Le sacerdoce des serviteurs de l’Etat : le fonctionnaire et l’intérêt général

Lorsque la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 a fait de la vertu une qualité exigible des candidats aux « dignités, places et emplois publics », elle a par la même occasion voulu en faire une valeur exigible dans l’exercice des fonctions publiques.

L’Ancien Régime ne disposait d’ailleurs pas moins d’un droit de la moralité des agents publics, des incriminations pénales ou des récriminations simplement « éthiques » de la « déviance publique ». L’on gardera néanmoins à l’esprit que l’historiographie de l’état en France entre le XVIe siècle et le XVIIIe siècle insiste sur le fait que l’on n’est pas alors dans le cadre d’un fonctionnement bureaucratique, ni même pré-bureaucratique. Maryvonne Génaux résume à cet égard asse bien les travaux de Robert Descimon, Jean-Frédéric Schaub et Bernard Vincent lorsqu’elle écrit : « La logique du pouvoir y était domaniale. Le roi était seigneur justicier. Ses administrateurs, essentiellement des officiers dont il était le seigneur direct ou des commissaires immédiatement liés à sa personne politique, géraient le bien commun, dont l’entretien justifiait la puissance royale. Loin de préfigurer le fonctionnaire, ces hommes étaient des serviteurs publics dans la mesure où ils participaient à la mission divine confiée au prince »[1]. Pour autant, l’Ancien Régime ne s’accommodait déjà pas du « péculat », de la « prévarication », de la « malversation », de la « concussion », de la « collusion », de la « forfaiture », de la « corruption » et elle exaltait déjà la « probité », l’« intégrité », le « devoir », la « droiture ».

Avec la Révolution naît le serviteur de l’Etat tel qu’il est entendu de nos jours, une sorte d’auxiliaire de la « volonté générale » exprimée par la loi. Matrice du principe d’égal accès des citoyens des emplois publics[2] et du principe de séparation de l’Administration et du Politique[3], cette nouvelle conception justifie autrement les infractions pénales ou politico-administratives attachées à la manière de servir des agents publics.

Il n’est d’ailleurs plus question de « déviance publique » mais des « atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique », celles-ci étant une liste d’infractions définies par le Code pénal[4] : les « abus d’autorité dirigés contre l’administration » ; les « abus d’autorité commis contre les particuliers » tels que l’atteinte à la liberté individuelle commise par une personne exerçant une fonction publique, la discrimination commise par une personne exerçant une fonction publique ; l’atteinte à l’inviolabilité du domicile commise par une personne exerçant une fonction publique, l’atteinte au secret des correspondance commise par une personne exerçant une fonction publique ; ‒ les manquements au devoir de probité tels que la concussion, la corruption passive et du trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, la prise illégale d’intérêts ; les atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; la soustraction et le détournement de biens.

Ces infractions sont l’interface pénal des principes déontologiques de probité, de correction, de dignité et de préservation du crédit et du renom de l’institution dont les textes contemporains ne proposent pas de définition et qui sont mobilisés isolément ou cumulativement dans des procédures disciplinaires visant, par exemple, le fait de se prévaloir de sa qualité pour en tirer un avantage personnel, le fait d’utiliser à des fins étrangères à sa mission des informations dont l’agent a connaissance dans le cadre de ses fonctions, le fait d’accepter un avantage ou un présent directement ou indirectement lié à ses fonctions ou dont on peut imaginer qu’il est justifié par une décision prise ou par la perspective d’une décision à prendre, le fait d’accorder quelque avantage pour des raisons d’ordre privé, ou le conflit d’intérêts, ce dernier étant « une situation d’interférence entre une mission de service public et l’intérêt privé d’une personne qui concourt à l’exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions »[5].

Aujourd’hui comme hier, le dévouement des serviteurs de l’état à la volonté générale et/ou à l’intérêt général comprend un certain nombre de points de tension entre les principes idéaux de la citoyenneté démocratique et républicaine d’une part, les droits et les libertés dont les agents publics sont titulaires en tant qu’ils sont eux-mêmes citoyens d’autre part.

I. Loyalisme constitutionnel des agents publics

Une institution juridique rend compte de l’importance prise à partir de 1789 par la question du loyalisme des serviteurs de l’état au régime et aux institutions : le serment.

Sous la Révolution, le serment de loyalisme constitutionnel ne concernait pas uniquement les agents publics, comme le montrent le tout premier serment civique créé par la Révolution, celui des évêques et curés à la Constitution civile du clergé (12 juillet 1790), le serment civique du 14 juillet 1790, celui de la Constitution du 3 septembre 1791 :

« Je jure d’être fidèle à la nation, à la loi et au roi, et de maintenir de tout mon pouvoir la Constitution du royaume, décrétée par l’Assemblée nationale constituante aux années 1789, 1790 et 1791. »

D’autres constitutions retiendront des formulations plus exigeantes pour le citoyen :

« Je jure haine à la royauté et à l’anarchie, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 12 janvier 1797)

« Je jure haine à la royauté, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 10 mars 1796).

La définition des serments de loyalisme constitutionnel exigés des serviteurs de l’état (élus, magistrats, fonctionnaires) a spécialement fait l’objet de nombreuses dispositions constitutionnelles, législatives et réglementaires sous différents régimes après la Révolution, spécialement sous le Consulat, l’Empire et le Second Empire : serment des agents diplomatiques, différents serment des militaires (serment des amiraux, serment des capitaines de vaisseaux, serment des colonels, serment des colonels généraux, serment des maréchaux), serment des Grands dignitaires de l’Empire, serment des inspecteurs généraux de l’Empire, serment des conseillers d’état, serment des députés, serment des sénateurs, serment des Représentants, serment des ministres, serment de l’Empereur, serment du président de la République et du vice-président en 1848. Mais aussi le serment des fonctionnaires civils[6] et celui des magistrats[7].

Le serment de loyalisme constitutionnel a généralement une double fonction pour un régime politique. Il lui permet d’empêcher l’accès aux « dignités, places et emplois publics » de personnes revendiquant non pas seulement une hostilité au principe même du régime mais plus généralement une idéologie jugée incompatible avec les valeurs politiques économiques ou sociales du régime. Le serment de loyalisme constitutionnel permet encore de pratiquer des épurations des institutions publiques avec les apparences de la légalité constitutionnelle. Ces deux dimensions de l’histoire politique et administrative ne sont guère documentées, en dehors des épurations judiciaires[8] et de l’épuration administrative et judiciaire pratiquée par le régime de Vichy et à la Libération[9].

Différents documents datés de la fin du XVIIIe siècle et de la première moitié du XIXe siècle suggèrent que des épurations administratives et judiciaires ont pu avoir lieu durant cette période. Les Archives publiques comptent ainsi des comptes rendus d’épurations administratives adressés à Paris par des représentants du pouvoir central. Dans une proclamation adjointe à son arrêté d’épuration pris le 14 floréal an II, Maignet, « Représentant du peuple » envoyé dans les départements des Bouches-du-Rhône et du Vaucluse, écrit ainsi : « La marche du gouvernement révolutionnaire était partout entravée. (…) Tout languissait ; un affreux modérantisme paralysait les mesures les plus révolutionnaires. L’on ne se doutait pas dans cette commune que l’heure dernière de l’aristocratie eût sonné. Poursuivie de toutes les parties de la République, elle avait trouvé ici un asile d’autant plus paisible qu’il lui était plus hautement garanti. De tous les moyens que nous avons pris pour faire cesser une situation aussi déplorable, le plus salutaire sans doute est celui du changement d’une grande partie des fonctionnaires publics. ».

