L’humour et le bâillon. Des polices du rire en France

« Que font les lois et les juges en France à l’humour ? Tel est le sujet de ce livre, qui se pose d’abord la question de savoir à quelle faveur et comment les institutions et les lois françaises reconnaissent l’humour en littérature, dans les arts graphiques, au cinéma, au théâtre, à la télévision, dans les spectacles, etc. L’auteur montre que loin d’avoir trouvé la définition consensuelle qui a jusqu’ici échappé aux philosophes du rire, les juges français ont tendance à se retrancher derrière des protocoles formels et nominalistes de reconnaissance de l’humour. L’auteur ne s’attache pas moins à voir comment l’humour est pris en considération par les organes d’application du droit (juges et Conseil supérieur de l’audiovisuel), aussi bien dans les polices traditionnelles des écrits, des paroles et des images (mises en cause des institutions, calomnies, offenses, sexe, excréments…) que dans les polices, plus contemporaines, dictées par l’égale dignité de chaque homme et de chaque peuple (racisme, antisémitisme, antisionisme, xénophobie, sexisme, homophobie…).

Peut-on rire de tout en France ? Oui, répond l’auteur, dès lors qu’aucun interdit légal n’existe, qui exclut du champ de l’humour telle institution sociale, telle pratique sociale, tel affect, telle profession, tel événement ou telle catégorie de personnes. Il n’y a donc de risques légaux qu’au regard de ce qui est dit, fait ou représenté. Mais l’auteur relativise ces risques légaux en montrant que les juges, bien plus que le Conseil supérieur de l’audiovisuel, sont globalement prévenus de ce qu’il ne leur appartient pas de définir le bon goût en matière d’humour. Quant à l’idée selon laquelle le “politiquement correct” inhiberait l’humour, l’auteur montre qu’elle est une facilité intellectuelle démentie par de nombreux romans, films, pièces de théâtres, spectacles, qui revendiquent la capacité et l’ambition de rire avec plutôt que contre des groupes historiquement discriminés (les Noirs, les juifs, les femmes, les musulmans, les Asiatiques, les handicapés, les homosexuels, les lesbiennes, les étrangers, les roms, les tsiganes…). Surtout, cette idée est constitutivement suspecte de présupposer que rire à propos de groupes historiquement discriminés serait, ou bien l’alpha et l’oméga de l’humour, ou bien le « baromètre » idéal de la « liberté de ton » des humoristes de l’industrie du divertissement » (PDE).

Table des matières

Domaines de l’ouvrage : Société/Sciences humaines/Droit/Justice/Médias

Mots clés : Antisémitisme – Censure – Comicocratie – CSA – Humour subversif – Humour contestataire – Humour obscène – Humour délictuel – Liberté d’expression – Islamophobie – Plagiat – Politiquement correct – Racisme – Sexisme – Xénophobie – Homophobie

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Index des noms cités

 

L’humour est-il bâillonné en France ?

Peut-on encore rire de tout ? Et comment ? Le “politiquement correct” sous pression des féministes et des minorités cherche-t-il à imposer une censure, voire une autocensure? Ces questions reviennent régulièrement. Pascal Mbongo, auteur et juriste, s’empare de ce (très sérieux) sujet avec brio dans son essai L’humour et le bâillon, sous-titré Des polices du rire en France

Votre essai  décortique cette parole désormais bien connue : le politiquement correct s’est imposé à l’humour″ ?

En fait, la convocation systématique de l’expression politically correct dans de nombreux débats français est assez problématique, ne serait-ce que du fait de son importation américaine. Or, aux Etats-Unis, le ‶politiquement correct″ est tout entier une question de polices sociales sans relief légal, puisqu’en raison du Premier Amendement de la Constitution, il n’y a pas d’interdits légaux de discours racistes, sexistes, homophobes, xénophobes. Du même coup, en France, l’usage de ce concept est ambigu puisqu’il est mobilisé dans deux perspectives.

En premier lieu, l’argument du ‶politiquement correct″ sert aux adversaires de l’interdiction légale de l’expression publique de discours racistes, antisémites, xénophobes, sexistes, homophobes, etc.

En second lieu, on retrouve cet argument chez ceux qui, tout en défendant cette législation, considèrent que lorsqu’il n’y a pas d’incitation à la haine, ni la loi ni des polices sociales extra-légales comme l’activisme militant ne doivent s’en mêler puisqu’il ne s’agit que de jugements de goût. Ceux-là ont tendance à considérer que les créateurs en général, et les humoristes professionnels en particulier, doivent bénéficier d’une ‶présomption de bonne foi″. Autrement dit, qu’on doit leur donner quitus de ne jamais avoir pour intention d’appeler ou d’inciter à la haine. Dans cette mesure, il n’y aurait pas à voir un scandale, par exemple, dans les imitations par Michel Leeb, Gad Elmaleh ou Kev Adams de l’‶Asiatique″ ou de ‶l’Africain″ ou les imputations par Nicolas Canteloup ou Anne Roumanoff d’un supposé « accent asiatique à Jean-Vincent Placé ou d’un ‶accent antillais″ à la … Guyanaise Christiane Taubira. Cette seconde vision a néanmoins un double défaut. D’une part, elle postule presque toujours qu’un tel ou un tel ‶n’est pas raciste″ ‶n’est pas sexiste″, ‶n’est pas homophobe″ et qu’il est donc ‶absurde″ de qualifier ainsi son sketch ou son discours. D’autre part, cette conception participe d’une vision des discours racistes, sexistes, antisémites, etc. comme étant nécessairement des discours de haine alors qu’il ne s’agit pas moins de discours essentialisant ou représentant de manière péjorative une catégorie de personnes à raison de ce qu’elle est.

Lorsqu’on lit le texte d’un sketch de Pierre Desproges (que vous citez), on reste un peu sans voix. On l’imagine effectivement très peu aujourd’hui…

Ce sketch est un cas singulier. Il fait partie d’un one-man-show créé par Pierre Desproges au théâtre Grévin à Paris le 1er octobre 1986. Et, contrairement à une croyance répandue, ce sketch n’ouvre pas le spectacle mais se trouve au milieu de celui-ci. ‶On me dit que des Juifs se sont glissés dans la salle″, lance donc Pierre Desproges en début du sketch. Si l’on ne lit que le script dudit sketch, ou si l’on se limite à le regarder indépendamment du reste du spectacle et des sketchs dans lesquels Desproges ironise sur les antisémites à partir de leurs propres stéréotypes, on a vite fait de penser que l’exercice est antisémite. Or, on dispose de nombreux témoignages pour assurer que Pierre Desproges ‶jouait″ ainsi avec l’antisémitisme et que ses spectateurs le comprenaient et se rendaient à ses spectacles sans l’ombre d’un doute. Ce qui n’empêche pas un nombre considérable de personnes de partager la conviction que ce sketch participe d’un âge d’or où on pouvait ‶rire de tout″, spécialement des juifs. Ceux-là parlent d’ailleurs à son propos de ‶sketch sur les Juifs″ alors que anciens amis et experts de Pierre Desproges le désigne plutôt comme ‶sketch sur l’antisémitisme″.

Cette équivoque sociale sur le sketch de Desproges est néanmoins assez importante pour qu’il ait rarement été diffusé à la télévision, aussi bien dans le contexte du spectacle que plus tard. En 2008, à l’occasion du trentième anniversaire de la mort de Pierre Desproges, Paris Première, chaîne payante, avait fait le choix de diffuser le spectacle entier en entourant cette diffusion de certaines balises éditoriales. Ceux qui prétendent que ce sketch participe d’un âge d’or où l’on pouvait ‶tout dire″ seraient pourtant bien en peine d’expliquer comment Eric Blanc peut avoir payé cher un sketch aux Césars et à la télévision dans lequel il campait l’animateur Henry Chapier dans une stéréotypie des homosexuels comparable à celle de La Cage aux folles.

