ouvrage non plus par le genre auquel il appartient, mais par le sujet spécial qu’il traite. L’article alors se conçoit. On nommera la Dame aux camélias un drame où il est question d’une Dame aux camélias. On nommera le Cid une tragédie où il est question d’un Cid. On nommera le Siècle de Louis XIV une relation historique traitant du Siècle de Louis XIV. On nommera la Peau de chagrin un roman où il est question d’une peau de chagrin. On nommera le Livre d’amour un ouvrage où il est question d’un Livre d’amour.

Pourquoi l’article ici ? Parce q-ue, cette fois, en désignant l’ouvrage par son sujet spécial, on se propose d’indiquer non plus le caractère commun de cet ouvrage avec les autres du même genre, mais au contraire ce qu’il contient de caractéristique et de particulier, ce qui fait proprement son individualité, ce qui le distingue, roman, des autres romans, drame, des autres drames, histoire, des autres histoires. L’article, que certains appellent aussi article défini, est ici de rigueur, parce qu’il s’agit de désigner une chose définie, le sujet spécial du livre.

Et c’est si bien une règle de bon sens que la même distinction entre la désignation générique et la désignation spéciale, entre le titre commun et le titre propre, se retrouve dans la dénomination de tous les objets mis en vente, œuvres d’art en général et même produits industriels. On trouve par exemple dans des catalogues de musées ou d’exposition des mentions comme celle-ci : « La Nature, Statue en marbre polychrome par Barrias ». La Nature, avec l’article, parce que ce mot désigne le sujet de l’œuvre. Statue, sans article parce que ce mot désigne le genre auquel appartient l’œuvre elle-même.

De même, dans les catalogues des tailleurs, on trouve des annonces ainsi libellées : Le fashionable, complet jaquette à 89,60 ; ou dans celles des bottiers : L’imperméable, chaussure américaine à 29,75.

Dans tous les cas, c’est la même règle qui s’applique : article devant la dénomination spéciale, pas d’article devant la dénomination générique.

Et de ces observations il découle pour ce procès une conséquence importante.

Si la présence de l’article défini dans le titre d’un livre révèle, indubitablement dans ce titre la désignation du sujet spécial, c’est-à-dire de la chose dont il est question dans ce livre, le fait d’intituler un ouvrage par le nom d’un autre ouvrage, en faisant précéder ce nom de l’article, annonce indubitablement un livre qui traite d’un autre livre et par conséquent l’œuvre d’un critique.

C’est le même raisonnement très simple qui fait que, si une brochure porte comme titre « Le Moïse de Michel-Ange » ou « Le portrait de François Ier par Titien », tout le monde comprend à merveille que cette brochure est une étude d’un historien de l’art sur une statue de Michel-Ange ou sur un tableau du Titien ; le même raisonnement encore qui fait qu’en apercevant un opuscule commercial intitulé « le vin Mariani » ou « les Pilules Pinck », tout le monde comprend qu’il s’agit d’une notice sur le vin de M. Mariani ou les Pilules de M. Pinck. Personne ne se représente Titien, Michel-Ange, Mariani ou Pinck comme l’auteur de la brochure, mais bien comme l’auteur du tableau, de la statue, du vin ou des pilules.

Or le volume de M. Michaut porte comme titre au-dessous de « G. Michaut, Professeur à l’Université de Lille » ces mots : « Le livre d’amour de Sainte-Beuve ». La présence de ce « Le » est significative. Le livre d’amour de Sainte-Beuve, c’est évidemment la chose spéciale dont il est question dans le livre de M. Michaut. C’est la chose préexistante et extérieure dont il se propose d’entretenir ses lecteurs. C’est le thème de ses recherches, le sujet de son travail. Donc l’ouvrage de M. Michaut est un livre sur un autre livre. Ce n’est pas un ouvrage original, c’est une étude critique.

Si c’était l’œuvre originale, sa couverture porterait « Livre d’amour » sans article, comme celle de l’édition Durel, comme le cadre du tableau porte « Portrait de François Ier » sans article ; comme la bouteille ou la boîte médicinale porte « Vin Mariani » ou « Pilules Pinck » toujours sans article. L’article, placé devant « Livre d’amour » annonce un livre qui traite du livre d’amour et par conséquent n’est pas le livre d’amour.

Et cela est si vrai, la présence de l’article dans l’ouvrage de M. Michaut prouve si clairement qu’il ne s’agit pas du texte original de Sainte-Beuve que tous ceux qui ont cru ou voulu paraître croire à une confusion possible entre les deux ouvrages, ont été obligés de modifier le titre de la publication Durel et d’y ajouter l’article afin de le faire ressembler au titre de la publication Fontemoing.

Ainsi M. Durel verse aux débats une lettre qu’il s’est fait écrire par M. Martin, libraire, qui a acheté une des succursales de Flammarion et l’exploite maintenant sous son nom. Voici comment s’exprime M. Martin : « Une chose m’arrête : au journal de la librairie est annoncé : 1° chez vous « Le livre d’amour » : 20 et 50 francs ; 2° chez Fontemoing « Le livre d’amour de Sainte-Beuve » : 3 fr. 50. Ces deux ouvrages doivent être le même annoté par deux auteurs différents. S’il en était ainsi le 3,50 fera un tort considérable à votre édition et M. Martin termine en se déclarant prêt à aider M. Durel à écouler sa publication.

Or, si M. Martin n’avait pas eu la préoccupation d’aider M. Durel, même dans son procès, il aurait mieux lu les annonces du journal de la librairie ; il aurait vu que les deux titres sont loin d’être semblables, que dans la publication Durel les mots « Livre d’amour » ne sont pas précédés de l’article et que seule par conséquent cette publication renferme l’œuvre originale, l’autre étant un ouvrage critique.

La même altération du titre se retrouve dans un article de M. Emile Gérard paru dans un numéro de la Revue de Belgique. « Enfin le centenaire du critique. »

Pour l’auteur de l’article la confusion est réelle, inévitable.

Les deux ouvrages en effet, dit-il en note, ont absolument le même titre : « Le livre d’amour de Sainte-Beuve » publié par Jules Troubat, « Le livre d’amour de Sainte-Beuve » par Georges Michaut.

Comment ne se tromperait-on pas en présence d’une homonymie si complète !

Et comme on comprend alors la conclusion de M. Emile Gérard : « Ce qui est sûr c’est que les plus informés s’y sont laissé prendre ».

Ce qui est plus sûr encore, c’est que M. Emile Gérard n’est pas très bien informé. Et si des personnes se sont trompées à la vue, soit des annonces de la Bibliographie, soit des exemplaires des deux ouvrages, M. Emile Gérard n’a certainement pas été amené à commettre une telle méprise, car il n’a jamais vu ni les unes (les annonces) ni les autres (les exemplaires). S’il avait vu l’ouvrage édité par M. Durel ou les annonces de cet ouvrage, il saurait qu’il n’est pas intitulé « Le livre d’amour de Sainte-Beuve publié par Troubat », « mais C. A. Sainte-Beuve de l’Académie Française, Livre d’amour, préface par Jules Troubat ». S’il avait vu l’ouvrage édité par Fontemoing, il n’appellerait pas M. Michaut Georges, attendu que le prénom est simplement désigné par l’initiale G. Et s’il avait vu les annonces de la Bibliographie de France, il ne l’appellerait encore pas Georges, car cette fois, le prénom de M. Michaut est indiqué en toutes lettres, et ce prénom est Gustave.

Tout cela prouve que l’article de M. Emile Gérard est l’écho de simples racontars. Et si l’on remarque que dans le même article M. Gérard relate une conversation qu’il a eue avec M. Troubat, on aperçoit l’origine de ces racontars intéressés.

C’est encore M. Troubat qui suggère à M. Gaston Deschamps une erreur dont on trouve la trace dans la critique littéraire du journal Le Temps. L’article commence en effet par la citation d’un passage d’une lettre que l’auteur vient de recevoir de M. Troubat. Sans nul doute, c’est cette lettre qui a suggéré l’erreur de M. Deschamps, quand il parle d’une nouvelle édition de Sainte-Beuve par M. Michaut. Cette erreur eût été impossible, si le critique avait eu les deux ouvrages sous les yeux. Mais c’est toujours le même phénomène qui se produit. Toutes les fois qu’apparaît une confusion vraie ou fausse, M. Troubat vient de passer par là !

Mais tout cela prouve encore autre chose. C’est que les titres des deux ouvrages sont absolument dissemblables, qu’ils ne prêtent à aucune confusion et que, pour y voir une confusion possible, on est obligé d’altérer l’un des titres en ajoutant l’article dont l’emploi a ici une signification capitale.

Une autre règle de l’édition littéraire, c’est que sur la couverture de son propre ouvrage jamais le nom d’un auteur ne figure avec la disposition adoptée pour le nom de Sainte-Beuve sur le livre de M. Michaut.

Il n’y a pas d’exemple que le nom de l’auteur ait jamais été imprimé en caractères plus grands que le titre de son œuvre, ce qui dénoterait la prétention que la personne même de l’auteur est plus intéressante que I’oeuvre ; cela se voit peut-être sur des affiches de théâtre pour le nom de certains acteurs chez lesquels, comme on sait, la modestie est proverbiale. Cela ne se voit jamais dans une publication littéraire.

Pas d’exemple non plus que le nom de l’auteur ait jamais été joint au titre par la préposition : de. La suscription du Cid portera ou bien « Pierre Corneille, le Cid » ou bien « Le Cid par Pierre Corneille ». On verra sur une œuvre de Michelet « Jules Michelet, Histoire romaine), ou « Histoire romaine par Jules Michelet ». Ainsi s’intitulent les œuvres originales. Mais quand un ouvrage est présenté au public sous ce titre « Le Cid de Corneille » ou « l’Histoire romaine de Michelet », le public lettré est immédiatement renseigné, il s’agit évidemment d’un ouvrage critique.

Or, sur le livre de M. Michaut, le nom de Sainte-Beuve est en lettres monumentales. De plus, ce nom est joint au titre par la préposition : de. Voilà deux signes encore auxquels des acheteurs lettrés et intelligents (et nous savons que c’est uniquement à eux que s’adressent les deux ouvrages) ne se trompent pas.

Tels sont les principaux indices sûrs, nombreux, concordants, qui préviennent l’acheteur contre la confusion grossière que nos adversaires lui imputent.

On nous demande ce qui prouve que notre ouvrage ne doit pas être confondu avec l’œuvre originale de Sainte-Beuve.

Tout le prouve et notamment : le nom de M. Michaut en haut de la feuille, la présence de l’article devant « Livre d’amour », l’énormité des lettres du nom de Sainte-Beuve, la petitesse des lettres de Livre d’amour, la jonction du nom au titre par un de, toutes choses auxquelles des gens cultivés ne peuvent se méprendre et ne se sont pas mépris, qui proclament impérieusement, qui crient à qui veut l’entendre que le Livre d’amour de Sainte-Beuve n’est ici que le sujet, le thème, qu’il s’agit d’une étude critique et qu’il ne faut pas confondre l’étude critique avec l’œuvre critiquée.

Il n’est pas douteux qu’après une telle accumulation de garanties la présence même sur la couverture des mots « Etude critique sur… » ne dirait rien de plus, car la confusion commise par un acheteur entre deux ouvrages si nettement différenciés dénoterait de sa part un tel excès d’étourderieetde négligence qu’elle échappe à toute prévision humaine et pourrait se produire aussi bien entre deux ouvrages quelconques.

Mais encore, insistent les adversaires, pourquoi ne les avoir pas mis sur votre couverture, ces mots : « Etude critique » ou quelqu’autre mot significatif ? Vous auriez évité ainsi non seulement la possibilité d’une confusion mais jusqu’au prétexte des chicanes actuelles et ce procès n’aurait pas eu lieu.

Tout d’abord il est bon de remarquer que la réclamation de M. Durel est survenue alors que toute la publicité d’annonces était faite avec le titre adopté, que toute l’impression était terminée et que même plusieurs exemplaires étaient déjà vendus.

Ensuite nous devons déclarer que malgré toute notre envie d’éviter ce procès et de faire plaisir à M. Durel, il nous semblait malséant de mettre en tête de notre titre ce petit avertissement au lecteur.

Pourquoi ? D’abord, et ceci devrait suffire, parce que c’est inutile, ainsi qu’il a été démontré, et parce qu’il n’y a pas de raison, si la clientèle intelligente qui achète ces sortes de livres ne peut se tromper sur la nature de celui-ci qu’en devenant tout à fait imbécile, pour la traiter comme si elle l’était.

Ensuite parce que ces mots « Etude critique sur. » ou tous autres du même genre, injurieux pour le lecteur, dont ils mettraient en doute l’élémentaire bon sens, ne le seraient pas moins pour notre ouvrage lui-même, auquel ils donneraient une allure pédante et un aspect lourd, indigeste et déplaisant, qu’il ne nous convenait pas de lui donner.

Enfin parce que cela ne se fait pas ; qu’en matière littéraire comme en toute autre il y a des usages et des modes qui s’imposent ; que s’il est possible à la rigueur (comme l’a fait M. Michaut lui-même), d’intituler une suite d’écrits sur un homme « Etudes (au pluriel) sur Sainte-Beuve » il n’y a pas d’exemple qu’on ait jamais intitulé « Etude » (au singulier), une monographie sur un ouvrage littéraire ; qu’on ne voit pas M. Leroy-Beaulieu, publiant un article d’économie politique, l’intituler « Article sur le protectionnisme aux Etats-Unis » ou un chansonnier montmartrois – ayant raillé en musique l’augmentation de l’indemnité parlementaire prendre ce titre « Chanson sur les 6.000 francs des députés » ; que Voltaire déjà, historiographe du siècle de Louis XIV, n’a pas intitulé son livre « Histoire du siècle de Louis XIV » ; qu’en un mot il n’est pas d’usage en France de dire ce qui n’a pas besoin d’être dit et qu’on traite en importun, en radoteur, en fâcheux quiconque éprouve le besoin de donner des éclaircissements sur ce qui est très clair et d’expliquer ce que tout le monde a compris.

Dans cet ordre d’idées, il ferait beau voir M. Fontemoing prier M. Durel de faire précéder son titre « Livre d’amour » des mots « texte du. ». M. Durel répondrait avec raison que cela ne se fait pas. Il trouvera bon que nous lui fassions la même réponse.

Remarquons au surplus que, si nous étions engagés dans cette voie des définitions, nous aurions dû, au moins, en donner de notre ouvrage une qui fût complète. Or 3étude critique » est insuffisant pour expliquer ce que nous avons voulu faire. L’ouvrage de M. Michaut contient en effet non seulement une analyse et une critique du livre d’amour, mais un ensemble de recherches historiques sur les circonstances qui ont précédé, accompagné et suivi la première apparition du livre, des anecdotes piquantes sur les héros de l’histoire, des documents inédits pour appuyer les assertions, enfin des réflexions morales. Il aurait donc fallu intituler cet ouvrage : « Etude analytique, critique, historique, humoristique, documentaire et morale sur le livre d’amour de Sainte-Beuve ». Et l’on avouera que cela nous eût entraîné un peu loin. Tout cela au contraire est renfermé dans notre titre. Intituler son ouvrage « Le livre d’amour de Sainte-Beuve », c’est pour M. Michaut annoncer qu’on y trouvera tout ce qu’il a à dire, à tous les points de vue, sur ce livre.

Tout ce que nous pouvions faire, c’était d’indiquer à la suite du titre et pour l’édification des curieux la principale des attractions de cet ouvrage. Et c’est ce que nous avons fait en faisant suivre notre titre des mots « documents inédits ».

Le sens de ces mots placés après le titre n’est pas douteux : nous prévenons ainsi les chercheurs qu’entre autres choses ils trouveront ici des documents inédits sur Sainte-Beuve et sur le livre d’amour.

On nous a proposé de mettre ces mots avant le titre, de dire « Documents inédits sur le livre d’amour ». Il est évident que les mots ainsi transposés n’auraient plus eu le même sens puisqu’ils auraient fait présumer qu’il n’y avait pas autre chose dans tout le volume que ces documents inédits, qui n’en sont, à vrai dire, qu’une attraction parmi plusieurs autres.

En somme, nous devons conclure sur ce point que le titre adopté par M. Michaut était suffisant pour différencier nettement son ouvrage du poème de Sainte-Beuve, et qu’il était nécessaire pour communiquer aux lecteurs l’idée complète et exacte du dessein poursuivi par l’auteur. Nécessaire et suffisant, il nous reste à montrer qu’il est conforme à tous les précédents en matière de critique littéraire.

L’ouvrage de M. Michaut n’est pas en effet (soit dit pour l’édification de M. Durel) le premier cas qui se soit présenté d’une étude tout entière consacrée par un critique à un ouvrage déterminé. Ce n’est pas, nous le verrons, la seule qui soit consacrée au Livre d’amour.

Par suite il n’est pas sans intérêt de consulter les précédents que nous offre la littérature, afin d’examiner s’il n’est pas d’un usage courant d’intituler les ouvrages critiques par le titre même des œuvres critiquées.

Le résultat de cet examen est concluant ; on peut prendre toutes les études critiques parues depuis un siècle ; en voici quelques-unes : « Gaston Boissier de l’Académie Française, L’histoire romaine de Michelet » ;

Colincamp, « Port-Royal de M. Sainte-Beuve de l’Académie Française » ;

Scherer dans ses essais sur la littérature contemporaine a publié une étude ayant pour titre « Le Port-Royal de Sainte-Beuve ».

La bibliographie spéciale du Livre d’amour nous fournit d’autres exemples qui constituent pour M. Michaut des précédents tout à fait directs.

Le 3 décembre 1896, le journal Le Gil Blas publiait une étude sur le Livre d’amour portant pour seul titre : « Le livre d’amour ».

Le 19 octobre 1895, Sarcey publiait dans L’écho de Paris une étude pareillement intitulée : « Le Livre d’amour ».

Dans la Revue Bleue de mai 1904, un article de M. Léon Séché était intitulé : « Le Livre d’amour de Sainte-Beuve, documents inédits » c’est-à-dire, qu’elle portait le titre même que M. Michaut devait choisir pour son ouvrage cinq ou six mois plus tard.

Enfin, en 1895, paraissait à Reims chez l’éditeur F. Michaut un ouvrage de M. E. Lemaître intitulé: « Le Livre d’amour » et comme sous-titre : « Sainte-Beuve et Victor Hugo ». Ce n’est plus cette fois un article de journal et de revue, c’est un véritable livre.

Ainsi la règle universellement répandue et acceptée est que toute étude, traitant d’une œuvre, porte le nom de cette œuvre avec le nom de l’auteur, voire même sans le nom de l’auteur, s’il s’agit d’une œuvre particulièrement connue. Ces précédents montrent bien qu’un pareil titre ne prête nullement à confusion ; ils sont le favorable épilogue de ce que nous avions à dire sur ce chapitre.

Reste la question du préjudice. Nous pouvons dès à présent dire qu’elle est, elle aussi, résolue.

En effet, s’il y avait confusion possible, il resterait encore à examiner si cette confusion peut entraîner un préjudice appréciable. Mais comme nous venons de montrer qu’il n’y a pas en fait et qu’il ne pourra jamais y avoir de confusion entre les deux ouvrages, nous sommes en droit de conclure qu’il n’y a pas non plus de préjudice, du moins de préjudice dont nous soyons juridiquement responsables, de préjudice dont nous puissions devoir réparation.

Cette distinction est importante, au moins théoriquement. Nous n’avons pas en effet à répondre de tout préjudice généralement quelconque que la publication de l’ouvrage de M. Michaut aurait pu causer à l’édition Durel. Emettons une hypothèse : supposons pour un instant que la sévérité de M. Michaut, dans son appréciation du Livre d’amour, ait porté un coup réel à la vente du poème de Sainte-Beuve.

Cette simple constatation ne suffirait pas pour ouvrir à M. Durel un droit à des dommages-intérêts. Il faudrait encore examiner quelle est la cause de ce préjudice; en d’autres termes si ce préjudice, en admettant qu’il existe, n’est pas la conséquence de l’exercice d’un droit.

Prenons un exemple qui nous est familier. Je gagne un procès en première instance et mon adversaire interjette appel. Le retard apporté à la décision définitive, les frais qui n’entrent pas en taxe auxquels donne lieu l’appel pourront être pour moi une occasion de préjudice. Néanmoins il ne sera pas dû de dommages-intérêts parce que l’appel d’une décision est l’exercice d’un droit. C’est l’application pure et simple de cette règle posée par le législateur dans l’article 1382 C. C. Pour qu’il y ait lieu à allocation de dommages-intéréts, il faut qu’il y ait faute. Or l’article 1382 est inapplicable à notre hypothèse. Il n’y a pas de faute. Tous les jours, en effet, on voit la verve maligne de la critique s’exercer à l’encontre d’un roman, d’une pièce de théâtre, d’un poème et détourner de ces productions la faveur du public. On ne voit pas pour cela les auteurs traîner leurs critiques devant les Tribunaux. M. George Ohnet, qui commençait à se bâtir une fortune colossale avec ses romans feuilletons d’un si puissant intérêt, n’a pas demandé de dommages-intérêts à Jules Lemaître le jour où ce critique en a publiquement dénoncé le faible mérite littéraire. Et pourtant l’article de Jules Lemaître, avec l’énorme retentissement qu’il obtint, fit baisser les recettes du romancier et chanceler sa fortune naissante.

C’est que les productions de l’esprit ne sont pas encore, Dieu merci, une marchandise entièrement assimilable aux autres, et qu’au-dessus des intérêts, particuliers et matériels, des entrepreneurs littéraires, la loi et les Tribunaux savent encore réserver les droits de la vérité, les droits de la critique.

Durel n’ignore pas ce point de jurisprudence littéraire. Aussi ne se plaint-il pas, devant la Justice, que nous ayons trop sévèrement apprécié l’œuvre du maître.

Et il a bien raison, en droit, parce que la critique est libre ; en fait, parce que M. Michaut s’est montré très modéré, très réservé dans ses appréciations et dans son étude, pourtant très documentée. Donc, dans l’espèce, pas de préjudice résultant de l’appréciation critique. Et y eût-il même préjudice à ce point de vue, pas de dommages-intérêts parce qu’il n’y a pas de faute.

Peut-on dire encore à un autre point de vue que l’ouvrage de M. Michaut a porté préjudice à la publication de M. Durel ? Car enfin on peut se demander d’où est née la mauvaise humeur de MM. Troubat et Durel contre MM. Michaut et Fontemoing ?

D’où est née cette mauvaise humeur ? De l’échec complet de leur publication !

Ce procès, on se le rappelle, n’a été intenté que quelques semaines après la mise en vente des deux ouvrages, alors qu’on avait eu le temps déjà de s’apercevoir que le public ne voulait pas du poème de Ste-Beuve, surtout au prix de 20 francs et 5o francs. La souscription pourtant très limitée ne fut pas couverte. La vente en librairie n’eut pas plus de succès. Bientôt, voyant que les superbes 1/8 sur vélin d’arches et japon dormaient leur dernier sommeil sur les rayons de l’éditeur, celui-ci prit le parti de les distribuer presque gratuitement aux grandes bibliothèques. Bref, opération commerciale déplorable! Et voilà pourquoi MM. Troubat et Durel ne sont pas contents.

Mais l’ouvrage de M. Michaut a-t-il été pour quelque chose, de près ou de loin, dans cet échec du Livre d’amour? Et si d’aventure il y avait contribué, serait-ce là un préjudice dont il pourrait être juridiquement responsable ? — Non encore.

Remarquons qu’en général les ouvrages critiques, loin de nuire aux œuvres originales, les servent grandement puisqu’ils les font connaître et que les passages qu’ils en citent, n’en donnant forcément qu’une idée fragmentaire, inspirent au public la curiosité de connaître le reste. La publication des fragments des œuvres qui paraissent est même devenue, à raison de cette loi, un procédé de réclame journellement mis à profit par les éditeurs.

Pour qu’il en soit autrement et pour que cette particularité se retourne contre eux, il faut supposer déjà un cas tout spécial. Il faut supposer que leurs productions soient tellement mauvaises que les fragments publiés, au lieu d’y intéresser le public, l’en dégoûtent définitivement ; dans ce cas seulement, les éditeurs ont à souffrir du travail du critique. Mais dans ce cas quel est le coupable ?

Est-ce le critique pour avoir mis le public en garde contre une mauvaise acquisition ? Non. C’est le poète pour avoir mis au jour de méchants vers ; l’éditeur pour les avoir produits en public. A eux de supporter les conséquences de leur erreur; mais le critique, en signalant cette erreur au public, a fait œuvre de justice, de moralité et d’hygiène littéraire. En un mot il a fait son devoir de critique.

Or le Livre d’amour est un cas bien singulier et sans doute unique dans les annales de la littérature. Le livre d’amour est un ouvrage en vers d’un homme qui fut le père de la critique et qui écrivait d’une façon prestigieuse en prose, mais qui fut, de l’aveu universel, un déplorable poète. On s’en doutait avant le Livre d’amour.

Le Livre d’amour et les citations qui en furent faites dans les dix dernières années, confirmèrent les lettrés dans cette opinion.

Loin de nous la pensée de l’ouvrir à notre tour, pour nous livrer dans cette enceinte à des travaux d’exégèse littéraire. Remarquons seulement que depuis le temps où Sainte-Beuve « chantait », nous avons appris à être très difficiles pour les œuvres des poètes et cela parce que nous avons été très gâtés. Les Romantiques et les Parnassiens nous ont habitués à regarder le vers comme un instrument d’un métal précieux et d’une sonorité parfaite. Avec les Leconte de Lisle, les de Hérédia, l’expression rythmée a pris à notre oreille un tintement idéalement pur, parce que, nettoyée de toute scorie, de tout mot impropre ou inutile, la matière, maniée par ces prodigieux artistes, semble être entrée sans effort dans le moule de l’alexandrin et l’avoir rempli d’un seul jet comme une coulée de bronze.

Chez Sainte-Beuve, jamais le vers n’a cette assurance, cette belle venue, cette pureté de matière et de lignes. Visiblement, le travail de la métrique, dans lequel il était demeuré inexpert, l’a dominé, comprimé, écrasé; au lieu de sortir tout d’une pièce d’un cerveau naturellement organisé pour penser en vers, le vers n’est ici que le résultat d’un minutieux travail de mosaïque où l’auteur épuisait son inspiration à ajuster des mots, à accrocher des rimes. La conséquence de ce grand effort, c’est que le vers de Sainte-Beuve, au lieu de la belle sonorité requise, rend un petit son fêlé, terne et désagréable.

Ajoutons que Sainte-Beuve, amoureux et poète, était resté ce qu’était le critique : un réaliste, penché sur la vie journalière et en notant les détails les plus vulgaires, avec cette haine de la fantaisie, ce scrupule de l’exactitude, convenant à l’homme qui a pris pour devise : « Le vrai, le vrai seul ». Et ceci, en soi, n’est pas un vice pour un poète. La poésie peut être humble, familière, réaliste et pourtant belle. D’autres l’on bien montré.

Seulement Sainte-Beuve, critique réaliste, était aussi humaniste et grammairien.

Et de ces trois circonstances réunies, de ce que, poète, il était constamment aux prises avec les exigences rebelles de la quantité ; de ce que, réaliste, il était hanté par l’idée d’une poésie familière», de ce que, lettré, il prenait plaisir aux finesses et aux curiosités grammaticales, il est résulté au total une œuvre bizarre et panachée, où la langue la plus banale se réclame de la syntaxe la plus entortillée et où Sainte-Beuve croyant rehausser d’élégances d’humaniste les idées et les images de la vie journalière, n’a réussi en fin de compte qu’à ajouter à l’ennui d’une inspiration fort pauvre celui du maniérisme et de la prétention.

Dans ce sens, il a des ingénuités de pédant qui déconcertent. Emploie-t-il le verbe « pointer » dans un sens un peu spécial, il explique aussitôt dans une note, écrite de sa main sur l’exemplaire de la Bibliothèque Nationale : « Pointer, pris un peu dans le sens de poindre, comme dans cette locution : Le verd (la verdure) commence à pointer. Le verbe poindre est impraticable dans la plupart de ses temps ».

En note également, et toujours de sa main, il nous fait remarquer que le poète (le poète, c’est lui) a une prédilection particulière pour les propositions incidentes absolues. Il y revient un peu plus loin, de sorte qu’il était réservé à Sainte-Beuve de nous montrer le grammairien amoureux s’interrompant en plein lyrisme pour nous donner une leçon de syntaxe en ces termes : « Encore une proposition incidente absolue ! » Ainsi, tout le long de son œuvre, l’auteur en a souligné au passage les particularités avec la grâce d’un Chapsal et la coquetterie d’un Oronte !

Notez que sa poésie lui parait très belle. Après un sonnet, où il relate une promenade en fiacre avec sa bien aimée, il ajoute complaisamment, en note, après une référence à l’Iliade d’Homère : « Ceci est retracé sur un tout autre ton, il faut en convenir, que dans les vers connus de la jolie pièce de Voltaire à Philis, lorsqu’il lui rappelle ces bons jours où dans un fiacre promenée. C’est pourtant le même souvenir ! » Sa satisfaction est visible. Les grands hommes sont ainsi. Ce n’est généralement pas du côté par où ils excellent qu’ils tirent le plus vanité. Témoin ce grand peintre, qui faisait bon marché de la réputation méritée attachée à ses tableaux et ne se montrait sensible qu’aux compliments adressés à un talent de musicien plus que contestable !

Voici d’ailleurs le jugement général qu’il porte sur sa poésie : « … Belle aujourd’hui pour une… un jour pour quelques-uns ». Il n’a pas voulu qu’une poésie si belle tombât dans l’oubli et de sa main toujours il recommande de la conserver pour la postérité : In posterum Serva. En somme, rien n’a manqué pour rendre la lecture de ce poème insupportable.

Sans être devin, il était facile de prévoir qu’une pareille œuvre ne tenterait pas le public et que les lettrés eux-mêmes montreraient peu d’empressement à l’acheter, quelle que fût leur estime pour l’écrivain Sainte-Beuve et peut-être même à cause de cette estime. MM. Troubat et Durel n’auraient donc pas dû s’attendre en réimprimant le Livre d’amour à un grand succès de librairie. Et pourtant, ils avaient espéré le succès. Ils comptaient, pour vendre le Livre d’amour, non pas sur sa valeur intrinsèque mais sur le soulèvement de curiosité que devait provoquer, pensaient-ils, une plus grande divulgation d’un livre dont on avait beaucoup chuchoté.

C’est qu’en réalité si le Livre d’Amour est en lui-même une œuvre médiocre et ennuyeuse, l’histoire du Livre d’Amour est au contraire une passionnante histoire.

L’histoire du Livre d’Amour est celle des amours de Sainte-Beuve et de Madame Victor Hugo. Elle met en scène, dans des attitudes insolites et inattendues, le plus grand poète et le plus grand critique du siècle et cette jeune Adèle Foucher dont tous les annalistes littéraires ont vanté la prestigieuse beauté. Voilà ce que le public voulait surtout connaître lorsqu’on lui parlait du Livre d’Amour. A ce désir, MM. Troubat et Durel ont répondu en réimprimant le texte du Livre d’Amour. MM. Michaut et Fontemoing ont fait mieux : ils en ont publié l’histoire. Et comme le texte était sans intérêt, mais l’histoire captivante, MM. Troubat et Durel ont compris que le public dédaignerait le Livre d’Amour mais rechercherait l’ouvrage de M. Michaut. Et delà est née, dans leur esprit, l’idée fausse en tous points d’une spoliation et le désir mesquin d’une petite vengeance.