Un pamphlet du monarchiste Pierre de Witt publié en 1887, L’épuration sous la Troisième République d’après le « Journal officiel » et l’« Almanach national »[10], rapporte l’existence d’une épuration administrative sous la nouvelle République, celle des préfets, celle des fonctionnaires des finances, celle des directeurs des postes, celle des agents diplomatiques, celle encore des instituteurs catholiques. Le livre de Pierre de Witt souffre des limites du genre puisqu’il range indistinctement dans la catégorie « épuration » la pratique des dépouilles, les véritables radiations des cadres ou exclusions d’emplois publics, les refus d’admission à concourir à des emplois publics, notamment ceux opposés aux prêtres pour l’exercice dans l’enseignement public et que le Conseil d’état a validés dans un célèbre arrêt « laïque » de 1912, abbé Bouteyre[11].

La question du statut à accorder rétrospectivement au loyalisme constitutionnel des fonctionnaires de Vichy[12] fut sous-jacente de l’arrêt Papon du Conseil d’état de 2002, soit une décision qui ne peut avoir un caractère de principe que si la répétition du pire était certaine. Maurice Papon, secrétaire général de la préfecture de la Gironde de juin 1942 à août 1944 avait été condamné le 2 avril 1998 par la cour d’assises de la Gironde à la peine de dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crimes contre l’humanité assortie d’une interdiction pendant dix ans des droits civiques, civils et de famille. Les faits reprochés à Maurice Papon consistaient en son « concours actif à l’arrestation et à l’internement de plusieurs dizaines de personnes d’origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d’être déportées au camp d’Auschwitz où elles ont trouvé la mort ». La Cour d’assises de la Gironde ayant condamné l’ancien haut fonctionnaire à payer aux parties civiles les dommages et intérêts demandés, il se tourna en vain vers son ministère de tutelle, le ministère de l’Intérieur, pour lui faire prendre à sa charge les sommes décidées par la Cour d’assises.

Dans son recours contre le ministère de l’Intérieur, Maurice Papon fit valoir qu’il n’avait jamais fait qu’obéir à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou n’avait jamais agi que sous la contrainte des forces d’occupation allemandes, qu’ainsi une « faute personnelle » au sens du droit administratif ne pouvait lui être reprochée qui justifie qu’il doive lui-même prendre en charge les dommages et intérêts décidés par le tribunal. Autrement dit, Maurice Papon se retranchait derrière le devoir d’obéissance hiérarchique du fonctionnaire dont le Conseil d’état ne dispensait alors les agents publics que lorsque l’ordre reçu avait « de toute évidence un caractère illégal » et « compromettait gravement le fonctionnement du service public »[13]. Le Conseil d’Etat rejeta cette argumentation en se tenant à distance de la question du loyalisme constitutionnel.

Loin de conclure de manière générale que le devoir d’obéissance hiérarchique n’était invocable par un agent public que dans la mesure où le régime qu’il a servi était légitime, le Conseil d’Etat s’en tint exclusivement au zèle particulier dont Maurice Papon avait fait preuve dans l’exercice de ses fonctions :

« [Il] résulte de l’instruction que M. X… a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu’il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d’efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l’arrestation et à l’internement des personnes en cause ; qu’il s’est enfin attaché personnellement à donner l’ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d’assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d’accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu’un tel comportement, qui ne peut s’expliquer par la seule pression exercée sur l’intéressé par l’occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions ; que la circonstance, invoquée par M. X…, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l’application des dispositions précitées de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983. »[14]

Ce refus du Conseil d’Etat de rapporter les actes de Maurice Papon à la question de la légitimité ou de l’illégitimité de Vichy lui était en quelque sorte imposé par la solution à laquelle il voulait aboutir : l’admission d’une responsabilité de l’Etat dans la persécution et la déportation des Juifs ‒ et par suite l’obligation pour l’Etat de prendre en charge la moitié des indemnités dues par Papon à ses victimes ‒  une responsabilité qu’il a voulu concurrente de la « responsabilité personnelle » imputée spécialement à Maurice Papon à la suite de la Cour d’assises de la Gironde. Or jusqu’au début des années 2000, le Conseil d’état se refusait à imputer à l’état une « faute de service » dans ces persécutions et ces déportations, à partir de la fiction gaullienne selon laquelle le régime de Vichy n’incarnait pas la continuité étatique française. Le Conseil d’état avait fait de l’article 3 de l’ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine, lequel posait la nullité absolue de tous les actes du Gouvernement de Vichy ayant créé des discriminations fondées sur la qualité de Juif, l’une des expressions juridiques de cette fiction. La porte entrouverte en 2001 lorsque le Conseil d’état a validé le décret du 13 juillet 2000 instituant une mesure de réparation en faveur des orphelins dont les parents ont été victimes de persécutions antisémites[15] a ainsi pu être complètement ouverte dans l’arrêt Papon.

II. Impartialité et neutralité des agents publics

Le principe éthique et juridique d’impartialité des agents publics a une part relativement subjective, soit l’obligation d’accorder la même attention et le même respect à toute personne. L’impartialité a également une part relativement objective lorsqu’elle interdit à l’agent public de commettre dans ses actes ou ses paroles toute distinction de nature à constituer l’une des discriminations énoncées à l’article 225-1 du code pénal ou lorsqu’elle interdit à l’agent public, notamment dans le cadre de jurys de concours ou d’examens ou de commissions d’avancement, de contrarier ou de pouvoir contrarier les chances d’un candidat.

La valeur éthique et juridique de neutralité des agents publics correspond pour sa part à ce que les juges sont convenus d’appeler l’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve ». Cette obligation est issue de la pratique administrative. L’Administration avait cru pouvoir prendre des sanctions disciplinaires contre certains de ses agents après que ceux-ci avaient professé leurs opinions personnelles, notamment à caractère politique, dans le service ou en dehors du service. Le Conseil d’Etat admit le principe de telles sanctions tout en développant une jurisprudence faite de nuances diverses. Le principe est donc que les agents publics fonctionnaires et contractuels ne sont pas exclus du bénéfice de la liberté d’expression mais que cette liberté peut se prêter à des limitations liées à leur appartenance au service public. Ces limitations qui caractérisent l’obligation de réserve s’imposent aux agents publics fonctionnaires et contractuels des administrations publiques, des établissements publics administratifs et des assemblées parlementaires, même dans le silence de la loi en général, du statut général des fonctionnaires et des statuts particuliers propres aux corps de fonctionnaires.

L’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve » est généralement définie comme le devoir pour les agents publics fonctionnaires ou contractuels de n’exprimer qu’avec retenue leurs opinions, sous peine de sanctions disciplinaires. Cette définition n’est cependant pas satisfaisante. Ou plutôt, l’obligation de réserve n’est pas aisément réductible à une définition pour plusieurs raisons.

En premier lieu, elle ne dispose pas d’une justification univoque. Elle est tout à la fois le corollaire de la neutralité idéologique et politique que le service public doit à ses usagers, le corollaire du principe constitutionnel de séparation de l’administration et du pouvoir politique ‒ ce dernier seul ayant la légitimité découlant de l’élection pour définir les politiques que doivent mettre les agents publics fonctionnaires et contractuels, et elle participe de la garantie du crédit, voire du prestige des administrations et corrélativement, de la préservation de l’autorité des agents publics.

D’autre part, cette triple justification a elle-même cette conséquence que l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours (à des paroles ou à des écrits) qu’à des actes, à des agissements, à des comportements (par exemple le refus d’exécuter des actes législatifs ou administratifs pour des motifs idéologiques et non parce qu’ils seraient « manifestement illégaux »[16].

En troisième lieu, l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours et des actes professés ou commis pendant le service qu’à des discours et des actes professés ou commis en dehors du service.