Pourtant certaines pratiques, sous couvert d’humour, et vous en parlez restent très présentes comme le blackface…

Dans la période contemporaine, le blackfacequi m’avait spécialement intéressé dans un précédent livre, est rarissime en France dans ce que j’appelle l’espace public comique organisé. On le trouve plutôt encore dans des fêtes et des sociabilités privées ou réputées ‶traditionnelles″ comme le carnaval de Dunkerque, soit des contextes dans lesquels c’est en effet bien l’appartenance raciale elle-même qui est au cœur du discours et/ou de la performance. Il y a cependant eu la comédie cinématographique Agathe Cléry d’Etienne Chatiliez en 2008, dont le blackface a davantage été mis en cause sur certains sites intéressés à la lutte contre la « négrophobie » que sur les grands médias. L’humour n’était pas en cause l’année dernière avec la représentation des Suppliantes d’Eschyle à la Sorbonne et la polémique qui a suivi. Philippe Brunet, le metteur en scène, avait choisi de figurer les Danaïdes, peuple à la peau foncée et localisée sur les bords du Nil par du maquillage et des masques cuivrés. Etait-ce du blackface, comme l’ont fait valoir les activistes antiracistes qui ont essayé d’empêcher la représentation de ce spectacle ? L’honnêteté oblige à dire que cette question a fait l’objet d’une savante querelle entre experts du théâtre antique. Une première chose curieuse dans cette polémique a néanmoins consisté dans la convocation de la référence américaine par les adversaires de ce spectacle, comme si le déguisement en Noirs n’avait pas une présence significative en Europe, avec une trajectoire et des usages qui ne sont pas nécessairement indexés sur l’Amérique. Une deuxième chose curieuse dans cette polémique a consisté dans certaines déclarations de Philippe Brunet lui-même, qui affirma avoir eu plutôt une intention bienveillante, en voulant ‶mettre en valeur les influences africaines″ ou lorsqu’il assurait que les associations qui lui ont cherché noise ‶importent une problématique raciste américaine dans une culture méditerranéenne qui est au contraire celle du mélange″. On ne voit cependant pas ce qui empêchait Philippe Brunet de figurer la négrité des personnages, si telle était son intention, par des acteurs Noirs plutôt que par un artifice, puisque, par ailleurs, il ne faisait pas jouer des personnages blancs par des acteurs noirs recouverts de crème blanche. Et sa vision de l’immunité de la ‶culture méditerranéenne″ contre le racisme est évidemment romantique.

Sexisme ou encore racismes, homophobie, grossophobie (et bien d’autres) : quelle est l’historique des mobilisations des groupes discriminés?

Dans les années 1970 encore il était banal de ‶rire contre″ des groupes historiquement discriminés que sont les Noirs, les juifs, les femmes, les musulmans, les Asiatiques, les handicapés, les homosexuels, les lesbiennes, les étrangers, les roms, les tsiganes. C’est cependant aussi des mêmes années que date le fameux sketch de Fernand Raynaud sur ‶les étrangers qui viennent manger le pain des Français″. Je mets à part des œuvres telles que Rabbi Jacob de Gérard Oury ou La Cage aux folles de Jean Poiret. Dans le premier cas parce que de l’aveu même de Gérard Oury, son film lui a valu beaucoup de problèmes et de critiques qui l’ont obligé à exciper de sa propre judéité et qui ne se sont éloignées qu’à mesure du succès commercial de son film. Dans le cas de la pièce de Jean Poiret reprise avec le même succès au cinéma par Edouard Molinaro, d’un côté on a une figuration explicite d’une orientation sexuelle qui, à l’époque, fait encore l’objet de lois discriminatoires, de l’autre côté, le personnage de Zaza correspond à un stéréotype. Au tournant des années 1980-1900, quelque chose change incontestablement. Deux facteurs, parmi d’autres, peuvent être mis en évidence. En premier lieu, ces années sont celles d’une sensibilité politique et sociale nouvelle aux discriminations, une sensibilité portée y compris par les personnes appartenant aux groupes historiquement discriminés. En second lieu, ces années sont celles de l’apparition et de la visibilisation de professionnels de l’humour comme Elie Kakou ou le duo Elie et Dieudonné appartenant eux-mêmes à ces groupes et donnant à voir qu’il est possible de ‶rire avec″ les groupes auxquels ils sont eux-mêmes identifiés.

Comment marquer le fameux curseur entre rire contre et rire avec?

Cette distinction entre ‶rire contre″ et ‶rire avec″ est une modélisation développée dans les années récentes par des professionnels de la culture, des médias et du divertissement afin de montrer, d’une part, en quoi l’argument du ‶politiquement correct″ sert à légitimer un humour travaillé par de mauvais affects, et, d’autre part, afin de contester l’idée selon laquelle ‶seuls des Noirs peuvent désormais rire des Noirs″, ‶seuls des juifs peuvent désormais rire des juifs″, ‶seuls des femmes peuvent désormais rire des femmes″, ‶seuls des handicapés peuvent désormais rire des handicapés″, ‶seuls des homosexuels peuvent désormais rire des homosexuels″, etc. Dans la perspective de l’idéal du ‶rire avec″, un artiste, un écrivain ou un humoriste Blanc peut parfaitement rire avec″ les Noirs, et réciproquement. Un artiste, un écrivain ou un humoriste hétérosexuel peut parfaitement ‶rire avec″ les homosexuels, les lesbiennes, les transgenres. Mais cette modélisation soulève à son tour différents problèmes qui me font penser que, même avec elle, on ne peut pas échapper à la question de savoir comment reconnaître ce qui est équivoque ou non, et qui en juge. On l’a vu, par exemple, avec certaines critiques du film de Philippe de Chauveron, Qu’est-ce qu’on a fait au bon Dieu ?, sorti en salles en 2014. Alors que le film a pu être critiqué comme étant une œuvre légitimatrice des stéréotypes religieux, ethniques et raciaux, le public pour sa part l’a perçu et apprécié en prêtant au réalisateur l’intention d’avoir voulu et réussi à faire rire à propos de ces stéréotypes. Épouse-moi mon pote, sorti en 2017, n’a pas moins été immédiatement jugé homophobe par des critiques et des associations, malgré l’intention revendiquée par son réalisateur, Tarek Boudali, de jouer des clichés sur les homosexuels. Je ne crois pas qu’à l’ère de l’hyperdémocratie et de la ‶démocratie des identités″ on puisse échapper à des polémiques et à des excommunications occasionnelles. Au demeurant, la liberté d’expression veut elle aussi qu’on puisse dire, au risque de poursuites en diffamation, que l’on trouve telle pièce raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou homophobe. Ces polémiques et ces excommunications sont le prix à payer des conflits de perception et de sensibilités auxquels peuvent se prêter certains discours, fussent-ils de l’humour. Ce qui est fondamental, en dehors du cas un peu particulier du CSA et de ce qui me semble être son ‶bricolage″, c’est la doctrine et la pratique des pouvoirs publics détenteurs de la force publique : ils doivent garantir la liberté d’accès à toute œuvre ou prestation qui n’a pas été, ou interdite ou condamnée par les tribunaux, et poursuivre tous ceux qui s’opposent à cet accès. Après tout, c’est ce qu’ils font à propos de l’IVG : on a le droit d’être contre et de le dire, mais on n’a pas le droit d’empêcher qu’elle puisse être pratiquée légalement. Liberté d’expression critique et interdiction de l’entrave me semblent pouvoir constituer les deux balises formelles dans ces polémiques et ces excommunications.

Propos recueillis par Marc Cheb Sun

L’humour et le bâillon, Pascal Mbongo, Editions La lettre volée, collection Essais.

Source : D’Ailleurs et D’Ici.

L’humour et le bâillon en Amérique. Entre le Premier Amendement et le « politiquement correct ».