Il y avait bien un remède : M. Troubat, ancien secrétaire de Sainte-Beuve était mieux qualifié que quiconque pour relater les actions de son maître. Il n’avait .qu’à écrire et publier lui-même l’histoire du Livre d’Amour.

Mais si la Cour veut parcourir cette histoire dans le livre de M. Michaut, elle comprendra pourquoi M. Troubat ne l’a pas racontée. Exposer au public comment son maître a trahi l’amitié et l’hospitalité de V. Hugo, comment, honoré des faveurs de la belle Adèle, il n’a pas su garder pour lui ce redoutable secret, et l’ayant mis en rimes dans le Livre d’Amour, il a distribué ce livrelaux familiers de sa maison et de celle du grand poète ; comment, déguisé en femme, il fut certain jour poursuivi dans un escalier par l’indignation d’un concierge; comment plus tard il revint chez V. Hugo qui l’avait banni pour quémander sa voix à l’Académie, voix qui lui fut d’ailleurs généreusemeut accordée; comment en somme, dans toute sa conduite en cette circonstance, il manqua aux devoirs de l’amitié, de la chevalerie, du tact et de l’élégance, tout cela, M. Troubat ne pouvait pas le dire, car de cette histoire la grande figure de Sainte-Beuve sort singulièrement rapetissée !

Ah ! Victor Hugo est bien vengé ! M. Durel l’avait vengé comme poète en faisant mieux connaître la détestable poésie de Sainte-Beuve. M. Fontemoing l’a vengé comme homme en campant les deux silhouettes en fàce l’une de l’autre.

Avons-nous du moins, en racontant cette histoire, dépassé les droits de la critique ?

Le xixe siècle a eu, sur l’art de la critique, cet effet redoutable mais nécessaire d’en faire une science où s’appliquent toutes les règles de l’observation. Et parce que la critique est devenue une science, elle ne connaît plus les pudeurs, les réticences, les réserves qui limitaient autrefois son champ d’étude au seul cerveau des écrivains étudiés et l’empêchaient de plonger le regard dans leur physiologie intime. Dans l’auteur maintenant elle cherche l’homme.

Est-ce un bien, est-ce un mal ? Je n’apprécie pas, je constate. Et cette conception moderne, scientifique, de la critique littéraire telle qu’elle se pratique universellement aujourd’hui, nous en trouvons un exposé succinct et excellent dans cette Revue de Belgique que nous citions tout à l’heure :

N’est-il pas nécessaire de rompre avec ce faux convenu, avec ce cant qui fait qu’on juge un écrivain non seulement sur ses intentions, mais sur ses prétentions ? Il était temps que cela finît. Je prends des critiques pour exemple : quoi, je ne verrai de M. de Fontanes que le grand maître poli, noble, élégant, fourré, religieux, non l’homme vif, impétueux, brusque et sensuel qu’il était ! La Harpe ne sera qu’un homme de goût, éloquent dans sa chaire d’Athénée, et je ne verrai pas celui dont Voltaire disait : Le petit se fâche ! Et pour le présent, voyons — je parle avec vous sans détour — je n’ai aucune animosité au cœur, et j’apprécie ceux qui ont été, à quelque degré, mes maîtres; mais voilà 35 ans et plus que je vis devant Villemain, si grand talent, si bel esprit, si déployé et pavoisé en sentiments généreux, libéraux, philantropiques, chrétiens, civilisateurs, etc., et l’âme la plus sordide, le plus méchant singe qui existe ! Que faut-il faire en définitive ? Comment conclure à son égard ? Faut-il louer à perpétuité ses sentiments nobles, élevés, comme on le fait invariablement autour de lui et, comme c’est le rebours du vrai ; faut-il être dupe et duper les autres ? Les gens de lettres, les historiens et prêcheurs moralistes ne sont-ils donc que des comédiens qu’on n’a pas le droit de prendre en dehors du rôle qu’ils se sont arrangé et défini ? Faut-il ne les voir que sur la scène et tant qu’ils y sont ? Ou bien est-il permis, le sujet bien connu, de venir hardiment, bien que discrètement, glisser le scalpel et indiquer le défaut de la cuirasse ? de montrer les points de suture entre le talent et l’âme ? de louer l’un, mais de marquer aussi le défaut de l’autre, qui se ressent jusque dans le talent même et dans l’effet qu’il produit à la longue ? La littérature y perdra-t-elle ? C’est possible : la science morale y gagnera. Nous allons là fatalement. Il n’y a plus guère de question de goût isolée. Quand je connais l’homme, alors seulement je m’explique le rhéteur, et cette espèce de rhéteur, la plus habile de toutes, qui se pique de n’avoir plus rien du rhéteur.

De qui est cette page ? — de Sainte-Beuve, comme s’il eût voulu nous autoriser d’avance à pénétrer son caractère, sa vie et ses faiblesses, sans autres limites que celles que trace la vérité et sans autre souci que celui de donner satisfaction à la légitime curiosité de la postérité à l’égard des grands écrivains qui, comme lui, ont illustré leur époque.

Tel est ce procès : une mauvaise querelle cherchée par un éditeur à un autre éditeur et prise au sérieux par des juges insuffisamment au courant des usages littéraires ; une contestation puérile des choses le plus parfaitement établies comme le droit de citation, comme le droit, pour un critique, d’intituler une étude sur une œuvre par le nom de cette œuvre précédé de l’article et uni au nom de l’auteur par la préposition « de» ; une demande en dommages-intérêts fondée sur une concurrence imaginaire et sur une faute inexistante. La Cour tient dès à présent toutes les raisons de décider. Sa décision sera l’infirmation du jugement du Tribunal de commerce. Et en consacrant ainsi, avec la haute autorité qui lui appartient, les usages constants de l’édition littéraire, elle dira le droit et fera justice.

Plaidoirie de Me Aubépin.

Messieurs,

Vous savez que le centenaire de Sainte-Beuve tombait au mois de janvier de l’année 1905. À l’approche de cette date, le nom du grand critique redevient d’actualité et, pour le célébrer, le monde littéraire s’agite. Mais parler de Sainte-Beuve critique, c’est s’exposer à des redites : chacun s’efforce donc à découvrir un coin inconnu du riche domaine littéraire qui fut celui de Sainte-Beuve : on le découvre, en effet, et, comme, au mérite de satisfaire la curiosité, l’ouvrage, sur lequel M. Léon Séché, M. Simon, d’autres encore appellent l’attention du public, joint cet autre mérite, plus grand peut-être, de répondre au goût pour les investigations intimes, disons un peu scandaleuses, si répandu de notre temps, la découverte a du succès : voilà le « Livre d’Amour » à la mode.

Qu’est-ce que le « Livre d’Amour » ?

Quelques poésies, imprimées déjà — et par les soins même de Sainte-Beuve  —  en 1843 — imprimées à très peu d’exemplaires, destinés à quelques privilégiés, une sorte de confidence, qui ne devait être livrée qu’à des oreilles choisies : Confidence d’un amour, d’une liaison avec la femme d’un ami cher.

Comme la femme passait pour vertueuse et que l’ami s’appelait Victor Hugo, la confidence fit beaucoup de bruit, et l’on fut sans pitié pour celui qui, ayant trahi l’amitié, ne savait pas garder le secret de la trahison. Le « Livre d’Amour » fut jugé une vilaine action. Ce fut Alphonse Karr qui cassa les vitres, en écrivant, dans « les Guêpes », les lignes que voici :

La Guêpe Grimalkin m’a conté cette histoire :

« Il s’agit tout simplement d’une grande infamie que prépare dans l’ombre un poète « béat et confit, un saint homme de poète.

Ledit poète est fort laid. Il a rêvé une fois dans sa vie qu’il était l’amant d’une belle et charmante femme. Pour ceux qui connaissent les deux personnages, la chose serait vraie qu’elle n’en serait pas moins invraisemblable et impossible.

Il a réuni dans un volume de 110 pages toute sorte de vers qu’il a faits sur ses amours. Il a eu soin d’en faire un dossier avec pièces à l’appui, pour laisser sur la vie de cette femme la trace luisante et visqueuse que laisse sur une rose le passage « d’une limace.

Non seulement il a eu soin de relater dans ses vers toutes les circonstances de famille et d’habitudes, qui ne permettent pas d’avoir le moindre doute sur la personne qu’il a voulu désigner, mais encore il l’a nommée à diverses reprises.

Ce livre de haine est appelé par l’auteur : « Livre d’Amour ».

Pour que ce personnage sache bien qu’il y a un honnête homme qui le regarde et « qui sait ce qu’il fait, je vais transcrire ici une des pièces du recueil qui ne désigne personne, mais qui lui montrera, à lui, que j’ai son secret tout entier entre les mains.

Suit ici le texte du XXXe sonnet que je ne vous lirai pas, Messieurs. Depuis Oronte, il ne faut jamais lire les sonnets que l’on fait et rarement ceux des autres. Alphonse Karr nous dit d’ailleurs le sujet de celui-ci :

« Ceci ne fait que raconter, d’une manière laidement érotique, une promenade en fiacre avec une femme ; mais, trois pages avant, cette femme est clairement désignée, trois pages après, elle est nommée.

On trouve, dans ce recueil, et les jours de rendez-vous, et la maison où l’on se réunissait, avec le quartier et la rue ; on peut y aller tout droit. Rien ne manque au dossier ».

Voilà l’indiscret stigmatisé, voilà la femme vengée — mais comment ? Certes les vitres étaient cassées, mais elles l’avaient été si brutalement que les éclats en avaient plus qu’égratigné, labouré la réputation de la femme dont Alphonse Karr

— Rien n’est si dangereux qu’un imprudent ami !

avait entendu sauvegarder la bonne renommée.

La vigoureuse piqûre de la guêpe Grimalkin eut pourtant un autre résultat : Sainte-Beuve voulut atténuer le scandale, et, pour cela, accentua le caractère tout privé de sa publication. S’il n’alla pas jusqu’à retirer des mains auxquelles il les avait remis les exemplaires du « Livre d’Amour » déjà distribués, il garda par devers lui le reste de l’édition — et en brûla la plus grande partie.

Le silence se fit.

Il ne fut rompu qu’en 1880, lorsque Pons publia Sainte-Beuve et ses inconnues.

Mais ce court rappel de l’attention publique sur Le Livre d’Amour eut pour effet que l’ancien secrétaire de Sainte-Beuve, et son légataire universel, M. Jules Troubat, renouvelant le geste de son patron lors de l’apparition de l’article des Guêpes, jeta au feu les quelques volumes du « Livre d’Amour » que l’auteur lui-même avait jadis épargnés. Et le silence se fit de nouveau.

De l’édition de 1843, la seule qui eût jamais paru, il n’y avait donc plus depuis nombre d’années que de très rares exemplaires, réfugiés au fond de la bibliothèque de quelques collectionneurs.

Ceux-ci avaient dû les payer au poids de l’or. M. E. Lemaître, qui a publié un travail sur le Livre d’Amour, raconte qu’après avoir longtemps cherché un exemplaire, il finit par en trouver un qu’il acquit au prix de 200 francs; à la vente de la Bibliothèque de M. Jouin, le 4 mai 1896, le commissaire-priseur laisse retomber son marteau sur une enchère de 201 francs. Un mois plus tard, le 1er juin 1896, c’est 280 francs qu’atteint le Livre d’Amour, et la valeur n’en diminue pas aux ventes Franchetti en 1898, et Raisin en 1901. Tant et si bien que quiconque veut étudier le Livre d’Amour, doit, comme fit M. Michaut lui-même, aller consulter l’exemplaire de la Bibliothèque nationale.

D’autre part, vous savez, Messieurs, quel goût pour les petits papiers s’est développé dans le monde, depuis quelques années. Or le Livre d’Amour est fait, en quelque manière, de petits papiers — et de petits papiers qui ne livrent peut-être pas le vrai mot de l’énigme qu’ils proposent. C’est un problème, en effet, de connaître si Sainte-Beuve ne fut pas pis encore qu’un indiscret : un calomniateur.

Et c’est précisément à ce sujet que s’engage, dans le cours de l’année 1904, entre les auteurs que j’ai cités, une nouvelle controverse. Vous comprendrez, dès lors, comment tous ces éléments réunis : le mystère qui plane sur la réalité de l’aventure racontée, la personnalité de ses héros, la question de savoir si Hugo lui-même. comme tant d’autres. vous comprendrez, n’est-ce pas ? comment tout cela est bien fait pour aiguillonner la curiosité du public, réveillée par les articles de la Revue bleue et de la Revue de Paris.

Rappelez-vous maintenant, je vous prie, ceci que je vous ai indiqué : tout ce bruit est fait autour d’un livre dont chacun parle, mais que personne ne connaît, ni ne peut, en réalité connaître, étant données, pour les lecteurs ordinaires, les difficultés insurmontables à s’en procurer le texte exact.

C’est alors et, dans ces conditions, que M. Durel eut l’idée de mettre ce texte introuvable entre les mains du public — d’un certain public.

Je ne serais point entré tout d’abord, Messieurs, dans ces détails, s’ils n’avaient eu d’autre intérêt qu’un intérêt d’anecdotes, mais je devais vous faire bien connaître dans quelles circonstances mon client a acquis le droit dont la défense l’amène à votre barre.

En effet, M. Durel, le livre n’étant pas dans le domaine public, dut, avant d’en publier une édition, se mettre en règle avec qui de droit. Qui de droit, c’est ici M. Jules Troubat, légataire universel de Sainte-Beuve. Mais M. Durel se demande tout d’abord si le même M. Troubat qui a détruit de sa main en 1880 les derniers exemplaires de l’édition de 1843 va prêter les mains à l’apparition d’une édition nouvelle. Peut-être, car la volonté de Sainte-Beuve que son œuvre ne demeure pas éternellement dans l’oubli est révélée par sa correspondance même avec M. et Mme Juste Olivier, que vient précisément de publier M. Léon Séché et dans laquelle on lit cette phrase, s’agissant du Livre d’Amour : « Mon intention est que ce Livre ne périsse pas ».

Durel espère d’autant plus emporter le consentement de M. Troubat à son projetque ce projet consiste, tout en réimprimant le Livre d’Amour, à lui laisser son caractère de rareté. M. Durel n’est pas un éditeur, c’est un libraire, un libraire expert, très connu et très estimé à l’hôtel Drouot, où ses avis sont souvent demandés et toujours écoutés.

Il va donc trouver M. Troubat et lui expose son dessein qui est de faire — chose exceptionnelle pour lui, libraire — une édition exceptionnelle de ce livre exceptionnel lui-même : une édition de luxe, dont les exemplaires, par le prix même auquel ils seront mis en vente et que justifiera la qualité de l’édition, seront en fait réservés à quelques amateurs. M. Troubat tombe d’accord avec M. Durel, et, le 1er octobre 1904, des conventions verbales interviennent entre eux, comme vous le savez, aux termes desquelles mon client acquiert le droit de publier une seule édition composée de 450 exemplaires sur vélin et de 50 sur japon. Ce droit qu’il acquiert, il le paie 500 francs. Aussitôt qu’il est en règle avec le représentant de Sainte-Beuve, M. Durel s’emploie à assurer le succès de son édition : il commence sa publicité, et, dans le numéro du 22 octobre 1904 du journal : La Bibliographie de la France, à la page 2770, on lit ceci :

Librairie A. DUREL, rue de l’Ancienne Comédie, 21, PARIS (6e)

En souscription, pour paraître en décembre :

A. SAINTE-BEUVE

De l’Académie française

LIVRE D’AMOUR

Préface par Jules Troubat

Suivent l’analyse et le but de la publication;

Enfin le prix :

Petit in-8 imprimé sur beau papier vélin d’Arches, 450 exemplaires numérotés……………………………………………………………………… 20 fr.

In-8 texte réimposé sur papier japon à la forme, 5o exemplaires numérotés… 50 fr.

Mais, à la page 2799 du même numéro, on lit autre chose….

On lit :

Librairie ALBERT FONTEMOING

Pour paraître fin octobre :

GUSTAVE MICHAUT

Professeur à l’Université de Lille

LE LIVRE D’AMOUR DE SAINTE-BEUVE

(DOCUMENTS INÉDITS)

In-16 écu………………………………………………………………… 3 fr. 50

Lorsque cette seconde annonce tomba sous les yeux de mon client, je ne vous cacherai pas, Messieurs, qu’il en éprouva une impression désagréable. Mais ce ne fut qu’une impression et que la réflexion dissipa vite : « Ce ne peut être le Livre d’Amour, se dit M. Durel, que publie Fontemoing. Le Livre d’Amour, pour l’instant, il est à moi. J’en ai payé la possession momentanée. Donc ce n’est pas le Livre d’Amour. Peut-être est-ce quelque chose sur le Livre d’Amour ? Dans ce cas, le titre de Fontemoing est mal choisi et pourrait faire naître une confusion, — mais lorsqu’il verra l’annonce de ma publication à moi, il va réfléchir comme je le fais moi-même — il va se rendre compte des choses, et, comme Fontemoing est, dit-on, un homme loyal, il va changer le titre de l’ouvrage qu’il annonce ».

Ainsi se parlait à lui-même M. Durel, prêtant bénévolement aux autres ses propres sentiments.

L’apparition du numéro du 12 novembre de la Bibliographie de la France le tira de ses illusions. Non seulement l’annonce de M. Fontemoing y figurait encore, et libellée dans des termes identiques à ceux de l’annonce précédente, mais les mots Librairie Albert Fontemoing, Gustave Michaut, Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve, etc., étaient suivis d’un paragraphe qui augmentaitles chances de confusion possible entre le livre que préparait M. Durel et celui que préparait M. Fontemoing.

Voici ce paragraphe :

En 1850, nous disent les biographes, Rossetti s’éprit d’une demoiselle de magasin extrêmement belle, Elisabeth Siddal, et s’en fit aimer. À la mort d’Elisabeth, en 1862, comme don suprême, il déposa à ses côtés dans le cercueil, l’unique manuscrit-de vers qu’il avait composé jusqu’alors, et il fit vœu de renoncer à la poésie. Le temps passa… Il regretta ses poèmes… Dans la nuit du 9 au 10 octobre 1869, il fit exhumer le cercueil et retira les chefs-d’oeuvre, jadis donnés à la morte. Il les publia l’année suivante, et ils lui valurent de la gloire. C’est un fait arrivé et c’est un symbole. Tel est l’amour des poètes pour leurs œuvres.

Durel n’hésite pas, il court chez M. Fontemoing.

Fontemoing est absent, mais son représentant reçoit M. Durël ; une conversation s’engage, au cours de laquelle il semble bien qu’on ait été d’accord sur le bien fondé de la réclamation de mon client, l’employé de M. Fontemoing se réservant seulement, avant de donner à M. Durel une réponse définitive, de conférer avec son patron.

Le lendemain, M. Durel reçoit la lettre que je vais vous lire :

Paris, 16 novembre 1904.

Monsieur, Je croyais voir M. Fontemoing après votre visite d’hier, mais il n’est pas venu.

En son absence, et désireux comme l’est toujours la maison de vivre en bons rapports avec ses confrères, il serait nécessaire alors de me donner par écrit le texte tel que vous désirez le voir figurer dans le journal de la librairie ; cela vaudrait mieux en tous cas que du papier timbré.

Puis le représentant de M. Fontemoing ajoute quelques mots pour s’étonner que M. Durel ne produise sa réclamation qu’en novembre, alors que le premier avis de publication a paru en octobre.

Durel répond :

Paris, le 16 novembre 1904.

Monsieur,

Votre annonce du 22 octobre ne m’avait pas échappé, mais je supposais que, voyant que j’annonçais le même jour une nouvelle édition du Livre d’Amour, vous modifieriez le titre de votre ouvrage pour éviter toute confusion.

Au contraire, votre annonce de samedi dernier accentue encore ce que j’appelle une concurrence déloyale. J’ai acquis de M. Jules Troubat le droit de publier une édition du Livre d’Amour de Sainte-Beuve et vous ne pouvez éditer qu’une Etude sur ledit Livre d’Amour.

Je désire donc que le titre de votre publication porte que vous éditez des documents sur le Livre d’Amour, et non Le Livre d’Amour.

Je n’ai nullement le désir de vous envoyer du papier timbré : la preuve en est que je me suis dérangé deux fois, sans avoir le plaisir de vous rencontrer.

Je ne demande qu’une chose, c’est que le titre du volume à paraître chez vous soit modifié de façon telle que l’acheteur ne croie pas acheter le Livre d’Amour pour 3 fr. 50 alors que je vendrai le mien 25 francs.

Je vous prie, Monsieur, d’agréer mes empressées salutations.

Durel.

Je vous propose de modifier ainsi votre titre :

GUSTAVE MICHAUT

Professeur à l’Université de Lille.

DOCUMENTS

SUR

LE LIVRE D’AMOUR DE SAINTE-BEUVE

Après cet échange de lettres, il semblait que les choses dûssent se terminer, n’estil pas vrai ? promptement et convenablement, j’entends par une solution que le bon goût imposait autant que le bon droit de mon client et sur laquelle on paraissait d’accord. Mais la librairie Fontemoing eut l’idée malencontreuse, au lieu de prendre un parti, de prendre un avis : celui de M. Michaut. M. Michaut est certes un très galant homme, et, de plus, un homme infiniment distingué. Mais ce n’est ni un jurisconsulte, ni un commerçant, c’est un professeur, et, dans le cas présent, c’est l’auteur.

Or changer quoi que ce soit à l’œuvre qui est la sienne, vous savez que, pour un auteur, c’est un sacrifice au-dessus de ses forces. Modifier le titre de son volume, ce fût, en effet, au-dessus des forces de M. Michaut, et tout se gâta. M. Michaut eut, assurément, à ce sujet, une conversation avec la librairie Fontemoing, dont nous trouvons le reflet dans une lettre que je dois vous faire connaître, qui ne fut pas sans étonner profondément M. Durel et où vous allez voir tous les mauvais arguments, toutes les arguties remplacer les raisons que la saine raison avait au début de leurs pourparlers imposées aux deux hommes d’affaires que sont MM. Durel et Fontemoing.

Paris, le 17 novembre 1904.

Monsieur, Au reçu de votre lettre, je me suis empressé de l’envoyer à M. Michaut, actuellement à Paris. M. Michaut avait passé un traité (depuis Pâques) avec M. Fontemoing pour publier comme faisant suite à Sainte-Beuve avant les Lundis, Etudes sur Sainte-Beuve et Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve (Documents inédits). Le Ier volume Etudes sur Sainte-Beuve a été mis en vente ; il y a déjà, du second, quelques volumes de sortis (commandes et ventes fermes). Notez que nous avions annoncé sa mise en vente en octobre.

Pour vous, vous avez cru devoir attendre que la mise en vente complète de cet ouvrage soit terminée avant de faire votre réclamation : depuis un mois, vous auriez dû la faire.

Si vous avez demandé à M. Troubat l’autorisation de publier Sainte-Beuve, Le Livre d’Amour, je dois vous dire que l’étude de M. Michaut n’est pas du tout la même chose.

Son titre est, en effet, Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve (Documents inédits).

Le titre : Le Livre d’Amour est en plus petits caractères que la suite Sainte-Beuve.

Il y a donc une différence absolue.

On n’aurait pas le droit, par exemple, de publier : Anatole France. Monsieur Bergeret, mais on pourrait publier une étude telle que celle-ci Le Monsieur Bergeret d’Anatole France.

En tous cas, le titre ne pourrait pas être changé sans l’avis des auteurs eux-mêmes : M. Michaut pour M. Fontemoing, Troubat (Ste-Beuve) pour vous. M. Michaut verra M. Troubat cet après-midi, au comité du centenaire et lui en parlera, mais je dois vous dire que personnellement il ne veut rien changer.

D’un autre côté, nous pouvons soumettre le cas au Cercle de la Librairie.

Fontemoing, fort ennuyé de la santé de sa sœur, me donne pleins pouvoirs, etc…

Encore plus qu’étonné, M. Durel, Messieurs, se trouva fort ennuyé. Lui qui était d’avis plus encore que M. Fontemoing de l’inopportunité d’employer le papier timbré, se trouvait réduit à en faire usage. D’autant plus que, chez les libraires détaillants, on lui avait clairement expliqué, ce qu’il avait de lui-même compris tout de suite, l’impossibilité pour son livre de 20 francs et de 50 francs de soutenir la concurrence avec un livre de 3 fr. 50 !

La mort dans l’âme, il se résigna donc à envoyer le 29 décembre 1904 à M. Fontemoing une feuille ou deux de ce vilain papier bleu si peu esthétique, si choquant pour l’œil d’un expert en beaux livres, habitué à la patine des vieux vélins.

L’assignation de M. Durel relève contre M. Fontemoing d’abord l’usurpation de titre, et ensuite l’abus des emprunts de texte, au moyen desquels, sous couleur de citations, M. Michaut publie une très notable partie du Livre d’Amour. Vous savez, Messieurs, que le Tribunal de commerce, statuant sur notre demande, n’a reconnu comme fondé que notre premier grief et qu’il n’a pas admis le second.

Durel a accepté le jugement.

Il n’a pas interjeté appel incident, et nous vous demandons seulement, en confirmant la décision des premiers juges, de déclarer que M. Fontemoing, lorsqu’il a donné à l’ouvrage de M. Michaut le titre que vous savez, a commis un acte de concurrence illicite ; nous vous demandons, cela étant reconnu, d’en tirer les conséquences, et d’ordonner, comme l’a fait le Tribunal de commerce, que cet ouvrage ainsi intitulé sera retiré du commerce. Nous vous demandons enfin d’ordonner l’insertion de votre jugement et de condamner M. Fontemoing en 500 francs de dommages-intérêts.

Durel estime, Messieurs, que la confirmation pure et simple du jugement lui donnera le minimum des satisfactions auxquelles il a droit. Et, s’il s’en contente, c’est beaucoup plus parce qu’il est un esprit conciliant et un homme peu combatif que parce qu’il reconnaît que le premier chef de sa demande était mal fondé.

À titre de renseignement, laissez-moi vous indiquer, Messieurs, que la confusion que créait le titre — question qui reste posée et que j’aurai à discuter devant vouslaissez-moi vous indiquer que cette confusion ne se dissipait pas par la lecture même de l’ouvrage.

Vous connaissez tous M. Gaston Deschamps, le critique aimé des lecteurs du Temps et qui, chaque semaine, rend compte dans sa « Vie littéraire » — avec un soin, un scrupule et un talent universellement appréciés — des livres qui viennent de paraître. Le 11 décembre 1904, M. Gaston Deschamps s’occupe — l’actualité le veut — du centenaire prochain de Sainte-Beuve, et, à ce propos, il raconte une conversation avec M. Emile Faguet, lequel admire fort le génie, mais beaucoup moins le caractère de Sainte-Beuve. Le nom de Sainte-Beuve appelle celui de son historiographe récent : M. Michaut, M. Deschamps apprécie les livres de M. Michaut : les premiers parus d’abord : Sainte-Beuve avant les Lundis, puis Etudes sur Sainte-Beuve, et M. Deschamps ajoute :

Ce n’est pas tout.

Gustave Michaut infatigable a publié presque en même temps que ses études (et chez le même éditeur) une nouvelle édition, copieusement commentée, de ce Livre d’Amour, qui constitue contre Sainte-Beuve un témoignage si accablant. Mais ici, malgré toute sa clairvoyance, etc…

Vous l’entendez, Messieurs, une nouvelle édition du Livre d’Amour !

Voilà comment le critique du Temps, après lecture, car il est bien certain, n’est-ce pas ? que M. Deschamps ne parle pas du livre sans l’avoir lu, voilà comment le critique du Temps apprécie l’ouvrage de M. Michaut.

Avais-je raison de vous dire que M. Durel eût pu reprendre devant vous le premier chef de son assignation et soutenir qu’à force d’emprunter en détail, M. Michaut s’était approprié la presque totalité de l’ouvrage de Sainte-Beuve ?

Mais passons !

Restant dans les limites que m’imposent les conclusions prises, je vous demande, au nom de M. Durel, de dire, après le Tribunal de commerce, et comme lui, que, en publiant un livre sous le titre : Le livre d’Amour de Sainte-Beuve, M. Fontemoing s’est approprié quelque chose qui appartient à mon client — et que cette publication, ainsi faite, devait avoir, comme elle a eu, d’ailleurs, pour effet, de créer une confusion entre l’ouvrage mis en vente par M. Fontemoing et l’ouvrage mis en vente par M. Durel — qu’ainsi M. Fontemoing a commis un acte de concurrence illicite.

J’ai dit concurrence illicite. Je n’ai pas dit : concurrence déloyale, et c’est ici un premier point sur lequel je vous prie de fixer votre attention, car c’est mon procès lui-même que je précise et que je définis.

C’est un procédé de prêter à l’adversaire un mauvais argument afia de se donner le facile succès d’une réfutation qui s’impose. Ce procédé, M. Fontemoing l’a employé — et l’arbitre s’y est laissé prendre.

Vous vous souvenez que le Tribunal de commerce, conformément à une procédure qui lui est habituelle, avait renvoyé notre différend devant arbitre. L’arbitre, dans son rapport, concluait contre M. Durel. Cela n’a, heureusement, pas déterminé la décision des premiers juges. Je m’en réjouis, et je ne m’en étonne pas. L’arbitre ne donne qu’un avis. Pour que cet avis ait chance d’être suivi, il faut qu’il procède de bonnes et justes raisons. Nous verrons celles que propose l’arbitre. Nous les verrons l’une après l’autre et au fur et à mesure des besoins de notre discussion, mais je vous signale tout de suite que la première preuve que fournit l’arbitre contre notre thèse et en faveur de M. Fontemoing, c’est que celui-ci n’a pas fait acte de concurrence déloyale. Je suis parfaitement d’accord en cela avec l’arbitre : il n’y a pas eu de concurrence déloyale. Mais qu’en peut-il tirer contre M. Durel, puisque Durel relève, comme je vous l’ai dit, un acte, non pas de concurrence déloyale, mais de concurrence illicite ?

Quelle différence y a-t-il entre celle-ci et celle-là ? La différence, c’est que la concurrence déloyale existe lorsque l’acte qui la constitue a été accompli en vue de causer un préjudice à quelqu’un ; tandis que, pour qu’il y ait concurrence illicite, il suffit que cet acte dût avoir et ait eu pour effet de porter préjudice.

La distinction que je vous propose, elle est dans la nature des choses, et elle est excellemment précisée dans le Traité de M. Pouillet sur la concurrence déloyale aux n°s 459 bis et 678.

La concurrence déloyale, par opposition à la concurrence illicite, suppose l’intention frauduleuse : par conséquent, prouver, comme le fait l’arbitre, que M. Fontemoing a été de bonne foi, c’est bien prouver qu’il n’a pas agi dans une intention frauduleuse, c’est bien prouver qu’il n’a pas commis un acte de concurrence déloyale, mais ce n’est pas prouver qu’il n’a pas accompli un acte de concurrence illicite, c’est donc laisser entière la question que je pose ici, et qui est la question du procès.