Et, lorsqu’elle est opposée à des discours, cette obligation est opposable disciplinairement sans considération de l’application par les juridictions pénales et civiles des sanctions prévues par la législation en vigueur et qui s’appliquent en toute hypothèse devant les juridictions pénales et civiles (les incriminations de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi que par le Code pénal et d’autres textes pénaux, les polices civiles prévues par le Code civil).

En cinquième lieu, selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, lorsqu’elle est rapportée à des discours, l’obligation de réserve doit être conciliée par l’Administration avec la « liberté d’opinion » garantie par le statut général des fonctionnaires. La rédaction maladroite de la loi sur ce point a été « corrigée » par le Conseil d’État qui comprend cette « liberté d’opinion » comme désignant en réalité la liberté d’expression. Cela emporte cette conséquence que le seul fait d’exprimer une opinion ne suffit jamais à lui seul à caractériser une violation de l’obligation de réserve.

Enfin, cette obligation est évaluée par les juridictions administratives à l’aune de nombreux critères tels que : ‒ la nature des fonctions (magistrats, policiers et militaires sont plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve) ; ‒ le rang de l’intéressé dans la hiérarchie administrative, un critère qui a cette conséquence que les fonctionnaires d’autorité sont soumis plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve que les fonctionnaires d’exécution[17] ; ‒ les circonstances et le contexte des discours ou des actes litigieux, étant admis que les discours proférés par les agents publics fonctionnaires ou contractuels pendant les campagnes électorales politiques bénéficient d’une protection renforcée par rapport à l’obligation de réserve.

Certaines catégories d’agents publics fonctionnaires ou contractuels ne sont susceptibles de se voir opposer l’obligation de réserve que pour des discours ou des actes ayant des caractéristiques particulières d’extravagance. Ce sont ceux des agents publics fonctionnaires ou contractuels qui exercent des charges syndicales[18] ou des mandats politiques. Il s’agit également des enseignants-chercheurs, en vertu du « principe fondamental reconnu par les lois de la République » de l’indépendance des enseignants-chercheurs. Ce principe a été consacré en 1984 par le Conseil constitutionnel en tant que principe d’« indépendance des professeurs d’université »[19]. Ce principe n’accorde pas, en effet, une immunité totale aux enseignants-chercheurs, comme le montrent les termes de l’article L. 952-2 du Code de l’éducation : « Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d’objectivité. »

[1] Maryvonne Génaux, « Les mots de la corruption : la déviance publique dans les dictionnaires d’Ancien Régime », Histoire, économie et société, 2002, volume 21, n° 4, p. 514.

[2] Alexis Zarca, L’égalité dans la fonction publique, Bruxelles, Bruylant, 2014.

[3] Pascal Mbongo, « Etat administratif et responsabilité politique », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Paris, Berger-Levrault, 2014.

[4] Art. 432-1 à 432-17.

[5] Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique, Paris, La Documentation française, 2011, p. 19.

[6] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 36 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[7] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 40, 56 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[8] Association française pour l’histoire de la justice, L’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération, Paris, Éditions Loysel, 1994.

[9] Péter Novick, L’épuration française. 1944-1949, Paris, Balland, 1985, rééd. Paris, Seuil, « Points », 1991.

[10] Paris, Société anonyme de publications périodiques, 1887.

[11] CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, Lebon, p. 561.

[12] Sur ce loyalisme, voir Marc Olivier Baruch, Servir l’État français : l’administration en France de 1940 à 1944, Paris, Fayard, 1997.

[13] CE, 10 novembre 1944, Sieur Langneur, Lebon, p. 248. La jurisprudence administrative a redéfini depuis cette dispense pour ne l’admettre que si « l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ».

[14] CE, Ass. pl., 12 avril 2002, Papon, Lebon, p. 139.

[15] CE Ass., 6 avril 2001, Pelletier et autres, Lebon, p. 173.

[16] CE, 27 mai 1955, Kowaleswki, Lebon, p. 297.

[17] CE, Ass., 13 mars 1953, Teissier, Lebon, p.133.

[18] CE, 18 mai 1956, Boddaert, Lebon p. 213.

[19] Cons. const., n° 83-165 DC, 20 janvier 1984, Loi relative à l’enseignement supérieur.

A-t-on le droit d’offenser ?

« Offenser », « caricaturer », « blasphémer » sont autant de mots qui servent à désigner des violences du langage (discours ou images). Toutefois, dans les débats lointains ou contemporains sur la « liberté d’offenser », le « droit à la caricature », le « droit au blasphème », il est rarement question de toutes les violences du langage. La diffamation par exemple n’est de nos jours universellement sanctionnée ‒ par le droit pénal ou par le droit civil, selon les états ‒ que pour autant qu’une allégation, non seulement est fausse, mais en plus porte atteinte à l’honneur ou à la considération du diffamé, autrement dit de … l’offensé. En sens inverse, les débats sur la « liberté d’offenser » s’intéressent aux discours et aux images obscènes  alors que ces derniers n’ont pas la dimension vexatoire vis-à-vis d’une personne ou d’un groupe de personnes qui est supposée caractériser littéralement une offense. C’est donc de manière souvent implicite mais néanmoins stipulative que la question « a-t-on le droit d’offenser » est rapportée aux discours et aux images stigmatisants, méprisants, avilissants ou incitant à la haine de certaines personnes à raison de leur croyance religieuse ou à raison de leur appartenance ethno-raciale, de leur nationalité, de leur genre, de leur orientation sexuelle, de leur handicap.

En théorie, l’on devrait pouvoir répartir les Etats entre deux catégories selon que leur droit postule ou non que la « liberté d’expression protège y compris les opinions qui heurtent, choquent ou inquiètent ». Par hypothèse, ce postulat interdit toute police légale des discours ou des images « offensants ». Tel est le cas aux Etats-Unis suivant l’interprétation donnée du Premier Amendement de la Constitution par la Cour suprême : en substance, une immixtion des pouvoirs publics dans le contenu d’un discours n’est admissible que si ce discours est performatif (par exemple une « incitation imminente à la commission d’une action illégale ») ou est exprimé dans des conditions de nature à troubler la paix publique (une manifestation avec des hauts parleurs à minuit). La conception américaine garantit donc formellement le droit de brûler le drapeau américain, le droit de proférer des discours racistes ou antisémites, le droit de manifester en tant que Ku Klux Klan, le droit de brûler des exemplaires du Coran, le droit d’éditer une vidéo hostile à l’Islam (Innocence of Muslims), etc. La réponse américaine a « philosophiquement » ceci de particulier qu’elle s’est significativement émancipée de la pensée de John Stuart Mill pour développer une justification renouvelée de la liberté d’expression par la recherche de la vérité, la recherche du progrès, la garantie de la démocratie, trois idéaux qui seraient compromis si l’état pouvait décider d’abstraire certaines idées ou opinions du jugement de chacun.

La réponse formelle de l’ordre juridique américain n’est cependant pas incompatible avec la possibilité pour le corps social de condamner moralement, voire d’inhiber des images ou des discours « offensants ». Cette condamnation morale peut même prendre des formes juridiques avec la rupture de relations contractuelles avec l’auteur(e) d’un discours ou d’une image jugé(e) offensant(e), qu’il s’agisse d’un contrat privé comme dans le cas d’un partenaire d’affaires ou d’un salarié licencié, ou d’un « contrat de fonction publique » dans le cas d’un fonctionnaire. La question judiciaire n’est alors pas ici la liberté d’expression mais le fait de savoir si la rupture repose sur un motif contractuel explicite ou implicite.