Dans L’Humour et le bâiilon. Des polices du rire en France, les Etats-Unis apparaissent à travers les développements consacrés à l’importation en France du Stand-Up, à la question de savoir si certains humoristes d’actualité sont plutôt des journalistes ou des professionnels du divertissement, ou à cette autre question de savoir si les late-night TV shows sont éditorialisants et/ou humoristiques et, accessoirement, plutôt favorables aux démocrates qu’aux républicains.

Les Etats-Unis apparaissent cependant aussi en contrechamp des polices légales du rire proprement dites, dans un contexte normatif dont la différence avec la France passe par le Premier Amendement de la Constitution et sa garantie de la liberté d’expression, ce qui veut dire à la fois beaucoup et peu.

Premier Amendement

Le Premier Amendement veut dire beaucoup puisque, par exemple, nombre de polices légales des discours et des images disponibles en France (lesquelles sont infiniment plus nombreuses qu’on ne croit) et susceptibles d’être opposées à un discours ou une image se voulant humoristique sont inexistantes aux Etats-Unis : injures, diffamations contre des membres du gouvernement, des tribunaux, les armées, des administrations ou des corps constitués, outrage envers les ambassadeurs et ministres plénipotentiaires, envoyés, chargés d’affaires ou autres agents diplomatiques accrédités près du gouvernement de la République outrage à la police, atteinte à la présomption d’innocence, etc. Aucun interdit pénal ou administratif ne pèse sur de tels discours, sans qu’il faille faire la différence selon qu’ils sont ou non humoristiques. C’est tout le contraire en France où l’« excuse humoristique » ne sert précisément qu’à faire échapper le locuteur à une responsabilité pénale, étant précisé que ce sont les juges saisis qui décident in fine, non seulement qu’il s’agit d’humour et que cet humour est « excusable », voire valeureux à tel ou tel égard (son inventivité, son intérêt pour le débat d’idées et le débat public, etc.).

Le Premier Amendement ne dit cependant pas tout puisqu’il ne protège pas les discours obscènes. D’où l’auto-régulation de l’industrie cinématographique, une auto-régulation à laquelle viennent régulièrement s’ajouter ici ou là des décisions municipales restreignant la programmation ou l’accès aux salles ; d’où l’interdiction légale de l’« indécence » et de l’« obscénité » sur les radios et les télévisions en libre accès ; d’où les lois et les règlements municipaux contre l’« obscénité ». L’humour « obscène » ou « indécent » n’est donc pas un long fleuve légalement tranquille aux Etats-Unis dans ce que nous appelons l’« espace public comique organisé ».  Le périple policier et judiciaire de Lenny Bruce dans les années 1960 est resté mémorable. Le « plus choquant » des comédiens Américains, le « pape du Stand-Up moderne », fut arrêté pour ses spectacles à San Francisco (1961) à Los Angeles et à Chicago (1962), à Los Angeles (1964). Et à New York (1964) où il avait cru pouvoir exiler ses spectacles. Mal lui en avait pris puisqu’un procureur de New York fit assister des enquêteurs sous couverture à l’un de ses spectacles et en tira de quoi le poursuivre et le faire condamner à quatre mois de travail social pour violation de la loi pénale de l’Etat incriminant les spectacles « obscènes, indécents, immoraux ou impures (…) susceptible de corrompre la moralité des jeunes et de quiconque ». Le procès en appel de Lenny Bruce n’eut pas lieu, le comédien étant décédé entre-temps des suites d’une overdose de morphine. En 2003, le gouverneur de l’Etat de New York, George Pataki, gracia Lenny Bruce à titre posthume (une première dans l’histoire de l’Etat) et avec emphase sur la liberté d’expression. L’importance de Lenny Bruce dans la culture populaire est assez durable pour qu’il soit représenté brillamment dans la série à succès d’Amazon The Marvelous Mrs Maisel (2017-…).

Incitations aux crimes et délits, menaces

Le Premier Amendement ne protège pas non plus les discours incitant à la commission de délits ou de crimes. Ni les menaces, au sens juridique, soit le fait d’exprimer le projet de nuire à autrui en portant atteinte à ses biens ou à sa personne : ce type de discours n’est pas protégé aux Etats-Unis, à condition d’être de « vraies menaces » selon la Cour suprême, puisqu’ils sont considérés comme ayant des effets proprement nocifs sur leur destinataire (la peur de la violence annoncée et les perturbations de la vie personnelle que cette peur engendre). On est tenté de dire qu’après tout les choses sont semblables en France : comme il n’y a pas de crime ou de délit sans intention de les commettre, l’humour est donc susceptible d’être invoqué devant les tribunaux afin de prouver l’absence d’intention fautive. La Cour suprême des Etats-Unis semble être allée dans ce sens en 2015 dans Elonis v. United States à propos d’un individu condamné pour des menaces supposées envers sa femme et d’autres personnes : le prévenu avait fait valoir que ses commentaires ne devraient pas être pris au sérieux, vu les liens vers des vidéos YouTube qu’il a parodiées et ses emprunts à un chanteur célèbre de rap. Elonis fut condamné à 44 mois de prison et à trois ans de liberté surveillée, les juges ayant considéré que le critère juridique approprié pour déterminer si une personne avait fait une menace était « objectif », soit le fait de savoir si des personnes raisonnables, entendant le discours litigieux, le percevraient comme une menace. Sa condamnation fut cassée par la Cour suprême au motif qu’il n’y a pas crime ou délit sans « élément intentionnel », comme on dit en France. Depuis, différentes juridictions inférieures ont néanmoins continué de prononcer des condamnations sur la foi de la perception des destinataires du discours litigieux, quand bien même des prévenus prétendaient-ils avoir fait une hyperbole, avoir voulu blaguer ou avoir fait une diatribe dictée par l’ivresse (ce fut le cas en 2017 pour un prévenu ayant dit à un agent de la sécurité sociale « If you fuck with my family, I’m going to fuck with you »).

Contrefaçon et droits de la personnalité

Le Premier Amendement de la Constitution américaine résonne encore sur la parodie, puisque la Cour suprême a exclu ce type d’humour de poursuites (civiles) en contrefaçon. En France, l’article L. 122-5, 4° du Code de la propriété intellectuelle exclut plus largement la contrefaçon pour « la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre », voir L’Humour et le bâillon, p. 65-74). Et le Premier amendement inhibe puissamment les actions (civiles) en diffamation ou en atteinte à la vie privée, comme dans la célèbre affaire Croonquist.

Sunda Croonquist est née à Paterson dans le New Jersey d’une mère Africaine-Américaine et d’un père suédois. Après des études de droit, dont une spécialisation en droit pénal, elle se lance dans le stand-up. Cette carrière de comédienne est ce qui lui vaut de rester dans les annales du droit américain de la liberté d’expression.

Le 19 mars 2009, Sunda Croonquist fut assignée devant une juridiction civile du New Jersey par son beau frère, Neil Edelman, l’une de ses belles-sœurs, Shelley Edelman, sa belle-mère, Ruth Zafrin, pour diffamation, publicité calomnieuse (False Light), affliction intentionnelle d’une détresse émotionnelle, allégations infondées d’enrichissement.

L’objet des récriminations des plaignants consistait dans l’un des spectacles de Sunda Croonquist dont des vidéos étaient par ailleurs éditées par la comédienne sur des pages sur internet. Les requérants se sont défavorablement reconnus à travers différentes scènes du spectacle. La belle-sœur de la comédienne a soutenu être la personne dont il était dit dans le spectacle qu’elle avait une voix comparable à celle d’une « chatte en chaleur » (cat in heat) et à qui étaient imputées des remarques racistes du genre « Oh mon Dieu, Neil, regarde-la ; elle a des yeux clairs et des cheveux clairs. Mais quel genre de Noir peut-elle bien être ? ». La belle-mère de Sunday Croonquist ne fut pas moins contrariée d’être dépeinte sous les traits d’une certaine Ruthie en personne raciste. Les requérants alléguaient d’une circonstance aggravante tenant aux commentaires que la comédienne avait pu faire en ligne, c’est-à-dire en dehors de son spectacle : sur la différence de traitement par Ruth Zafrin de ses différents petits-enfants, au détriment de ces enfants de Sunda Croonquist ; sur l’usage supposé par sa belle famille du mot Nigger (« N » word).