Cette question, la voici :

Il y a un ouvrage qui est à M. Durel : il l’a acheté. Il a payé son texte. Il a payé son titre.

En face de ce premier ouvrage, il y en a un autre — qui appartient à M. Fontemoing : le titre du livre de M. Fontemoing n’est-il pas libellé de manière qu’il n’éveille point l’idée de la différence qui existe pourtant dans la nature des deux ouvrages ? N’est-il pas tel, en un mot, qu’il puisse créer une confusion entre eux ?

Voyons cela :

Mais, tout d’abord, commençons, si vous me permettez cette expression, par déblayer le terrain de quelques arguments qui ont trouvé place dans la défense des adversaires, écritures ou plaidoirie, et qui ne sauraient nous arrêter parce qu’ils ne touchent en rien au point du débat — que j’ai précisé et qui est, à lui seul, tout le procès.

On nous dit, par exemple, qu’il ne peut pas y avoir de concurrence entre les deux ouvrages parce que l’un est un poème, l’autre une œuvre de critique, et que deux œuvres différentes ne peuvent se faire concurrence. Je réponds d’un mot que la question n’est pas de savoir si les œuvres sont différentes, mais de rechercher si le titre que vous avez donné à votre livre ne peut pas laisser croire que c’est le mien…

On nous dit encore que la confusion n’est pas possible parce que la disposition typographique de l’un des titres ne ressemble en rien à la disposition typographique de l’autre.

Je réponds que je ne plaide pas un procès de marque ou d’étiquette — que ce n’est pas l’apparence du titre qui est en jeu — car il peut fort bien m’arriver de demander à mon libraire qu’il m’envoie un livre sans en avoir vu la couverture, — mais le sens de ce titre.

On nous dit enfin que les prix des ouvrages si différents, si éloignés l’un de l’autre, devaient empêcher la confusion. Aux oreilles de M. Durel, cet argument ne sonne pas sans une certaine ironie. Avant l’annonce de la publication du livre de M. Michaut, les souscriptions arrivaient nombreuses chez mon client ; après l’annonce de cette publication, il n’en est pas venu une seule, et M. Durel a dû, pour tenter de se débarrasser du stock qui restait entre ses mains, faire paraître un avis, offrant gratuitement un exemplaire du Livre d’Amour à toute bibliothèque qui en ferait la demande. Une seule bibliothèque a répondu. Elle l’a fait pour exprimer ses regrets de n’avoir pas lu l’avis de M. Durel avant d’avoir acquis le livre de M. Michaut. Seulement, ajoutait le bibliothécaire, ce livre figurant maintenant au catalogue suffisait aux lecteurs. Il déclinait donc l’offre de M. Durel et joignait à ses remerciements tous ses regrets.

Mais, encore une fois, tous ces arguments, Messieurs, sont des arguments à côté et j’ai hâte d’aborder la discussion de la seule question que vous ayez à trancher.

Cette question, vous en connaissez la formule : par le libellé des deux titres, la confusion est-elle possible ?

Durel publie l’œuvre même de Sainte-Beuve, le recueil de poésies, intitulé Livre d’Amour — et sur la couverture il imprime : Sainte-Beuve, Livre d’Amour.

Fontemoing imprime lui, sur la couverture de l’ouvrage qu’il met en vente : Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve. Documents inédits.

Je vous le demande, n’allez-vous pas croire, sur le vu de ce titre que ce que M. Fontemoing offre au public, c’est l’œuvre de Sainte-Beuve — avec un commentaire peut-être, soit, avec des appendices, des notes, (tel est le sens des expressions : « Documents inédits »), mais l’œuvre même et l’œuvre dans son intégralité ?

Qu’est-ce qui pourrait vous faire croire le contraire et vous avertir que, ainsi que c’est le cas en réalité, vous vous trouvez en présence d’une étude sur le Livre d’Amour ? Le mot n’est pas prononcé. Car, entendons-nous bien (avant de résoudre les problèmes, il faut les poser clairement), il ne s’agit pas de comparer ou de juxtaposer les titres, il ne s’agit pas d’une impression à produire sur l’œil, mais d’une confusion qui pourrait naître dans l’esprit — et il s’agit, pour éviter cette confusion, de savoir si vous prévenez bien le lecteur, par le titre que vous donnez à votre publication, qu’il va trouver, sous la couverture, non pas le Livre d’Amour, dans son texte tout entier, mais une étude critique du Livre d’Amour, — avec des extraits ? Est-ce que, je vous le demande, votre titre avertit de cela? Non, cent fois non. Et votre titre avertit si peu le public qu’un libraire s’y est trompé. Ce libraire, c’est assurément l’un des plus connus de Paris ; c’est M. Martin qui possède aujourd’hui l’ancienne librairie Flammarion et Vaillant, 3, Faubourg Saint-Honoré. M. Durel avait offert à M. Martin de lui remettre en dépôt, dès l’apparition de l’ouvrage, plusieurs exemplaires du Livre d’Amour. M. Martin, en réponse à cette offre, écrit à M. Durel :

Ancienne librairie

Flammarion et A. Vaillant.

Paris, le 24 octobre 1904.

Ernest Martin successeur

3, faubourg St-Honoré.

Cher monsieur,

J’ai reçu votre télégramme et vous remercie de penser à moi. Une chose m’arrête : au journal de la librairie, est annoncé :

1° Chez vous : Le Livre d’Amour : 20 francs et 50 francs.

2° Chez Fontemoing : Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve, à 3 fr. 50.

Ces deux ouvrages doivent être le même, annoté par deux auteurs différents, et cette indication, mise par Fontemoing, ne doit impliquer que des documents joints aux sonnets. S’il en est ainsi, le 3 fr. 50 fera un tort considérable à votre édition, je demande à être fixé avant de commander.

Bien à vous.

  1. Martin.

Vous avez entendu :

« Ces deux ouvrages doivent être le même, annoté par deux auteurs différents », voilà la confusion. Au surplus qu’est-ce qui, je vous le demande, empêcherait de la commettre, cette confusion ?

Les adversaires la prétendent impossible. Pour quelles raisons, s’il vous plaît ?

Ces raisons, je les cherche dans les conclusions, et j’y vois une affirmation pure et simple. Cela ne me convainc pas. Je les cherche alors dans le rapport de l’arbitre et voici ce que je lis à la page 14 :

Durel a annoncé son livre sous le titre suivant : C. A. Sainte-Beuve, de l’Académie française : Livre d’Amour. Préface par Jules Troubat.

Pour toute personne un peu initiée à l’annonce d’un livre, aucun doute n’est possible. Il s’agit bien là de l’œuvre même de Sainte-Beuve ; on rencontre d’abord le nom de l’auteur avec sa qualité de membre de l’Académie française, puis le titre de l’ouvrage : Livre d’Amour, et ensuite l’indication d’une préface par Jules Troubat. Les amateurs sont donc mis au courant de la nature de l’ouvrage qui leur est offert.

De son côté M. Fontemoing a annoncé le livre de M. Michaut sous le titre suivant : G. Michaut, Professeur à l’Université de Lille. Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve. Documents inédits. Il s’agit bien là d’une étude sur l’ouvrage de Sainte-Beuve. Le public lettré connaissait les remarquables travaux de critique de M. Michaut. Il n’ignorait pas que celui-ci eût déjà fait paraître chez le même éditeur un volume intitulé « Sainte-Beuve avant les Lundis », essai surla formation de son esprit et de sa méthode critique – couronné par l’Académie française en 1903 — ainsi qu’un volume intitulé « Etude sur Sainte-Beuve », et l’annonce du nouvel ouvrage de M. Michaut n’a pu amener de confusion dans l’esprit des lecteurs.

Je laisse de côté l’affirmation, et je ne m’attache qu’à l’argument. L’argument, je le résume : La personnalité de M. Michaut, critique, critique ayant spécialement étudié Sainte-Beuve, devait empêcher la confusion. Voilà l’argument. En sorte que l’on pourrait dire que M. Fontemoing n’a point usurpé le titre qui appartient à Sainte-Beuve, et, par conséquent, à M. Durel, Uniquement parce qu’il a mis le nom de M. Michaut sur la couverture. Est-ce sérieux? Et pouvons-nous accorder au seul nom de M. Michaut cet effet magique ? Je ne le pense pas. Admettons que le nom de M. Michaut éveille l’idée d’une part réservée à la critique : pourquoi ne pas croire que M. Michaut publie le Livre d’Amour tout entier, avec seulement quelques commentaires, une préface, des notes, des appendices, comme je le disais ? Non, l’argument tiré de la personnalité de M. Michaut n’est pas sérieux. Il a pourtant suffi à convaincre l’arbitre qui le présente à son tour au Tribunal dans un splendide isolement.

Où trouver des raisons contre ma thèse ? Je les cherche dans les conclusions, je les cherche dans le rapport de l’arbitre — et je n’en rencontre point.

Il y en a une cependant que je ne puis manquer d’examiner parce que mon adversaire — je parle de Me Blin — s’est complu à la développer. Me Blin s’est révélé à nous comme un grammairien des plus distingués, comme un homme heureux, à qui la Syntaxe, cette personne perfide et des traîtrises de laquelle il faut toujours se méfier, s’est livrée tout entière, et dans un abandon qui ne refuse aucun secret.

Vous vous rappelez, dans la plaidoirie démon confrère, ce que j’appellerai l’argument de l’article. Ne confondons pas, n’est-ce pas ? Messieurs, il ne s’agit pas ici d’une publication de journal ou de revue; — article est pris dans son sens grammatical. Esquissé, en quelques lignes, cet argument figurait déjà dans les dires que les parties avaient soumis à l’arbitre. Je l’y relève :

« Peut-on dire qu’il y a eu usage illicite du titre ?

Non. Un éditeur n’a pas le droit de publier un ouvrage intitulé par exemple : Sainte-Beuve, Port-Royal, par M. X. mais il peut adopter le titre suivant: Le Port-Royal de Sainte-Beuve, par M. X.

C’est ce qu’a fait précisément le critique Edmond Schiérer qui n’a jamais été inquiété à ce sujet ».

Ce qui revient à dire que le fait de faire figurer l’article avant le titre d’un livre indique suffisamment qu’on se trouve en face non de l’ouvrage lui-même, mais d’une étude sur cet ouvrage. Telle est l’idée qu’a reprise et développée Me Blin.

N’attendez pas de moi, en réponse à la savante dissertation de mon confrère, que je m’efforce à une dissertation de même nature. Je salue le théoricien que j’ai en face de moi : je ne me risque pas à l’imiter: et je me contente, de réfuter l’argument par la méthode expérimentale.

Or je vois bien que si l’on intitule un livre : Le Port-Royal de Sainte-Beuve, ce n’est pas l’ouvrage même de Sainte-Beuve que l’on me présente ; de même si l’on intitule un autre livre : Le Monsieur Bergeret d’Anatole France. Mais il me semble qu’il n’en va plus ainsi si l’on donne pour titre à un volume : Le Livre d’Amour de Sainte-Beuve, ou Le Crime de Sylvestre Bonnard ou le Lys Rouge d’Anatole France.

Je ne suis pas prévenu, dans ce second cas, à la simple audition, qu’il ne s’agit pas de l’œuvre originale elle-même. Il y a donc, je m’en rends compte, une différence entre les titres des premiers ouvrages et les titres des seconds. Qu’en conclure ? C’est tout au moins que la règle posée par l’adversaire n’est pas une règle générale — et s’appliquant à tous les cas.

Si elle ne s’applique qu’à quelques-uns, quels sont-ils, et s’applique-t-elle au nôtre ? Elle s’appliquera, il me semble, lorsque le titre de l’ouvrage se compose d’un nom propre et qui, normalement, par conséquent, ne prend pas l’article : Port-Royal ou Monsieur Bergeret; mais elle ne s’appliquera pas lorsque le titre se compose d’un nom commun qui prend, lui, habituellement l’article. Par exemple : Crime ou Lys.

Voilà ce que je constate. Pourquoi en est-il ainsi ? Je vous l’ai dit, je ne fais pas de théorie, mais je crois que la raison est la suivante : c’est que si un ouvrage a pour titre un nom propre, il est clair que ce nom ne sera pas précédé de l’article et que Sainte-Beuve, écrivant sur Port-Royal, n’a pas intitulé son livre : Le Port Royal. Si donc, j’intitule un ouvrage, moi, Le Port-Royal de Sainte-Beuve, il saute aux yeux que le sujet de mon travail sera Le Port-Royal de Sainte-Beuve, mais en même temps il saute aux yeux que ce n’est pas le texte de Sainte-Beuve que j’offre au public. Si au contraire, Anatole France publie Le Crime de Sylvestre Bonnard et que j’appelle, ensuite, le Crime de Sylvestre Bonnard d’Anatole France, un volume que je publie, les lecteurs pourront s’y tromper et penser que c’est l’ouvrage de France que je leur propose.

N’abandonnons pas la méthode expérimentale : je vais chez un libraire et je veux acheter Monsieur Bergeret. Je demande : Avez-vous Monsieur Bergeret d’A. France, et non Le Monsieur Bergeret ? Mais si je veux me procurer le Livre d’Amour, — au même libraire, je dis : « Avez-vous le Livre d’Amour, et non pas avez-vous Livre d’Amour ». Donc, le pouvoir général que Me Blin donnait à l’article, ce petit mot ne l’a pas toujours. Il ne l’a que dans certains cas ; il ne l’a pas dans le nôtre — et l’argument, le grand argument de l’adversaire disparaît.

Je crois que vous ne retiendrez pas davantage, Messieurs, une dernière raison qui vous est fournie par M. Fontemoing et qui est tirée de prétendues antériorités, derrière lesquelles il prétend se retrancher.

Rien n’est dangereux, vous le savez, pour celui qui l’emploie du moins, comme un argument d’analogie. Or c’est bien d’un argument de cette espèce qu’use M. Fontemoing lorsqu’il fait plaider que M. Durel a mauvaise grâce à se fâcher aujourd’hui pour l’emploi du titre : « Le Livre d’Amour », alors que cet emploi a été toléré à maintes reprises déjà.

À le supposer entièrement fondé, en fait l’argument de l’adversaire ne m’inquiète guère : un droit ne périt pas aux mains de celui qui le possède parce qu’il n’en use pas — ou, mieux encore, parce que celui qui le possédait avant lui, a négligé d’en faire usage : si j’achète une chasse que le propriétaire antérieur ne faisait pas garder, j’ai tout de même le droit de dresser procès-verbal aux braconniers. Mais, voyons, en fait, quels sont les précédents invoqués par M. Fontemoing ? C’est d’abord le Livre d’Amour — par E. Lemaître. Il y a similitude de titre, soit, mais l’ouvrage a été publié à Reims, il a été tiré à 125 exemplaires, et il n’a jamais été mis dans le commerce. Voilà qui suffirait à expliquer pourquoi M. Durel aurait pu laisser passer sans protestation le livre de M. Lemaître ; mais il y a une raison qui explique mieux encore que M. Durel n’ait pas protesté. M. Lemaître a publié son livre en 1893 et M. Durel a acquis ses droits en 1904. Je n’en dirai pas davantage sur ce premier précédent. Et c’est le seul pourtant qui méritât une réfutation. Tout ce qui a été publié depuis lors sous le titre « Le Livre d’Amour », et qu’invoque M. Fontemoing, ce sont des articles de revues ou des articles de journaux. Il est bien certain que là, la confusion n’était pas à redouter.

Je crois avoir examiné, sans en omettre aucun, les arguments que l’on m’oppose, et je vous ferai remarquer, Messieurs, que j’attends toujours la démonstration de cette affirmation de l’adversaire que la confusion n’est pas possible, sur le vu des deux titres, entre sa publication et celle de mon client. Je l’attends et elle ne vient pas. Et je prétends et j’affirme encore que l’amateur qui voit annoncé ou exposé le livre de M. Michaut ne peut pas savoir que ce n’est pas le livre même de Sainte-Beuve. À quoi donc le reconnaîtrait-il et quel est le signe dont vous l’avez marqué, qui précise le caractère distinctif de votre volume par rapport à celui de M. Durel ?

Vous ne répondez pas. Et pourtant, ce caractère distinctif, il était aisé de l’indiquer.

Comment ? Comme la librairie Fontemoing elle-même avait, lors de la visite de mon client, proposé de le faire. Oui, certes, c’était chose facile : il existe un livre qui s’appelle le Livre d’Amour. Vous en publiez un autre à propos du premier et vous voulez réellement, sincèrement, qu’on ne les confonde pas ? — Alors vous n’avez qu’une chose à faire : ce qui distingue votre livre du mien, c’est qu’il en est une étude critique ; eh ! bien, dites-le: c’est le meilleur moyen qu’on le sache.

Mais vous ne l’avez pas dit! Il n’est pas question d’étude, il n’est pas question de critique. Non, vous ne l’avez pas dit. Et vous avez eu tort. La façon la plus sûre de se faire comprendre voyez-vous? c’est de s’exprimer clairement. Je suis certain qu’au précepte de bon sens que je rappelle, la Cour voudra joindre Pexemple et que, pour vous faire comprendre votre erreur, elle va clairement vous faire perdre votre procès.

Le 28 mars 1907 la 4e Chambre de la Cour d’appel de Paris présidée par M. Valabrègue a rendu l’arrêt suivant :

Arrêt

La Cour :

Adoptant les motifs des premiers juges ;

Et considérant en outre que l’avis inséré par Fontemoing dans le même numéro de la bibliographie de France que celui dans lequel Durel annonçait la publication du livre « Livre d’Amour de Sainte-Beuve » a fait naître une confusion entre ces deux ouvrages ; Que les différences qui existent dans les mentions inscrites sur la couverture de l’œuvre de critique de Michaut comparées avec celles de l’œuvre éditée par Durel pas plus que le prix de chacun de ces volumes ne sont de nature à éviter une confusion rendue possible par le titre de : « Le livre d’Amour de Sainte-Beuve » qui y figure en caractères apparents.

Par ces motifs :

Déclare Fontemoing recevable mais mal fondé dans son appel du jugement susvisé du 22 février 1906 ;

Confirme le dit jugement pour être exécuté selon sa forme et teneur ;

Déboute en conséquence l’appelant de tous ses moyens, fins et conclusions, lesquels sont rejetés comme n’étant pas justifiés ;

Le condamne à l’amende et aux dépens exposés devant la Cour.

Qu’est-ce qu’une « information » au sens du « droit à l’information » ?

Et si la catégorie la plus prestigieuse du droit des médias – la notion d’information – était elle-même un standard ? L’on est tenté de répondre par l’affirmative par le fait qu’il n’en existe aucune définition, ni légale, ni jurisprudentielle, lors même que les occurrences juridico-légales[1] en sont nombreuses, qu’il s’agisse des textes relatifs à l’Agence France-Presse[2], des textes régissant les subventions, les aides fiscales ou postales accordées aux « publications périodiques » ou aux sites Internet[3] ou des textes régissant les entreprises de communication audiovisuelle[4]. Quant à la doctrine juridique[5], si elle traite constamment de la « liberté d’information », du « droit à l’information » ou du « droit de l’information », c’est toujours sans envisager la question de savoir ce qu’est une information[6]. Cette question est d’autant plus difficile qu’elle engage hypothétiquement à de nombreuses distinctions langagières ou parmi les classes de discours et d’images dont les médias sont le support : la distinction entre « l’information » et « l’information des lecteurs (des téléspectateurs ou des internautes) »[7] ; la distinction entre « l’information » et la « communication »[8] ; la distinction entre l’« information », l’« opinion » et l’« idée »[9] ; la distinction entre « l’information », le « divertissement », la « variété »[10]. C’est dire si, au moins dans le contexte du droit des médias, une définition réelle de la notion d’information est proprement impossible. L’on doit donc se satisfaire d’une définition nominale, qui consiste à considérer qu’une information est une donnée ou une allégation éditée par un service de presse ou de communication et n’ayant pas été disqualifiée par une autorité de régulation ou par un juge en tant qu’elle serait légalement fausse[11] ou indicible[12].

Cette définition demande à être précisée. En premier lieu, si elle est indifférente à la division du champ médiatique entre des « professionnels de la communication », des « animateurs », des « rédacteurs amateurs » et des « journalistes », c’est pour cette raison que d’un point de vue légal ce n’est précisément pas « l’information » qui caractérise l’originalité statutaire du journaliste (ou du « journaliste professionnel » au sens du droit français), mais le traitement de l’« actualité » ou des « nouvelles » (news) – autrement dit un type d’informations – et même, plus exactement, certaines manières de traiter de celles des informations qui substantialisent l’« actualité » ou les « nouvelles ». Ce fait est vérifiable dans la rédaction de nombreux textes juridiques : les textes et la jurisprudence administrative relatifs à la dévolution de la carte de presse aux « journalistes »[13]; la définition du « service de presse en ligne » par l’article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse[14] ; les textes, la doctrine de la Commission paritaire des publications et agences de presse et la jurisprudence administrative relatifs à l’éligibilité aux aides publiques à la presse. S’agissant de ce dernier point en particulier, on notera que si traditionnellement, le fait pour une publication périodique d’avoir un contenu présentant « un caractère d’information politique et générale » était l’une des conditions d’éligibilité à ces aides publiques, les termes de cette condition d’éligibilité ont été redéfinis de manière remarquable par le décret n° 2007-734 du 7 mai 2007 modifiant les articles 72 et 73 de l’annexe III au code général des impôts et le décret n° 2007-787 du 9 mai 2007 modifiant certaines dispositions du code des postes et des communications électroniques. Il est plutôt désormais question des « journaux et écrits périodiques présentant un lien direct avec l’actualité, apprécié au regard de l’objet de la publication et présentant un apport éditorial significatif (…) », et remplissant par ailleurs d’autres conditions, dont celle d’avoir « un caractère d’intérêt général quant à la diffusion de la pensée : instruction, éducation, information, récréation du public »[15].

La définition de l’information qui vient d’être proposée, en retenant comme critère l’existence d’une donnée ou d’une allégation, pose par ailleurs la question de savoir s’il peut y avoir de l’information dans des images[16], plus exactement dans des images qui ne sont pas porteuses en elles-mêmes d’une ou de plusieurs allégations[17] – ce qui est le cas de la quasi-intégralité des images contemporaines. Pour ainsi dire, et en dehors de tout débat entre iconophilie et iconophobie : est-ce l’assassinat de John Kennedy à Dallas qui « fait » information ou bien cette qualité est-elle imputable à telle ou telle image de cet assassinat ? Est-ce l’assassinat du préfet Érignac en Corse qui « fait » information ou bien cette qualité est-elle imputable à telle image du préfet gisant ensanglantée sur une rue ? Sont-ce les attentats du 11 septembre qui « font » information ou bien cette qualité est-elle imputable à tout ou partie des milliers d’images disponibles sur ledit événement ? Si l’on répond par la négative à la question de savoir si une simple image peut, non pas seulement « vouloir dire quelque chose » ou « parler »[18] mais contenir une allégation, il faut alors au juriste analyser juridiquement[19] la subsomption des images dans la « liberté de l’information » ou dans le « droit à l’information ». Sous bénéfice d’inventaire, on suggèrera que cette subsomption cesse peut-être d’être juridiquement paradoxale si l’on accepte l’idée qu’il s’agit d’une fiction juridique et que, loin de ne connaître que des standards juridiques, le droit des médias éprouve précisément aussi… des fictions juridiques.

[1] Voir l’entrée « Information » du Dictionnaire de droit des médias d’Emmanuel Derieux (Éditions Victoires, 2004, p. 192-193).

[2] L’AFP a ainsi pour objet : « 1° De rechercher, tant en France et dans l’ensemble de l’Union française qu’à l’étranger, les éléments d’une information complète et objective ;  2° De mettre contre payement cette information à la disposition des usagers » (article 1er de la loi n° 57-32 du 10 janvier 1957 portant statut de l’agence France-Presse).

[3] Voir les articles D. 18 du code des postes et communications électroniques et 72 de l’annexe III au code général des impôts.

[4] La loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication compte de très nombreuses occurrences de la notion, à propos notamment des sujétions en matière de pluralisme, de « programmes d’information », de publicité ou de parrainage, de limitation des concentrations.

[5] Voir par exemple : E. Dreyer, Droit de l’information. Responsabilité pénale des médias, Litec, 2002 ; A. Guedj, Liberté et responsabilité du journaliste dans l’ordre juridique européen et international, Bruylant, 2003 ; D. de Bellescize, L. Franceschini, Droit de la communication, PUF, 2005 ; B. Beignier, B. de Lamy, E. Dreyer (dir.), Traité de droit de la presse et des médias, Litec, 2009 ; E. Derieux et A. Granchet, Le droit des médias, Dalloz, 2010.

[6] L’étude que la Cour de cassation a consacrée en 2010 au Droit de savoir (cette étude, qui porte en quelque sorte sur la transparence en droit privé français, ne s’approprie donc pas le droit des médias en tant que tel), s’articule autour de la notion d’information mais sans qu’elle n’e propose non plus initialement une définition (Cour de cassation, Rapport 2010, La documentation française, 2011). Une place à part est à faire à l’« Ébauche d’une théorie juridique de l’information » publiée en 1984 par Pierre Catala (Recueil Dalloz, 1984, p. 97-104), même si sa réponse à la question qu’il s’est posée « Qu’est-ce donc que l’information ? » est ou bien lexicologique, ou bien, comme il reconnaît lui-même, d’une « grande généralité sémantique » (« l’information est un message quelconque ») (p. 98). Et que la réflexion de P. Catala est principalement déterminée par le développement de l’informatique.

[7] Dans le premier cas, les propriétés de « l’information » sont, pour ainsi dire, intrinsèques ; dans l’autre elles sont relationnelles.

[8] Cette distinction est structurante des représentations professionnelles qui traversent la partie du champ journalistique qui voit dans la « communication » des individus et des institutions ou des organisations (publiques ou privées) le repoussoir absolu. Cette distinction est également constitutive des « sciences de l’information et de la communication » sans que la « communication » n’y soit nécessairement assortie d’une représentation négative. Voir par exemple l’ambition développée par D. Wolton de « renverser le stéréotype dominant et [de] montrer pourquoi le vrai défi [contemporain] concerne davantage la communication que l’information » (D. Wolton, Informer n’est pas communiquer, CNRS Éditions, 2009, p. 11).

[9] La distinction entre « informations » et « idées » est faite par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

[10] Cette distinction est structurante de la régulation de la communication audiovisuelle (radios, télévision). On s’est interrogé par ailleurs sur le fait de savoir si non seulement cette distinction n’était pas en elle-même un arbitraire légal et si elle était toujours exigible empiriquement, compte tenu de la porosité contemporaine entre les différentes catégories de programmes audiovisuels (exception faite peut-être de la diffusion des films) dont rend par exemple compte le concept d’infotainment et la substitution progressive dans les textes de référence et les conventions signées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel avec les chaînes du concept d’« honnêteté des programmes » au concept de l’« honnêteté de l’information » (voir P. Mbongo, La liberté d’expression en France. Entre nouvelles questions et nouveaux débats, Mare et Martin, 2011).

[11] L’on pense ici à la répression administrative, civile ou pénale des « fausses nouvelles », des « diffamations », des publicités « fausses » ou « de nature à induire en erreur » (etc.), sachant par ailleurs que la « vérité légale » a ses propres critères de certification.

[12] L’on pense ici aux polices juridiques des injures, des outrages, des offenses, des atteintes à la vie privée, des atteintes à la présomption d’innocence, des atteintes aux secrets étatiques, des incitations et des provocations à certains agissements, etc.

[13] Nous nous permettons de renvoyer ici à notre étude : « Une catégorie impériale du droit français : la notion de journaliste professionnel », in La liberté d’expression en France. Entre nouvelles questions et nouveaux débats, op. cit., p. 25-41.

[14] Dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 (art. 27), cet article dispose notamment : « (…) On entend par service de presse en ligne tout service de communication au public en ligne édité à titre professionnel par une personne physique ou morale qui a la maîtrise éditoriale de son contenu, consistant en la production et la mise à disposition du public d’un contenu original, d’intérêt général, renouvelé régulièrement, composé d’informations présentant un lien avec l’actualité et ayant fait l’objet d’un traitement à caractère journalistique, qui ne constitue pas un outil de promotion ou un accessoire d’une activité industrielle ou commerciale.

Un décret précise les conditions dans lesquelles un service de presse en ligne peut être reconnu, en vue notamment de bénéficier des avantages qui s’y attachent. Pour les services de presse en ligne présentant un caractère d’information politique et générale, cette reconnaissance implique l’emploi, à titre régulier, d’au moins un journaliste professionnel au sens de l’article L. 7111-3 du code du travail ».

[15]  Articles D. 18 du code des postes et communications électroniques et 72 de l’annexe III au code général des impôts.

[16] La notion d’image est moins aisée à définir que ne le suggère son usage généralisé. « Une définition restreinte et classique », écrit Nicolas Journet, « nous invite à exiger que l’image manifeste un degré minimum de deux propriétés : celle de représenter quelque chose d’autre qu’elle-même (un vrai chandelier n’est pas une image de chandelier) et celle de présenter un minimum de similitude ou de relation indicielle avec l’objet ou l’idée désignés, l’une n’excluant pas l’autre. Mais (…) l’image est aussi symbolique. De manière plus large, n’importe quel espace renfermant des signes plastiques interprétables est une image. Inversement, toute icône peut présenter des propriétés plastiques signifiantes » (N. Journet, « Comment définir l’image ? », Sciences humaines, hors série n° 43, décembre 2003/janvier-février 2004, p. 23).

[17] Ce qui est le cas d’une image contenant un message codé.

[18] Autrement dit avoir un ou plusieurs sens.

[19]  C’est-à-dire au-delà de l’évidence sociologique du « règne » contemporain des images.

Source : in La régulation des médias et ses standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 181-186.

« Love », « La vie d’Adèle » : pourquoi l’analyse filmique est un genre juridique

Le ministre de la Culture et de la Communication a confié au président de la Commission de classification des films du Centre national du cinéma et de l’image animée une mission de réflexion sur la classification des œuvres cinématographiques. Cette mission intervient dans un contexte dans lequel les juridictions administratives ont déjugé la ministre de la Culture en lui reprochant d’avoir sous-classifié Love ou La vie d’Adèle. Notre débat public sur la classification des œuvres cinématographiques est paradoxal : la classification est un enjeu juridique (puisque la classification consiste en des actes juridiques) pour lequel l’on ne veut surtout pas de considérations juridiques (au nom de la « liberté artistique » et en raison d’un certain antijuridisme français). C’est au fond ce paradoxe qu’a compris l’association Promouvoir en choisissant pour sa part de mobiliser cette ressource de l’état de droit qu’est… le droit.