La réponse américaine ne s’oppose pas pour autant à une réponse concurrente qui regrouperait le reste du monde, puisque quelque chose doit bien distinguer sur cette question des démocraties libérales telles que les démocraties européennes d’autres régimes politiques (les régimes autoritaires, les états théocratiques). D’une certaine manière, c’est afin de rendre compte de cette dernière différence plutôt que de celle qui sépare les Européens des Américains que la Cour européenne des droits de l’Homme dit elle aussi, bien après les juridictions américaines, que « liberté d’expression protège y compris les opinions qui heurtent, choquent ou inquiètent ». Or telle qu’elle a été codifiée par la même Cour, la réponse européenne consiste en deux exclusions de principe du bénéfice de la liberté d’expression de certains discours et images : d’une part les discours et les images racistes, antisémites, sexistes, homophobes, négationnistes de la Shoah ; d’autre part les discours et les images incompatibles avec le « droit au respect des convictions religieuses » des croyants.

La première exclusion n’est pas complètement transposée dans les droits des Etats membres du Conseil de l’Europe puisque certains d’entre eux ne sanctionnent toujours pas le sexisme, l’homophobie ou la négation de la Shoah. Quant à la deuxième exclusion, elle a une signification précise : elle ne protège pas la religion en tant que telle (comme dans le blasphème historique) mais l’exercice de la liberté de religion. L’idée est que des discours ou des images dirigé(e)s contre une conviction religieuse peuvent avoir un effet réfrigérant sur l’exercice de la liberté de religion par les croyants concernés. Il s’agit donc d’une exclusion de caractère « laïque », à la manière de la loi pénale française relative à l’injure, à la diffamation ou à l’incitation à la haine religieuse. Cette exclusion sécularise donc bon gré mal gré la référence au « blasphème » qui peut survivre dans certains droits des états européens (par exemple en Alsace-Moselle) et relativise les oppositions pouvant exister entre états européens (ceux à religion(s) officielle(s) et ceux sans religion(s) officielle(s), ceux à forte pratique religieuse et ceux à faible pratique religieuse).

La question de savoir si l’on a le droit « d’offenser » n’est donc pas traitée en tant que telle par le droit européen qui s’en remet aux juges pour décider, au cas par cas, si un discours ou une image entre ou non dans le champ des deux exclusions du bénéfice de la liberté d’expression qu’il prévoit. Or si cet exercice de qualification judiciaire est simple dans certains cas, il l’est moins dans de très nombreux autres cas où il faut aux juges dégager la signification « objectivement offensante » du discours ou de l’image litigieux, pour ne punir que les cas où de « mauvais penchants » sont à l’œuvre, y compris derrière des formulations sibyllines ou interrogatives, derrière la caricature, derrière l’humour. Autrement dit, le juge doit faire le départ entre ce qui serait une contribution à un « débat d’intérêt public » ou un questionnement historique, philosophique, sociologique, économique et ce qui serait un mauvais penchant. L’affaire des « caricatures de Mahomet » témoigne de la difficulté de cet exercice à un double titre. En premier lieu, suivant la logique « laïque » du droit européen, le tribunal de grande instance de Paris (2007) a refusé de prendre en considération le fait que la représentation du Prophète est interdite dans l’Islam, sachant néanmoins que cet interdit n’est pas « négociable » pour beaucoup de croyants à travers le monde. D’autre part, si le tribunal a relaxé Charlie Hebdo, c’est sans rallier à sa décision tous ceux qui étaient convaincus de ce que la publication de ces caricatures reposait sur de mauvais penchants, sur une « islamophobie ».

 

« Europe des droits de l’Homme ». Vers la fin de la tutelle de la CEDH sur le Royaume-Uni?

Cet article a été publié en 2015 dans un contexte dans lequel la dénonciation par le Royaume Uni de la Convention européenne des droits de l’Homme était perçue par de nombreux conservateurs comme étant symétrique au Brexit.

“My government will bring forward proposals for a British Bill of Rights”. Cette phrase est extraite du discours prononcé par la Reine d’Angleterre devant le parlement britannique le 27 mai 2015 en ouverture de la nouvelle législature.

I.

La portée politique de cette phrase a été explicitée par le Premier ministre David Cameron dans son introduction au bréviaire explicatif du discours de la Reine, soit un document publié par le Ministère de la Justice : il s’agit, avec les propositions britanniques sur l’Union européenne et le référendum sur le maintien ou non dans l’Union, de donner au Royaume-Uni « plus de contrôle sur ses propres affaires ». De manière sans doute moins évidente, le Premier ministre David Cameron a présenté cette volonté « souverainiste » (souveraineté de l’état britannique et souveraineté du parlement britannique) comme étant l’interface de la politique de « sécurité » que son Gouvernement entend mener (“we will keep peope safe”), avec l’annonce de trois grands textes législatifs : une loi sur l’extrémisme (Extremism Bill) ; une loi sur les « pouvoirs d’enquête » (Investigatory Powers Bill) ; une loi sur les services de police et la justice pénale (Policing and Criminal Justice Bill).

II.

Le parti conservateur britannique fait preuve d’une très grande constance, non seulement à critiquer la Cour européenne des droits de l’Homme mais à vouloir soustraire le Royaume-Uni de la tutelle de la Cour. Cette ambition était déjà inscrite, en effet, au programme du parti conservateur en vue des élections législatives de 2010, mais sa mise en œuvre avait été empêchée par leurs partenaires de coalition, les libéraux-démocrates. Cette fois-ci, le parti conservateur, avec une majorité de douze sièges, est supposé (on y revient plus loin) pouvoir mettre en œuvre son engagement, avec comme maître d’œuvre le nouveau ministre de la Justice, Michael Gove, dont la sensibilité politique personnelle est assez distante de celle promue en matière de droits fondamentaux par l’Union européenne ou par le Conseil de l’Europe (le ministre britannique de la Justice … défend la peine de mort dans son principe).

Le procès fait à la Cour européenne des droits de l’Homme par les Conservateurs britanniques n’est ni original, ni absurde. Il n’est pas original puisque les arguments en sont partagés par tous les « souverainistes » en Europe et par de très nombreux conservateurs européens (très au-delà des conservateurs hongrois) ‒ pour ne pas même parler des partis dits « populistes ». Même en France, il arrive régulièrement que des propositions de limitation du pouvoir de la Cour soient portées par des parlementaires d’un « parti de gouvernement ».

Ces critiques désignent ce que les juristes sont convenus d’appeler le « dynamisme interprétatif de la Cour », sa conception de la Convention européenne des droits de l’Homme comme un « instrument vivant ». Cette conception a comme conséquence honnie par les Conservateurs britanniques « d’étendre les droits garantis par la Convention à de nouveaux domaines (…) bien au-delà de ce que les rédacteurs de la Convention avaient à l’esprit ». Curieusement, ce ne sont cependant pas toutes les décisions de condamnation du Royaume-Uni par la Cour européenne des droits de l’Homme qui exaspèrent les Conservateurs britanniques. Ce sont certaines décisions seulement, dont la liste s’allonge néanmoins au fil des ans, qui leur servent de marottes. Il n’est pas moins vrai que ces décisions portent pour beaucoup sur les institutions et les politiques de sécurité : le droit de vote des prisonniers, le droit à l’insémination artificielle des prisonniers, l’impossibilité d’éloigner certains étrangers du territoire d’un état membre, même s’ils y ont commis des crimes graves…

Ce en quoi le procès fait à la Cour de Strasbourg par les Conservateurs britanniques n’est pas absurde, c’est dans cette idée que dans des cas comme ceux qui viennent d’être cités, la Cour se substitue aux acteurs politiques investis de la légitimité du suffrage et tenus de rendre des comptes aux électeurs. Or cette substitution est factuellement incontestable. C’est en cela que la critique conservatrice n’est pas absurde. Elle l’est d’autant moins que la Cour elle-même conçoit qu’il existe des questions sur lesquelles la souveraineté des organes élus des états est idéale. C’est ce que la Cour est convenue d’appeler la « marge nationale d’appréciation ». On laisse ici de côté la question très savante de savoir si cette « marge nationale d’appréciation » est une fiction ou non (ainsi que la question de savoir si la Cour élargit ou réduit tendanciellement cette « marge nationale d’appréciation » laissée aux états). Ce qui nous semble assez remarquable c’est que les Conservateurs britanniques raisonnent au fond comme la Cour : les uns et les autres distinguent ce qui serait un territoire du droit et ce qui serait un territoire du politique. Dans les deux cas, l’on présuppose que le droit ne relève que d’une forme de technique, lorsque le politique seul brasserait des valeurs. Il va sans dire que ce présupposé (et même cette idéologie juridique) est plus que paradoxal(e), s’agissant des… droits de l’Homme.