Sunda Croonquist répondit à cette assignation par une demande de dessaisissement de la juridiction d’état au profit d’une juridiction fédérale installée dans le New Jersey, puisque, fit-elle valoir, il s’agissait d’une affaire intéressant la liberté d’expression et le Premier Amendement de la Constitution des Etats-Unis. Le 30 avril 2010, soit un an après que l’affaire a été portée devant la cour fédérale pour le district du New Jersey, celle-ci rendait, sous la plume de la juge unique Mary L. Cooper, une décision favorable à Sunday Croonquist et à ses conclusions en irrecevabilité de l’assignation dirigée contre elle (Edelman v. Croonquist, 2010).

Afin de conclure au caractère manifestement infondé de l’action de la belle-famille et donc à l’absence de nécessité de la faire juger au fond, la juge Cooper fit valoir que les déclarations litigieuses de la comédienne sur sa belle-famille ne sont pas des allégations de faits mais… des opinions (et protégées à ce titre par le Premier Amendement) et que les plaignants ne démontrent pas, ni ne peuvent démontrer, que certaines autres déclarations litigieuses sont fausses, soit le préalable à une action en diffamation. Ainsi, l’assimilation de la voix de la belle-sœur à une « chatte en chaleur » fut analysée par la juge Cooper comme une « rhétorique colorée et figurative que des esprits raisonnables ne sauraient considérer comme factualistes » (la juge emprunte cette interprétation à d’autres juges fédéraux : Gilbrook v. City of Westminster, 177 F.3d 839, 862 [9th Cir. 1999]). Quant à la description de la belle-famille comme étant raciste, la juge Cooper y vit une opinion dans la mesure où Sunda Croonquist avait des raisons réelles à défaut d’être pertinentes de croire que sa belle-mère était raciste. Au demeurant, la description de la belle-famille comme étant raciste n’était qu’une assertion subjective qui « n’est pas suffisamment susceptible » d’être prouvé comme étant vraie ou fausse pour constituer une diffamation. La juge Cooper fit ainsi sienne la doctrine d’un autre juge fédéral selon laquelle « un locuteur peut dire ʺelle est racisteʺ pour dire [simplement] ʺelle est condescendante à mon égard, ce qui doit certainement tenir à ma race puisqu’elle n’a aucune autre raison d’être condescendanteʺ ».

Political correctness

Les controverses américaines sur les limites de l’humour en général et sur l’humour « politiquement incorrect » en particulier portent sur les discours ou les images jugés offensants de l’« égale dignité des personnes et des peuples » (racisme, antisémitisme, xénophobie, sexisme, handiphobie, transphobie, etc.). Toutefois, ces controverses sont très loin de pouvoir être tranchées de manière substantielle par des tribunaux ou des quasi-tribunaux (CSA) comme en France, où la question est souvent celle de l’« excuse humoristique ».

Aux Etats-Unis, ces controverses ne parviennent devant les tribunaux que de manière formelle, par le droit de la responsabilité civile contractuelle : soit lorsque l’auteur du discours litigieux est jugé fautif de violation à cet égard de son contrat, soit lorsqu’une institution ayant hébergé le discours litigieux est jugée fautive de violation à cet égard de son contrat, soit encore lorsqu’une institution ayant rompu le contrat d’un producteur, d’un auteur ou d’un comédien au motif que son humour était inconvenant est jugée fautive de violation de contrat.

Le facteur déclenchant de ces querelles judiciaires est souvent la capacité militante (voire menaçante) de personnes et de groupes de personnes d’obtenir l’empêchement ou la cessation du discours jugé offensant. Cet effet réfrigérant de la pression de personnes ou de groupes de personnes sur la liberté d’expression n’est pas spécialement lié au Stand-Up comme le montre ce qui est arrivé aux Smothers Brothers : en avril 1969, CBS a purement et simplement déprogrammé leur show The Smothers Brothers Comedy Hour. Tom et Dick Smothers contrariaient beaucoup de monde tant leur humour satirique n’épargnait rien de conservateur ou de bienséant, qu’il s’agisse de la guerre du Vietnam, des adversaires des droits civiques ou des ligues de morale qui ne supportaient par exemple pas de les entendre présenter telle ou telle personnalité comme étant « un hétérosexuel notoire » (soit une de leurs nombreuses manières de militer en faveur des homosexuels). Les Smothers Brothers gagnèrent leur procès contre CBS pour rupture abusive de contrat. Mais ils ne trouvèrent pas un accueil plus sécure sur les autres chaînes.

Les controverses sur la political correctness en général et sur son effet réfrigérant sur l’humour en particulier ont un point commun avec toutes les autres controverses contemporaines sur la liberté d’expression : l’importance des réseaux sociaux, et de Twitter en particulier, dans l’expression, la coalition et la visibilisation des indignations. Ce qui est nécessairement une source d’inquiétude pour les producteurs et les créateurs de spectacles, pour les éditeurs de livres ou les diffuseurs de programmes audiovisuels.

Ces controverses ont cependant aussi une propriété spécifique : nombre d’entre elles sont déclenchées par l’activisme d’étudiants et d’universitaires à l’occasion ou dans la perspective de prestations sur les campus. Du coup, il est devenu fréquent que les comédiens conviés à se produire sur les campus soient tenus contractuellement de ne pas tenir de discours susceptibles d’être perçus comme offensants, ces stipulations contractuelles pouvant être le prolongement de règlements universitaires de police des discours sur leurs dépendances.

La portée de cette hypersensibilité des étudiants à la political correctness est néanmoins discutée. La comédienne Sarah Schaefer a ainsi cru pouvoir soutenir dans une tribune, à l’aune de sa propre expérience de 50 prestations sur 50 campus devant un public total de 30.000 personnes, qu’il y avait comme un poncif derrière l’idée selon laquelle « on ne pouvait plus rien dire » devant les étudiants. Elle convenait néanmoins de ce qu’elle est moins disposée que d’autres à pratiquer un humour choquant. L’historien Kliph Nesteroff relativise d’une autre manière l’effet réfrigérant du politiquement correct sur l’humour en rappelant que tout au long du XXe siècle, et au moins jusqu’aux années 1970, l’humour a pu valoir de la prison à des comédiens professionnels, ce qui n’est le cas d’aucun des comédiens ou humoristes censurés dans la période contemporaine.

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Tags : Liberté d’expression – Humour – Premier Amendement – Politiquement correct – censure.

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Oliver Wendell Holmes, le juge suprême.

« Oliver Wendell Holmes, Jr. est le juge le plus célèbre de l’histoire des états-Unis. Après John Marshall qui, au début du XIXe siècle, fit de la Cour suprême l’instance qu’elle est aujourd’hui, il est celui dont les idées et les écrits ont eu le plus d’influence sur le système judiciaire américain. A sa mort, en 1935, il s’était retiré de puis trois ans seulement de la Cour suprême, où il avait siégé durant trente ans. Avant cela, il avait officié vingt ans à la Cour suprême de l’Etat du Massachusetts.

Au cours de cette carrière exceptionnellement longue, Holmes rédigea quelque 2000 opinions(*), dont plusieurs, concernant la législation du travail et la liberté d’expression, ont marqué durablement la jurisprudence. Son Traité The Common Law est considéré comme le plus important ouvrage de droit publié aux Etats-Unis. Dans ce livre et dans de nombreux articles, notamment « The Path of the Law » et « Law and the Court », il expose les idées sur la base desquelles s’est développé le « réalisme juridique » américain.