Mutabilité répétitive du système de classification et polémiques répétitives

Il n’y a jamais eu en France de définition des règles de classification des films par les pouvoirs publics qui ait empêché des polémiques à la suite de telle ou telle classification ou de telle ou telle décision de justice. La réglementation en vigueur de la classification n’est jamais que le résultat de plusieurs modifications (1992, 2001, 2003, 2008, 2010) d’un texte (le décret du 23 février 1990) qui avait lui-même été présenté comme devant mettre « définitivement fin » aux polémiques sur la classification. La ressemblance est ainsi quasi-parfaite entre les polémiques contemporaines autour de Love, SAW 3D Chapitre final, La vie d’Adèle ou Love et, par exemple, la polémique de 1995-1996 à propos de Hustler White de Bruce LaBruce et Rick Castro. Cette scénographie de la polémique sur la classification est si immuable qu’elle est constamment traversée par l’erreur consistant pour les médias à imputer à la commission de classification une décision qui relève plutôt du ministre de la Culture. Au demeurant, l’on ne sait jamais à la lecture de la presse si le (la) ministre de la Culture a visionné le film litigieux avant la délivrance du visa. Et, alors que la lecture des journaux  après telle « victoire de l’association ultra conservatrice » Promouvoir suggère que cette association gagne constamment ses actions, cette suggestion est démentie par les statistiques des décisions de justice. Quant à l’argument tiré de la « progression de la censure » contre les films, il n’est guère circonstancié au nombre de films « transgressifs » produits et non frappés d’une interdiction aux moins de 18 ans ou aux moins de 16 ans.

Classification du cinéma et police administrative

Le Code du cinéma et de l’image animée (article L. 211-1), en prévoyant un visa ministériel d’exploitation cinématographique, institue donc ce qu’il est convenu d’appeler en droit français une « police administrative spéciale », cette expression désignant les pouvoirs d’une autorité administrative habilitée à réglementer une forme d’activité sociale (cinéma, commerce, débits et boissons, chemins de fer, colportage, etc.) ou une catégorie de personnes (entrée et séjour des étrangers). Or il convient de garder à l’esprit que la disparition de la police administrative spéciale des films ne priverait pas les pouvoirs publics de la faculté de s’immiscer dans l’exploitation cinématographique au titre de la « police administrative générale », qui désigne pour sa part les pouvoirs d’une autorité administrative habilitée à réglementer l’ensemble des activités des administrés en vue du maintien de l’ordre public. Or la jurisprudence administrative admet depuis longtemps que le Premier ministre, pour l’ensemble du territoire, le préfet pour le département, le maire pour la commune, peuvent faire usage de leurs pouvoirs généraux de police administrative, y compris à l’encontre de la liberté de la presse, de la liberté d’expression, de la liberté cinématographique ou de la liberté des spectacles. Cette intervention de la police générale doit, sous peine d’annulation par le juge administratif, être justifiée par des « circonstances locales particulières » et être « proportionnée au but poursuivi ».

Pour ainsi dire, si par hypothèse l’article L. 211-1 du Code du cinéma et de l’image animée devait être abrogé (au profit d’une « autorégulation professionnelle »), il resterait encore au législateur à dire s’il exclut par ailleurs toute possibilité d’utilisation de la « police générale » en matière d’exploitation cinématographique. Cela est possible s’agissant des maires et des préfets. Il n’est pas certain en revanche que le Conseil constitutionnel accepte cette idée s’agissant du Premier ministre puisque celui-ci tient son pouvoir de police administrative générale de la Constitution (art. 20 et 21).

L’autorégulation de la CARA : un exceptionnalisme américain

S’il était possible de trouver un système de classification des films qui convienne à tout le monde (c’est-à-dire à toutes les sensibilités politiques, éthiques, morales, esthétiques) et qui tienne spécialement compte des propriétés et des spécificités économiques et socio-culturelles de l’édition cinématographique en France, vraisemblablement aurait-il déjà été adopté depuis 1990. Aucune des idées réformistes disponible depuis le décret de 1990 ne semble pouvoir offrir la « solution définitive ».

On n’insistera pas sur la proposition cocasse de ceux qui voudraient voir créer en matière de classification des films une exception en faveur des « œuvres de l’esprit » : au sens du Code de la propriété intellectuelle, une « œuvre de l’esprit » se définit sans considération de sa valeur artistique, culturelle ou littéraire. Les films Dorcel ou les films nazis archivés par le CNC ne sont pas moins des « œuvres de l’esprit ».

L’idée de créer une autorégulation professionnelle soulève quant à elle certaines questions. S’il s’agit de faire en sorte que la Commission de classification ne soit composée que de « professionnels » (du cinéma, de la télévision, voire de l’Internet), trois variantes existent : ou bien le visa ministériel d’exploitation serait-il maintenu par ailleurs, auquel cas « autorégulation » serait inapproprié puisque la Commission continuerait d’être ce qu’elle est, une commission administrative consultative ; ou bien le visa ministériel d’exploitation serait-il supprimé, la classification des films incombant entièrement à l’organisme de classification, alors serait-on en présence d’une nouvelle autorité administrative indépendante dont les décisions seraient de toutes les façons justiciables des tribunaux administratifs ; ou bien s’agirait-il de supprimer purement et simplement la police administrative spéciale représentée par le visa ministériel au profit d’un organisme privé telle que la Classification and Rating Administration aux états-Unis (CARA)[3] ou l’Autorité de régulation de la publicité professionnelle (ARPP)[4], auquel cas faudrait-il trancher par ailleurs la question de l’applicabilité de la police administrative générale aux œuvres cinématographiques. Sachant que le visa ministériel d’exploitation a un avantage particulier : il inhibe la tentation des maires de s’immiscer dans la diffusion dans leur commune d’un film « transgressif » ou « dérangeant ».

Quelle que soit la forme d’une « autorégulation professionnelle », il resterait néanmoins à décider de la permanence ou non de la classification concurrente du Conseil supérieur de l’audiovisuel pour la télévision et les Smad. S’il est vrai que la Commission de classification et le visa d’exploitation coexistent déjà avec la classification propre au CSA, il ne reste pas moins que le CSA est associé au travail de la Commission et a conclu un accord de partenariat et de convergence avec elle, tout en continuant de défendre l’idée d’une singularité de la télévision et des Smad qui puisse justifier une classification différente.

L’imitation pure et simple de la CARA américaine est proprement impossible en France. Parce que l’autorégulation américaine est très intimement liée à certaines caractéristiques politiques et juridiques des Etats-Unis : la liberté d’expression telle qu’elle est garantie par les juges fédéraux et la Cour suprême dans la période contemporaine (la CARA participe de cette contemporanéité) ; le statut constitutionnel des discours « obscènes » ; le fédéralisme, qui interdit à certains états d’imposer à d’autres états leurs valeurs, quitte à en appeler au Congrès pour qu’il légifère en vertu de sa compétence en matière de commerce entre les états. Cette question du « fédéralisme des valeurs », qui fut déjà l’un des enjeux du fameux Code Hays, est sous-estimée en France dans les références très englobantes à un « puritanisme américain » pourtant difficile à raccorder, par exemple, à l’industrie pornographique californienne ou au droit à la nudité en public à New York.

L’inopérance de la « magie du droit »

Tout système de classification des films suppose donc des critères de classification. L’article R. 211-12 du Code du cinéma et de l’image animée en prévoit actuellement cinq : autorisation de la représentation pour tous publics ;  interdiction de la représentation aux mineurs de douze ans ;  interdiction de la représentation aux mineurs de seize ans ;  interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans sans inscription sur la liste prévue à l’article L. 311-2, lorsque l’œuvre ou le document comporte des scènes de sexe non simulées ou de très grande violence mais qui, par la manière dont elles sont filmées et la nature du thème traité, ne justifient pas une telle inscription ;  interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans avec inscription de l’œuvre ou du document sur la liste prévue à l’article L. 311-2 (films classés X).

La question des critères de classification a d’autant plus d’importance que toute classification doit être motivée dans un état de droit, cette motivation étant susceptible d’être contestée devant les instances compétentes (les tribunaux en France, l’instance d’appel de la CARA aux états-Unis). Or il est remarquable, à l’échelle des grandes démocraties, que la France ne dispose de critères que pour un seul niveau de classification (le niveau 4, soit l’interdiction aux moins de dix-huit ans). Aussi, la part de « bricolage » est nécessairement accrue pour les classifications inférieures au niveau 4. D’ailleurs, alors que l’interdiction aux moins de dix-huit ans a été le point de fixation des pouvoirs publics et des professionnels dans la rédaction des dispositions juridiques actuelles, les polémiques ne prospèrent pas moins sur des interdictions aux mineurs de seize ans.

En faisant préciser par les textes qu’une interdiction aux moins de dix-huit ans devait tenir compte de « la manière dont les scènes sont filmées et de la nature du thème traité », les pouvoirs publics ont cédé à une vision magique du droit. En effet, cette exigence sémiologique était d’autant plus installée dans la jurisprudence administrative qu’elle est commune à toutes les autorités de classification des états démocratiques, des états dans lesquels elle vaut d’ailleurs pour… tout niveau de classification.

Somme toute, la spécificité française des polémiques sur la classification des films n’est pas vraiment juridique à l’échelle des grands Etats démocratiques. Elle est sociopolitique : sacralité proprement française de la création artistique et littéraire, double puissance tutélaire de l’état administratif et de l’état culturel, anti-juridisme tendanciel et faible considération pour les juges et les autorités de régulation.

La police nationale. Une brève histoire

L’histoire institutionnelle de la police, peut-être seulement à concurrence avec l’histoire constitutionnelle, est intimement liée aux « nombreux conflits politiques et sociaux qui traversent la société française » depuis des temps immémoriaux (J.-J. Gleizal). Mais cette histoire, à partir de la Révolution de 1789,  est aussi celle de l’opposition entre les partisans d’un exercice de la fonction policière par les maires et les partisans d’un exercice de la fonction policière par l’État lui-même, au nom de la souveraineté interne de l’État. Les premiers sont allés jusqu’à envisager la police comme un « attribut du pouvoir local », la police municipale étant distincte de la police administrative : loin d’être une délégation, une « concession » de l’État, elle procéderait du principe même de l’élection des maires. C’est cette conception qui est théorisée sous la Restauration par le magistrat Henrion de Pansey (Du pouvoir municipal, de sa nature, de ses attributions et de ses rapports avec l’autorité judiciaire, 1820).

Après un rappel des grands textes antérieurs à la Révolution, l’opposition entre « municipalisation » et « étatisation » servira de fil conducteur pour la période allant de la Révolution au Second Empire et celle allant de la Troisième République à la Cinquième République.

I. Avant la Révolution : la création des « lieutenants généraux de police »

Pour avoir été précédé de différentes autres décisions, la création du Lieutenant général de police à Paris en 1667 est néanmoins la date la plus caractéristique de l’organisation de la fonction policière de l’État avant la Révolution.

A. Des commissaires enquêteurs examinateurs aux exempts

 1301 : naissance des commissaires enquêteurs examinateurs au Châtelet de Paris.

Ils forment « un corps d’officiers auxiliaires de justice assistant les lieutenants civil, criminel et de police du Châtelet. Au XVIIIe s., 48 commissaires sont répartis dans les vingt quartiers de Paris. Leurs archives (1557-1793) témoignent de la multiplicité de leurs attributions : – au civil, ils rédigent les scellés après décès, les comptes de tutelle, de communauté, les partages et procèdent aux enquêtes… – au criminel, ce sont eux qui, premiers juges, reçoivent les plaintes, interrogent les accusés amenés devant eux et auditionnent les premiers témoins… – en matière de police, ils veillent à la sécurité et au maintien de l’ordre dans leur quartier ; sur commission du lieutenant général de police [autrement dit, à partir du XVIIe siècle], certains peuvent être chargés de tâches précises (police des prostituées, des étrangers, des juifs, des protestants…) » (notice des Archives nationales).

Les commissaires enquêteurs examinateurs ne disparaissent qu’en 1793.

  • Création d’une « maréchaussée » vouée à la recherche des auteurs des « vols, crimes ou sacrilèges » dans les campagnes.
  • Création des exempts, soit des agents composant les compagnies de gardes du corps et dans les compagnies de prévôts et employés ordinairement à faire des captures ou autres exécutions.

B. Le lieutenant général de police

L’édit royal du 15 mars 1667 portant création à Paris d’un Lieutenant général de police est en effet remarquable à différents égards. D’abord par son contexte : la Fronde, l’insécurité dans Paris, l’assassinat en août 1665 du lieutenant criminel Tardieu. Par sa justification ensuite. D’autre part, à travers ce texte, Louis XIV procède à une division du travail entre un Lieutenant civil et un lieutenant de police qu’il éclaire ainsi : « comme les fonctions de la Justice et de la Police sont souvent incompatibles, et d’une trop grande étendue, pour être bien exercées par un seul Officier dans Paris, Nous aurions résolu de les partager, estimant que l’administration de la justice contentieuse et distributive, qui requiert une présence actuelle en beaucoup de lieux, et une assiduité continuelle, soit pour régler les affaires des particuliers, soit pour l’inspection qu’il faut avoir sur les personnes à qui elles sont commises, demandait un Magistrat tout entier. Et que d’ailleurs la Police qui consiste à assurer le repos du Public et des Particuliers, à purger la Ville de ce qui cause les désordres, à procurer l’abondance et à faire vivre chacun selon sa condition et son devoir, demandait aussi un Magistrat particulier qui pût être présent à tout » (texte reproduit par Nicolas Delamare, in Traité de la Police, 1722, Livre I, Titre IX, p. 147 : c’est nous qui avons mis le texte en Français plus contemporain à partir du texte publié par Vincent Denis sur criminocorpus.org, texte vérifié à la Bibliothèque administrative de la ville de Paris le 19 août 2014).

Le lieutenant général de police se distingue en tant que primo organisation « publique, spécialisée et professionnelle » de la fonction policière en France (J.-J. Gleizal). Son champ de compétence est le plus étendu qui se puisse concevoir : la sûreté de la ville, le port des armes prohibées, le nettoiement des rues et des places publiques, circonstances et dépendances, la gestion des incendies, des inondations, les étaux des boucheries, les Halles, les foires et les marchés, les hôtelleries et les auberges, les brelans, tabacs et « lieux mal famés », les « assemblées illicites, tumultes, séditions et désordres qui arriveront à l’occasion d’icelles », la police des arts et des métiers, les « contraventions qui seront commises à l’exécution des ordonnances, statuts et règlements » en matière d’imprimerie par les imprimeurs (livres et libels interdits), la police du colportage. Les chirurgiens ne devaient pas moins lui signaler leurs blessés ainsi que les allégations de ceux-ci. Le lieutenant général de police pouvait encore connaître de « tous les délinquants trouvés en flagrant délit, en fait de police, leur faire et parfaire leur procès sommairement, et les juger seul » dans certaines circonstances.  Les commissaires enquêteurs examinateurs sont placés sous son autorité.

Au demeurant, le Châtelet de Paris, la juridiction parisienne de base, comprendra trois chambres dirigées respectivement par le lieutenant de police (chambre de police), le lieutenant criminel (chambre criminelle) et le lieutenant civil (chambre civile)  (sur le fait que le concept de police au sens contemporain ne naît qu’à la Révolution française qui distingue par la même occasion la police d’autres dépendances de l’État, voir l’introduction du présent volume).

L’institution du lieutenant de police est créée en 1699 auprès de chaque cour de parlement, en même temps que des commissaires de police.

Gabriel Nicolas de La Reynie, premier Lieutenant de police de Paris
« Dans le secret de ses appartements de Versailles, Louis XIV portait sur sa capitale un regard attentif. Ce fut la fortune du premier lieutenant général de police, Gabriel Nicolas de La Reynie (1625-1709), maître des requêtes de l’Hôtel, qui fut maintenu en charge pendant trente ans, de 1667 à 1697, puis celle de son successeur Marc-René de Voyer d’Argenson, qui tint la place jusqu’en 1718. La Reynie reste connu comme un des protagonistes de la célèbre Affaire des Poisons » (Thierry Sarmant, notice pour une estampe de Pieter Van Schuppen [d’après Pierre Mignard] représentant Gabriel Nicolas de La Reynie, Musée Carnavalet, Paris).

II. De la Révolution au Second Empire

L’institution du Lieutenant général de Paris disparaît dès les débuts de la Révolution française, à la faveur de l’abolition de la vénalité des charges et des offices le 4 août 1789 et de la suppression de la juridiction du Châtelet le 24 août 1790. La Révolution, autonomise la fonction policière au sein de l’État mais en la municipalisant. Le Directoire et le Consulat voudront au contraire l’« étatiser », la confier au gouvernement central. Tel est le mouvement qui ressort de la création du ministère de la police générale, de la loi du 28 pluviôse an VIII, de la Restauration et de la Monarchie de Juillet ou de différents textes datés du Second Empire.

A. La municipalisation de la fonction policière

La loi municipale de 1789 (le « décret » de l’assemblée du 14 décembre 1789 relatif à l’organisation des communes du royaume de France) désigne, entre autres « fonctions propres au pouvoir municipal », une « bonne police, notamment de la propreté, de la salubrité, et de la tranquillité dans les rues, lieux et édifices publics ». Dans le même temps, est créé dans chaque municipalité un procureur de la commune chargé de défendre les intérêts et de poursuivre les affaires de la commune. Ce procureur est lui aussi élu par les « citoyens actifs ». La loi de 1789 identifie donc ainsi la police, entendue de manière différenciée d’autres activités publiques, à la commune, celle-ci étant elle-même conçue comme « communauté politique » fondamentale, d’où l’élection des maires. Cette conception ne survécut pas à la Révolution.

B. Le « ministère de la police générale »

Le ministère de la police générale est créé par une loi du 2 janvier 1796 « portant création d’un septième ministère, sous le nom de Police générale ». Il s’agit alors de délester le ministère de l’Intérieur, l’un des six ministères créés par une précédente loi, de la « police générale », « l’immensité » de celle-ci justifiant un ministère à part entière. Le ministre de la police générale se voit ainsi attribuer la responsabilité :

– de « l’exécution des lois relatives à la police générale, à la sûreté et à la tranquillité intérieure de la République » ;

– de la garde nationale sédentaire, de la légion de police et du service de la gendarmerie « pour tout ce qui est relatif au maintien de l’ordre public » ;

–  la police des prisons, des maisons d’arrêt de justice et de réclusion ;

–  la répression de la mendicité et du vagabondage.

Ce ministère est supprimé en 1818, rétablit pendant une courte période sous le Second Empire avant sa suppression pérenne en 1853.

C. La loi du 28 pluviôse an VIII

La loi du 28 pluviôse an VIII (17 février 1800) « concernant la division du territoire de la République et l’administration » n’exprime pas moins une volonté d’étatisation de la fonction policière que la figure du préfet doit incarner. Cette volonté ressort clairement de la création à Paris d’un « préfet de police » nommé par le Premier Consul, chargé de ce qui concerne la police et qui a sous ses ordres des commissaires distribués dans les douze municipalités. Et, s’il est dit que les maires et leurs adjoints remplissent les fonctions administratives « relatives à la police », la loi institue en même temps des commissaires de police dans les communes (un commissaire dans les villes de cinq mille habitants à dix mille, un commissaire au moins et un commissaire par excédent de dix mille au-dessus de dix mille habitants). Et dans les villes de cent mille habitants et plus, est créé un commissaire général de police dont la situation était assez particulière : nommé par le Premier Consul, les commissaires de police de la ville lui étaient « subordonnés », lui-même était « subordonné » au préfet tout en devant « exécuter immédiatement les ordres qu’il [recevrait] immédiatement du ministre chargé de la police ».

Le décret impérial du 25 mars 1811 portant règlement sur l’organisation de la police de l’empire accuse cette tendance centralisatrice en dessinant un véritable corps des commissaires composé de quatre classes (les directeurs généraux, les commissaires généraux de police, les commissaires spéciaux de police, les commissaires particuliers de villes) et des conditions particulières d’accès à la classe de commissaire spécial (vingt-cinq ans, justifier d’un revenu personnel de deux mille francs ou d’une pension équivalente), de commissaire général (avoir été commissaire spécial), de commissaire spécial (avoir été commissaire de ville).

D. La Restauration et la monarchie de Juillet

Si la Restauration revient sur cette centralisation, c’est en conservant néanmoins à Paris une originalité statutaire. C’est ainsi que sont créés à Paris en 1829 des sergents de ville, des personnels communaux en uniforme chargés des « surveillances spéciales pour chaque attribution de la police municipale ». « L’autorité », disait le préfet en exposé des motifs de son texte, « obtiendra plus d’exactitude dans le service et la conduite des agents ; les rapports entre les habitants et les personnes chargées de ces pénibles et utiles fonctions seront plus faciles, les résistances envers les agents seront plus rares et les contraventions moins fréquentes ».

Avec la loi municipale du 18 juillet 1837, la monarchie de Juillet déplace encore le balancier en faveur des maires, qui sont notamment chargés de l’exécution des mesures de sûreté générale, de la police municipale, de la police rurale, de la voirie municipale. Mais ces maires sont eux-mêmes sont particulièrement surveillés par l’État qui les nomme et contrôle leurs actes.

E. Le Second Empire

On doit au Second Empire la transformation des sergents de ville en « gardiens de la paix publique » (1854). On lui doit cependant aussi différents textes qui, jusqu’à un retour de balancier en 1867, vont faire prévaloir une police d’État dans plusieurs villes.

Lyon et ses douze communes limitrophes, dont le pouvoir central redoute les « agitations » depuis la Révolution, sont ainsi l’objet de la loi du 19 juin 1851 « relative à l’agglomération lyonnaise ». Ce texte place la ville sous l’autorité d’une police d’État, le préfet du Rhône disposant de prérogatives de police quasiment équivalentes à ceux du préfet de police de Paris et se voyant adjoindre un secrétaire général pour la police.

La   loi des 10-15 juin 1853 relative au préfet de police étend à son tour le territoire de la police d’État en autorisant le préfet de police de Paris à exercer dans toutes les communes du département de la Seine les fonctions qui lui sont confiées par l’arrêté du 12 messidor an VIII.

Loi du 5 mai 1855 enfin confère au préfet dans toutes les villes de 40000 personnes au moins, soit douze villes, les prérogatives du préfet de police à Paris, les maires restant chargés « sous la surveillance du préfet […] de la police municipale en tout ce qui a rapport à la sûreté et à la liberté du passage sur la voie publique, à l’éclairage, au balayage, aux arrosements, à la solidité et à la salubrité des constructions privées ; aux mesures propres à prévenir et à arrêter les accidents et fléaux calamiteux tels que les incendies, les épidémies, les épizooties, les débordements ; aux secours à donner aux noyés ; à l’inspection de la salubrité des denrées, boissons, comestibles et autres marchandises mises en vente publique et de la fidélité de leur débit ».

L’abrogation de l’étatisation de 1855 par la loi du 24 juillet 1867 et la restauration des pouvoirs des maires ne valut cependant pas pour Paris et pour Lyon.

III. De la Troisième République à la Cinquième République

La période commencée par la Troisième République voit se superposer la question du niveau pertinent d’exercice de la fonction policière et celle de l’organisation de la police d’État.

A. La question du niveau pertinent d’exercice de la fonction policière

La première question est au cœur de la loi municipale du 5 avril 1884 et de son célèbre article 97 qui énonce que « la police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté et la salubrité publiques » et qui définit les matières composant cette police : la sûreté et la commodité de passage dans les rues, le nettoiement, l’éclairage, l’enlèvement des encombrements, la démolition ou réparation des édifices menaçant ruine ; les atteintes à la tranquillité publique, « telles que les rixes et les disputes accompagnées d’ameutement dans les rues, le tumulte excité dans les lieux d’assemblée publique, les attroupements, les bruits et rassemblements nocturnes qui troublent le repos des habitants et tous actes de nature à compromettre la tranquillité publique » ; le maintien du bon ordre « dans les lieux où il se fait de grands rassemblements d’hommes, tels que les foires, marchés, réjouissances et cérémonies publiques, spectacles, jeux, cafés, églises et autres lieux publics » ; les inhumations, les exhumations, les cimetières ; etc.

Bien que la doctrine juridique ait souligné le « caractère superflu de l’article 97 de la loi du 5 avril 1884 comme base légale des pouvoirs de police locale » (E. Picard, La notion police administrative, LGDJ, 1984, tome I, p. 560) – l’article 97 fut en effet très vite interprété par les juges comme « illustrant par quelques dispositions non-limitatives » le standard juridique d’ordre public associé au pouvoir du maire (Ibid.) – cette disposition ne cristallise pas moins une volonté politique de municipalisation (J.-M. Berlière, « Les pouvoirs de police : attributs du pouvoir municipal ou de l’État ? », Criminocorpus [En ligne], 1er  janvier 2009).

En sens inverse, le régime de Vichy désigne l’État comme niveau pertinent d’exercice de la fonction policière. La loi « Darlan » du 23 avril 1941 relative à l’organisation générale des services de police en France retire en effet aux maires certains des pouvoirs de police qui leur étaient accordés par l’article 97 de la loi du 6 avril 1884 (ils sont néanmoins chargés, en outre de la police des foires, marchés et autres lieux publics. D’autre part, en préservant « l’organisation actuelle des polices municipales des communes de moins de 10000 habitants » (article 11), la loi étatise en revanche la police dans les communes de plus de 10.000 habitants.

Cette subsidiarité de la police municipale ne fut pas remise en cause à la Libération.

B. La recherche d’un format idéal pour la police d’État

La question de l’organisation de la police d’État connaît pour sa part trois moments centraux à partir de la Troisième République : la naissance de services régionaux de police judiciaire (les « brigades du Tigre ») ; la « rationalisation » sous Vichy de la topographie de la police d’État ; la fusion des polices civiles de l’État et la naissance de la « police nationale » en 1966.

1) La naissance de services régionaux de police judiciaire : les « brigades du Tigre »

Les douze « brigades régionales de police mobile », les « brigades du Tigre » créées par le décret du 30 décembre 1907 sont « exclusivement » chargées de « seconder l’autorité judiciaire dans la recherche et la répression des crimes et délits de droit commun ». Chaque brigade fut placée sous les ordres d’un commissaire divisionnaire de police mobile ayant juridiction sur toute la circonscription et nommé par décret du président de la République. Trente-six commissaires de police furent répartis entre ces brigades ainsi que cent vingt « inspecteurs de police mobile ».

La circulaire du garde des sceaux ministre de la justice datée du 4 avril 1908 et relative aux conditions de la « collaboration » entre les commissaires divisionnaires et les commissaires des brigades avec « les magistrats du parquet et de l’instruction » rapporte en creux les interrogations des magistrats sur l’articulation entre les « nouvelles brigades » et la justice. Magistrats et juges d’instruction furent théoriquement rassurés par l’idée selon laquelle la définition des prérogatives des brigades mobiles par le décret de 1907 « coïncide exactement avec celle que l’article 8 du code d’instruction criminelle donne de la police judiciaire », qu’ainsi, « les commissaires de police mobile sont donc des officiers de police judiciaire et à ce titre, tout en étant placés sous la haute autorité des cours d’appel, ils sont des auxiliaires des procureurs de la République, comme le comporte le chapitre 5 du livre Ier du Code d’instruction criminelle ; ils sont à la disposition de ces magistrats et il leur incombe d’exécuter les ordres et de remplir les délégations qu’ils en reçoivent (art. 52 du Code d’instruction criminelle) ». Pour autant, ajoutait le Garde des sceaux aux magistrats, « il convient de ne pas perdre de vue le rôle spécial assigné aux commissaires de police mobile. Ainsi que leur nom l’indique, ils ont été institués pour circuler continuellement dans toute l’étendue de leur circonscription, dont les limites dépassent considérablement celles qui sont assignées aux ressorts de leurs collègues de la police sédentaire. (…). Aussi ces commissaires et agents ne doivent-ils être appelés par les magistrats du parquet et de l’instruction à concourir qu’à la recherche et à la constatation des infractions qui, par leur nature spéciale et leur gravité exceptionnelle, intéressent à un haut degré la sécurité publique ».

2) La « rationalisation » sous Vichy de la topographie de la police d’État

La loi « Darlan » du 23 avril 1941 relative à l’organisation générale des services de police en France est devenue un texte « tabou » après la Deuxième Guerre mondiale (Jean-Marc Berlière, « La loi du 23 avril 1941 portant organisation générale des services de police en France », Criminocorpus [En ligne], 1er  janvier 2008). Les conditions de sa naissance (l’occupation allemande, le fait que la loi reprenne à son compte des propositions réformistes d’avant-guerre) y sont pour quelque chose. Mais aussi la pérennité de son étatisation des polices municipales et d’une partie de sa configuration de la police d’État.

La loi « Darlan » place les services de police sous l’autorité du ministre secrétaire d’État à l’intérieur et sous la direction d’un secrétaire général pour la police. Ces services de police sont eux-mêmes répartis entre la direction générale de la police nationale au ministère de l’intérieur et les services extérieurs de police, placés sous l’autorité des préfets. Et au sein de la direction générale de la police nationale, la loi prévoit notamment l’existence d’un « contrôle général des services de police », d’un « service de la police judiciaire », d’un « service de la sécurité publique », d’un « service des renseignements généraux », d’une « école nationale de police ». Autant d’objets et de catégories qui ont survécu à la loi.

3) Loi du 9 juillet 1966

La loi « Frey » du 9 juillet 1966 portant organisation de la police nationale, qui n’a été abrogée qu’en 2012, plaçait à son tour la police nationale sous l’autorité du ministre de l’intérieur. Et pour la constitution initiale des corps de la police nationale, il fut procédé par intégration des fonctionnaires appartenant aux services actifs de la sûreté nationale et de la préfecture de police. Comme l’écrit l’historien Jean-Marc Berlière, la Cinquième République a ainsi « terminé ce que Vichy n’avait osé faire : l’intégration de la Préfecture de police dans la Police Nationale (loi Frey de 1966), alors que des directions départementales et régionales seront mises en place au début des années quatre-vingt-dix ».

Catherine Breillat, « L’art, la norme et l’excès », Senso, 2003, n° 3.

« L’excès ? Je ne sais pas ce que ça veut dire. C’est comme le mot « osé » qu’on utilise n’importe comment, comme si l’audace était un scandale et la couardise, un bienfait.

En ce qui me concerne, l’excès a toujours été de donner à voir ce qui existe, mais que tout le monde feint soigneusement de ne pas connaître.

L’excès, ce n’est qu’enfreindre la politesse de la feinte.

La bienséance du silence.

(…) La norme est un excès extrêmement pédagogique, qu’il serait furieusement mal vu de dénoncer, sous peine de se mettre tout le monde à dos. Car il est l’apanage du plus grand nombre. Le pouvoir du plus grand nombre  est ce qu’on appelle la démocratie. Le danger de la démocratie est son excès : la démagogie. C’est l’art de flatter le plus grand nombre.

Démagogie et conformisme font bon ménage. En fait, l’excès intrinsèque, celui qui cimente les sociétés, n’est jamais dénoncé en temps utile, mais par l’histoire. Il n’est pas vécu comme un excès. Car dans « conformisme », il y a le mot confort.

L’excès que l’on blâme est toujours singulier. C’est sa singularité qui lui confère un caractère d’anomalie. En ce sens il est perçu comme une faute répréhensible et non comme une opportunité de diversité.

(…)

L’excès se définit par le manque de mesure. On dit que c’est une démesure. Ce qui est communément péjoratif. Mais lorsqu’on caractérise son pas par la mesure, on privilégié l’entrave. La démesure, c’est la libération de l’entrave. Une mesure qui irait de l’avant et qui serait donc une force motrice, par opposition à la mesure rigide (intangible) qui est une règle.

(…)

L’excès n’existe que tant que qu’on tient pour certaine la norme. Personne ne se pose assez de questions sur l’excès de normes, tant il nous paraît naturel d’être contraint.