III.

Il reste à envisager la portée juridique de la réforme envisagée du système britannique de protection des droits de l’Homme. L’on est ici en plein clair-obscur. Dans le bréviaire explicatif précité du discours de la Reine, il est simplement écrit : « Le Gouvernement présentera des propositions en vue de la substitution d’une Déclaration des droits (Bill of Rights) au Human Rights Act. Cela changera et modernisera notre cadre juridique relatif aux droits de l’Homme et ramènera du bon sens dans l’application des textes relatifs aux droits de l’Homme. Cela protègera les droits existants ‒ qui sont une dimension essentielle d’une société moderne, démocratique ‒ tout en prévenant mieux les abus du système et la mauvaise utilisation des textes relatifs aux droits de l’Homme » (« ‘My Government will bring forward proposals for a British Bill of Rights’. The Government will bring forward proposals for a Bill of Rights to replace the Human Rights Act. This would reform and modernise our human rights legal framework and restore common sense to the application of human rights laws. It would also protect existing rights, which are an essential part of a modern, democratic society, and better protect against abuse of the system and misuse of human rights laws »).

Il est acquis que le Gouvernement conservateur n’envisage pas de dénoncer la Convention européenne des droits de l’Homme. Afin de ne faire de la Cour européenne des droits de l’Homme qu’une « instance consultative » (sic) pour les juridictions britanniques (et en particulier la Cour suprême) et pour le parlement de Westminster, il fera uniquement abroger le Human Rights Act (texte adopté sous majorité travailliste en 1998), soit le texte « constitutionnel » qui, formellement, définit l’obligation pour les juridictions britanniques de considérer que les décisions de la Cour ont valeur obligatoire à leur égard. Cette abrogation suffira-t-elle ? Rien n’est moins sûr puisque le Royaume-Uni resterait obligé internationalement par l’article 46 de la Convention et que rien ne dit que la Cour suprême voudra reprendre à son compte l’argumentation « souverainiste » des juges britanniques qui a poussé les travaillistes à faire adopter le Human Rights Act.

Il est également acquis que les Conservateurs voudront remplacer l’Human Rights Act par une déclaration des droits (Bill of Rights) qui comprendrait la Convention européenne des droits de l’Homme telle qu’elle était en 1950. Au demeurant, le Gouvernement Cameron dit ne pas vouloir consacrer de « nouveaux droits ». En même temps, il assure vouloir « clarifier » dans la nouvelle loi les droits énoncés dans la Convention des origines, de manière à mieux y articuler les « droits » et les « responsabilités » (autrement dit les « limites des droits »). On voit ce que veulent les Conservateurs britanniques : empêcher que la Cour suprême ‒ après que celle-ci aurait, par hypothèse, admis nouvellement la souveraineté des juridictions britanniques ‒ ne développe une jurisprudence mimétique de celle de la Cour de Strasbourg ou « inspirée » par elle.

IV.

Le parlement britannique adoptera-t-il le projet de loi Cameron-Gove ? En théorie oui, puisqu’il a douze sièges de majorité. En même temps, et de ce que l’on comprend, l’insistance du Premier ministre Cameron à dire que « le mandat des électeurs est clair et sans équivoque » s’agissant des institutions européennes ‒ « toutes les institutions européennes » ‒ est un appel à une discipline de vote des députés conservateurs, et même plus précisément de certains « députés du rang » (backbencher(s)) qui, à la manière très paradoxale du député David Davis ‒ eurosceptique et critique notoire de la Cour de Strasbourg ‒, ont exprimé leurs « doutes ».

Quant à savoir si le départ britannique du système européen des droits de l’Homme ne désinhiberait pas d’autres états, la réponse dominante dans les cercles politiques, médiatiques et académiques est celle qui dit répétitivement que « l’Europe peut se passer des Britanniques » et, incidemment, que l’« Europe des droits de l’Homme » peut se passer de celui des états qui a préséance historique en la matière (même en matière de droits sociaux : ) et de celle des sociétés européennes dont la culture libérale a été beaucoup moins prise en défaut que les autres (la question est toujours discutée : pourquoi la société britannique est-elle en Europe, depuis les Lumières, la seule – avec la société suisse – à n’avoir connu ni « dictature », ni « autoritarisme », ni « totalitarisme » ?). Wait and See !

Réservation obligatoire pour entrer au musée

Question écrite n° 09702 de M. Jean-Marie Mizzon (Moselle-UC) publiée dans le JO Sénat du 28/03/2019 – p. 1620.

M. Jean-Marie Mizzon interroge M. le ministre de la culture quant au projet de réservation obligatoire pour entrer au musée. Depuis deux ans, la fréquentation des grands musées français est effectivement repartie à la hausse. C’est, notamment, le cas du Louvre qui, en 2018, a accueilli plus de 10,2 millions de visiteurs, établissant ainsi un record du monde pour un musée ! Il en va de même pour Versailles, qui a reçu 8,1 millions de visiteurs parmi lesquels 80 % d’étrangers. Cette forte affluence provoque, malheureusement, le mécontentement des touristes qui regrettent, notamment, les longues files d’attente – parfois plus de deux heures avant d’entrer à Versailles pour ensuite piétiner dans le circuit des grands appartements tant la foule y est compacte. Et que dire de la salle de la Joconde, au Louvre, où il faut veiller à organiser un flot continu au risque de provoquer un engorgement devant le célèbre tableau ! Or, il s’avère que la fréquentation de nos grands musées devrait continuer d’augmenter de 2 à 5 % par an. C’est ainsi que le Louvre, qui a reçu 1 million de visiteurs chinois en 2018, s’attend à recevoir demain des flots de voyageurs indiens. Il convient également de prendre en compte, dès à présent, le flux plus qu’important de touristes attendus en 2024 pour les jeux olympiques de Paris. La situation actuelle de ces grands établissements ne peut donc qu’empirer si rien n’est fait dans les meilleurs délais. Ni l’accroissement de l’amplitude horaire, qui permet de résorber en partie les problèmes de congestion, ni la multiplication des nocturnes exceptionnelles, n’apportent de réponse satisfaisante. Aussi, alors que la plupart des musées refusent de limiter le nombre d’entrées pour préserver le confort de la visite, le Louvre songe à instaurer des réservations obligatoires. Pour son président, ce serait la solution. Le dispositif devrait d’ailleurs être testé cet automne pour l’exposition très attendue sur Léonard de Vinci. Concrètement, le musée va imposer des réservations obligatoires afin de mieux répartir les visites sur l’ensemble des créneaux horaires. Et le président du Louvre de préciser qu’un jour il ne sera plus possible d’entrer au musée sans réservation, l’exposition Vinci étant un premier test qui sera suivi d’autres. Moyennant quoi, il compte pouvoir accueillir, dans des conditions de confort satisfaisantes, jusqu’à 12 millions de visiteurs par an. Le Grand Palais songe à faire de même et la piste des réservations obligatoires y est à l’étude. Une seule voix s’élève pour s’opposer à ce dispositif qui limiterait la liberté, la spontanéité de la visite. C’est celle du directeur du mécénat du groupe Louis Vuitton Moët Hennessy (LVMH) qui avance qu’à l’Opéra, il y a toujours quelques places disponibles le soir même et d’inviter chacun à s’organiser ! Aussi, il souhaite savoir si ce projet de réservation obligatoire, qui pose question tant il est contraignant, a l’aval du Gouvernement.