Holmes accéda à la notoriété à la fin de sa vie grâce à quelques-uns de ses admirateurs, parmi lesquels ses successeurs à la cour, Benjamin Cardozo et Felix Frankfurter, ainsi que le politologue britannique Harold Laski (**). L’intérêt pour sa vie et son œuvre ne s’est jamais démenti. Sa dernière biographie en date, due à Stephen Budiansky, éclaire les multiples facettes de personnalité riche et complexe… »

Michel André, « Oliver Wendell Holmes, le juge suprême », Books, n° 104, février 2020, p. 58-61.

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Le sacerdoce des serviteurs de l’Etat : le fonctionnaire et l’intérêt général

Lorsque la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 a fait de la vertu une qualité exigible des candidats aux « dignités, places et emplois publics », elle a par la même occasion voulu en faire une valeur exigible dans l’exercice des fonctions publiques.

L’Ancien Régime ne disposait d’ailleurs pas moins d’un droit de la moralité des agents publics, des incriminations pénales ou des récriminations simplement « éthiques » de la « déviance publique ». L’on gardera néanmoins à l’esprit que l’historiographie de l’état en France entre le XVIe siècle et le XVIIIe siècle insiste sur le fait que l’on n’est pas alors dans le cadre d’un fonctionnement bureaucratique, ni même pré-bureaucratique. Maryvonne Génaux résume à cet égard asse bien les travaux de Robert Descimon, Jean-Frédéric Schaub et Bernard Vincent lorsqu’elle écrit : « La logique du pouvoir y était domaniale. Le roi était seigneur justicier. Ses administrateurs, essentiellement des officiers dont il était le seigneur direct ou des commissaires immédiatement liés à sa personne politique, géraient le bien commun, dont l’entretien justifiait la puissance royale. Loin de préfigurer le fonctionnaire, ces hommes étaient des serviteurs publics dans la mesure où ils participaient à la mission divine confiée au prince »[1]. Pour autant, l’Ancien Régime ne s’accommodait déjà pas du « péculat », de la « prévarication », de la « malversation », de la « concussion », de la « collusion », de la « forfaiture », de la « corruption » et elle exaltait déjà la « probité », l’« intégrité », le « devoir », la « droiture ».

Avec la Révolution naît le serviteur de l’Etat tel qu’il est entendu de nos jours, une sorte d’auxiliaire de la « volonté générale » exprimée par la loi. Matrice du principe d’égal accès des citoyens des emplois publics[2] et du principe de séparation de l’Administration et du Politique[3], cette nouvelle conception justifie autrement les infractions pénales ou politico-administratives attachées à la manière de servir des agents publics.

Il n’est d’ailleurs plus question de « déviance publique » mais des « atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique », celles-ci étant une liste d’infractions définies par le Code pénal[4] : les « abus d’autorité dirigés contre l’administration » ; les « abus d’autorité commis contre les particuliers » tels que l’atteinte à la liberté individuelle commise par une personne exerçant une fonction publique, la discrimination commise par une personne exerçant une fonction publique ; l’atteinte à l’inviolabilité du domicile commise par une personne exerçant une fonction publique, l’atteinte au secret des correspondance commise par une personne exerçant une fonction publique ; ‒ les manquements au devoir de probité tels que la concussion, la corruption passive et du trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, la prise illégale d’intérêts ; les atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; la soustraction et le détournement de biens.

Ces infractions sont l’interface pénal des principes déontologiques de probité, de correction, de dignité et de préservation du crédit et du renom de l’institution dont les textes contemporains ne proposent pas de définition et qui sont mobilisés isolément ou cumulativement dans des procédures disciplinaires visant, par exemple, le fait de se prévaloir de sa qualité pour en tirer un avantage personnel, le fait d’utiliser à des fins étrangères à sa mission des informations dont l’agent a connaissance dans le cadre de ses fonctions, le fait d’accepter un avantage ou un présent directement ou indirectement lié à ses fonctions ou dont on peut imaginer qu’il est justifié par une décision prise ou par la perspective d’une décision à prendre, le fait d’accorder quelque avantage pour des raisons d’ordre privé, ou le conflit d’intérêts, ce dernier étant « une situation d’interférence entre une mission de service public et l’intérêt privé d’une personne qui concourt à l’exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions »[5].

Aujourd’hui comme hier, le dévouement des serviteurs de l’état à la volonté générale et/ou à l’intérêt général comprend un certain nombre de points de tension entre les principes idéaux de la citoyenneté démocratique et républicaine d’une part, les droits et les libertés dont les agents publics sont titulaires en tant qu’ils sont eux-mêmes citoyens d’autre part.

I. Loyalisme constitutionnel des agents publics

Une institution juridique rend compte de l’importance prise à partir de 1789 par la question du loyalisme des serviteurs de l’état au régime et aux institutions : le serment.

Sous la Révolution, le serment de loyalisme constitutionnel ne concernait pas uniquement les agents publics, comme le montrent le tout premier serment civique créé par la Révolution, celui des évêques et curés à la Constitution civile du clergé (12 juillet 1790), le serment civique du 14 juillet 1790, celui de la Constitution du 3 septembre 1791 :

« Je jure d’être fidèle à la nation, à la loi et au roi, et de maintenir de tout mon pouvoir la Constitution du royaume, décrétée par l’Assemblée nationale constituante aux années 1789, 1790 et 1791. »

D’autres constitutions retiendront des formulations plus exigeantes pour le citoyen :

« Je jure haine à la royauté et à l’anarchie, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 12 janvier 1797)

« Je jure haine à la royauté, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 10 mars 1796).

La définition des serments de loyalisme constitutionnel exigés des serviteurs de l’état (élus, magistrats, fonctionnaires) a spécialement fait l’objet de nombreuses dispositions constitutionnelles, législatives et réglementaires sous différents régimes après la Révolution, spécialement sous le Consulat, l’Empire et le Second Empire : serment des agents diplomatiques, différents serment des militaires (serment des amiraux, serment des capitaines de vaisseaux, serment des colonels, serment des colonels généraux, serment des maréchaux), serment des Grands dignitaires de l’Empire, serment des inspecteurs généraux de l’Empire, serment des conseillers d’état, serment des députés, serment des sénateurs, serment des Représentants, serment des ministres, serment de l’Empereur, serment du président de la République et du vice-président en 1848. Mais aussi le serment des fonctionnaires civils[6] et celui des magistrats[7].

Le serment de loyalisme constitutionnel a généralement une double fonction pour un régime politique. Il lui permet d’empêcher l’accès aux « dignités, places et emplois publics » de personnes revendiquant non pas seulement une hostilité au principe même du régime mais plus généralement une idéologie jugée incompatible avec les valeurs politiques économiques ou sociales du régime. Le serment de loyalisme constitutionnel permet encore de pratiquer des épurations des institutions publiques avec les apparences de la légalité constitutionnelle. Ces deux dimensions de l’histoire politique et administrative ne sont guère documentées, en dehors des épurations judiciaires[8] et de l’épuration administrative et judiciaire pratiquée par le régime de Vichy et à la Libération[9].

Différents documents datés de la fin du XVIIIe siècle et de la première moitié du XIXe siècle suggèrent que des épurations administratives et judiciaires ont pu avoir lieu durant cette période. Les Archives publiques comptent ainsi des comptes rendus d’épurations administratives adressés à Paris par des représentants du pouvoir central. Dans une proclamation adjointe à son arrêté d’épuration pris le 14 floréal an II, Maignet, « Représentant du peuple » envoyé dans les départements des Bouches-du-Rhône et du Vaucluse, écrit ainsi : « La marche du gouvernement révolutionnaire était partout entravée. (…) Tout languissait ; un affreux modérantisme paralysait les mesures les plus révolutionnaires. L’on ne se doutait pas dans cette commune que l’heure dernière de l’aristocratie eût sonné. Poursuivie de toutes les parties de la République, elle avait trouvé ici un asile d’autant plus paisible qu’il lui était plus hautement garanti. De tous les moyens que nous avons pris pour faire cesser une situation aussi déplorable, le plus salutaire sans doute est celui du changement d’une grande partie des fonctionnaires publics. ».