Il faut fixer des limites, dit-on, car si on n’établit pas les règles du jeu, la barbarie prévaut. Mais ce qu’on appelle les limites ne sont souvent que des bornes. « Passé les bornes, il y a la limite ». Evidemment. Le devoir de l’artiste est de passer les bornes, pour s’affronter à la limite. Le territoire artistique se trouve exactement là. L’excès est son passeport.

(…)

J’affectionne l’excès, l’excès lent, celui qui persiste et signe, qui ne désarme pas devant le tollé qu’il déclenche. Tout excès qui persévère aboutit à changer la norme.

S’il vous dérange ou vous déplaît, passez votre chemin, l’indifférence est la plus naturelle des censures. Et les excès d’aujourd’hui sont les académismes de demain, c’est dans l’ordre des choses. Puisque les temps progressent, et qu’on va toujours de l’avant. Sauf que les temps, parfois, deviennent rétrogrades. Alors on entre dans une période funeste où excès devient crime, où plus aucun droit ne saurait rester acquis. Une société qui éradique l’excès instaure le totalitarisme, c’est-à-dire sa mort psychique ».

La robotisation des activités policières. Enjeux pour l’État de droit.

Lorsqu’il est question dans les médias des robots et de la police, la référence à Robocop, sorti en 1987, est courante. L’on projette ainsi rétrospectivement et de manière exagérée le statut de film d’anticipation sur le sujet. Cette référence a particulièrement été mobilisée en 2016 lorsque la police de Dallas s’est servie de manière remarquée d’un engin mobile équipé d’une charge explosive, le Remotec Androx Mark V A-1, afin de « neutraliser » un suspect retranché dans un lieu difficile d’accès et qui avait entre-temps tué et blessé des policiers. La charge explosive a été déclenchée lorsque l’engin s’est suffisamment approché du suspect, qui a ainsi été tué par la police. Cet épisode a souvent été désigné comme étant le premier cas d’utilisation d’un « robot » comme force létale en vue de la « neutralisation » d’un suspect dangereux[1].

Ce que l’on se propose de voir c’est que la robotisation des activités policières est un objet où les conjectures sont, en l’état, plus nombreuses que les faits (I), même en envisageant la question de la communicabilité entre robotisation des activités policières et militarisation des activités policières (II). Du même coup, l’on est condamné à rester général dans les anticipations que l’on peut faire sur la manière dont la robotisation des activités policières pourra être « saisie » par le droit (III).

I. Entre faits et conjectures : difficulté de la question

C’est une question assez difficile à définir que celle de la robotisation des activités policières. Cette difficulté n’est pas imputable à la référence aux activités policières puisque le droit a l’habitude de la distinction entre des activités policières et des activités militaires d’une part, entre des activités policières et des activités judiciaires d’autre part[2]. Au demeurant, l’on peut convenir de ce que les activités policières sont susceptibles d’être distinguées entre plusieurs catégories : la police de la tranquillité publique, la police d’investigation (autrement dit la police judiciaire, celle qui est connexe de la justice pénale), la police de l’information, la police des foules (rassemblements, manifestations, attroupements, spectacles)[3].

La difficulté en l’occurrence est dans le concept même de robotisation. Cette difficulté s’établit à deux niveaux. Celui, en premier lieu, de la définition de ce qu’est un robot. Ainsi, lorsqu’en juin 2015, au Salon International de l’Aéronautique et de l’Espace de Paris (Salon du Bourget), l’entreprise Thalès présenta un engin capable de balayer les passeports, de graver les cartes d’embarquement, d’enregistrer une image du visage et de l’iris du passager, ainsi que de partager ces données avec tous les systèmes électroniques pertinents de l’aéroport ou du poste-frontière, la presse s’empressa d’annoncer que cette entreprise avait inventé des « robots » ayant vocation à se substituer aux forces de l’ordre dans les checkpoints des contrôles douaniers et des polices de l’air et des frontières. Était-ce cependant bien des robots ? Rien n’est moins sûr. Du moins si l’on se fie aux termes du relatif consensus en émergence entre experts de la robotique et qui veut qu’un robot consiste en « une machine capable de collecter de l’information, de la traiter et de s’en servir afin d’agir sur la réalité »[4]. Les Américains parlent à cet égard du Sense-Think-Act model (« Sentir-Penser-Agir »). Contrairement aux représentations populaires, l’apparence et la forme de la machine importent peu. Seuls importent le fait pour la machine de sembler « vivante » et d’agir d’une manière qui n’est pas nécessairement prévisible par ses créateurs humains. À cette aune, c’est de manière très extensive que l’on parle de « robots » à propos des technologies disponibles et servant déjà au déminage, à l’ouverture de portes ou munies de canons à eau (police des foules). D’autre part, si tout ce qui est intelligence artificielle n’est pas robot mais que tout robot mobilise de l’intelligence artificielle, alors faudrait-il distinguer ceux des usages policiers de l’intelligence artificielle qui ne consistent pas en une robotisation[5]. Tel est le cas par exemple des programmes de big data qui permettent aux institutions policières de « prédire » des crimes et des délits[6].

Le concept de robotisation pose une deuxième difficulté touchant à la définition et à la fébrilité des données scientifiques et technologiques disponibles. L’état de la réflexion relative aux enjeux politiques et juridiques des robots est aujourd’hui analogue à la manière dont les universitaires envisagèrent l’Internet avant l’avènement du web. Michael Froomkin le dit assez bien : « Imaginez si en 1980 (plus de dix ans après la première spécification technique normalisée d’Internet), alors qu’Internet commençait à peine à se développer, et même en 1992, lorsque le premier site internet fut édité, une réunion interdisciplinaire d’universitaires s’étant proposée de réfléchir aux questions politiques et juridiques soulevées par Internet. Incontestablement, les participants auraient échoué à anticiper toutes les conséquences d’Internet, bonnes ou mauvaises, que nous connaissons aujourd’hui »[7]. Par exemple, à l’heure où ces lignes sont écrites, la plastique ou de toutes autres machines destinées à cette qualification est en pleine révolution avec le développement annoncé des micro-robots : « Sur terre, sous l’eau, dans les airs… demain, ils seront partout. Ils mesurent entre quelques millimètres et quelques centimètres. Ils peuvent voler, nager, marcher sur l’eau ou s’accrocher au plafond, bondir, se faufiler partout, porter cent fois leur poids. À la clé ? De multiples usages, qui commencent seulement à s’esquisser. Ceux-ci, professionnels ou grand public. C’est sûr, une révolution est en marche. (…) »[8].

II. Communicabilité entre robotisation des activités policières et militarisation des activités policières

La littérature disponible sur la robotisation des activités policières est rarement le fait des institutions policières elles-mêmes[9] mais plutôt celui de journalistes ou d’amateurs des robots. Même les entreprises investies dans ces technologies ne produisent guère de documentation intéressant spécialement les technologies à vocation policière auxquelles elles sont supposées travailler. Cette opacité doit vraisemblablement, et pour une part, au secret industriel et au « secret de la défense nationale » (pour utiliser l’expression française[10]) qui recouvrent ce type d’activités industrielles.

En France, comme ailleurs, il existe des restrictions à la libre divulgation ou exploitation des inventions. Ces restrictions sont prévues par le Code pénal, le Code de la propriété intellectuelle, l’instruction interministérielle n° 9062/DN/CAB du 13 février 1973, l’instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale n° 1300/SGDN/PSE/SSD du 30 novembre 2011. Aussi, la procédure du dépôt de brevet comprend une étape consistant en la transmission par l’INPI au ministère de la Défense de la demande de dépôt pour examen. Le ministère de la Défense vérifie si l’invention à breveter présente ou non un intérêt pour la nation justifiant l’empêchement ou le retard de sa divulgation. Le ministère de la Défense dispose de cinq mois pour décider de « classifier » le brevet. « En outre, explique la Direction générale de l’Armement du ministère de la Défense, les accords suivants définissent les conditions éventuelles d’extension à l’étranger de demandes de brevet ayant fait l’objet de mesures d’interdiction de divulgation et de libre exploitation : – Accord OTAN du 21 septembre 1960 pour la sauvegarde mutuelle du secret des inventions intéressant la défense et ayant fait l’objet de demandes de brevet – Accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du Royaume de Suède pour la sauvegarde mutuelle du secret des inventions intéressant la défense et ayant fait l’objet de demandes de brevets du 15 mars 1984. De plus, dans le cadre de la « Letter of Intent » LoI1 , le ministère de la défense a signé, avec ses homologues d’Allemagne, d’Espagne, d’Italie, du Royaume Uni et de la Suède un arrangement visant à faciliter la protection par brevets des informations classifiées s’appuyant sur ces accords internationaux (…) »[11].

Le ministère de la Défense opère donc une distinction entre d’une part des « inventions susceptibles d’intéresser la défense nationale » et, d’autre part, des « inventions sensibles ou présumées ». La première catégorie « doit être considéré[e] dans une acception large qui s’étend au-delà des seuls matériels de guerre entendus au sens strict du terme, c’est-à-dire tels que définis par la législation et la réglementation qui leur sont propres. De plus il présente un caractère évolutif compte tenu de l’état de la technique et des besoins des armées. Une invention déposée à l’occasion de l’exécution d’un marché notifié par le ministère de la défense sera pour le moins réputée intéresser la défense nationale (…) ». Les « inventions sensibles ou présumées sensibles » concernent au fond quasiment les mêmes objets que celles « susceptibles d’intéresser la défense nationale », mais s’en démarquent « en ce que le déposant dispose en outre d’éléments lui imposant ou lui suggérant d’en assurer la confidentialité ».

Cette différence formelle importe peu pour notre propos. Ce qui importe c’est le fait qu’un croisement entre le « paradigme » de la « militarisation des activités policières »[12] et la nature des inventions pouvant être « classifiées » (parce qu’elles sont « susceptibles d’intéresser la défense nationale » ou parce qu’elles sont « sensibles ou présumées ») permet d’imaginer dans quels domaines la robotisation des matériels liés aux activités militaires[13] peut se décliner ensuite dans des usages policiers, à la faveur notamment de la baisse des prix de vente : les aéronefs et leurs équipements ; les engins terrestres, aéronautiques ou navals de combat sans pilote ; les systèmes de conduite de tir ; l’ingénierie aéronautique ; l’aérolargage ; les véhicules terrestres et leurs sous-ensembles ; les contre-mesures visant les dispositifs explosifs improvisés ; les systèmes de sécurité et de contre-insurrection ; les dispositifs incendiaires, générateurs de flammes ou de fumées ; les technologies de détection de matières explosives, nucléaires ou dangereuses ; les technologies de détection et de localisation d’objectifs ; les engins terrestres, aéronautiques ou navals d’observation sans pilote ; les systèmes de commandement, de contrôle de communication et de renseignement ; les équipements photographiques et d’observation ; les technologies de communication, de signalement, d’identification, de navigation et de pilotage.

Cette longue liste (non exhaustive) des applications militaires de la robotique susceptibles d’être destinées aux institutions policières ou d’être créées plus ou moins mimétiquement pour elles ne contredit pas l’hypothèse contemporaine selon laquelle il existe des aires principales de développement de la robotisation des activités policières[14] : la surveillance, le recueil d’informations, l’établissement de rapports de police, l’usage à distance de robots en vue d’annihiler ou d’endiguer la violence humaine.

Des « robots vigiles » ou « robots patrouilleurs » capables de patrouiller dans des espaces publics ou privés, de détecter et de constater des infractions ou des choses « anormales » (bris de verre, bruit métallique, intrus, mouvement suspect, course suspecte, chaleur, feu, fumée, etc.) et d’en aviser un policier (ou un agent privé de sécurité) sont ainsi déjà disponibles : « À la croisée entre un Robocop et R2D2, la startup américaine Knightscope a commencé à mettre en circulation plusieurs de ses robots patrouilleurs Knightscope K5, chargés d’aider les forces de l’ordre à assurer la sécurité. (…) Robocop existe. La jeune société de robotique Knightscope a commencé à déployer au moins cinq de ses robots patrouilleurs Knightscope K5 dans la Silicon Valley, dans l’objectif d’aider à assurer la sécurité des lieux. Équipés d’un grand nombre de capteurs en tous genres, les robots K5 peuvent « voir », « entendre », « ressentir » et « sentir », et amassent ainsi des tonnes de données en temps réel, qui sont traitées au travers d’un moteur d’analyse prédictive. S’il détecte une activité suspecte, un bruit tel qu’un bris de verre, ou même une odeur anormale par rapport à ce qu’il sait de la zone surveillée et de ce qui s’y déroule, le robot peut déclencher une alerte et mettre tous ses capteurs en éveil pour enregistrer le maximum d’informations. (…) Mesurant 1,5 mètre pour 136 kg (et ressemblant étrangement à un cousin russe présenté en 2007), le robot Knigtscope K5 est notamment capable de voir et d’enregistrer des vidéos à 360 degrés grâce à quatre caméras, de reconnaître du texte (tel que des plaques d’immatriculation) pour les comparer à une base de données, de mesurer des écarts de température, de mesurer la qualité de l’air, ou encore de voir dans le noir grâce à des caméras infra-rouge (…) »[15].

III. Thèmes et débats relatifs au principe de légalité

Faire des anticipations à propos de l’exigibilité des principes juridiques libéraux dans le cadre de la robotisation des activités policières n’est donc pas une chose aisée.

L’on peut néanmoins faire une première hypothèse. Soit l’idée selon laquelle les robots n’ont pas d’affects. Cette idée est loin d’être une donnée acquise dans la littérature spécialisée et elle n’est pas à confondre avec la question de la possibilité et/ou de la difficulté pour des robots de comprendre ou de simuler des sentiments, qui suppose une « modélisation des états affectifs » : « Les émotions sont en quelque sorte l’expression des sentiments, l’interface avec les autres. Les émotions vont de pair avec des sensations physiques et un passage à l’action,  par exemple la fuite devant un serpent. L’expression des émotions est multimodale et combine des indices dans la voix, le visage et les gestes. Il est plus facile, d’un point de vue informatique pour un robot de simuler des émotions même si celles-ci sont dépourvues de sensations physiques que de les reconnaître. Pour créer une expression émotionnelle sur le visage, nous pouvons nous appuyer sur de nombreux travaux depuis Darwin, par exemple ceux de Paul Ekman, qui a créé des unités faciales que l’on peut composer sur le visage d’un robot afin d’exprimer une émotion donnée. Il y a aussi un grand nombre de travaux sur la génération des gestes et sur la synthèse émotionnelle de voix expressive. Pour la reconnaissance des émotions, c’est beaucoup plus compliqué à cause de la très grande variabilité des expressions entre les individus suivant les contextes et les cultures. Les sentiments sont des représentations mentales conscientes et sont souvent cachés, particulièrement dans certaines cultures »[16].

Il ne reste pas moins que si l’on considère que les robots n’ont pas d’affects, alors les principes légaux ou éthiques disponibles et destinés à distinguer les bons des mauvais affects policiers ne devraient-ils pas trouver à s’appliquer à eux. Il peut s’agir de principes intéressant les relations avec les citoyens et les attitudes à l’égard du public[17]. Cette distinction entre bons et mauvais affects policiers n’existe pas moins en matière de définition légalo-éthique des rapports entre le policier et sa hiérarchie. Un troisième contexte dans lequel la distinction entre les bons et les mauvais affects est central en matière de police (ou plus généralement de sécurité) est celui des opérations policières à risque, celles-ci étant un moment propice à une tension entre la camaraderie ou le courage d’une part, la peur ou l’hostilité aux individus concernés (police de foules hostiles) d’autre part.

L’on peut faire une deuxième hypothèse : les robots étant voués à accomplir des actes dont la texture est dessinée par leurs programmateurs bienveillants (techniciens, policiers) ou malveillants, ils peuvent résonner d’un certain nombre d’idéologies ou de croyances humaines que différents principes légalo-éthiques tendent déjà à conjurer s’agissant des policiers : par exemple la substitution d’une conception personnelle de la mission de la police à la conception définie par la loi ; par exemple une « culture policière » spécifique et le cas échéant antilibérale. Mutatis mutandis, cette dernière hypothèse a été préfigurée en 2016 par l’affaire du robot Tay de Microsoft : « alors que la machine devait permettre d’étudier les capacités d’apprentissage et devenait plus intelligente au fur et à mesure de ses interactions en ligne, elle s’est mise à tweeter des commentaires pro nazis (« Hitler avait raison je déteste les juifs »), sexistes ou racistes (« Nous devons assurer l’existence de notre peuple et un avenir pour les enfants blancs », lui dit un internaute. « Je suis entièrement d’accord. Si seulement davantage de gens pouvaient défendre ce point de vue », répond-elle). Elle a aussi affiché son soutien à Donald Trump »[18].

Une troisième hypothèse est encore concevable, qui est plus ou moins liée d’ailleurs elle aussi à l’existence d’une « patte humaine » en surplomb de l’action des robots en matière de police. Il n’y a pas de raisons que les décisions et les actions des robots échappent aux biais cognitifs qui peuvent déjà entacher les décisions et les actions des policiers : par exemple le manque ou le défaut de connaissances suffisantes ou pertinentes pour prendre la bonne décision ou à tout le moins la décision légale ; par exemple le manque ou le défaut d’expérience des comportements criminels ou déviants.

Reste la question de l’usage de la force armée. En réalité, cette question est plus ou moins vertigineuse selon la définition que l’on retient de la notion de « robot ». Si l’on retient la définition extensive, celle qui recouvre y compris toute technologie agissant sous le commandement médiat d’un être humain, le robot qui tire et le policier qui lui en donne l’ordre ne font théoriquement qu’un. Toutefois, il faudra distinguer l’enjeu de l’appréciation par le policier de la nécessité et de la proportionnalité de l’usage de la force armée[19] de celui d’une mauvaise exécution éventuelle par le robot des ordres humains qu’il a reçus. Chacune des deux questions devrait soulever des problèmes de responsabilité pénale et administrative différents et vraisemblablement des difficultés sur l’identification du responsable d’un dysfonctionnement (le fabricant ? le policier opérateur ? le supérieur hiérarchique du policier opérateur ?). Si l’on retient du robot la définition très restrictive et limitée aux engins décidant par eux-mêmes, la question est bien plus fondamentale : faut-il proscrire tout agrément en force armée de ce type de robots ou faut-il proscrire seulement leur agrément en force létale ?

[1] Sur cet épisiode, voir en ligne : Andrea Peterson, « In an Apparent First, Dallas Police Used a Robot to Deliver Bomb That Killed Shooting Suspect », The Washington Post, 8 juillet 2016 ; Joel Achenbach et autres, « Five Dallas Police Officers Were Killed by a Lone Attacker, Authorities Say », The Washington Post, 8 juillet 2016 ; W.J. Hennigan & Brian Bennett, « Dallas Police Used a Robot to Kill a Gunman, a New Tactic That Raises Ethical Questions », The Los Angeles Times, 8 juillet 2016 ; Jon Swaine, « Dallas Police Reveal Details of Bomb-Carrying Robots It Used as a ‘Last Resort’ », The Guardian, 10 juillet 2016 ; Jack Nicas, « Dallas Police Believed to Be First to Use Robot Lethally », The Wall Street Journal, 8 juillet 2016 ; Sam Thielman, « Use of Police Robots to Kill Dallas Shooting Suspect Believed to Be First in U.S. History », The Guardian, 8 juillet 2016.

[2] Voir à ce propos nos développements dans Droit de la police et de la sécurité, LGDJ-Lextenso éditions, 2014, p. 1-10.

[3] Fabien Jobard, Jacques de Maillard, Sociologie de la police, Armand Colin, 2015, p. 111 et 140.

[4] Elizabeth E. Joh, « Policing Police Robots », 64 UCLA L. Rev. Disc. 516 (2016), p. 6. Voir par ailleurs de : Ryan Calo, « Robotics and the lessons of Cyberlaw », Ryan Calo, « Robotics and the Lessons of Cyberlaw », 103 Cal. L. Rev. 513 (2015).

[5] Pour une compréhension plus générale des questions nouvelles induites par les usages policiers de technologies de toutes natures, voir Richard Silberglitt et autres, Visions of Law Enforcement Technology in the Period 2024-2034, Rand Corporation, National Institute of Justice, 2015.

[6] Les polices américaines utilisent depuis plusieurs années des logiciels dits de « prédiction criminelle » tels que PredPol (Predictive Policing). Sur certaines questions juridiques posées par ces logiciels, voir Elizabeth E. Joh, « Policing by Numbers : Big Data and the Fourth Amendment », 89 Wash. L. Rev. 35 (2014).

[7] Michael Froomkin, « Introduction », in Robot Law (Ryan Calo, A. Michael Froomkin & Ian Kerr, dir.), Edward Elgar Pub, 2016, p. 1.

[8] Thomas Cavaillé-Fol, Frédéric Lert, Gabriel Siméon, « Les micro-robots », Science et vie, juin 2016, p. 53.

[9] Une organisation américaine de référence en matière de police telle que la Commission on Accreditation on Law Enforcement Agencies n’a rien de spécifique concernant les robots dans son quasi-millier de « standards » relatifs aux institutions policières.

[10] Il faut en effet garder à l’esprit qu’en France le « secret de la défense nationale » ne désigne pas seulement des informations classifiées ayant un caractère militaire. L’expression désigne en réalité toute information dont l’état considère qu’elle ne doit pas être divulguée. Il peut donc s’agir aussi bien d’informations diplomatiques que d’informations industrielles.

[11] Guide des usages des acteurs de la propriété intellectuelle en matière de sécurité de défense, 2014.

[12] Cette question est plus caractéristique du débat public américain en raison de « bavures » réelles ou alléguées commises au cours d’opérations de police dans lesquelles des polices locales ont pu se servir de certaines armes qui leur ont été transférées par l’armée américaine. Aussi, en 2015, le président des états-Unis avait édicté une liste d’armes et d’équipements que les armées américaines ne pouvaient plus donner ou vendre à des polices locales. Certains font néanmoins valoir que le thème de la « militarisation de la police » a une grande part d’exagération dans la mesure où les équipements militaires transférés vers des autorités civiles sont, en l’état et pour une grande part, des équipements utiles à des fonctions administratives ou de nature défensive.

[13] Voir à ce propos : Peter W. Singer, Wired for War : The Robotics Revolution and Conflict in the 21st Century, Penguin Books, 2009 ; Emma Cott, « Navy Robots Test the Limits of Autonomy », The New York Times, 6 mai 2015 – En ligne.

[14] Gregory Mar, « Policing in 2025: How robots will change SWAT, patrol », PoliceOne.com, 7 décembre 2016. En ligne.

[15] Guillaume Champeau, « Les robots policiers Knightscope patrouillent la Silicon Valley », numerama.com, 21 novembre 2014. En ligne. D’autres types de robots patrouilleurs ont dépassé le stade de la recherche-développement, comme le « telebot » et le « Ramsee ». Invention française, l’« E4 » est, selon son créateur Théophile Gonos, « un robot de gardiennage, simple, sans installation préalable et à un prix raisonnable (…). Il reconnaît les visages, une fuite d’eau ou un feu. Il va aller « voir » et, s’il suspecte quelque chose, il envoie une photo sur le téléphone de son propriétaire. Il peut aussi déclencher une alarme et des flashs aveuglants pour faire fuir les intrus » :

http://www.capital.fr/a-la-une/dossiers/decouvrez-les-robots-vigiles-les-policiers-et-patrouilleurs-de-demain-1196423

[16] Laurence Devillers, « L’empathie des robots », binaire.blog.lemonde.fr, 16 septembre 2016 ; plus généralement, sur le mimétisme et l’affectif en matière de robotique, de la même auteure : Des robots et des hommes. Mythes, fantasmes et réalité, Plon, 2017.

[17] Empathie, disponibilité, attention aux personnes vulnérables, non-discrimination, etc. Voir également nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, Berger-Levrault, 2015, p. 365-375.

[18] Mathias Cena, « Microsoft débranche son robot devenu fou pour interrompre ses tweets racistes et pro-nazis », 20minutes.fr, 25 mars 2016.

[19] Sur cette question, voir nos développements dans le Traité de droit de la police et de la sécurité, LGDJ-Lextenso éditions, 2014, p. 543-588. Cet enjeu comprend celui de la nature même de la force létale utilisée. Différents Etats fédérés américains ont ainsi déjà des lois interdisant à leurs polices d’agrémenter leurs drones d’armes létales.

Les lois anti-charia et la Constitution américaine

Il a pu être soutenu qu’il existe aux États-Unis un « contexte juridique de relative tolérance voire d’indifférence à l’égard de l’islam »(*). Cette proposition est induite par la focale choisie par son auteure, soit le « filage » de débats ayant pour échelle le niveau national américain et la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis. En réalité l’islam est l’objet dans la société américaine contemporaine de préventions qui doivent beaucoup au souvenir des événements du 11 septembre 2001, combiné à l’existence contemporaine d’un terrorisme domestique aux États-Unis(*). Au nombre des manifestations de ces préventions(*), il y a donc également le rejet dont la Charia fait l’objet dans une partie de l’opinion ou par certains législateurs et juges, à mesure de l’existence réputée grandissante aux États-Unis de personnes ou d’organisations (*) qui, non seulement sont favorables à la Charia, mais encore œuvrent à sa promotion dans le contexte américain, voire à l’élimination des normes étatiques jugées par eux contraires à la Charia.
Le 2 novembre 2010, les citoyens de l’Oklahoma ont approuvé à 70,08 % de « Oui » une proposition référendaire (State Question 755 encore appelée Save Our State Amendment) portant révision de la Constitution de l’État (Art. VII, section 1)(*) et qui prévoyait nouvellement que les juridictions de l’État ne devront statuer qu’au regard de la Constitution fédérale, de la Constitution de l’État, des lois et règlements fédéraux, de la Common Law, des lois et règlements de l’État, le cas échéant des lois et règlements des autres États de la fédération américaine. Surtout, ici était le cœur de cette initiative constitutionnelle, il était dit que les juridictions de l’Oklahoma ne tiendraient pas compte « des préceptes juridiques d’autres nations et d’autres cultures », ni du droit international, ni de la Charia. Alors que différents autres États (l’Arizona, la Floride, la Caroline du Sud, l’Utah, l’Indiana, le Texas, le Tennessee) s’étaient préparés à une initiative comparable, leur volonté fut inhibée par le blocage temporaire de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions par la cour fédérale pour le district Ouest de l’Oklahoma (9 novembre 2010), au motif pris de sa violation de la Constitution fédérale. Statuant nouvellement le 15 août 2013, la même cour fédérale de district et le même juge décidèrent du blocage définitif des nouvelles dispositions adoptées par les citoyens de l’Oklahoma (*).
Les initiatives législatives anti-Charia intéressent directement le constitutionnalisme et le pluralisme juridique dans la mesure où l’une des grandes questions éprouvées par les droits constitutionnels et infra-constitutionnels des ordres juridiques « occidentaux » est celle de l’étendue de la reconnaissance qu’ils doivent accorder aux « différences culturelles » ou à la « diversité culturelle », à moins pour eux de cesser d’être des ordres juridiques libéraux-pluralistes(*).

La démocratie directe aux Etats-Unis d’Amérique

Les Américains ont un nombre considérable d’occasions de voter. Ils ont l’occasion de voter en vue de la désignation du président des Etats-Unis, des membres du Congrès, des gouverneurs, de nombre de procureurs d’état ou de juges d’Etat[1], des maires. En fonction de leur lieu de résidence, ils peuvent voter en vue de la désignation des membres du conseil de comté et/ou de municipalité, du shérif, des recteurs des écoles… Et, pendant ou en dehors des périodes électorales, les Américains sont régulièrement conviés, spécialement à l’échelle de l’Etat, à des consultations de démocratie directe.

A. Initiatives populaires, référendums et recalls

L’initiative est une procédure inaugurée en 1898 dans le Dakota du Sud et consistant pour les électeurs d’un état agissant par pétition, ou bien à déposer au parlement un texte de loi, ou bien à le soumettre au vote  des citoyens. L’initiative peut se rapporter à la législation ordinaire ou aspirer à modifier la Constitution de l’Etat. Depuis l’adoption en 1992 de l’initiative par le Mississippi, le pouvoir d’initiative est reconnu dans vingt-quatre états. Suivant les états, l’initiative est directe ou indirecte, deux Etats (l’Utah, l’état de Washington) laissant le loisir aux électeurs de choisir entre l’initiative directe et l’initiative indirecte. Avec l’initiative directe[2], dès lors que les conditions de recevabilité de la pétition portant initiative législative ou constitutionnelle sont réunies, notamment celle tenant au nombre de signatures populaires requises par le droit, cette initiative est soumise aux électeurs. L’initiative indirecte[3] fait en revanche intervenir la législature de l’Etat dans des configurations variables suivant les Etats, mais avec le principe selon lequel les électeurs doivent eux-mêmes se prononcer, soit après le rejet de l’initiative, soit parce que la législature s’est abstenue de se prononcer, soit parce que la législature de l’état a formé un texte concurrent. Si l’initiative populaire est généralement sanctionnée par un vote populaire à la majorité simple, certains états prévoient des règles plus contraignantes d’adoption des textes dans le cadre de cette procédure. Tel est le cas dans ceux des états qui ne reconnaissent d’autorité légale au résultat de la consultation populaire d’initiative que pour autant qu’une participation minimale a été atteinte. Tel est encore le cas dans le Nevada où lorsque l’initiative porte sur la révision de la Constitution, il faut à l’initiative populaire réunir à deux reprises une majorité simple dans deux consultations relatives à cette initiative organisées au cours de deux élections générales successives.

Le referendum désigne aux Etats-Unis deux types de consultations populaires. Le legislative referendum, qui est universel aux constitutions de tous les états, concerne la situation dans laquelle les électeurs sont conviés par la législature de l’Etat à se prononcer sur un texte de loi adopté par les parlementaires. Dans certains Etats, ce référendum est obligatoire pour certains types de textes tels que des révisions de la Constitution de l’état. Autrement dit, le legislative referendum conditionne l’entrée en vigueur d’un texte de loi. Le popular referendum (ou veto referendum en Californie)[4] consiste quant à lui dans la faculté pour les électeurs d’empêcher l’entrée en vigueur d’un texte de loi en réunissant contre lui, dans un certain délai après son adoption par la législature, une pétition référendaire.

Le Recall consiste en une révocation par les citoyens du détenteur d’une fonction publique élective avant l’expiration de son mandat. Cette révocation est accompagnée de l’élection ou de la désignation de son successeur. La première occurrence de cette procédure est datée de 1903 à Los Angeles avant sa transposition en 1908 dans le Michigan et l’Oregon à l’échelle d’un état pour les fonctions électives dudit Etat. Cette procédure est plus souvent éprouvée pour des titulaires de fonctions publiques électives infra-étatiques (conseillers municipaux, conseillers d’administration scolaire…), même si ce sont aujourd’hui vingt constitutions d’état qui contiennent une procédure de Recall[5]applicable aux titulaires de fonctions électives de l’Etat.