Réponse du Ministère de la culture publiée dans le JO Sénat du 24/10/2019 – p. 5396.

Le dispositif d’achat en ligne facultatif mis en place dans plusieurs grands établissements muséaux permet de gérer au mieux les flux de visiteurs et de garantir de bonnes conditions de visite. L’établissement du Grand Palais est le premier lieu d’exposition parisien à avoir mis en place une billetterie horodatée et à avoir l’expérience d’une gestion fine des flux de visiteurs. La réservation en ligne est facultative mais conseillée, notamment en cas d’affluence ou dans le cas d’une exposition très fréquentée, car elle garantit une entrée dans la demi-heure de l’heure réservée. Depuis l’automne 2012, la moyenne des réservations est de 29 % de la fréquentation totale, mais de 56 % sur les visiteurs payants. L’établissement public du musée d’Orsay et du musée de l’Orangerie offre aussi la possibilité aux visiteurs d’acheter en ligne des billets non horodatés mais prioritaires pour une entrée immédiate ou à l’avance. Le musée d’Orsay a cependant dû recourir à un système de réservation de billets horodatés achetés à l’avance en ligne à l’occasion de l’exposition « Picasso Bleu et Rose ». Ce dispositif a permis de mieux répartir les flux grâce au paramétrage de quotas de places par demi-heure et a contribué ainsi à améliorer l’accueil des visiteurs dans une période de très forte fréquentation du musée. Le dispositif n’était cependant pas exclusif et le public pouvait toujours venir directement au musée et acheter son billet. Le musée du Louvre a également mis en place un dispositif d’achat en ligne de billets d’entrée horodatés. L’achat d’un billet en ligne garantit globalement au visiteur une entrée dans le musée en 30 minutes, hors journées exceptionnelles (période de Noël, Pâques, quelques jours en juillet et août), et met ainsi fin aux longues files d’attente. Au musée du Louvre, près de 3 millions de e-billets ont été vendus depuis la mise en place, en 2015, du site de vente en ligne ticketlouvre.fr. Environ 5 millions de visiteurs ont ainsi bénéficié d’un accès au musée en moins de 30 minutes. La mise en place de ces dispositifs a aussi permis de réduire les files d’attente des visiteurs sans billet ou de lutter contre la fraude aux droits d’entrée. De son côté, l’établissement public du Château, du Musée et du Domaine national de Versailles met en place plusieurs mécanismes visant à ajuster la fréquentation. En particulier, il soumet les visiteurs en groupe à une réservation obligatoire et horodatée ; les ventes de billets sont donc impossibles en cas de jauge atteinte. Ce système tend ainsi à limiter le nombre d’entrées. Par ailleurs, un certain nombre de visiteurs individuels choisissent la réservation horaire en ligne sans attente et gratuite pour s’assurer d’accéder à l’établissement sans difficulté. Ces aménagements permettent aux usagers d’éviter les heures d’affluence ou les journées de très haute fréquentation en décalant leurs visites. Il est à noter que l’achat en ligne de e-billets pour un accès immédiat peut se faire le jour même, préservant ainsi pour partie la spontanéité de la visite. Près de 40 % des e-billets sont ainsi achetés la veille (20 %) ou le jour-même (20 %). Face à l’augmentation de leur fréquentation, les musées réfléchissent à la mise en place de dispositifs de réservation obligatoire qui constitue une piste pour réguler le flux de visiteurs et garantir de bonnes conditions de visite. Cette mesure ne peut cependant être étudiée qu’au cas par cas pour répondre à des situations spécifiques de fréquentations élevées, comme cela a été le cas en juillet et en août 2019 au Louvre pour la visite de la Joconde. Le musée du Louvre doit expérimenter la généralisation des réservations obligatoires à l’occasion de l’exposition Léonard de Vinci qui débutera le 24 octobre 2019. Le ministère considère qu’il convient de demeurer vigilant sur le maintien d’un accès à la culture pour tous alors que la réservation obligatoire peut concourir à réduire la spontanéité de la visite et que certains publics ne disposent pas d’outils nomades (téléphones, tablettes, etc.) ou sont peu familiers des usages numériques pour effectuer ce type de réservation en ligne. Les dispositifs devront faire l’objet d’une évaluation afin d’en étudier les effets sur la fréquentation des différents publics, la règle générale restant le choix donné aux publics de réserver en ligne ou d’acheter sur place leur billet d’entrée.

© Le Monde

William Melvin Kelley, 1937-2017.

Les éditions Delourt publient une traduction française de A Different Drummer (1962).

Juin 1957. Sutton, petite ville tranquille d’un État imaginaire entre le Mississippi et l’Alabama. Un jeudi, Tucker Caliban, jeune fermier noir, répand du sel sur son champ, abat sa vache et son cheval, met le feu à sa maison et quitte la ville. Le jour suivant, toute la population noire de Sutton déserte la ville à son tour. Quel sens donner à cet exode spontané ? Quelles conséquences pour la ville, soudain vidée d’un tiers de ses habitants ?
L’histoire est racontée par ceux qui restent : les Blancs. Des enfants, des hommes et des femmes, libéraux ou conservateurs. En multipliant et en décalant les points de vue, Kelley pose de façon inédite (et incroyablement gonflée pour l’époque) la « question raciale ». Une histoire alternative, féroce et audacieuse, un roman choc, tant par sa qualité littéraire que par sa vision politique. (PDE)

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Né à New York en 1937, William Melvin Kelley a grandi dans le Bronx. Il a 24 ans lorsque paraît son premier roman, Un autre tambour, accueilli en triomphe par la critique. Comment ce jeune auteur, promis à une brillante carrière, a-t-il disparu de la scène littéraire ? Une décision consciente: la réponse est contenue dans son premier roman en quelque sorte. En 1966, il couvre le procès des assassins de Malcom X pour le Saturday Evening Post, ce qui éteint ses derniers rêves américains. Anéanti par le verdict, il regagne le Bronx par la West Side Highway, les yeux pleins de larmes et la peur au fond du cœur. Il ne peut se résoudre à écrire que le racisme a encore gagné pour un temps, pas maintenant qu’il est marié et père. Quand il atteint enfin le Bronx, sa décision est déjà prise, ils vont quitter la «Plantation», pour toujours peut-être. La famille part un temps pour Paris avant de s’installer en Jamaïque jusqu’en 1977. William Melvin Kelley est l’auteur de quatre romans dont Dem (paru au Castor Astral en 2003) et d’un recueil de nouvelles. En 1988, il écrit et produit le film Excavating Harlem in 2290 avec Steve Bull. Il a aussi contribué à The Beauty that I saw, un film composé à partir de son journal vidéo de Harlem qui a été projeté au Harlem International Film Festival en 2015. William Melvin Kelley est mort à New York, en 2017.

Weyant, Jill. “The Kelley saga: Violence in America.” CLA Journal, vol. 19, no. 2, 1975, pp. 210–220. JSTOR, www.jstor.org/stable/44324681.