Un pamphlet du monarchiste Pierre de Witt publié en 1887, L’épuration sous la Troisième République d’après le « Journal officiel » et l’« Almanach national »[10], rapporte l’existence d’une épuration administrative sous la nouvelle République, celle des préfets, celle des fonctionnaires des finances, celle des directeurs des postes, celle des agents diplomatiques, celle encore des instituteurs catholiques. Le livre de Pierre de Witt souffre des limites du genre puisqu’il range indistinctement dans la catégorie « épuration » la pratique des dépouilles, les véritables radiations des cadres ou exclusions d’emplois publics, les refus d’admission à concourir à des emplois publics, notamment ceux opposés aux prêtres pour l’exercice dans l’enseignement public et que le Conseil d’état a validés dans un célèbre arrêt « laïque » de 1912, abbé Bouteyre[11].

La question du statut à accorder rétrospectivement au loyalisme constitutionnel des fonctionnaires de Vichy[12] fut sous-jacente de l’arrêt Papon du Conseil d’état de 2002, soit une décision qui ne peut avoir un caractère de principe que si la répétition du pire était certaine. Maurice Papon, secrétaire général de la préfecture de la Gironde de juin 1942 à août 1944 avait été condamné le 2 avril 1998 par la cour d’assises de la Gironde à la peine de dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crimes contre l’humanité assortie d’une interdiction pendant dix ans des droits civiques, civils et de famille. Les faits reprochés à Maurice Papon consistaient en son « concours actif à l’arrestation et à l’internement de plusieurs dizaines de personnes d’origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d’être déportées au camp d’Auschwitz où elles ont trouvé la mort ». La Cour d’assises de la Gironde ayant condamné l’ancien haut fonctionnaire à payer aux parties civiles les dommages et intérêts demandés, il se tourna en vain vers son ministère de tutelle, le ministère de l’Intérieur, pour lui faire prendre à sa charge les sommes décidées par la Cour d’assises.

Dans son recours contre le ministère de l’Intérieur, Maurice Papon fit valoir qu’il n’avait jamais fait qu’obéir à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou n’avait jamais agi que sous la contrainte des forces d’occupation allemandes, qu’ainsi une « faute personnelle » au sens du droit administratif ne pouvait lui être reprochée qui justifie qu’il doive lui-même prendre en charge les dommages et intérêts décidés par le tribunal. Autrement dit, Maurice Papon se retranchait derrière le devoir d’obéissance hiérarchique du fonctionnaire dont le Conseil d’état ne dispensait alors les agents publics que lorsque l’ordre reçu avait « de toute évidence un caractère illégal » et « compromettait gravement le fonctionnement du service public »[13]. Le Conseil d’Etat rejeta cette argumentation en se tenant à distance de la question du loyalisme constitutionnel.

Loin de conclure de manière générale que le devoir d’obéissance hiérarchique n’était invocable par un agent public que dans la mesure où le régime qu’il a servi était légitime, le Conseil d’Etat s’en tint exclusivement au zèle particulier dont Maurice Papon avait fait preuve dans l’exercice de ses fonctions :

« [Il] résulte de l’instruction que M. X… a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu’il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d’efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l’arrestation et à l’internement des personnes en cause ; qu’il s’est enfin attaché personnellement à donner l’ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d’assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d’accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu’un tel comportement, qui ne peut s’expliquer par la seule pression exercée sur l’intéressé par l’occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions ; que la circonstance, invoquée par M. X…, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l’application des dispositions précitées de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983. »[14]

Ce refus du Conseil d’Etat de rapporter les actes de Maurice Papon à la question de la légitimité ou de l’illégitimité de Vichy lui était en quelque sorte imposé par la solution à laquelle il voulait aboutir : l’admission d’une responsabilité de l’Etat dans la persécution et la déportation des Juifs ‒ et par suite l’obligation pour l’Etat de prendre en charge la moitié des indemnités dues par Papon à ses victimes ‒  une responsabilité qu’il a voulu concurrente de la « responsabilité personnelle » imputée spécialement à Maurice Papon à la suite de la Cour d’assises de la Gironde. Or jusqu’au début des années 2000, le Conseil d’état se refusait à imputer à l’état une « faute de service » dans ces persécutions et ces déportations, à partir de la fiction gaullienne selon laquelle le régime de Vichy n’incarnait pas la continuité étatique française. Le Conseil d’état avait fait de l’article 3 de l’ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine, lequel posait la nullité absolue de tous les actes du Gouvernement de Vichy ayant créé des discriminations fondées sur la qualité de Juif, l’une des expressions juridiques de cette fiction. La porte entrouverte en 2001 lorsque le Conseil d’état a validé le décret du 13 juillet 2000 instituant une mesure de réparation en faveur des orphelins dont les parents ont été victimes de persécutions antisémites[15] a ainsi pu être complètement ouverte dans l’arrêt Papon.

II. Impartialité et neutralité des agents publics

Le principe éthique et juridique d’impartialité des agents publics a une part relativement subjective, soit l’obligation d’accorder la même attention et le même respect à toute personne. L’impartialité a également une part relativement objective lorsqu’elle interdit à l’agent public de commettre dans ses actes ou ses paroles toute distinction de nature à constituer l’une des discriminations énoncées à l’article 225-1 du code pénal ou lorsqu’elle interdit à l’agent public, notamment dans le cadre de jurys de concours ou d’examens ou de commissions d’avancement, de contrarier ou de pouvoir contrarier les chances d’un candidat.

La valeur éthique et juridique de neutralité des agents publics correspond pour sa part à ce que les juges sont convenus d’appeler l’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve ». Cette obligation est issue de la pratique administrative. L’Administration avait cru pouvoir prendre des sanctions disciplinaires contre certains de ses agents après que ceux-ci avaient professé leurs opinions personnelles, notamment à caractère politique, dans le service ou en dehors du service. Le Conseil d’Etat admit le principe de telles sanctions tout en développant une jurisprudence faite de nuances diverses. Le principe est donc que les agents publics fonctionnaires et contractuels ne sont pas exclus du bénéfice de la liberté d’expression mais que cette liberté peut se prêter à des limitations liées à leur appartenance au service public. Ces limitations qui caractérisent l’obligation de réserve s’imposent aux agents publics fonctionnaires et contractuels des administrations publiques, des établissements publics administratifs et des assemblées parlementaires, même dans le silence de la loi en général, du statut général des fonctionnaires et des statuts particuliers propres aux corps de fonctionnaires.

L’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve » est généralement définie comme le devoir pour les agents publics fonctionnaires ou contractuels de n’exprimer qu’avec retenue leurs opinions, sous peine de sanctions disciplinaires. Cette définition n’est cependant pas satisfaisante. Ou plutôt, l’obligation de réserve n’est pas aisément réductible à une définition pour plusieurs raisons.

En premier lieu, elle ne dispose pas d’une justification univoque. Elle est tout à la fois le corollaire de la neutralité idéologique et politique que le service public doit à ses usagers, le corollaire du principe constitutionnel de séparation de l’administration et du pouvoir politique ‒ ce dernier seul ayant la légitimité découlant de l’élection pour définir les politiques que doivent mettre les agents publics fonctionnaires et contractuels, et elle participe de la garantie du crédit, voire du prestige des administrations et corrélativement, de la préservation de l’autorité des agents publics.

D’autre part, cette triple justification a elle-même cette conséquence que l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours (à des paroles ou à des écrits) qu’à des actes, à des agissements, à des comportements (par exemple le refus d’exécuter des actes législatifs ou administratifs pour des motifs idéologiques et non parce qu’ils seraient « manifestement illégaux »[16].

En troisième lieu, l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours et des actes professés ou commis pendant le service qu’à des discours et des actes professés ou commis en dehors du service.