Le recall est un mécanisme de responsabilité politique directement confié aux citoyens. Ce en quoi il se distingue de l’Impeachment, un mécanisme de responsabilité juridique, qui n’existe pas moins dans les états qu’au niveau fédéral, avec une mise en accusation par la chambre basse et un jugement par la chambre haute. Aussi, différentes constitutions d’Etats prévoyant le recall pour les titulaires de fonctions publiques électives ne conditionnent-elles pas le recall à des motifs particuliers. Et, lorsque ces motifs sont donnés par la Constitution de l’Etat, il peut s’agir de l’incompétence ou de l’inaptitude physique ou mentale, de l’incompétence, de la négligence, de la condamnation pour certaines infractions. Entre autres conditions de recevabilité, la pétition de recall lancée par les citoyens doit réunir un nombre minimal de signatures variable entre les Etats et au sein d’un même Etat selon les fonctions publiques électives. Dans certains états, les électeurs votent le même jour et par des bulletins distincts, d’une part sur l’opportunité de révoquer l’élu en exercice et, d’autre part, sur le nom de son successeur. Dans d’autres Etats, un premier vote populaire porte sur la révocation elle-même, puis un second vote électif du successeur est organisé dans un délai prévu par les textes. Certains Etats encore ne prévoient qu’un vote de révocation sans l’assortir d’une élection spéciale d’un successeur. Dans l’attente de la prochaine élection générale, l’intérimaire de l’élu révoqué est désigné par un organe prévu par les textes, avec cette curiosité de l’Idaho et du Kansas où en cas de recall du Gouverneur, c’est l’intéressé qui désigne son intérimaire au sein de son parti politique, sur une liste de personnes arrêtée par un comité spécial dudit parti.

En Amérique comme ailleurs, les procédés de démocratie directe ont leurs partisans et leurs détracteurs, leurs argumentations étant somme toute classiques. Les premiers idéalisent l’initiative, le référendum et le recall en tant que ces procédures, d’une part, rappellent constamment aux détenteurs de fonctions publiques électives que la souveraineté politique appartient aux citoyens, d’autre part, encouragent les citoyens à s’intéresser constamment aux affaires publiques. Dans l’autre sens, ces procédures sont critiquées par ceux qui leur reprochent de pouvoir distraire le débat public de questions plus pertinentes que d’autres et de privilégier les débats promus par des organisations sociales ayant les moyens financiers les plus importants.

Les données statistiques disponibles sur les initiatives, les référendums et les recalls attestent principalement de ce que ces procédures sont relativement banalisées dans ceux des Etats qui les prévoient, la part statistique la plus importante des recalls, soit les trois quarts d’entre eux, étant néanmoins relativement invisible à l’échelle de l’état et encore moins de l’Amérique, puisqu’ils ont lieu à des échelles inférieures à celles de l’Etat : conseillers municipaux, membres des exécutifs municipaux, conseils de comtés, exécutifs de comtés, maires, commissions scolaires (school boards), shérifs. À l’échelle entière des Etats, et tout au long de l’année 2014, il y eut ainsi 245 textes soumis aux électeurs au titre d’initiatives ou de référendums dans 44 états. Entre 1913 et 2016, la procédure de recall a été déclenchée vingt-six fois contre des membres des législatures des états, la Californie (8 fois) et le Wisconsin (6 fois) étant particulièrement friands de cette procédure pour la mise en cause de parlementaires. Hasard ou non, l’année 2015 fut particulièrement riche en recalls. Ceux-ci furent dirigés contre : ‒ trente-deux maires, dont six en Californie ; ‒ onze législateurs d’Etat (dont quatre en Californie et quatre dans l’Oregon) ; ‒ quatre gouverneurs (Doug Ducey dans l’Arizona, John Kitzhaber dans l’Oregon, Rick Snyder dans le Michigan et Sam Brownback dans le Kansas).

B. Les petition drive management firms

Lorsqu’elles sont pratiquées à l’échelle de l’état, les procédures de démocratie directe font intervenir des entreprises d’un genre particulier : les petition drive management firms (ou petition drive management companies). Ces entreprises commerciales sont chargées par les personnes physiques ou morales intéressées à faire prospérer une consultation populaire directe sur tel ou tel objet de recueillir les signatures exigées par les textes pour la recevabilité d’une pétition de convocation d’une consultation populaire. Ces entreprises s’appellent Allied Data Service, Arno Political Consultants, Bader & Associates, Inc., Campaign Finance, Democracy Resources, Fieldworks, Jefferson Adams Consulting Inc., Kimball Petition Management, LAMM Political Partners, LLC, Masterson & Wright, National Ballot Access, National Petition Management, National Voter Outreach, Petition Partners, Progressive Campaigns, Inc.Schumacher & Associates LLC, Silver Bullet LLC, Signature Masters Inc.

Les petition drive management firms doivent leur existence au fait que le nombre de signatures à recueillir pour la recevabilité d’une procédure peut être élevé, que de toutes les manières, il convient d’en réunir bien plus qu’il n’en faut et qu’il faut les authentifier plutôt que prendre le risque de les voir invalidées en nombre significatif par les services administratifs chargés de les vérifier. En Californie, et pour la période allant de 2015 à 2018, la loi exige 585.407 signatures pour une pétition d’initiative constitutionnelle, 365.880 pour une initiative législative, 365.880 pour un veto referendum (popular referendum). Or, ces seuils peuvent être significativement plus élevés puisqu’ils sont révisés tous les quatre ans en fonction du taux de participation à la plus récente élection du Gouverneur. Ainsi, dans la période 2011-2014, ce sont 807.615 signatures qui étaient exigées pour les pétitions d’initiative constitutionnelle, 504.760 pour les pétitions d’initiative législative et 504.760 pour les pétitions en faveur d’un veto referendum.

La difficulté des petition drive management firms à collecter les signatures exigées pour les pétitions de démocratie directe dépend beaucoup du nombre de pétitions en concurrence dans la recherche de signatures, car plus ce nombre est élevé plus certaines pétitions peinent à obtenir la visibilité médiatique et les relais sociaux qu’elles voudraient avoir. L’activité des entreprises de collecte de pétitions est donc à mi-chemin entre un travail notarial et un travail de communication, ce dernier passant par l’emploi de salariés chargés de la prospection des signatures. Derrière cette activité, se pose la question du coût financier des pétitions en vue de consultations populaires. En Californie, et pour la période allant de 2005 à 2016, le coût moyen des dépenses en vue de la réunion des signatures pétitionnaires d’initiatives a été estimé à 2.092.020 de dollars soit au total plus de 130 millions de dollars pour les 63 initiatives soumises aux électeurs dans la même période[6]. Toujours en Californie, l’initiative la plus chère dans la période contemporaine a été celle de 2012 en vue d’une révision constitutionnelle relative à la hausse des impôts. Cette initiative, écrit Charles Aull, a coûté 8,7 millions de dollars pour 807.615 signatures, soit en moyenne 10.772 dollars par signature[7]. Il faut avoir ces montants à l’esprit pour comprendre pourquoi les procédures de démocratie directe sont un objet important des législations d’Etat relatives au financement et à la transparence des activités politiques.

C. De la proposition 13 à la California “Sodomite Suppression” Initiative

Il existe quelque chose comme une culture californienne des procédés de démocratie directe, qui est peut-être liée à l’ancienneté et au caractère universel de ces procédures dans cet Etat. Ancienneté, parce qu’elles sont inscrites dans le droit constitutionnel de la Californie depuis le tout début du XXe siècle. Universalité, parce que l’initiative y coexiste avec le référendum et le recall et que l’initiative et le référendum sont applicables aussi bien aux lois ordinaires qu’aux modifications de la Constitution de l’Etat.

Cette culture californienne des procédés de démocratie directe attire de temps à autre l’attention mondiale. Ce fut le cas en 1978 avec la « proposition 13 » adoptée par près des deux tiers des électeurs et qui, entre autres règles, a prévu que les impositions de biens immobiliers ou fonciers ne pouvaient dépasser un très faible pourcentage (entre 1 % et 2 %) de la valeur du bien en cause. Ce fut encore le cas en 2003 avec la révocation par recall du gouverneur Gray Davis. Cette culture californienne des procédés de démocratie directe fut néanmoins mise à l’épreuve en 2015 lorsqu’un avocat et citoyen de l’Etat, Matthew McLaughlin, a présenté en vue du cycle électoral de novembre 2016 une initiative relative à la « suppression de la sodomie » (California “Sodomite Suppression” Initiative). Aux termes de l’exposé des motifs de ce texte, la sodomie était « un mal monstrueux que Dieu Tout-Puissant (…) ordonne de supprimer » et toute personne qui touche consciemment une autre personne du même sexe à des fins de commerce sexuel « doit être tuée » par balles « ou par toute autre méthode commode ». La modification envisagée du Code pénal de la Californie consistait plus exactement en l’interdiction de distribuer ou de transmettre, directement ou indirectement, la « propagande sodomite » à des mineurs. Le texte voulait encore interdire tout emploi public et toute prestation publique aux « sodomites », aux personnes favorables à la « propagande sodomite ».

Ediles et élites californiennes furent d’abord très embarrassés par cette initiative qui se réclamait précisément de la « culture » de la « souveraineté du peuple de Californie ». Aussi les premières réactions consistèrent-elles à concevoir des contre-mesures politiques. Charlotte Laws par exemple, écrivaine, militante politique et figure notoire de la télévision en Californie, lança une contre-initiative pétitionnaire en vue de qualifier légalement d’Intolerant Jackass tout auteur d’une consultation populaire appelant à tuer des gays ou des lesbiennes. Cette qualification emportant l’obligation pour l’intéressé(e) de suivre trois heures de cours de sensibilisation à la tolérance ainsi que l’obligation de verser 5.000 dollars à des organisations militants pour la reconnaissance des droits des homosexuels.

Finalement, c’est bien vers un juge que se tourna Kamala Harris, l’Attorney General de Californie pour faire constater que la consultation populaire envisagée par Matthew McLaughlin était irrecevable puisqu’elle revenait à annihiler des droits garantis par la Constitution des Etats-Unis et par la Constitution de la Californie. En accédant le 22 juin 2015 à cette demande de l’état de Californie, le juge Raymond Cadei de la Cour supérieure du comté de Sacramento a été audacieux et a peut-être même créé un précédent en bloquant a priori une proposition de consultation populaire alors qu’il est plus fréquent que les juges, notamment des juges fédéraux, invalident seulement a posteriori une consultation référendaire qui par son objet ou par sa portée est contraire à la Constitution de l’état ou à la Constitution fédérale. La California “Sodomite Suppression” Initiative fut une expérience assez traumatique pour de nombreux décideurs publics en Californie pour qu’en septembre 2015, une nouvelle loi ait relevé de 200 à 2000 dollars le droit de timbre exigible de la part de l’auteur d’une pétition en vue d’une consultation populaire. Les chambres ne furent cependant pas unanimes dans l’adoption d’une mesure dont certains parlementaires ont redouté qu’elle n’ait un effet réfrigérant sur de « bonnes » pétitions de démocratie directe.

[1][1] Sur l’élection des juges d’Etat comme localisme du droit judiciaire, voir notre étude : « L’exceptionnalisme juridique américain vu des Etats-Unis », in P. Mbongo et R. L. Weaver (dir.), Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, Institut universitaire Varenne, 2013, p. 46-48.

[2] Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Missouri, Montana, Nebraska, Oklahoma, Oregon.

[3] Alaska, Maine, Massachusetts, Michigan, Nevada, Ohio, Wyoming.

[4] Alaska, Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, Nouveau-Mexique, Ohio, Oklahoma, Orgeon, Utah, Washington, Wyoming.

[5] Alaska, Arizona, Californie, Colorado, Dakot du Nord, Géorgie, Idaho, Illinois, Kansas, Louisiane, Michigan, Minnesota, Montana, Nevada, New Jersey, Oregon, Rhode Island, Virginie, Washington, Wisconsin.

[6] C. Aull, « How much does it cost to get an initiative on the ballot in California? », ballotpedia.org, 14 octobre 2015 (en ligne).

[7] Ibid.

Histoire des libertés. La présidence de François Mitterrand

Dans son rapport aux libertés fondamentales, François Mitterrand se distingue significativement de ses prédécesseurs et de ses successeurs sous la Ve République par le fait que sa biographie ‒ au-delà de la fréquentation par l’intéressé de cercles et de manifestations de la « droite de la droite » avant-guerre[1]  ‒ est infiniment plus articulée à ces questions que celles des autres présidents de la République.

François Mitterrand est diplômé en droit (1934-1939). L’on peut faire l’hypothèse qu’ayant fréquenté la faculté de droit avant-guerre, il y a été socialisé à certains questionnements ou à des réflexions de nature plus ou moins savante sur les « libertés publiques », comme on disait à l’époque[2]. En revanche, François Mitterrand a plutôt été membre du Barreau de Paris qu’il n’a été…  avocat. Peut-être l’inscription au Barreau de Paris était-elle la seule possibilité qui s’offrait alors à qui ne se sentait pas une disposition particulière pour la magistrature ou le notariat[3].

François Mitterrand a plus sûrement exercé de très nombreuses fonctions politiques dans le contexte desquelles la référence aux « libertés publiques » fut centrale à différents égards[4]. En tant que député de la Nièvre (1946-1958), il fut membre de la commission de la presse, secrétaire d’État à la présidence du Conseil chargé de l’information  dans le cabinet André Marie (26 juillet 1948-5 septembre 1948), Secrétaire d’état à la vice-présidence du Conseil dans le deuxième cabinet Robert Schuman (5 septembre 1948-11 septembre 1948), Secrétaire d’État à la Présidence du Conseil dans le premier cabinet Henri Queuille (11 septembre 1948-28 octobre 1949), membre de la commission de l’Intérieur (27 janvier 1956-31 janvier 1956), ministre d’État, garde des sceaux chargé de la Justice  dans le cabinet Guy Mollet (1er février 1956-13 juin 1957). Sénateur de la Nièvre (1959-1962), il fut membre de la commission des affaires étrangères et il fit l’expérience de la levée de son immunité parlementaire le 25 novembre 1959 dans l’affaire de l’Observatoire. Député de la Nièvre (1962-1981), il siégea à la commission des lois jusqu’en 1973 puis à celle des Affaires étrangères jusqu’en 1980.

Surtout, François Mitterrand a accédé à la présidence de la République en 1981 avec une propriété plus distinctive encore : il est le seul président de la République ayant promu une vision dogmatique, systématique des libertés avant son élection. Cette vision dogmatique a eu pour moment intellectuel de référence le Comité d’étude et de réflexion pour une Charte des libertés et des droits fondamentaux qu’il met en place en 1975[5], un comité que présidait Robert Badinter et qui comptait d’autres professeurs de droit comme lui, des avocats, des magistrats. Cette vision dogmatique des libertés a été traduite dans celles des 110 propositions de 1981 et dans ceux des développements du programme législatif du parti socialiste qui se rapportaient aux libertés.

La question que l’on voudrait envisager est celle de la résonance législative (ou réglementaire), sous la double présidence de François Mitterrand, de cette apparente doctrine des libertés. Cette manière d’envisager les choses a au moins une justification formelle (la compétence primaire de la loi en matière de « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », art. 34 Const.) et elle exclut du champ de l’étude la jurisprudence luxuriante du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’Homme, de la Cour de cassation ou du Conseil d’état, puisque par définition, cette jurisprudence n’est pas imputable au président de la République ou à une majorité parlementaire. La thèse que l’on se propose de défendre est la suivante : même si, en effet, il y eut, l’abolition de la peine de mort (1981), la « dépénalisation de l’homosexualité » (1982) ou les lois Auroux, vue de manière plus globale, la politique législative des gouvernements de gauche sous la double présidence de François Mitterrand n’a pas été révolutionnaire par rapport à ce que Pierre Rosanvallon appelle l’« illibéralisme » français[6]. On voudra vérifier cette thèse en mettant en évidence, s’agissant du libéralisme institutionnel, l’absence dans les décisions prises pendant ces années d’une vision cohérente des freins et des contrepoids (I) et, s’agissant du pluralisme, la perpétuation du magistère de l’état sur la communication sociale (II).

Absence d’une vision cohérente des freins et des contrepoids

Lorsque François Mitterrand arrive au pouvoir en 1981, le système institutionnel français est confronté à deux défis au regard des standards de la prééminence du droit déjà promus par le Conseil de l’Europe : l’absence d’un véritable tiers-pouvoir (A), la très grande autonomie du pouvoir policier (B).

La question du tiers-pouvoir des juges

Entre 1981 et 1995, le système juridictionnel français s’est considérablement « approfondi », avec le développement considérable d’une jurisprudence du Conseil Constitutionnel relative aux libertés et aux droits fondamentaux ou l’inscription des juridictions françaises dans un système de normes plus complexe et surplombé par des normes constitutionnelles ou d’origine externe qui accroissent nécessairement le pouvoir de ces juridictions.

Exception faite de la suppression de la Cour de sûreté de l’État[7] et de la compétence en temps de paix des juridictions militaires[8], l’« approfondissement » du système juridictionnel français doit ainsi pour une très large part à des facteurs extérieurs à une décision des organes politiques élus. En effet, la rampe de lancement du Conseil constitutionnel a été installée dans les années 1970. Quant à l’acceptation par la France des instruments internationaux et européens relatifs aux libertés et aux droits fondamentaux, son assise dans le champ politique s’élargit dans les mêmes années 1970. Il est vrai cependant que cette tendance ne trouve son point d’orgue que dans les trois premières années de la présidence de François Mitterrand, avec : l’acceptation du droit de recours individuel devant la défunte commission européenne des droits de l’Homme (1981) ; l’acceptation du recours individuel devant le comité des Nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale (1982) ; la déclaration française de mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies du 9 septembre 1975 sur la protection des personnes contre la torture, les peines et les traitements cruels, inhumains et dégradations (1982) ; la ratification de la Convention européenne relative à la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données personnelles (1982) ; la ratification du premier protocole au pacte international relatif aux droits civils et politiques (1983) ; la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1983). Cette pleine inscription de la France dans la protection internationale des libertés et des droits ne s’est pas toujours faite sans ambiguïtés, comme le montre, par exemple, le fait que, dans le même temps, les réserves françaises à la CESDH ou aux pactes des Nations unies de 1966 n’avaient pas été levées. C’est que, en effet, ces initiatives étaient plutôt souvent perçues par le Gouvernement comme autant de « gestes symboliques » dont il n’attendait pas qu’ils affectent les pratiques françaises mais qu’ils consolident la politique extérieure de la France, notamment les condamnations françaises des violations des libertés et des droits commises à l’étranger[9].

L’« approfondissement » du système juridictionnel français n’est cependant pas allé jusqu’à une remise en cause radicale de la subordination du pouvoir judiciaire au pouvoir exécutif. De manière constante entre 1958 et 1981, François Mitterrand, et avec lui toute la gauche parlementaire, a mis en cause la partialité des recrutements judiciaires, la partialité des nominations et des avancements, la pratique de sanctions arbitraires, les compromissions du Conseil supérieur de la magistrature. Dans sa dimension constitutionnelle, cette question intéressait le Titre VIII de la Constitution (« De l’autorité judiciaire ») et spécialement les articles 64 et 65 dont la rédaction était la suivante en 1981 :

Article 64

Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire.

Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature.

Une loi organique porte statut des magistrats.

Les magistrats du siège sont inamovibles.

Article 65

Le Conseil supérieur de la magistrature est présidé par le Président de la République. Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République.

Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République.

Le Conseil supérieur comprend en outre neuf membres désignés par le Président de la République dans les conditions fixées par une loi organique.

Le Conseil supérieur de la magistrature fait des propositions pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation et pour celles de premier président de cour d’appel. Il donne son avis dans les conditions fixées par une loi organique sur les propositions du ministre de la justice relatives aux nominations des autres magistrats du siège. Il est consulté sur les grâces dans les conditions fixées par une loi organique.

Le Conseil supérieur de la magistrature statue comme conseil de discipline des magistrats du siège. Il est alors présidé par le premier président de la Cour de cassation.

Dans ses 110 propositions en vue de l’élection présidentielle en 1981, François Mitterrand écrivait seulement : « L’indépendance de la magistrature sera assurée par la réforme du Conseil supérieur de la magistrature ». Les critiques plus générales et substantielles de la gauche contre le statut formel de la magistrature et les pratiques prêtées aux gouvernements de droite n’ont cependant pas concrétisé une politique d’émancipation du pouvoir judiciaire après l’alternance de 1981, par crainte du « corporatisme judiciaire » et de la « politisation de la justice ». Cette double crainte est balisée par deux moments notables entre 1981 et 1993[10].

Le premier de ces moments fut l’installation le 25 janvier 1982 par le garde des Sceaux Robert Badinter d’une « commission de réforme du Conseil supérieur de la magistrature et du statut de la magistrature ». La réflexion de cette commission fut d’autant plus laborieuse qu’il lui fallait tenir compte des divergences profondes entre les organisations professionnelles des magistrats ainsi que des propositions réformistes formulées avant l’alternance par François Mitterrand et par le parti socialiste. Au demeurant, le Gouvernement avait cru devoir faire savoir que les conclusions de la commission « ne sauraient [l’]engager »[11]. Et, après que le rapport de la commission fut enfin remis en avril 1983 ‒ soit avec un an de retard sur l’agenda prévisionnel ‒ le Gouvernement conçut de consulter les magistrats sur ses propositions. Les divergences des magistrats sur la configuration idéale de leur corps furent suffisamment manifestes pour qu’il parût évident au Gouvernement qu’une réforme consensuelle était proprement inconcevable[12]. En plus de l’évidence que la révision constitutionnelle nécessitée par certaines demandes du corps judiciaire et par certaines propositions du parti socialiste avant l’alternance n’avait guère de chances, avec un Sénat à droite, de réunir 3/5e des suffrages exprimés dans un congrès du parlement à Versailles.

Le deuxième moment formel d’expression d’une crainte du « corporatisme judiciaire » et de la « politisation des juges » fut l’échec du réformisme judiciaire du ministre de la Justice Pierre Arpaillange (1988-1990), dans des conditions plus ou moins comparables à l’échec du réformisme judiciaire de Robert Badinter sous le premier septennat de François Mitterrand. L’ambition réformiste prêtée à Pierre Arpaillange à sa nomination comme garde des Sceaux du premier gouvernement de Michel Rocard devait en réalité davantage à sa qualité de magistrat et à sa réputation de juriste libéral qu’à l’existence d’une doctrine claire et précise du président de la République réélu, du nouveau premier ministre ou même du nouveau garde des Sceaux sur une éventuelle réforme judiciaire. Aussi Pierre Arpaillange conçut-il à son tour de faire « réfléchir » une commission sur la réforme souhaitable du Conseil supérieur de la magistrature et du statut de la magistrature (nominations, avancements, discipline). Cette réflexion fut confiée à la « commission permanente d’études » du ministère de la Justice. Celle-ci perdit en chemin son crédit en raison du départ de l’Union syndicale des magistrats, un départ justifié par l’absence de garanties expresses du chef de l’État en faveur de l’initiative constitutionnelle nécessaire à la réforme judiciaire souhaitée par l’organisation professionnelle.

C’est François Mitterrand lui-même qui finit par expliciter sa défiance à l’égard du « corporatisme » et de la « politisation » à l’occasion d’une allocution prononcée devant la Cour de cassation le 30 novembre 1990 dans le cadre des festivités marquant le bicentenaire de la Cour :

« On discute beaucoup du Conseil supérieur de la magistrature. J’ai moi-même, naguère, pris part à cette controverse, et l’on me renvoie de temps à autre ‒ c’est de bonne guerre ‒ à mon engagement de 1981, rédigé en ces termes : ‟l’indépendance de la magistrature sera assurée par la réforme du Conseil supérieur de la magistrature”, formule brève et même, je l’admets, un  peu courte, mais je n’ai rien à y redire. Faut-il recourir pour cela au grand appareil de la révision constitutionnelle ? Certains le souhaitent qui voudraient rompre tout lien avec le chef de l’État.

L’article 64 de la Constitution dit en effet : ‟Le président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire”. Et qu’il est ‟assisté par le Conseil supérieur de la magistrature”. Mais alors, je vous le demande, qui serait le garant de votre indépendance dans notre République ? Les organisations professionnelles et syndicales ? La corporation ? Sous le prétexte de protéger les magistrats contre les abus éventuels du pouvoir politique, toujours soumis au contrôle du Parlement et de l’opinion publique, on instaurerait l’emprise sur la magistrature des pouvoirs irresponsables… Plus sage, il me semble serait de modifier la loi organique du 22 décembre 1958 »[13].

Les préventions exprimées en 1990 par François Mitterrand sont en réalité déjà caractéristiques des programmes de la gauche dans les années 1970, au point que les visages du Conseil supérieur de la magistrature étaient remarquablement variables d’un programme à un autre et qu’un non-dit traverse cette production : l’adhésion de la gauche à la subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif. Ce non-dit fut lui aussi explicité par François Mitterrand dans la même allocution du 30 novembre 1990 :

« Ceux qui, hors de la magistrature, par ignorance ou par sectarisme, contestent par exemple le rôle du parquet devraient apprendre ou réapprendre que selon notre tradition très ancienne d’avant la Révolution française, c’est le pouvoir exécutif chargé de l’ordre public qui a, naturellement, la responsabilité des poursuites et que cette tradition existe dans bien d’autres démocraties et ce, dans le cadre de dispositions qui chez nous, laissent au parquet une grande marge d’appréciation. Nous ne reviendrons pas là-dessus ».

De fait, ni la loi organique du 25 février 1992 modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, ni la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVIII (réforme du Conseil supérieur de la magistrature) ne mirent en cause la subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif. Cette question ne devient un aspect du réformisme judiciaire de la gauche qu’au tournant des années 2000, à la faveur de pressions politiques (une demande pressante d’organisations professionnelles des magistrats et de la presse) et de facteurs juridiques (l’évidence de la nécessité d’une révision constitutionnelle pour ce faire[14], les arrêts Medvedyev et autres c. France (29 mars 2010) et Moulin c. France (23 novembre 2010) de la Cour européenne des droits de l’Homme concluant que le parquet français ne saurait être analysé comme étant une « autorité judiciaire » au sens de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme).

La question du pouvoir policier

La question du pouvoir policier et de sa libéralisation fut particulièrement importante dans le débat public français des années 1960-1970.

Cette importance devait, concurremment, à des considérations factuelles et à des considérations idéologiques. Au nombre des considérations factuelles, l’on peut ranger : ‒ la guerre d’Algérie et la critique des « crimes d’état » commis dans ce contexte ; ‒ l’effervescence politique portée dans les années 1960 et 1970 par des radicalismes de droite et de gauche et dont la loi « anti-casseurs »[15] fut l’une des réponses formelles des pouvoirs publics ; ‒ la confrontation entre le thème de la « sécurité » porté par la droite et celui du « sentiment d’insécurité » porté par la gauche[16] et la résonance de cette opposition en matière de politique pénale, de contrôles d’identité de police administrative, d’éloignement des étrangers du territoire. Deux considérations « idéologiques » justifiaient par ailleurs l’importance à gauche de cette question. Il s’agit, d’une part, de la critique marxiste des institutions policières[17] dont certains à gauche se revendiquaient et, d’autre part, du soupçon à gauche d’un « noyautage fasciste » des institutions policières.

Entre 1981 et 1995, la question du pouvoir policier et de sa libéralisation n’est plus seulement un marqueur entre droite et gauche, elle devient un objet de dissensus au sein même de la gauche, voire au sein même du parti socialiste. Ce dissensus interne au parti socialiste aura eu plusieurs moments de référence, à commencer par l’enterrement du rapport Belorgey sur la réforme de la police (1982-1983)[18]. En substance, ce sont trois enjeux que recouvre la question du pouvoir policier et de sa libéralisation : la définition du périmètre policier légitime, la limitation des prérogatives policières, le refus de l’autonomie policière.

Le périmètre policier légitime

L’on peut filer la politique législative (ou l’absence de politique législative) de François Mitterrand sur l’enjeu du périmètre policier en envisageant la question de la mission policière de conservation des biens et des personnes et la question des « polices parallèles ».

Conservation des biens et des personnes. Formellement, les activités policières de conservation des biens et des personnes sont une composante des objectifs de valeur constitutionnelle de « sauvegarde de l’ordre public » et de « recherche des auteurs des infractions ». Ces activités sont néanmoins balisées par différents droits et libertés garantis aussi bien au plan constitutionnel que par des instruments internationaux ou européens : l’interdiction des accusations, des arrestations et détentions arbitraires, la légalité des délits et des peines, la stricte et évidente nécessité des peines, la non-rétroactivité de la loi pénale et la présomption d’innocence.

La politique législative de François Mitterrand dans cette matière était supposée se traduire par une modernisation et une libéralisation substantielle du droit pénal. Cette ambition ne fut menée à son terme qu’après une longue et laborieuse maturation politique et parlementaire. La primo-initiative du nouveau Code pénal de 1992[19] et la philosophie durable de cette réforme ont été définis en réalité par Robert Badinter avec le projet de loi portant réforme du Code pénal déposé au Parlement en 1986. L’exposé des motifs du texte préparé par Robert Badinter confirmait la nécessité d’une nouvelle législation pénale[20] à travers sa description des défauts du Code pénal alors en vigueur :

« *Archaïque par les survivances qu’il comporte. Ainsi le vagabondage et la mendicité constituent-ils encore dans notre code pénal des infractions punies de peines sévères d’emprisonnement. Et le prêtre qui célèbre des mariages religieux sans mariage civil préalable encourt vingt ans de détention criminelle!

* Inadapté aux exigences de notre société. Ainsi les agents économiques essentiels, les sociétés, échappent-elles à toute sanction pénale pour les infractions qu’elles commettent notamment dans le domaine industriel ou en matière de législation du travail.

* Contradictoire si l’on compare certaines dispositions. Dans la hiérarchie des peines du code pénal, les infractions les plus graves sont des crimes punis de réclusion, les moins graves des délits punis d’emprisonnement. Or, aujourd’hui, le trafic de stupéfiants est un délit passible d’une peine de vingt années d’emprisonnement. En revanche, l’abus de confiance commis par un notaire est un crime passible de dix années de réclusion. À la faveur des modifications législatives successives, la hiérarchie pénale a perdu sa cohérence.

* Incomplet, car une grande partie des textes de droit pénal ne figure plus dans le code pénal, mais dans des lois spéciales multiples, difficiles parfois à connaître, ce qui nuit à l’harmonie et à la clarté juridique du droit pénal »[21].

Pour autant, ni le projet Badinter, ni le Code pénal de 1992, ne furent univoquement libéraux car si ces textes participaient de la philosophie pénale ayant fécondé au fil du temps une individualisation et une humanisation des peines, ils ne s’appropriaient pas moins la tendance moderne et contemporaine à la « prolifération des incriminations » à la faveur de nouvelles sensibilités sociales (sécurité, environnement, santé) ou de nouveaux objets sociaux (sport, nouvelles technologies, etc.).

Les « polices parallèles ». La mise en cause de ce qu’il appelle lui-même les « polices parallèles » a été récurrente dans la réflexion politique de François Mitterrand avant son arrivée au pouvoir.

Cette condamnation pouvait désigner, à la fin des années 1970 et au début des années 1980, les « polices privées » qui commencent alors de prospérer. L’encadrement des activités privées de sécurité par la loi du 12 juillet 1983 se fait alors très loin des débats des années 2000 sur la question de savoir si ces activités constituent ou non une « privatisation d’une fonction régalienne de l’état »[22].