* William Melvin Kelley a vécu en France en 1967-1968, et enseigné alors comme assistant à l’université de Nanterre : Michel Fabre, “William Melvin Kelley and Melvin Dixon: Change of Territory,” From Harlem to Paris: Black American Writers in France, 1840-1980, Champaign, University of Illinois Press, 1991.

Elections. Les candidats sans étiquette doivent-ils continuer d’être qualifiés « divers droite » ou « divers gauche » ?

Question d’actualité au gouvernement n° 0948G de M. Dany Wattebled (Nord – Les Indépendants) publiée dans le JO Sénat du 10/10/2019.

 

M. Dany Wattebled. Ma question s’adresse à M. le ministre de l’Intérieur. Monsieur le ministre, les 15 et 22 mars prochains, les Français vont vivre un moment de démocratie très important en renouvelant, sur tout le territoire, les conseils municipaux de chacune de nos villes, de nos communes, de chacun de nos villages. Cette période électorale approchant, de nombreux maires indépendants, sans étiquette et non-inscrits, m’ont interrogé au sujet de la nuance politique qui leur sera attribuée par l’administration.En effet, c’est le ministère de l’intérieur qui procède à l’attribution de nuances politiques dans un cadre strictement défini juridiquement, et qui est censé présenter toutes les garanties nécessaires en matière de respect de la vie privée et de libertés publiques. La délibération de la CNIL, la Commission nationale de l’informatique et des libertés, du 19 décembre 2013, après l’ancien décret du 30 août 2001 portant création au ministère de l’intérieur d’un fichier des élus et des candidats aux élections au suffrage universel, a confirmé tout l’intérêt de l’attribution de ces nuances.Lors du dépôt de candidature, le candidat déclare s’il se présente avec une étiquette politique ; il peut aussi se déclarer « sans étiquette » ou « indépendant ». Ce sont alors les préfets – loin de moi l’idée de remettre en cause leur don de discernement – qui attribuent la nuance sur les critères suivants : connaissance historique des candidats ; programme du candidat ; investiture ou soutien reçu. Pour les communes de 1 000 habitants et plus, c’est avant le scrutin ; pour les communes de moins de 1 000 habitants, c’est après l’élection du maire.Pouvez-vous nous dire, monsieur le ministre, si vous souhaitez intégrer dans la grille des nuances politiques les classifications « sans étiquette », « indépendant » ou « non-inscrit », en dehors du « divers droite » et du « divers gauche » que nous connaissons ? Si oui, à quelle date cette grille sera-t-elle communiquée, et le sera-t-elle dans le mémento, qui, à six mois de l’échéance, n’est toujours pas disponible, ce qui n’est pas de nature à sécuriser les élus et les candidats ? (Applaudissements sur les travées du groupe Les Indépendants.)

 

Réponse du Ministère de l’Intérieur publiée dans le JO Sénat du 10/10/2019 – page 12929.

M. Christophe Castaner, ministre de l’Intérieur. Monsieur le sénateur Wattebled, je veux vous rassurer sur le mémento. Comme l’usage le veut, les services du ministère de l’intérieur sont en train de l’affiner pour qu’il soit parfait et qu’il puisse être mis à disposition dans le délai de six mois avant l’élection. Dans les semaines, dans les jours qui viennent, il sera communiqué.

Vous m’interrogez plus précisément sur cette question d’attribution politique. C’est une fonction ancienne qui remonte à la IIIe République. Depuis cette époque, l’État a voulu assurer un suivi non pas de l’identification de tel ou tel maire, mais des mouvements politiques que notre pays connaissait. Ainsi, nous pouvons disposer d’un système d’information concernant les élections qui nous permet d’identifier les appartenances politiques. Pourtant, vous l’avez dit, cela n’est pas forcément simple, parce que beaucoup de citoyens s’engagent en politique, les politiques étant avant tout des citoyens. Vouloir leur coller une étiquette n’est pas toujours un exercice facile.

La CNIL, préalablement au décret de 2014 qui a organisé ce dispositif, a prévu expressément qu’il puisse être demandé au candidat qui dépose la liste dans une préfecture ou une sous-préfecture, selon l’élection, de préciser dans quelle catégorie politique il entend être inscrit. Il existe aussi la possibilité pour le préfet, si le candidat ne souhaite pas se déclarer, de rechercher un certain nombre d’éléments, que vous avez cités, permettant d’attribuer une étiquette politique.

Nous savons tous, en particulier vous, sénateurs, que ce système n’est pas forcément adapté pour les plus petites communes. Je sais que vous aurez l’occasion, dans les jours prochains, de travailler sur le texte portant sur les relations avec les collectivités locales. Si vous souhaitez aborder ce sujet pendant ces débats, je suivrai avec attention vos discussions, mon cabinet restant à votre disposition. Par exemple, nous pourrions parfaitement envisager de fixer un seuil, 3 500 ou 9 000 habitants, en deçà duquel l’appartenance politique aux grands courants que nous connaissons n’est pas indispensable. Je suis, sur ce sujet, totalement à votre écoute. (Applaudissements sur les travées du groupe LaREM.)

M. le président. La parole est à M. Dany Wattebled, pour la réplique.

M. Dany Wattebled. Peu importe que ce soit 3 500 ou 5 000 ! Il y a des personnes qui s’engagent pour défendre les intérêts communaux, et qui veulent apparaître « sans étiquette ». Voilà tout ! Actuellement, on les met dans une case, or il peut y avoir, dans leur liste, des gens d’appartenances différentes, ce qui est susceptible de poser problème. (Applaudissements sur les travées du groupe Les Indépendants et sur des travées du groupe UC.)

De la loi Baudelaire et du bûcher littéraire français

Le 9 octobre dernier, chez Drouot, un exemplaire original des Fleurs du mal, relié en demi-maroquin vert d’époque, décoré aux petits fers par Behrends et dédicacé par Baudelaire à Paul de Molènes fut adjugé à 52480 euros (image ci-après ; l’ouvrage a été édité par Poulet-Malassis et non « Poulet-Lalassis », de Broise en étant l’imprimeur).

Les collectionneurs érudits attachent d’autant plus d’importance aux exemplaires originaux des Fleurs du mal qu’ils furent saisis et que l’histoire de ses deux couvertures originales en rehausse également la valeur.

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On se rappelle que le 31 mai 1949, la Cour de cassation a cassé et annulé le jugement rendu le 27 août 1857 par la 6ème Chambre du Tribunal correctionnel de la Seine, en ce qu’il a condamné Baudelaire, Poulet-Malassis et de Broise pour outrage à la morale publique et aux bonnes mœurs. On sait moins comment est née le texte de loi qui a servi à cette réhabilitation de Baudelaire, la loi n° 46-2064 du 25 septembre 1946 ouvrant un recours en révision contre les condamnations prononcées pour outrages aux bonnes mœurs commis par la voie du livre, dont l’article unique dispose :

« La révision d’une condamnation prononcée pour outrage aux bonnes moeurs commis par la voie du livre pourra être demandée vingt ans après que le jugement sera devenu définitif.

Le droit de demande de révision appartiendra exclusivement à la société des gens de lettres de France agissant soit d’office, soit à la requête de la personne condamnée, et, si cette dernière est décédée, à la requête de son conjoint, de l’un de ses descendants ou, à leur défaut, du parent le plus rapproché en ligne collatérale.

La Cour de cassation, chambre criminelle, sera saisie de cette demande par son procureur général, en vertu de l’ordre exprès que le ministre de la justice lui aurait donné. Elle statuera définitivement sur le fond, comme juridiction de jugement investie d’un pouvoir souverain d’appréciation ».