Et, lorsqu’elle est opposée à des discours, cette obligation est opposable disciplinairement sans considération de l’application par les juridictions pénales et civiles des sanctions prévues par la législation en vigueur et qui s’appliquent en toute hypothèse devant les juridictions pénales et civiles (les incriminations de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi que par le Code pénal et d’autres textes pénaux, les polices civiles prévues par le Code civil).

En cinquième lieu, selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, lorsqu’elle est rapportée à des discours, l’obligation de réserve doit être conciliée par l’Administration avec la « liberté d’opinion » garantie par le statut général des fonctionnaires. La rédaction maladroite de la loi sur ce point a été « corrigée » par le Conseil d’État qui comprend cette « liberté d’opinion » comme désignant en réalité la liberté d’expression. Cela emporte cette conséquence que le seul fait d’exprimer une opinion ne suffit jamais à lui seul à caractériser une violation de l’obligation de réserve.

Enfin, cette obligation est évaluée par les juridictions administratives à l’aune de nombreux critères tels que : ‒ la nature des fonctions (magistrats, policiers et militaires sont plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve) ; ‒ le rang de l’intéressé dans la hiérarchie administrative, un critère qui a cette conséquence que les fonctionnaires d’autorité sont soumis plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve que les fonctionnaires d’exécution[17] ; ‒ les circonstances et le contexte des discours ou des actes litigieux, étant admis que les discours proférés par les agents publics fonctionnaires ou contractuels pendant les campagnes électorales politiques bénéficient d’une protection renforcée par rapport à l’obligation de réserve.

Certaines catégories d’agents publics fonctionnaires ou contractuels ne sont susceptibles de se voir opposer l’obligation de réserve que pour des discours ou des actes ayant des caractéristiques particulières d’extravagance. Ce sont ceux des agents publics fonctionnaires ou contractuels qui exercent des charges syndicales[18] ou des mandats politiques. Il s’agit également des enseignants-chercheurs, en vertu du « principe fondamental reconnu par les lois de la République » de l’indépendance des enseignants-chercheurs. Ce principe a été consacré en 1984 par le Conseil constitutionnel en tant que principe d’« indépendance des professeurs d’université »[19]. Ce principe n’accorde pas, en effet, une immunité totale aux enseignants-chercheurs, comme le montrent les termes de l’article L. 952-2 du Code de l’éducation : « Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d’objectivité. »

[1] Maryvonne Génaux, « Les mots de la corruption : la déviance publique dans les dictionnaires d’Ancien Régime », Histoire, économie et société, 2002, volume 21, n° 4, p. 514.

[2] Alexis Zarca, L’égalité dans la fonction publique, Bruxelles, Bruylant, 2014.

[3] Pascal Mbongo, « Etat administratif et responsabilité politique », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Paris, Berger-Levrault, 2014.

[4] Art. 432-1 à 432-17.

[5] Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique, Paris, La Documentation française, 2011, p. 19.

[6] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 36 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[7] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 40, 56 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[8] Association française pour l’histoire de la justice, L’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération, Paris, Éditions Loysel, 1994.

[9] Péter Novick, L’épuration française. 1944-1949, Paris, Balland, 1985, rééd. Paris, Seuil, « Points », 1991.

[10] Paris, Société anonyme de publications périodiques, 1887.

[11] CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, Lebon, p. 561.

[12] Sur ce loyalisme, voir Marc Olivier Baruch, Servir l’État français : l’administration en France de 1940 à 1944, Paris, Fayard, 1997.

[13] CE, 10 novembre 1944, Sieur Langneur, Lebon, p. 248. La jurisprudence administrative a redéfini depuis cette dispense pour ne l’admettre que si « l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ».

[14] CE, Ass. pl., 12 avril 2002, Papon, Lebon, p. 139.

[15] CE Ass., 6 avril 2001, Pelletier et autres, Lebon, p. 173.

[16] CE, 27 mai 1955, Kowaleswki, Lebon, p. 297.

[17] CE, Ass., 13 mars 1953, Teissier, Lebon, p.133.

[18] CE, 18 mai 1956, Boddaert, Lebon p. 213.

[19] Cons. const., n° 83-165 DC, 20 janvier 1984, Loi relative à l’enseignement supérieur.

A-t-on le droit d’offenser ?

« Offenser », « caricaturer », « blasphémer » sont autant de mots qui servent à désigner des violences du langage (discours ou images). Toutefois, dans les débats lointains ou contemporains sur la « liberté d’offenser », le « droit à la caricature », le « droit au blasphème », il est rarement question de toutes les violences du langage. La diffamation par exemple n’est de nos jours universellement sanctionnée ‒ par le droit pénal ou par le droit civil, selon les états ‒ que pour autant qu’une allégation, non seulement est fausse, mais en plus porte atteinte à l’honneur ou à la considération du diffamé, autrement dit de … l’offensé. En sens inverse, les débats sur la « liberté d’offenser » s’intéressent aux discours et aux images obscènes  alors que ces derniers n’ont pas la dimension vexatoire vis-à-vis d’une personne ou d’un groupe de personnes qui est supposée caractériser littéralement une offense. C’est donc de manière souvent implicite mais néanmoins stipulative que la question « a-t-on le droit d’offenser » est rapportée aux discours et aux images stigmatisants, méprisants, avilissants ou incitant à la haine de certaines personnes à raison de leur croyance religieuse ou à raison de leur appartenance ethno-raciale, de leur nationalité, de leur genre, de leur orientation sexuelle, de leur handicap.

En théorie, l’on devrait pouvoir répartir les Etats entre deux catégories selon que leur droit postule ou non que la « liberté d’expression protège y compris les opinions qui heurtent, choquent ou inquiètent ». Par hypothèse, ce postulat interdit toute police légale des discours ou des images « offensants ». Tel est le cas aux Etats-Unis suivant l’interprétation donnée du Premier Amendement de la Constitution par la Cour suprême : en substance, une immixtion des pouvoirs publics dans le contenu d’un discours n’est admissible que si ce discours est performatif (par exemple une « incitation imminente à la commission d’une action illégale ») ou est exprimé dans des conditions de nature à troubler la paix publique (une manifestation avec des hauts parleurs à minuit). La conception américaine garantit donc formellement le droit de brûler le drapeau américain, le droit de proférer des discours racistes ou antisémites, le droit de manifester en tant que Ku Klux Klan, le droit de brûler des exemplaires du Coran, le droit d’éditer une vidéo hostile à l’Islam (Innocence of Muslims), etc. La réponse américaine a « philosophiquement » ceci de particulier qu’elle s’est significativement émancipée de la pensée de John Stuart Mill pour développer une justification renouvelée de la liberté d’expression par la recherche de la vérité, la recherche du progrès, la garantie de la démocratie, trois idéaux qui seraient compromis si l’état pouvait décider d’abstraire certaines idées ou opinions du jugement de chacun.

La réponse formelle de l’ordre juridique américain n’est cependant pas incompatible avec la possibilité pour le corps social de condamner moralement, voire d’inhiber des images ou des discours « offensants ». Cette condamnation morale peut même prendre des formes juridiques avec la rupture de relations contractuelles avec l’auteur(e) d’un discours ou d’une image jugé(e) offensant(e), qu’il s’agisse d’un contrat privé comme dans le cas d’un partenaire d’affaires ou d’un salarié licencié, ou d’un « contrat de fonction publique » dans le cas d’un fonctionnaire. La question judiciaire n’est alors pas ici la liberté d’expression mais le fait de savoir si la rupture repose sur un motif contractuel explicite ou implicite.

La réponse américaine ne s’oppose pas pour autant à une réponse concurrente qui regrouperait le reste du monde, puisque quelque chose doit bien distinguer sur cette question des démocraties libérales telles que les démocraties européennes d’autres régimes politiques (les régimes autoritaires, les états théocratiques). D’une certaine manière, c’est afin de rendre compte de cette dernière différence plutôt que de celle qui sépare les Européens des Américains que la Cour européenne des droits de l’Homme dit elle aussi, bien après les juridictions américaines, que « liberté d’expression protège y compris les opinions qui heurtent, choquent ou inquiètent ». Or telle qu’elle a été codifiée par la même Cour, la réponse européenne consiste en deux exclusions de principe du bénéfice de la liberté d’expression de certains discours et images : d’une part les discours et les images racistes, antisémites, sexistes, homophobes, négationnistes de la Shoah ; d’autre part les discours et les images incompatibles avec le « droit au respect des convictions religieuses » des croyants.