La condamnation des « polices parallèles » était spécialement dirigée contre des pratiques d’institutions policières ayant une existence légale[23]. Les « services secrets » français ‒ le Service de documentation extérieure et de contre-espionnage (SDECE)[24] ‒ furent ainsi analysés comme une « police parallèle », notamment pour avoir enlevé en février 1963 à Munich et livré à la police française d’une manière peu orthodoxe l’un des responsables de l’OAS, le colonel Antoine Argoud[25], et pour n’avoir pas empêché les services secrets marocains d’enlever à Paris l’opposant Mehdi Ben Barka[26]. Quant aux Renseignements généraux ‒ une administration policière dont les prémisses remontent au XIXe siècle[27] ‒, ils ne furent pas moins qualifiés de « police parallèle », au point que leur « suppression » comptait au nombre des engagements du parti socialiste avant l’alternance.

Après l’alternance, seul le contre-espionnage français fut « réformé »  avec la création en lieu et place du SDECE d’une Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) dont la définition des missions n’était pas moins générale et imprécise que celle des missions de la précédente structure. Le décret du 2 avril 1982 portant création et fixant les attributions de la Direction générale de la sécurité extérieure voulait en effet que cette direction « placée sous l’autorité d’un directeur général relevant directement du ministre de la défense et nommé par décret en conseil des ministres » ait pour mission « au profit du Gouvernement [sic] et en collaboration étroite avec les autres organismes concernés », de « rechercher et d’exploiter les renseignements intéressant la sécurité de la France, ainsi que de détecter et d’entraver, hors du territoire national, les activités d’espionnage dirigées contre les intérêts français afin d’en prévenir les conséquences ». L’affaire du Rainbow Warrior (10 juillet 1985) avait tôt fait de montrer que le décret du 2 avril 1982 en lui-même n’avait pas changé le périmètre ou les méthodes du contre-espionnage français.

À l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir, la Direction centrale des renseignements généraux de la Direction générale de la police nationale et les renseignements généraux de la préfecture de Police (Paris) étaient formellement chargés d’une mission d’« information politique, sociale et économique » et d’une mission de surveillance des courses et des jeux. Les mises en cause de cette structure du ministère de l’Intérieur n’ont cependant jamais porté que sur sa mission d’« information générale » du Gouvernement. Ces critiques puisaient à deux considérations : d’une part, la surveillance et/ou l’« infiltration » par les Renseignements généraux des organisations politiques « républicaines » ‒ et non pas des seules organisations « extrémistes » ou « radicales » ‒ ou d’acteurs politiques plus ou moins connus, était analysée comme une « atteinte du pouvoir » à la liberté des partis politiques[28] ; d’autre part, les « remontées » vers le pouvoir politique parisien, via les préfets, de l’« information générale » recueillie localement par les Renseignements généraux, étaient perçues comme un avantage pour les élus politiques de la majorité dans la compétition électorale, puisque, par hypothèse, le Gouvernement pouvait ajuster sa politique aux attentes locales spécifiques saisies par les Renseignements généraux.

La suppression des Renseignements généraux ne fut cependant pas même envisagée sous la présidence de François Mitterrand[29]. Et il a fallu deux « affaires » ‒ l’affaire du pasteur Doucé (1990) et l’affaire de l’« espionnage » du Conseil national du parti socialiste par les Renseignements généraux (1994)[30] ‒ pour voir des textes successifs essayer de « moraliser » les activités de cette dépendance du ministère de l’Intérieur, en donnant une base textuelle à certains fichiers automatisés des Renseignements généraux qui contenaient des informations interdites à la collecte par la loi Informatique et libertés de 1978 (1990-1991), en la dispensant du suivi des partis politiques « républicains » et en l’engageant à un plus important investissement sur des formes de contestation sociale susceptibles d’avoir des conséquences en matière d’ordre public, sur les violences urbaines, sur la criminalité économique, sur les « sectes », sur les « groupements ésotériques ».

Quelles limites pour les prérogatives policières ?

L’ambition d’une limitation des prérogatives policières et d’un contrôle effectif des activités policières a été revendiquée par François Mitterrand, et plus généralement par la gauche, à la faveur d’un certain nombre de débats et textes législatifs antérieurs à l’alternance. Ces débats et ces textes se rapportaient pour certains d’entre eux à certaines mesures policières restrictives de liberté (le contrôle et la régulation des circulations des marchandises et des personnes, les écoutes téléphoniques) et pour certains autres à certaines mesures privatives de liberté et à la nécessité d’un « habeas corpus à la française » (la garde à vue, la détention provisoire[31]).

Contrôle et régulation des circulations des marchandises et des personnes. Cet aspect du pouvoir policier fut caractérisé par un renoncement marquant : la non-abrogation du décret du 1er février 1792 sur les passeports, soit le texte (législatif) qui fonde depuis très longtemps les immixtions de l’administration dans la liberté de circulation des citoyens en dehors de la France[32].

Les contrôles d’identité de police administrative furent l’objet d’un conflit mémorable entre le garde des sceaux Robert Badinter et le ministre de l’Intérieur Gaston Defferre dans le contexte du débat politique et parlementaire relatif à l’abrogation (totale ou partielle) de la loi « sécurité et liberté »[33]. L’abrogation partielle de ce texte par la loi du 10 juin 1983 laissa donc exister ‒ certes au prix de « précisions » législatives successives et de « cadrages » de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel » dirigés contre les contrôles arbitraires ou discriminatoires ‒ des contrôles d’identité de police administrative.

La police de la circulation des étrangers non-européens connut pour sa part un double statu quo. En premier lieu, la présidence de François Mitterrand ne remit pas en cause le principe de la souveraineté de l’état pour définir les conditions de l’admission ou de l’éloignement des étrangers. Pour ainsi dire, un droit de migrer ne fut pas consacré. En deuxième lieu, si François Mitterrand et les gouvernements de gauche des années 1981-1986 refusaient, s’agissant des étrangers, la superposition du contrôle d’identité et du contrôle de la régularité du séjour, ils ne revinrent pas en 1988 sur cette superposition qui avait entre-temps été introduite dans le droit par le gouvernement et la majorité de cohabitation (1986-1988).

Écoutes téléphoniques. S’il est vrai que les écoutes téléphoniques[34] firent l’objet d’un texte ‒ la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques ‒, il n’est pas moins vrai que la genèse de ce texte ne témoigne pas d’un très grand libéralisme puisque cette loi intervient dix ans après l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir et neuf ans après le rapport sur les écoutes téléphoniques élaboré par une commission présidée par le premier président de la Cour de cassation, Robert Schmelck (1982)[35]. D’autre part, la loi de 1991 fut en réalité la « réception » formelle de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme pour défaut de « base légale » des écoutes téléphoniques administratives ou judiciaires (Kruslin et Huvig c. France, 24 avril 1990) : elle fut donc le produit d’une contrainte extérieure. Surtout, la loi du 10 juillet 1991 ne saurait être considérée comme une amnistie symbolique des écoutes téléphoniques illégales pratiquées tous azimuts entre 1982 et 1986 par la « cellule anti-terroriste de l’Elysée » contre des personnalités du monde de la presse, du monde du spectacle, de la politique, voire des avocats. Aussi bien le tribunal correctionnel (2005) que la Cour d’appel de Paris (2007), à l’appui de leur condamnation des acteurs principaux de ces écoutes, établirent que ces écoutes ne pouvaient pas se réclamer de la protection des intérêts fondamentaux de la nation ou de l’état, puisqu’elles participaient d’une volonté de protéger le chef de l’état de révélations sur sa vie personnelle (l’existence d’une fille naturelle).

L’habeas corpus « à la française ». La référence à un habeas corpus à la française, y compris dans sa profonde ambiguïté, n’est pas plus spécifique à la gauche que circonscrite aux années 1970[36]. Or c’est plutôt la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes (« Loi Guigou ») ‒ son champ était infiniment plus large que les mesures privatives de liberté avant le jugement pénal ‒ que tout autre texte daté de la double présidence de François Mitterrand[37] qui a aura constitué le texte de référence du libéralisme en la matière de la gauche au pouvoir. À cette précision près que ce libéralisme fut lui aussi mis en œuvre sous une forte contrainte extérieure, celle d’une Cour européenne des droits de l’Homme qui, par exemple, dans un remarqué arrêt Tomasi c. France du 27 août 1992 (donc en pleine présidence de François Mitterrand), a condamné la France pour la violation par une garde à vue des articles 5 § 3, 3 (traitements inhumains et dégradants) et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme[38].

Refus et acceptation de l’autonomie policière

La question de la soumission de la police au droit va se présenter dans les années 1980-1990 sous l’angle d’une définition, en assortiment de la loi, de principes déontologiques ou éthiques exigibles des forces publiques de sécurité. Cette question, qui est déjà envisagée en 1982 par le Rapport Belorgey, commence de se poser seulement à la toute fin des années 1970, à travers notamment la Déclaration sur la police adoptée par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe en 1979. La loi du 7 août 1985 relative à la modernisation de la police nationale a accédé facilement à cette préoccupation en enjoignant au Gouvernement d’édicter « avant le 31 décembre 1985, par décret en Conseil d’État, un code de déontologie de la police nationale » (art. 4). Cette demande fut satisfaite par le décret du 18 mars 1986 portant code de déontologie de la police nationale. Toutefois, si ce code n’a pas été remis en question par les gouvernements et les majorités ultérieurs, tel ne fut en revanche pas le cas de l’« autorité administrative indépendante » préposée au contrôle externe de la police nationale[39] : le Conseil supérieur de l’activité de la police créé par la gauche … seulement en 1993 (décret du 16 février 1993) est immédiatement supprimé par le Gouvernement d’édouard Balladur (décret du 7 mai 1993) puis remplacé par un Haut conseil de déontologie de la police nationale (décret du 9 septembre 1993)[40].

Perpétuation du magistère de l’Etat sur la communication sociale

« Érigé en tuteur de la société, l’état a toujours prétendu jouer [en France] le rôle d’intercesseur, de médiateur, mais aussi de superviseur de toute communication sociale, au nom des intérêts généraux de la collectivité : c’est par lui qu’il revient de faire circuler l’information à travers la société »[41]. Cette caractéristique fondamentale de la culture politique française, qui voudrait voir l’État avoir la maîtrise de toutes les institutions sociales investies dans ce que François Dubet appelle « le travail sur autrui » (l’école, la justice, les médias), est clairement vérifiable dans la « libéralisation des ondes » en France, dans la « querelle scolaire » de 1984 et dans la production normative relative aux polices des discours et des images datée des années 1981-1995.

L’indépendance et le pluralisme des médias

Deux lois sur la presse ont ponctué la première présidence de François Mitterrand : celle du 23 octobre 1984 relative aux entreprises de presse et celle du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse. Le premier de ces textes fut l’œuvre de la majorité socialiste et du Gouvernement de Pierre Mauroy, le second ‒ qui a abrogé celui de 1984 ‒ fut l’œuvre d’une majorité de « cohabitation » de droite et du Gouvernement de Jacques Chirac mais n’a pas été abrogé par la gauche sous la deuxième présidence de François Mitterrand, ni d’ailleurs plus tard. Et chacun de ces deux textes a eu pour objet de définir des règles relatives à la transparence de la propriété des publications de presse, ainsi que des règles limitatives des concentrations des entreprises de presse.

Il a été dit à l’époque que le premier de ces textes était une « loi anti-Hersant » lorsque le second était une « loi Hersant », parce que Robert Hersant ‒ le propriétaire du groupe de presse (le Groupe Hersant) le plus concerné par ces textes en raison de ses acquisitions successives de journaux et de sa position dominante ‒ était de droite, et que le vaisseau amiral du groupe (Le Figaro) était lui aussi d’une sensibilité de droite. Il ne reste pas moins que les philosophies des deux textes furent diamétralement opposées, et qu’en particulier, le « refus des puissances d’argent » qui a inspiré la loi de 1984 ‒ dans un emprunt idéologique explicite aux rédacteurs des ordonnances sur la presse de la Libération (celles des 22 et 26 août 1944) ‒ a été déterminé par le postulat d’une opposition par nature entre le pluralisme et les concentrations en matière de presse. Le parti socialiste avait pourtant été avisé des limites de ce postulat, voire de sa contre-productivité au regard de l’objectif même de pluralisme de la presse, par un rapport rédigé pour le Conseil économique et social en 1979 par le professeur Georges Vedel[42]. Le rapport Vedel expliquait ainsi que le pluralisme « n’est pas l’envers de la concentration » puisque si « toute suppression d’un titre, pure et simple ou par absorption, est à la fois concentration et régression du pluralisme », l’on ne pouvait cependant pas dire que « le maintien, voire la création d’un titre [a] la signification inverse », cette création pouvant correspondre à une « occupation de terrain » tout sauf intéressée par le pluralisme.

Le programme législatif de François Mitterrand en matière de communication audiovisuelle ne fut pas moins contrarié par ce fonds commun de culture politique partagé par la droite et par la gauche (sauf peut-être dans la période 1986-1988) qui fait que ce sont principalement des préventions qui substantialisent la législation applicable en France à la radio et à la télévision : préventions à l’égard des « puissances d’argent » ; crainte du pouvoir réel ou supposé de la radio et de la télévision et de ses effets pathologiques (réels ou supposés) ; crainte de l’abêtissement des individus par les divertissements audiovisuels[43].

Ces craintes retentirent sur la politique législative de François Mitterrand de différentes manières, loin de la mythologie sur « la libéralisation des ondes » par la gauche. Ainsi, la loi du 9 novembre 1981 « portant dérogation au monopole de l’État », comme son nom l’indique d’ailleurs, n’est pas une loi créant le pluralisme externe en matière de communication audiovisuelle en France, mais une loi qui se propose de pérenniser le monopole public en matière de radio et de télévision, la brèche ouverte dans ce monopole étant simplement en faveur des radios associatives (nouvelle expression d’un refus des « puissances d’argent »). La loi de 1981 ne « tint » pas un an puisque la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, en se substituant à elle, a élargi les possibilités de création et d’émission de « radios libres », dans un contexte (non pris en compte en 1981) où leur installation locale était facilitée par l’abaissement du coût des équipements, où les réseaux (câble, satellites, télématique) et les supports (magnétoscopes, vidéodisques) de communication se développaient, où la mondialisation de la communication prenait son essor avec le développement des satellites de diffusion directe. Les craintes de la gauche en 1981-1982 ne furent d’ailleurs pas levées par la loi Léotard de 1986 mais plutôt relativisées à la lumière des transformations techniques et économiques du secteur audiovisuel : en 1982 comme en 1986, le législateur conçoit donc à la fois des règles garantissant l’équité concurrentielle entre les opérateurs[44], des règles garantissant une police des discours et des images, des obligations positives à caractère culturel pour les opérateurs (quotas de production, quotas de diffusion, qualité des programmes)[45]. Il reste que, dès la loi du 29 juillet 1982, la conception française de la liberté de la communication audiovisuelle est fixée autour de trois principes : la différenciation statutaire de la communication audiovisuelle au sein de la liberté de la communication ; la différenciation statutaire de l’« information » au sein de la « communication » ; l’existence d’une autorité indépendante chargée de garantir le système.

La naissance du pluralisme externe en matière de communication audiovisuelle ne s’est pas caractérisée seulement par une succession de lois séparées les unes les autres de deux ans à peine, voire d’un an (1982, 1984, 1985, 1986, 1989), mais également par l’importance des ingérences formelles[46] ou informelles[47] du pouvoir politique dans l’organisation de ce pluralisme externe, à l’abri d’« autorités administratives indépendantes » pourtant vouées à la « garantie » de la liberté de la communication et à la « régulation » de l’audiovisuel[48].

La « querelle scolaire »

Le projet de loi « relatif aux rapports entre l’État, les communes, les départements, les régions et les établissements d’enseignement privés » (« projet de loi Savary »[49]) retiré en 1984 à la suite d’importantes manifestations de défense de l’« école libre »[50] n’a finalement été qu’une caisse de résonance de l’ambiguïté initiale des 110 propositions pour la France de François Mitterrand[51] :

« Un grand service public, unifié et laïque de l’éducation nationale sera constitué. Sa mise en place sera négociée sans spoliation ni monopole. Les contrats d’association d’établissements privés, conclus par les municipalités, seront respectés. Des conseils de gestion démocratiques seront créés aux différents niveaux »[52].

L’historiographie de François Mitterrand et de la gauche plus généralement convient de ce que cette proposition, et avec elle la révision de la loi Debré modifiée du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’état et les établissements d’enseignement privés, ne comptait pas au nombre des éléments de la doxa du parti socialiste auxquels François Mitterrand pouvait s’identifier personnellement : la Convention des institutions républicaines qu’il présidait alors au moment du Congrès d’Épinay d’« unification des différentes familles socialistes » (1971) ne revendiquait pas la création d’un SPULEN[53], à la différence d’autres « familles socialistes » comme le Centre d’études, de recherches et d’éducation socialiste (CERES) de Jean-Pierre Chevènement. François Mitterrand s’est donc plutôt rallié à l’idée du SPULEN, pour des raisons qui, pour certains de ses biographes, devaient à la nécessité d’un accord politique avec Jean-Pierre Chevènement ‒ figure de proue de l’une des six motions défendues au Congrès d’Épinay ‒ en vue de la création à la fois d’une alliance majoritaire dans le nouveau parti socialiste et de la désignation de François Mitterrand comme « Premier secrétaire » de la nouvelle formation politique.

Formellement, le projet Savary se proposait de revenir sur la loi du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’état et les établissements d’enseignement privés (« loi Debré ») à travers quatre groupes de règles : des conditions de fond et de procédure (pour le moins complexes) d’admissibilité d’établissements d’enseignement privés à un contrat d’association avec l’état ; des règles redéfinissant les modalités du financement public des écoles privées sous contrat d’une manière supposée garantir que les établissements publics ne soient pas « lésés » (celles des communes intéressées à ne pas financer des établissements privés auraient bénéficié d’une dispense légale à cette fin) ; des règles relatives au rattachement des établissements privés sous contrat à une nouvelle personne morale de droit public (un « établissement d’intérêt public ») chargée de la concertation entre les différents acteurs du nouveau système relationnel entre personnes publiques et établissements privés sous contrat, de la collecte et de l’affectation des ressources destinées aux établissement d’enseignement privés ; des règles nouvelles sur le statut des personnels des établissements privés sous contrat.

L’échec du projet Savary en 1984 est remarquable à différents égards. D’abord en raison des circonstances politiques extrêmement laborieuses de la préparation même du texte, entre les pressions de certains milieux « laïques » (la Ligue de l’enseignement ou la Fédération de l’éducation nationale) qui redoutaient un renoncement de la nouvelle majorité et la résistance des milieux catholiques à la perspective (réelle ou imaginée) d’une disparition des subventions publiques aux écoles privées et/ou d’une intégration des maîtres de l’enseignement privé dans le secteur public[54]. D’autre part, la discussion parlementaire du projet de loi a mis en évidence différentes lignes de partage au sein même de la gauche : lorsque les communistes revendiquaient clairement leur double refus de tout financement des collectivités territoriales pour les écoles privées et de la titularisation des maîtres de l’enseignement privé telle que prévue par le texte, les socialistes pour leur part se déployaient sur un large spectre allant de l’adhésion au projet de loi jusqu’à la préférence pour un statu quo[55]. En troisième lieu, les circonstances politiques de l’échec en lui-même ont ceci de particulier que c’est l’opinion publique, à travers d’imposantes manifestations tout au long du premier semestre 1984 (Lyon, Versailles) ‒ jusqu’à celle qui réunit environ 1.300.000 personnes à Paris le 24 juin 1984 ‒ qui fit « plier le pouvoir », et qu’elle le fit sur un thème jusqu’alors très identifié à la gauche : la « défense des libertés ».

Cet opprobre ‒ l’idée d’une gauche « liberticide » ‒ fut perçu comme tel par François Mitterrand pour que sa « réplique » ait consisté en un « référendum sur le référendum » : puisque l’opposition appelait à un référendum sur le projet de loi Savary, François Mitterrand, sur le conseil de Michel Charasse (de l’avis général), crut devoir faire remarquer que ce référendum n’était possible qu’à la condition d’une révision préalable de l’article 11 de la Constitution qui incorpore les « libertés publiques » dans le champ d’application du référendum législatif. D’où le dépôt d’un projet de loi constitutionnelle « portant révision de l’article 11 de la Constitution pour permettre aux Français de se prononcer par référendum sur les garanties fondamentales en matière de libertés publiques ». Un texte dont l’exposé des motifs ne disait cependant rien du caractère circonstanciel et instrumental [56]. De manière comparablement circonstancielle et instrumentale, le Sénat, majoritairement à droite, aura revendiqué une dignité de « gardien des libertés » pour faire échec à la révision constitutionnelle envisagée par François Mitterrand.

Il reste que, sur le fond, le projet Savary se prêtait à une authentique discussion sur sa compatibilité ou son incompatibilité avec la liberté de l’enseignement, une discussion que son retrait a dispensé le Conseil constitutionnel de trancher. Les partisans du texte faisaient valoir que la liberté de l’enseignement n’était pas mise en cause dès lors que les établissements d’enseignement privés n’étaient pas empêchés d’exister. Les adversaires du texte soutenaient pour leur part que cette liberté était mise en cause à travers les nombreuses sujétions attachées au contrat d’association ‒ ces sujétions étant réputées annihiler la « liberté pédagogique » des établissements sous contrat et par voie de conséquence la « liberté de choix » des parents ‒ et par l’absence de garanties du « caractère propre » de ceux des établissements d’enseignement privés ayant un caractère confessionnel[57] qui auraient passé un contrat d’association avec l’état, soit une atteinte à la « liberté de conscience des maîtres et des enfants »[58].

Si le Conseil constitutionnel a par la suite fait siens les arguments promus par l’opposition en 1984, ce n’est cependant pas toujours avec la portée normative que la droite en espérait. Ainsi, lorsque le Conseil constitutionnel fut saisi de la « loi d’apaisement » voulue par le Gouvernement de Laurent Fabius ‒ la loi du 25 janvier 1985 modifiant et complétant la loi du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’État et les collectivités territoriales (« loi Chevènement ») ‒ il ne vit pas de violation de la « liberté de choix » des parents ‒ l’expression n’est pas utilisée par le Conseil ‒ dans le fait pour le législateur de subordonner l’aide financière de l’État aux établissements d’enseignement privés à la condition que les maîtres soient nommés par accord entre l’État et la direction de l’établissement privé[59]. D’autre part, après avoir posé que la reconnaissance du caractère propre des établissements d’enseignement privés « n’est que la mise en œuvre du principe de la liberté d’enseignement, qui a valeur constitutionnelle », le Conseil constitutionnel crut devoir ajouter que l’obligation faite aux maîtres de respecter le caractère propre de leur établissement « ne peut être interprétée comme permettant qu’il soit porté atteinte à la liberté de conscience des maîtres, qui a valeur constitutionnelle » mais leur « impose » néanmoins « d’observer dans leur enseignement un devoir de réserve »[60]. Enfin, lorsque la droite conçut en 1993 de réviser la loi Falloux, le Conseil constitutionnel lui objecta que les aides des collectivités territoriales aux établissements d’enseignement privés devaient, par ailleurs, veiller au respect du principe d’égalité entre les établissements d’enseignement privés sous contrat se trouvant dans des situations comparables et « éviter que des établissements d’enseignement privés puissent se trouver placés dans une situation plus favorable que celle des établissements d’enseignement publics, compte tenu des charges et des obligations de ces derniers »[61].

Survivance et renouvellement des polices des discours et des images

Pour avoir été des « marqueurs » de la gauche dans les années 1960 et 1970, les manifestations, les pétitions, les tribunes contre la « censure » n’ont en réalité jamais suggéré que la gauche au pouvoir substituerait à la conception traditionnellement élitaire de la liberté d’expression en France[62] une conception plus libérale[63], quand bien même cette nouvelle conception n’irait pas jusqu’à une imitation de la conception américaine. Comme la critique de la « censure » ne définit pas une conception particulière de la liberté d’expression, deux polices des discours et des images datées de la période 1981-1995 se sont à leur tour prêtées à cette critique : d’une part l’interdiction de toute propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac par la loi du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme (« Loi évin ») ; d’autre part, l’incrimination pénale du négationnisme par la loi du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe (« loi Gayssot »)[64]. Surtout, il faut comprendre ainsi pourquoi aucune des quatre polices administratives ou pénales des discours et des images qui se sont prêtées avant 1981 à d’importantes contestations, spécialement lorsque le Gouvernement estimait devoir les exercer ‒ la police des publications « dangereuses pour la jeunesse », la « censure cinématographique », la police des publications, le délit d’offense au chef de l’état ‒ ne fut supprimée pendant les quatorze années de présidence de François Mitterrand.

L’article 14 de la loi du 10 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse habilite le ministre de l’Intérieur à interdire : ‒ de proposer, de donner ou de vendre à des mineurs de dix-huit ans les publications de toute nature présentant un danger pour la jeunesse en raison de leur caractère licencieux ou pornographique, ou de la place faite au crime ou à la violence, à la discrimination ou à la haine raciale, à l’incitation, à l’usage, à la détention ou au trafic de stupéfiants ; ‒ d’exposer ces publications à la vue du public en quelque lieu que ce soit, et notamment à l’extérieur ou à l’intérieur des magasins ou des kiosques, et de faire pour elles de la publicité par la voie d’affiches ; ‒ d’effectuer, en faveur de ces publications, de la publicité au moyen de prospectus, d’annonces ou insertions publiées dans la presse, de lettres-circulaires adressées aux acquéreurs éventuels ou d’émissions radiodiffusées ou télévisées[65]. L’existence de cette police n’a cependant pas été remise en cause par la gauche au pouvoir. Et c’est même plutôt de manière consensuelle que son champ d’application a été élargi aux publications faisant de la place à la discrimination ou à la haine raciale. Toutefois, l’application de l’article 14 de la loi de 1949 fut relativement moins contestée dans les années 1980-1990[66] qu’elle ne le fut dans les années 1960-1970[67] et de nombreuses interdictions prononcées avant l’arrivée de la gauche au pouvoir furent levées au profit notamment d’Histoire d’O de Pauline Réage, d’Emmanuelle prêtée à Emmanuelle Arsan, des œuvres de Sade, d’Henry Miller, etc[68].

Depuis sa codification en 1956 par le Code de l’industrie cinématographique (art. 19 à 22) et sa modification par la loi du 30 décembre 1975 (loi de finances pour 1976, art. 11 et 12), la police administrative spéciale du cinéma (le « visa d’exploitation ») ne fut pas moins contestée dans son principe autant que dans ses applications avant 1981. Ce n’est cependant qu’à la faveur de polémiques déclenchées par certains avis de la Commission de classification que le ministre de la culture, de la communication, des grands travaux et du Bicentenaire, Jack Lang, conçut de redéfinir les règles de la classification cinématographique en faisant prendre le décret du 23 février 1990. Les avis de la Commission et les décisions du ministre chargé de la culture consistaient désormais en : ‒ un visa autorisant pour tous publics la représentation de l’œuvre  cinématographique ; ‒ un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de douze ans ; ‒ un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de seize ans ; ‒ une interdiction totale de l’œuvre cinématographique[69]. Le décret Lang n’empêcha d’ailleurs pas de nouvelles polémiques à la suite des avis de la Commission de classification et/ou de décisions du ministre chargé de la culture. Au point qu’un nouveau décret fut pris en 2001 par un gouvernement de gauche mais sous la présidence de Jacques Chirac[70]. Ce texte n’a d’ailleurs pas spécialement créé de nouveaux niveaux de classification mais plutôt exigé une majorité des deux tiers des membres présents de la Commission pour un avis favorable à un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans, à une inscription de l’œuvre cinématographique sur les listes prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 30 décembre 1975 entraînant l’interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans, ou à une interdiction totale de l’œuvre cinématographique.

La troisième police des discours ou des images contestée avant 1981, dans son principe comme dans ses applications, était celle des publications étrangères telle qu’elle ressortait alors, depuis un décret-loi du 6 mai 1939, de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. En vertu de ce texte, le ministre de l’Intérieur avait le pouvoir d’interdire « la circulation, la distribution ou la mise en vente en France des journaux ou écrits, périodiques ou non, rédigés en langue étrangère ». Au surplus, le ministre de l’Intérieur pouvait prononcer cette interdiction à l’encontre des « journaux et écrits de provenance étrangère rédigés en langue française, imprimés à l’étranger ou en France ». La violation de l’interdiction administrative était sanctionnée pénalement mais aussi par des saisies administratives des exemplaires et des reproductions de journaux et écrits interdits ainsi que de « ceux qui en reprennent la publication sous un titre différent »[71]. La non-abrogation par les majorités successives de la police des publications étrangères reçut durablement le soutien du Conseil d’Etat qui, encore dans son arrêt Association Ekin du 9 juillet 1997, faisait valoir que le pouvoir exercé par le ministre de l’Intérieur en vertu de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 n’était pas incompatible avec les stipulations combinées des articles 10 et 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme, alors même que ce pouvoir ne s’appliquait qu’aux seules publications étrangères. La Cour européenne des droits de l’Homme infirma l’analyse du Conseil d’État en faisant valoir en particulier que « si la situation très particulière régnant en 1939, à la veille de la Seconde Guerre mondiale, pouvait justifier un contrôle renforcé des publications étrangères, il apparaît difficilement soutenable qu’un tel régime discriminatoire à l’encontre de ce type de publications soit toujours en vigueur »[72]. L’abrogation pure et simple de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 attendra le décret  du 4 octobre 2004, que le Gouvernement de l’époque ne prit qu’après que le Conseil d’état lui avait adressé une injonction dans ce sens[73].

Le délit d’offense au chef de l’Etat de l’ancien article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse occupe à lui seul un chapitre entier du Coup d’État permanent de François Mitterrand (1964), avec des lignes introductives dans un style inimitablement « mitterrandien » :

« L’Histoire retiendra peut-être le nom de ceux qui ont, un moment, menacé le consulat du général de Gaulle en retournant contre lui les armes dont, sous sa haute autorité et pour son plus grand profit, ils s’étaient précédemment et victorieusement servis pour abattre la IVe République : le putsch et le complot. Mais elle commettrait une injustice si aux noms de Challe et de Salan, de Jouhaud et d’Argoud, de Bidault et de Soustelle elle n’ajoutait pas celui de Vicari. Vicari ? Pourquoi Vicari ? Qui est Vicari ? Questions légitimes puisque nos gazettes  ont négligé de l’apprendre aux Français. Et il est vrai que si le garde des Sceaux à qui rien n’échappe dans son zèle inquisitorial n’avait pas extrait le sieur Vicari de la masse obscure des citoyens qui vont et qui viennent, qui parient au tiercé, qui, à la télévision, ne ratent pas une arrivée d’étape du Tour de France, qui baguenaudent au passage du spectacle ambulant et quasi permanent qu’offre gratis le chef de l’état à nos  chères provinces, l’oubli aurait définitivement enseveli et la mémoire du personnage dont je répète, pour qu’on le sache bien, qu’il s’appelle Vicari et le souvenir de l’acte dont Vicari fut l’auteur »[74].