C’est le 23 juillet 1946, sous la Seconde Assemblée constituante de la Libération donc, que les députes communistes à l’Assemblée constituante, emmenés par M. Coignot, déposent une proposition de loi tendant à ouvrir un recours en révision contre les condamnations prononcées pour outrage aux bonnes mœurs commis par la voie du livre (document parlementaire n° 219). L’exposé des motifs de cette proposition de loi est court et sans fioritures.

« Mesdames, Messieurs,

Aux périodes réactionnaires de notre histoire, des œuvres qui font honneur aux lettres françaises ont été l’objet de poursuites du chef d’outrage aux bonnes mœurs. C’est ainsi qu’en 1857, sous le Second Empire, Les Fleurs du Mal furent saisies aussitôt après leur publication et qu’à la suite d’un jugement du tribunal correctionnel, six poèmes du recueil furent supprimés, Baudelaire et ses éditeurs condamnés à l’amende.

Le pharisaïsme étant une des formes de la persécution de la pensée, il doit être dénoncé et combattu, surtout quand il frustre notre patrimoine littéraire de trésors authentiques. Pour réserver le bénéfice de la révision aux seuls ouvrages qui ont enrichi notre littérature et que le jugement des lettres a déjà réhabilité, nous proposons que la révision d’une condamnation prononcée pour outrages aux bonne mœurs commis par la voie du livre puisse être demandée vingt ans après que le jugement sera devenu définitif. Ce délai suffit à dégager les qualités profondes et la valeur durable d’une œuvre. La Société des Gens de Lettres de France, possédant la personnalité civile et reconnue d’utilité publique, sera habilitée à demander cette révision. »

Dans son rapport du 29 août 1946 au nom de la commission de la justice et de la législation générale, le député Jean Guillon écrit :

« La commission de la justice et de la législation générale est unanime à vous demander, par la voix de son rapporteur, de la suivre dans l’adoption de cette proposition de loi.

En effet, elle offre toutes les garanties au point de vue littéraire et juridique.

En demandant que la question de la révision de la condamnation ne puisse avoir lieu que vingt ans après que le jugement sera devenu définitif, en donnant à la seule société des gens de Lettres de France la possibilité de demander la révision, la proposition réserve le bénéfice de cette action aux œuvres qui ont une incontestable valeur littéraire. C’est dans ce dessein que la commission, à la demande de M. Grimaud, a légèrement modifié le texte proposé en soulignant que le droit de demander la révision appartiendra « exclusivement » à la Société des gens de lettres de France.

Enfin, la procédure de la révision mentionnée dans le troisième paragraphe de la proposition offre les garanties juridiques qui permettront de mettre fin légalement à ces mutilations de la pensée par autorité de justice dont la condamnation des « Fleurs du Mal » a été l’exemple le plus cité. »

Le 12 septembre 1946, la « loi Baudelaire » est adoptée sans vote par l’Assemblée constituante (débats parlementaires, compte-rendu, p. 3693). Elle n’a pas resservi depuis 1949, en raison de la caducité de fait des condamnations prononcées avant elle, du magistère exercé en matière de censure littéraire pendant près d’un demi-siècle par l’interdiction administrative créée par la loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse. Au demeurant, compte tenu de ce que l’infraction d’outrage aux bonnes mœurs a été supprimée du code pénal en 1994 et de ce que le recours créé en 1946 ne peut être exercé que dans un délai de vingt années, la « loi Baudelaire » est devenue caduque.

Hannah Arendt et le judaïsme

Dans la « rue juive » américaine du milieu des années 1960, vous n’aviez pas besoin de lire son travail pour avoir une opinion sur Hannah Arendt. L’émigrée juive allemande aux États-Unis avait écrit un livre célèbre, Les origines du totalitarisme, qui montrait que l’antisémitisme était au cœur du programme nazi. Elle était donc bonne pour les Juifs. Ce livre conséquent plaidait également pour des similitudes structurelles entre le nazisme et le communisme – ce qui, je suppose, la rendait bonne pour l’Amérique de la guerre froide. Mais beaucoup de Juifs ont été mis en colère par Eichmann à Jérusalem.

Quatre aspects de ce livre très discuté hérissaient le poil des Juifs. Quand Arendt attacha à Adolf Eichmann l’expression « banalité du mal », dont la signification reste obscure à ce jour, de nombreux juifs pensèrent qu’elle banalisait la persécution nazie. Arendt a également exagéré inconsidérément le degré de coopération de certains dirigeants juifs européens avec les autorités nazies dans l’espoir désespéré que cela améliorerait la situation. Au moment de la parution du livre, les échecs des milieux dirigeants juifs étaient peu discutés en dehors des cercles spécialisés ou férocement partisans au sein de la communauté juive, étant admis de toutes les façons que la question avait une pertinence douteuse s’agissant de la culpabilité d’Eichmann. Ensuite, Arendt a laissé entendre que le procès d’Eichmann avait été un procès politique, mené par le gouvernement israélien à ses propres fins. Finalement, bien que sa réflexion sur la question de savoir si Eichmann aurait dû être exécuté ait conclu qu’il aurait dû l’être, la complexité même de sa discussion excitait la tentation de lui attribuer la position opposée. En tant que réfugiée dans les années 1930 et plus tard, Arendt avait participé activement à divers projets sionistes, mais davantage d’un point de vue humanitaire que national. Eichmann à Jérusalem a mis fin à certaines de ses amitiés de longue date avec des intellectuels distingués, dont celle, notoire, de Gershom Scholem.

À mon arrivée à l’université à la fin des années 1960, mon professeur de Talmud, R. Aharon Lichtenstein, a déclaré que La Condition humaine Arendt devait figurer sur ma liste de lectures. J’ai lu autant que possible le travail d’Arendt et je continue d’y revenir. Elle était pour moi une grande et avisée conteuse philosophique, de grande imagination à une époque où tant de théories politiques anglophones étaient arides et socio-scientifiques. Au regard des normes philosophiques teutoniques, elle pouvait paraître remarquablement terre-à-terre.

Des préjugés personnels m’ont également attiré chez Arendt. Elle était le modèle du penseur héroïque de chaire dont les idées découlent d’une profonde réflexion combinée à une recherche historique sérieuse mais pas excessivement poussiéreuse. J’ai apprécié ses distinctions phénoménologiques aiguës – par exemple, son contraste entre le politique, le mode civique illustré par une révolution américaine quelque peu idéalisée et le paradigme de la démocratie athénienne, et le social, une orientation civique vouée à l’amélioration de la vie privée et au bien-être économique. par les révolutions française et russe. J’appréciais sa distinction tranchante quoique idiosyncratique entre pouvoir, force, violence, etc. J’étais excité par sa défense de la vita activa dans La Condition humaine, une position qui reconnaît les rôles et l’importance du travail, de l’activité et de l’action, en particulier de l’action politique. Sa délimitation conceptuelle des sphères et des phénomènes ressemble quelque peu aux analyses talmudiques les plus créatives, bien qu’Arendt n’ait pas poursuivi les dimensions textuelle et analytique de l’analyse avec la même précision.

Je n’étais pas aveugle aux limites d’Arendt. Son approche était formaliste à la manière de la jurisprudence talmudique, parfois au point de manquer des réalités concrètes. Au niveau normatif, l’idée d’Arendt sur le politique comme un royaume d’action libre spontanée rendait la véritable action politique rare et ténue : une courte période à Athènes, Rosa Luxemburg dans l’après-Première Guerre mondiale, la révolution hongroise de 1956. Une opinion aussi exigeante peut nous amener à négliger l’activité politique quotidienne qui est à la base d’un ordre durable. Sa vision de la politique était plus utopique que pratique. Cette faiblesse est devenue plus claire pour moi avec le temps. Néanmoins, ses catégories me viennent toujours à l’esprit presque instinctivement.

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