Vicari avait en effet été condamné à 1000 francs d’amende pour offense à chef de l’État et port d’arme prohibé, l’offense ayant consisté à « crier ‟hou hou” et (à) siffler lors du passage de la voiture présidentielle qui conduisait le chef de l’état à l’Arc de Triomphe, pour la cérémonie du 11 novembre 1962 »[75]. Le même événement valut à un autre prévenu, du nom de Castaing, d’être condamné par la même juridiction à 500 francs d’amende pour avoir « crié ‟à la retraite !” alors que la voiture du chef de l’état passait devant lui, avenue des Champs-Elysées ». L’histoire politique et judiciaire de l’ancien article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse a été suffisamment rapportée[76] pour qu’il suffise de dire que si des poursuites pénales sur ce chef ne furent pas engagées sous François Mitterrand, l’abrogation formelle du texte ne fut pas non plus proposée par l’un de ses gouvernements, de droite ou de gauche[77].

*

La première production dogmatique du parti socialiste après la fin du deuxième septennat de François Mitterrand intervient très peu de temps après l’élection de Jacques Chirac à la présidence de la République avec le « Texte d’orientation » présenté à la Convention nationale de la Villette des 29-30 juin 1996[78]. Ce document peut être lu de deux manières. L’on peut y voir un bilan critique des inactions en matière de libertés entre 1981 et 1995 ou un recyclage de figures devenues rituelles dans le discours des libertés de la gauche depuis la fin des années 1960. Il y est en effet question d’élaborer une « Charte des droits et des libertés », d’abroger l’article 16 de la Constitution, de remplacer le Médiateur de la République par un « défenseur des droits du peuple » (sic), de réformer le Conseil supérieur de la magistrature, de conjurer l’influence des « intérêts privés » sur les médias. L’on était donc toujours dans une sorte de libéralisme parlementaire, un libéralisme dans lequel les libertés sont « octroyées ». Un peu comme si le parti socialiste ne s’était pas avisé de ce que les demandes de droits et de libertés émanaient d’individus (et non du « peuple »), que ces droits et libertés avaient nécessairement aussi une « dimension horizontale », que les demandes de droits et de libertés étaient plus communément adressées aux juges, sous le magistère notamment de la Cour européenne des droits de l’Homme. Pour ainsi dire, en 1996 encore, le parti socialiste ne s’est toujours pas projeté dans le libéralisme des juges. On le voit très clairement dans le fait que son « Texte d’orientation » de 1996 ne milite pas spécialement en faveur de l’introduction en France d’une « exception d’inconstitutionnalité » (soit un équivalent de la future « question prioritaire de constitutionnalité ») alors que cette procédure avait fait l’objet en vain de deux initiatives constitutionnelles sous le second septennat de François Mitterrand[79]. Même si le document de 1996 comptait un élément de rupture en étant le premier texte du parti socialiste, sinon l’un des tout premiers, à promouvoir la suppression du lien de subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif, c’était néanmoins sans considération de différentes réformes judiciaires jugées conséquentes ou connexes dans une perspective authentiquement libérale : la suppression du juge d’instruction, le rattachement de la police judiciaire à la justice ou la création d’un corps de police judiciaire propre à la justice, la protection effective du droit à l’avocat pour les personnes faisant l’objet d’une mesure policière de privation de liberté, la reconnaissance du droit au silence et la prohibition de l’auto-incrimination dans les procédures pénales, la création d’un juge des libertés et de la détention…

*

[1] L’on a préféré l’expression « droite de la droite » pour cette raison que l’affiliation de François Mitterrand à « l’extrême droite » avant-guerre est discutée, en particulier parce que si son appartenance aux Croix-de-Feu est établie (l’organisation naît en 1934 et devient le Parti social français en 1936),  le caractère « fasciste » ou d’« extrême droite » de cette organisation est réfutée par certains historiens (voir par exemple Michel Winock, François Mitterrand, Gallimard, 2015, p. 30-31). « Dans les écrits qui restent de lui », écrit Michel Winock, « dans ses fréquentations, dans les témoignages de ses contemporains, tout invite à situer François Mitterrand politiquement à droite. Non pas à l’extrême droite comme des adversaires se sont plu à le dire » (Michel Winock, op. cit., p. 33).

[2] La controverse sur la valeur juridique ou métajuridique de la Déclaration de 1789, la « controverse 1901 » entre Boutmy et Jellinek, la controverse sur l’état légal et l’état de droit. En tout cas, l’on trouve chez François Mitterrand beaucoup de « signes culturels » caractéristiques du « savoir juridique des docteurs en droit », autrement dit d’un intellectualisme juridique, à commencer par de nombreuses sollicitations ou citations de professeurs de droit.

[3] Les biographes de François Mitterrand expédient tous cette question, faute de s’être intéressés aux archives du Barreau de Paris (sur son inscription, son « exercice professionnel » comme on dit au Barreau, etc.) ou aux archives judiciaires (pour une recension de toutes les affaires sur lesquelles il a travaillé). Faute aussi d’avoir pris la mesure de la séduction que pouvait exercer à l’époque la « République des avocats » chez des diplômés en droit passionnés de politique (Gilles Le Béguec, La République des avocats, Armand Colin, 2003). « Les quatre premières années passées dans la capitale », lit-on néanmoins sur le site de l’Institut François Mitterrand, « sont des années d’études. Il s’inscrit pour cela à la faculté de droit – cette éloquence qu’il a pu constater l’a sans doute convaincu d’être avocat – mais aussi en sciences politiques, preuve qu’il ne limitait pas ses ambitions » (http://www.mitterrand.org/1934-1939-Les-annees-de-formation.html)…

[4] L’on sait moins en quoi ont consisté exactement les responsabilités de François Mitterrand sous le Gouvernement provisoire de la République française. Il y a été membre du 1er cabinet Charles De Gaulle (10 septembre 1944-21 novembre 1945), du 2e cabinet Charles De Gaulle (21 novembre 1945-26 janvier 1946), du cabinet Félix Gouin (26 janvier 1946-24 juin 1946), du cabinet Léon Blum (16 décembre 1946-22 janvier 1947).

[5] Les membres du Comité d’étude et de réflexion pour une Charte des libertés étaient : Élisabeth Badinter – Édouard Baldo – Hubert Beuve-Méry – Pierre Birnbaum – Michel Blum – François Chatelet – Claude-Albert Colliard – Jean-Claude Colliard – Jean-Pierre Cot – Jean-Claude Danmanville – Yve Daram – Michel Deguy – Eugène Descamps – David Desrameaux – Pasteur André Dumas – Josy Eisenberg – Elisabeth de Fontenay – Christian Gavalda – Claude Germon – Michel Gentot – Jean Gicquel – Benoîte Groult – Francis Hamon – Charles Hernu – Daniel Jacoby – Michel Jeol – Yve Jouffa – Jack Lang – R. P. Philippe Laroche – Emmanuel Le Roy Ladurie – Père Pierre-André Liège – André Lwoff – Arnaud Lyon-Caen – Pierre Lyon-Caen – Claude Manceron – Pierre Marcilhacy – Gilles Martinet – Henri Mercillon – Jean-Pierre Michel – Paul Milliez – Pierre Nicolay – Bernard Picinbono – Nicole Questiaux – Jacques Ribs – Philippe Robert – Jacques Robert – Michel Rocard – Yvette Roudy – Charles Salzmann – Maurice Seveno – Simone Souchi – Jean Terquem – Gérard Timsit – Michel Troper – Céline Wiener. Le Comité de rédaction du comité comprenait : Jacques Attali – Jean-Denis Bredin – Régis Debray – Laurent Fabius – Roger-Gérard Schwartzenberg – Michel Serres.

Le rapport de ce Comité est publié avec une préface de François Mitterrand qui précisait que ce document « n’est pas et ne saurait être la Charte des libertés. Il n’est pas davantage la doctrine ou le programme du parti socialiste » (Libertés, Libertés, Gallimard, 1976). Deux propositions de loi constitutionnelle accompagnent en 1975 le travail du Comité : une proposition de loi constitutionnelle « relative à l’élaboration et à l’adoption d’une Charte des libertés annexée au préambule de la Constitution » est l’œuvre du parti socialiste ; une proposition de loi constitutionnelle portant déclaration des libertés est pour sa part l’œuvre du parti communiste, et ses 89 articles se répartissent entre des « libertés individuelles et collectives », des « droits économiques et sociaux », des « droits à la culture et à l’information », des « droits politiques et à l’information », des « droits politiques et institutions », des garanties judiciaires.

[6] « On appellera ‟illibérale” une culture politique qui disqualifie en son principe la vision libérale. Il ne s’agit donc pas seulement de stigmatiser ce qui constituerait des entorses commises aux droits des personnes, marquant un écart plus ou moins dissimulé entre une pratique et une norme proclamée. Le problème est plus profondément de comprendre une étrangeté constitutive » (« Fondements et problèmes de l’‟illibéralisme” français », communication à l’Académie des sciences morales et politiques, 15 janvier 2001 : en ligne).

[7] Loi n° 81-737 du 4 août 1981 portant suppression de la Cour de sûreté de l’État.

[8] Loi n°82-621 du 21 juillet 1982 relative à l’instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l’État.

[9] Ce poids des préoccupations diplomatiques est flagrant dans l’acceptation française du recours individuel devant le Comité des nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale. Cette acceptation a été expressément présentée par les pouvoirs publics comme étant une sorte de titre moral à critiquer l’Apartheid.

[10] Pour de plus amples développements sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à notre ouvrage La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, L’Harmattan, 1999, p. 159-214.

[11] Robert Badinter, allocution prononcée le 25 juin 1982 devant le congrès de l’Union syndicale des magistrats, Le Monde, 29 juin 1982.

[12] La consultation eut lieu entre le 31 juin et le 30 novembre 1983 et 4156 magistrats (sur 5522) y firent valoir leur point de vue.

[13] Le Monde, 2 décembre 1990.

[14] On se permet de renvoyer sur ce point à nos études : « L’originalité statutaire des magistrats du Parquet et la Constitution », Pouvoirs, n° 2005/4, n° 115, p. 167-176 » ; « Justice et politique. Nouvelles réflexions sur le statut du Parquet », Gazette du Palais, 19–21 décembre 2004, p. 2–6. Voir également : Louis Favoreu, « Brèves observations sur la situation du Parquet au regard de la Constitution », Rev. sc. crim., octobre-décembre, 1994, p. 679 et s..

[15] La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 83-94.

[16] Voir notre étude : « La « sécurité », brève histoire française d’un camaïeu », in Sécurité, Libertés et Légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure (en co-direction avec X. Latour), L’Harmattan,, 2012, p. 13-23. Sur la « découverte de la pression sécuritaire » par la gauche dans les années 1981-1983, voir La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 221-224.

[17] Ces institutions étant perçues comme des instruments de domination de la classe ouvrière.

[18] Jean-Michel Belorgey, La Police au rapport. études sur la police, Presses universitaires de Nancy, 1991.

[19] Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal ‒ Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes ‒ Loi n° 92-685 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les biens ‒ Loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique.

[20] Cette nécessité était admise avant 1981 puisqu’une commission de révision du Code pénal fut réunie en 1974 et qu’un avant-projet relatif aux dispositions générales du Code pénal fut arrêté en 1978. Une commission renouvelée de révision du Code pénal fut nouvellement activée en 1981 par Robert Badinter qui en présidait lui-même les travaux et dont les conclusions déterminèrent le projet de loi déposé au parlement en 1986 à la veille de l’alternance qui fut favorable à la droite.

[21] Exposé des motifs du projet de loi portant réforme du code pénal, Sénat, annexe au procès-verbal de la séance du 20 février 1986, document parlementaire n° 300.

[22] Voir nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, Berger-Levrault, 2015, p. 364-365. La loi du 12 juillet 1983 organise un régime préventif des activités privées de sécurité et prévoit un mur de séparation entre les activités de surveillance, de gardiennage, de transport de fonds, de protection des personnes.

[23] Cette condamnation a également visé un groupement de droit privé voué originellement au soutien du Général De Gaulle et devenu ensuite le « service d’ordre » des partis gaullistes : le « Service d’action civique » (François Audigier, Histoire du S.A.C. : la Part d’ombre du Gaullisme, Stock, 2003). À la faveur d’événements criminels auxquels furent associés des membres du « Service d’action civique » en 1981 (la « tuerie d’Auriol »), une commission d’enquête sur les activités du service d’action civique (SAC) fut créée par l’Assemblée nationale le 17 décembre 1981. Ses travaux coururent jusqu’au 17 juin 1982. Moins de deux mois plus tard, le président de la République décidait la dissolution du Service d’action civique sur le fondement de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées. Le décret n° 82-670 du 3 août 1982 portant dissolution de l’association nommée « Service d’action civique » (SAC) justifiait cette dissolution en ces termes :

« (…) [Le] SAC est une organisation hiérarchisée, cloisonnée et occulte ;

(…) Sous couvert des objectifs de caractère civique, culturel et social mentionnés dans ses statuts, elle s’est livrée à l’occasion d’événements politiques ou de conflits sociaux à des actions illégales et notamment à des violences à l’égard des personnes ; que d’ailleurs plusieurs de ses membres ont été impliqués dans des affaires criminelles ;

(…) L’activité de police parallèle de l’association s’est également manifestée par la recherche de renseignements sur des personnes en raison de leur appartenance politique ou syndicale ».

[24] Le Service de documentation extérieure et de contre-espionnage fut créé par un décret du 4 janvier 1946.

[25] L’intéressé fut « retrouvé » par la police à Paris, ligoté dans une voiture.

[26] François Mitterrand, Politique, Fayard, 1977, p. 288-291.

[27] Jean-Marc Berlière, « La naissance des Renseignements généraux », Historia, n° 585, septembre 1995, p. 60-65 ; Jean-Marc Berlière, Le monde des polices en France XIXe-XXe siècles, Éditions Complexe, 1996. Voir également nos développements in La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 263-265  et dans Traité de droit de la police et de la sécurité (P. Mbongo, dir.), Lextenso, 2014, p. 159 et s.

[28] La légende noire des Renseignements généraux est faite de récits, plus ou moins romancés, des « fiches » faites par le service sur les « mœurs » de différents acteurs politiques (voire de personnalités en dehors de la politique) et susceptibles d’être « dégainées » par le pouvoir en place, notamment sous la forme de fuites dans la presse (Le Canard Enchaîné en particulier).

[29] Nous n’avons trouvé aucune archive, aucun article de presse, suggérant que cette hypothèse avait été envisagée. En revanche les ministres de l’Intérieur, à commencer par Gaston Defferre, se sont plutôt constamment attachés à rappeler les termes du décret définissant les missions des RG : La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 266.

[30] Le pasteur Joseph Doucé, militant homosexuel, avait disparu en juillet 1990 dans la forêt de Rambouillet puis avait été retrouvé mort. L’enquête sur cette mort a révélé que l’intéressé faisait l’objet d’écoutes du Groupe des enquêtes réservées (GER), une structure des Renseignements généraux de la préfecture de police. Ajoutée au fait que certains policiers de cette structure avaient été mis en cause pour des violences et des voies de fait, cette information a entretenu l’hypothèse que la mort du pasteur Joseph Doucé avait été la conséquence d’une « bavure » des Renseignements généraux. Cette hypothèse ne fut cependant pas validée par l’enquête judiciaire. Yves Bertrand, ancien « patron » des Renseignements généraux, soutiendra plus tard que cette affaire avait injustement entaché la réputation de cette structure policière dont il estimait qu’elle avait eu de bonnes raisons de suivre les activités du pasteur Doucé (Yves Bertrand, Je ne sais rien… mais je dirai (presque) tout, Plon, 2007). L’affaire de l’« espionnage » du Conseil national du parti socialiste par les Renseignements généraux est pour sa part d’un tout autre ordre et a lieu sous un gouvernement de droite, Charles Pasqua étant ministre de l’Intérieur. L’affaire commence avec la « révélation » par Le Canard Enchaîné le 6 juillet 1994 de ce que le Conseil national du parti socialiste réuni le 19 juin précédent à la Cité des sciences de la Villette à Paris avait fait l’objet d’un « espionnage » d’un agent de la cellule « partis politiques » des Renseignements généraux de la préfecture de police. En réalité, le parti socialiste était informé de cette « couverture » de son Conseil national par les RG, puisque différentes facilités avaient mises au service de l’agent parv le parti. Cela n’a pas empêché à la chose d’être présentée comme un « nouveau Watergate » et de faire l’objet d’une tempête médiatique et politique.

[31] À toutes fins utiles, il convient de garder à l’esprit que la détention provisoire est une mesure privative de liberté décidée par des juges.

[32] Sur ce décret (qui est en réalité un acte de valeur législative) et sur la manière dont le Conseil d’état n’a eu de cesse de le « sauvegarder », voir nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, op. cit., p. 570 et s.

[33] Loi n° 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes.

[34] On prendra la mesure de l’importance accordée à cette question par François Mitterrand aux longs développements qui lui sont consacrés dans Politique, Fayard, 1977, p. 300-305.

[35] C’est une histoire assez cocasse que celle de la création de la Commission Schmelck et de l’enterrement de son rapport (La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 305-312).

[36] Sur cette ambiguïté et sur les nombreuses occurrences de ce thème dans le débat public français depuis les années 1970 jusqu’au rapport Léger (2009) en passant par le programme de Nicolas Sarkozy en vue de l’élection présidentielle de 2007 et son discours lors de la rentrée solennelle de la Cour de cassation le 7 janvier 2009, voir nos développements dans Traité de droit de la police et de la sécurité (dir.), Lextenso, 2014, p. 26-27.

[37] Par exemple, la loi du 9 juillet 1984 tendant à renforcer le droit des personnes en matière de placement en détention provisoire et d’exécution d’un mandat de justice.

[38] La mesure de cette contrainte extérieure, de son retentissement sur les mesures privatives de liberté avant jugement pénal, voire sur le procès pénal lui-même, ainsi que les linéaments d’une révision générale du code de procédure pénale avaient été précisément exposés en 1989 par la Commission « Justice pénale et droits de l’homme » (« Commission Delmas-Marty ») instituée le 19 octobre 1988 par Pierre Arpaillange, garde des Sceaux, ministre de la Justice. La Commission Delmas-Marty remit au garde des Sceaux un rapport préliminaire en novembre 1989 et son rapport final (La mise en état des affaires pénales) fut connu en juin 1990.

[39] Le dédoublement du contrôle interne de la police nationale entre celui exercé par l’Inspection générale de la police nationale et à la préfecture de police à Paris par l’Inspection générale des services était déjà contesté à l’époque par certains réformistes libéraux de la police nationale. Mais ces critiques ne nourrirent pas de débats publics comme ceux qui précédèrent la suppression en 2013 de l’Inspection générale des services.

[40] De fait, le Conseil supérieur de l’activité de la police a été créé quelques jours avant des élections législatives annoncées comme étant favorables à la droite. Celle-ci jugea qu’il s’agissait en réalité d’une « entreprise politique » dirigée contre elle.

[41] Jacques Chevallier, « Le statut de la communication audiovisuelle », AJDA, 1982, n° 10, p. 555.

[42] Georges Vedel, La gestion des entreprises de presse. Rapport présenté au nom du Conseil économique et social, J.O. Avis et rapports du CES, n° 21, 1979.

[43] Voir notre réflexion « La liberté de la communication audiovisuelle. Invention et dévitalisation par la convergence numérique d’une catégorie juridique », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle (Pascal Mbongo, Michel Rasle, Carine Piccio, dir.), 2014, p. 9-21.

[44] Nadine Toussaint-Desmoulins, « Les entreprises de communication audiovisuelle. Concentration et équité concurrentielle », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit.,  p. 43-56.

[45] Michel Rasle, Julie Niddam, « Les quotas de diffusion d’œuvres audiovisuelles et de chansons », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 111-126 ; Camille Brachet, « La culture à la télévision suppose-t-elle nécessairement des ‟émissions culturelles” », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 97-109.

[46] La création de la chaîne de télévision Canal + en 1984 fut ainsi un « fait du prince ». Les chaînes de télévision La Cinq et TV6 naissent en 1986 à l’initiative de François Mitterrand par voie de concessions et au prix d’un « passage en force » juridique. La réattribution de La Cinq en 1987 par le gouvernement de Jacques Chirac à Robert Hersant et la substitution, toujours en 1987, de M6 à TV6 n’ont pas moins été imposées par le pouvoir politique.

[47]  Il s’agit par exemple de la volonté et des intrigues du pouvoir politique pour faire choisir par l’autorité de régulation comme dirigeants des chaînes publiques les personnes ayant la faveur dudit pouvoir politique. La chronique de ces ingérences est riche de témoignages directs ou indirects d’acteurs politiques ou des médias : Agnès Chauveau, L’Audiovisuel en liberté ? : Histoire de la Haute Autorité, Paris, Presses de Sciences Po,‎ 1997 ;  Michèle Cotta, Cahiers secrets de la Ve République, tome II (1977-1986), Fayard, 2008 ‒ tome III (1986-1997), Fayard, 2009 ; Patrice Duhamel et Alain Duhamel, Cartes sur table, Plon, 2010 ; Emmanuel Berretta, Le hold-up de Sarkozy-Intrigues, lobbying et coups tordus dans les médias, Fayard, 2010.

[48] La Haute Autorité de la Communication Audiovisuelle (HACA, 1982), la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL, 1986), le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA, 1989). Sur ces autorités et leur garantie de la liberté de la communication, voir notamment Emmanuel Derieux, « Régulation et liberté de la communication audiovisuelle », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 127-140.

[49] Du nom du ministre de l’éducation nationale, Alain Savary, qui l’a porté.

[50] La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 438-454.

[51] Ibid., p. 445-446.

[52] Dès les années 1970, l’acronyme SPULEN a servi de substitut langagier à la notion de « service public, unifié et laïque de l’éducation nationale ».

[53] Danièle Lochak, La Convention des Institutions Républicaines. François Mitterrand et le socialisme, PUF, 1972.

[54] La rédaction du projet de loi Savary a couru de 1982 à l’adoption du texte en Conseil des ministres le 18 avril 1984.

[55] Ponctuellement, ce sont des « amendements Laignel » déposés à l’Assemblée nationale ‒ André Laignel député socialiste, passait pour une figure de proue des « laïques » radicaux au parti socialiste : ce sont ces amendements, qui ne furent pas déjugés par le président du groupe socialiste Pierre Joxe ‒ ils reçurent son soutien, selon différentes autres sources ‒ qui mirent « le feu aux poudres » selon le langage de la presse de l’époque : ces amendements conditionnaient le financement par les communes des établissements privés à la titularisation de la moitié au moins de leurs enseignants. La « crise politique » ouverte par le projet Savary aura conduit à la démission du gouvernement de Pierre Mauroy le 17 juillet 1984, après que le président de la République a annoncé publiquement le retrait du texte de l’ordre du jour du parlement.

[56] Ces circonstances étaient néanmoins explicites dans l’allocution radiodiffusée et télévisée par laquelle le président de la République a annoncé, le 12 juillet 1984, aussi bien l’abandon du projet Savary que cette initiative constitutionnelle.

[57] Cette notion de « caractère propre » est un euphémisme servant précisément à désigner le caractère religieux de ces établissements et leur droit de conformer leurs activités à leurs convictions religieuses.

[58] Dans les années 1980 encore, le concept de « liberté de conscience » servait à désigner en France des objets que d’autres cultures politiques et juridiques subsumaient plutôt sous le concept de « liberté de religion ».

[59] Cons. const. n° 84-185 DC, 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’état et les collectivités territoriales.

[60] Ibid.

[61] Cons. const. n° 93-329 DC, 13 janvier 1994, Loi relative aux conditions de l’aide aux investissements des établissements d’enseignement privés par les collectivités territoriales.

[62] Il nous semble en effet que même la loi de 1881 relative à la liberté de la presse est travaillée par un idéal « élitaire » qui, en réduisant constamment la liberté d’expression à la liberté de la presse, fait de cette liberté une prérogative des « catégories dirigeantes » ou de « la bourgeoisie » ‒ soit des catégories sociales « modérées » et donc hypothétiquement les moins portées à troubler l’ordre public ou à contester l’autorité de l’état ‒ plutôt qu’un attribut du citoyen-individu (sur cette question, voir notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 21).

[63] Aussi, et sous bénéfice d’inventaire, aucun programme du parti socialiste d’avant l’alternance de 1981 ne contient par exemple un engagement en faveur de l’abrogation de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées (ce texte est désormais codifié dans le Code de la sécurité intérieure).

[64] Sur les débats relatifs à ces textes, nous nous permettons de renvoyer à nos développements dans La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012.

[65] La loi de 1949 précise que le ministre de l’Intérieur a la faculté de ne prononcer que les deux premières, ou la première, de ces interdictions. Sur ce texte, on se permet de renvoyer au chapitre VII (« L’impunité de l’écrivain et de l’artiste ») de notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 203-237. Voir également de Thiérry Crépin et Thiérry Groensteen (dir.), On tue à chaque page ! La loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse, éditions du Temps – Musée de la bande dessinée, 1999. Pour la recension des applications de la loi entre 1949 et 2007 (soit près de 5000 mesures d’interdiction dirigées contre des livres, des bandes dessinées, des revues, des journaux), voir de Bernard Joubert, Dictionnaire des livres et journaux interdits, éditions du Cercle de la librairie, 2007.

[66] Avec deux interdictions seulement, Gaston Defferre est le ministre de l’Intérieur qui aura le moins sollicité l’article 14 de la loi de 1949.

[67] Sous la présidence de Valéry Giscard d’Estaing déjà, le ministre de l’Intérieur ne prononçait plus systématiquement l’interdiction recommandée par la « Commission de surveillance » prévue par la loi. Cette autolimitation a été décidée après que l’applicabilité de la loi de 1949 à deux publications, Jack l’éventreur en vacances (une bande dessinée de Willem) et Absolu (« revue de charme éditée par le chanteur Claude François ») a suscité un débat public (Frédérique Roussel, « à poil la censure ! », Libération, 3 octobre 2007).

[68] L’interdiction maintenue en vigueur par la gauche et par la droite malgré sa contestation constante par le champ littéraire depuis 1962 fut celle de L’épi monstre de Nicolas Genka. Cette interdiction ne fut levée que par un arrêté du 25 juillet 2005 et après que le Conseil d’état a jugé illégale la décision implicite de rejet de la demande d’abrogation formée par l’écrivain et enjoint au ministre de l’Intérieur d’abroger un arrêté qu’il considérait nouvellement comme illégal (CE, 27 juin 2005, Genka).

[69] Le décret disposait par ailleurs que l’inscription d’une œuvre cinématographique sur les listes prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 30 décembre 1975 entraîne l’interdiction de sa représentation à toutes les personnes mineures.

[70] Décret n° 2001-618 du 12 juillet 2001 modifiant le décret n° 90-174 du 23 février 1990 pris pour l’application des articles 19 à 22 du code de l’industrie cinématographique et relatif à la classification des œuvres cinématographiques.

[71] Dans une jurisprudence abondante relative à l’application de l’article 14 de la loi de 1881, l’arrêt Librairie Maspero (CE, 2 novembre 1973) du Conseil d’état se prêta à une attention particulière puisque le juge administratif accepta d’exercer nouvellement un contrôle de l’« erreur manifeste d’appréciation » sur des mesures administratives d’interdiction de publications étrangères.

[72] CEDH, 17 juillet 2001, Association Ekin c. France, n° 39288/98.

[73] CE, 7 février 2003, GISTI, n° 243634.

[74] François Mitterrand, Le Coup d’état permanent, Plon, 1964, réédition Union générale d’éditions, 1993, p. 203-204.

[75] TGI, Seine, 17e chambre correctionnelle, 1er avril 1963, Vicari.

[76] Nous avons rapporté cette histoire dans l’entrée « Injure, diffamation et offense », in Dictionnaire de culture juridique (Stéphane Rials et Denis Alland, dir.), P.U.F., octobre 2003, puis ses aspects plus contemporains dans un chapitre (« Du Crimen majestatis à l’affaire Hamé ») de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 303-309.

[77] Le délit d’offense à chef de l’état n’a été abrogé que par une loi du 5 août 2013, une abrogation qui n’a d’ailleurs pas été « imposée » par la Cour européenne des droits de l’Homme, comme beaucoup (les promoteurs de la loi et un certain nombre de commentateurs en doctrine) ont pu le dire. En effet, dans éon c. France (13 mars 2013, n° 26118/10), la Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas invalidé le délit d’offense à chef de l’état mais a jugé, au regard des circonstances de l’espèce et de la peine prononcée, que la condamnation du prévenu (un militant politique) pour offense au chef de l’état était disproportionnée par rapport au but poursuivi. Les discours dirigés contre le président de la République ne bénéficient cependant pas d’une immunité totale depuis la loi du 5 août 2013: simplement relèvent-ils depuis des dispositions de la loi de 1881 relatives  aux injures et aux diffamations envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l’une ou de l’autre Chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l’autorité publique, un citoyen chargé d’un service ou d’un mandat public temporaire ou permanent…

[78] Parti socialiste, Les acteurs de la démocratie, in Vendredi, n° 287, 10 juin 1996.

[79] Projet de loi constitutionnelle portant révision des articles 61, 62 et 63 de la Constitution et instituant un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception (Assemblée nationale, 30 mars 1990, doc. parl. n°1203) ‒ Projet de loi constitutionnelle portant révision de la constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X (dispositions modifiant le titre VII) ((Sénat, 10 mars 1993, doc. parl. n° 231).

L’état d’urgence aux États-Unis d’Amérique.

La législation américaine destinée à la lutte contre le terrorisme a été significativement commentée, à mesure même de la multiplicité de ses objets : l’USA Patriot Act de 2001[1], en particulier, est à la fois une loi sur le renseignement anti-terroriste, une loi de droit pénal et de procédure pénale en matière de terrorisme, une loi de contrôle des circulations des personnes et des actifs bancaires, une loi relative aux droits de victimes du terrorisme, etc. La désignation courante du Patriot Act comme ayant fondé un « état d’urgence » aux états-Unis après le 11 septembre 2001 pose au moins deux problèmes. En premier lieu, la permanence des dispositions du texte, y compris celles assorties d’une clause de prorogation périodique, n’est pas accordée au principe du caractère temporaire de l’état d’urgence[2]. D’autre part, et surtout, il existe des textes juridiques aux Etats-Unis qui désignent et régissent spécialement des « états d’urgence ». D’ailleurs un état d’urgence nationale fut déclaré le 14 septembre 2001 en raison des attaques terroristes du 11 septembre[3]. Bien que les définitions de l’« état d’urgence » soient variables dans la littérature juridique et politique américaine, l’on peut néanmoins convenir de ce que les situations dont il s’agit se caractérisent par : des éléments de temporalité (des événements soudains, imprévus et d’une durée inconnue) ; des éléments de gravité (ces événements consistent en un danger public et une menace pour la vie des personnes) ; la nécessité d’une action des pouvoirs publics qui soit immédiate et qui ne soit pas nécessairement accordée à la légalité ordinaire, en raison du caractère inattendu des événements[4].

Le Xe Amendement de la Constitution, qui réserve aux états la gestion de l’ordre public au sens le plus large de cette expression, commande d’aller des pouvoirs de crise des gouverneurs vers ceux du président des Etats-Unis. Ce dédoublement des dispositifs de crise entre le fédéral et l’infra-fédéral (le « niveau de l’Etat » et le « niveau local ») ne consiste cependant pas seulement en une superposition des pouvoirs de crise des gouverneurs (I) et de ceux du président des Etats-Unis (II). Il consiste par ailleurs dans des protocoles de garantie de la continuité institutionnelle fédérale ou étatique (III).