La première exclusion n’est pas complètement transposée dans les droits des Etats membres du Conseil de l’Europe puisque certains d’entre eux ne sanctionnent toujours pas le sexisme, l’homophobie ou la négation de la Shoah. Quant à la deuxième exclusion, elle a une signification précise : elle ne protège pas la religion en tant que telle (comme dans le blasphème historique) mais l’exercice de la liberté de religion. L’idée est que des discours ou des images dirigé(e)s contre une conviction religieuse peuvent avoir un effet réfrigérant sur l’exercice de la liberté de religion par les croyants concernés. Il s’agit donc d’une exclusion de caractère « laïque », à la manière de la loi pénale française relative à l’injure, à la diffamation ou à l’incitation à la haine religieuse. Cette exclusion sécularise donc bon gré mal gré la référence au « blasphème » qui peut survivre dans certains droits des états européens (par exemple en Alsace-Moselle) et relativise les oppositions pouvant exister entre états européens (ceux à religion(s) officielle(s) et ceux sans religion(s) officielle(s), ceux à forte pratique religieuse et ceux à faible pratique religieuse).

La question de savoir si l’on a le droit « d’offenser » n’est donc pas traitée en tant que telle par le droit européen qui s’en remet aux juges pour décider, au cas par cas, si un discours ou une image entre ou non dans le champ des deux exclusions du bénéfice de la liberté d’expression qu’il prévoit. Or si cet exercice de qualification judiciaire est simple dans certains cas, il l’est moins dans de très nombreux autres cas où il faut aux juges dégager la signification « objectivement offensante » du discours ou de l’image litigieux, pour ne punir que les cas où de « mauvais penchants » sont à l’œuvre, y compris derrière des formulations sibyllines ou interrogatives, derrière la caricature, derrière l’humour. Autrement dit, le juge doit faire le départ entre ce qui serait une contribution à un « débat d’intérêt public » ou un questionnement historique, philosophique, sociologique, économique et ce qui serait un mauvais penchant. L’affaire des « caricatures de Mahomet » témoigne de la difficulté de cet exercice à un double titre. En premier lieu, suivant la logique « laïque » du droit européen, le tribunal de grande instance de Paris (2007) a refusé de prendre en considération le fait que la représentation du Prophète est interdite dans l’Islam, sachant néanmoins que cet interdit n’est pas « négociable » pour beaucoup de croyants à travers le monde. D’autre part, si le tribunal a relaxé Charlie Hebdo, c’est sans rallier à sa décision tous ceux qui étaient convaincus de ce que la publication de ces caricatures reposait sur de mauvais penchants, sur une « islamophobie ».

 

Qu’est-ce qu’une « information » au sens du « droit à l’information » ?

Et si la catégorie la plus prestigieuse du droit des médias – la notion d’information – était elle-même un standard ? L’on est tenté de répondre par l’affirmative par le fait qu’il n’en existe aucune définition, ni légale, ni jurisprudentielle, lors même que les occurrences juridico-légales[1] en sont nombreuses, qu’il s’agisse des textes relatifs à l’Agence France-Presse[2], des textes régissant les subventions, les aides fiscales ou postales accordées aux « publications périodiques » ou aux sites Internet[3] ou des textes régissant les entreprises de communication audiovisuelle[4]. Quant à la doctrine juridique[5], si elle traite constamment de la « liberté d’information », du « droit à l’information » ou du « droit de l’information », c’est toujours sans envisager la question de savoir ce qu’est une information[6]. Cette question est d’autant plus difficile qu’elle engage hypothétiquement à de nombreuses distinctions langagières ou parmi les classes de discours et d’images dont les médias sont le support : la distinction entre « l’information » et « l’information des lecteurs (des téléspectateurs ou des internautes) »[7] ; la distinction entre « l’information » et la « communication »[8] ; la distinction entre l’« information », l’« opinion » et l’« idée »[9] ; la distinction entre « l’information », le « divertissement », la « variété »[10]. C’est dire si, au moins dans le contexte du droit des médias, une définition réelle de la notion d’information est proprement impossible. L’on doit donc se satisfaire d’une définition nominale, qui consiste à considérer qu’une information est une donnée ou une allégation éditée par un service de presse ou de communication et n’ayant pas été disqualifiée par une autorité de régulation ou par un juge en tant qu’elle serait légalement fausse[11] ou indicible[12].

Cette définition demande à être précisée. En premier lieu, si elle est indifférente à la division du champ médiatique entre des « professionnels de la communication », des « animateurs », des « rédacteurs amateurs » et des « journalistes », c’est pour cette raison que d’un point de vue légal ce n’est précisément pas « l’information » qui caractérise l’originalité statutaire du journaliste (ou du « journaliste professionnel » au sens du droit français), mais le traitement de l’« actualité » ou des « nouvelles » (news) – autrement dit un type d’informations – et même, plus exactement, certaines manières de traiter de celles des informations qui substantialisent l’« actualité » ou les « nouvelles ». Ce fait est vérifiable dans la rédaction de nombreux textes juridiques : les textes et la jurisprudence administrative relatifs à la dévolution de la carte de presse aux « journalistes »[13]; la définition du « service de presse en ligne » par l’article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse[14] ; les textes, la doctrine de la Commission paritaire des publications et agences de presse et la jurisprudence administrative relatifs à l’éligibilité aux aides publiques à la presse. S’agissant de ce dernier point en particulier, on notera que si traditionnellement, le fait pour une publication périodique d’avoir un contenu présentant « un caractère d’information politique et générale » était l’une des conditions d’éligibilité à ces aides publiques, les termes de cette condition d’éligibilité ont été redéfinis de manière remarquable par le décret n° 2007-734 du 7 mai 2007 modifiant les articles 72 et 73 de l’annexe III au code général des impôts et le décret n° 2007-787 du 9 mai 2007 modifiant certaines dispositions du code des postes et des communications électroniques. Il est plutôt désormais question des « journaux et écrits périodiques présentant un lien direct avec l’actualité, apprécié au regard de l’objet de la publication et présentant un apport éditorial significatif (…) », et remplissant par ailleurs d’autres conditions, dont celle d’avoir « un caractère d’intérêt général quant à la diffusion de la pensée : instruction, éducation, information, récréation du public »[15].

La définition de l’information qui vient d’être proposée, en retenant comme critère l’existence d’une donnée ou d’une allégation, pose par ailleurs la question de savoir s’il peut y avoir de l’information dans des images[16], plus exactement dans des images qui ne sont pas porteuses en elles-mêmes d’une ou de plusieurs allégations[17] – ce qui est le cas de la quasi-intégralité des images contemporaines. Pour ainsi dire, et en dehors de tout débat entre iconophilie et iconophobie : est-ce l’assassinat de John Kennedy à Dallas qui « fait » information ou bien cette qualité est-elle imputable à telle ou telle image de cet assassinat ? Est-ce l’assassinat du préfet Érignac en Corse qui « fait » information ou bien cette qualité est-elle imputable à telle image du préfet gisant ensanglantée sur une rue ? Sont-ce les attentats du 11 septembre qui « font » information ou bien cette qualité est-elle imputable à tout ou partie des milliers d’images disponibles sur ledit événement ? Si l’on répond par la négative à la question de savoir si une simple image peut, non pas seulement « vouloir dire quelque chose » ou « parler »[18] mais contenir une allégation, il faut alors au juriste analyser juridiquement[19] la subsomption des images dans la « liberté de l’information » ou dans le « droit à l’information ». Sous bénéfice d’inventaire, on suggèrera que cette subsomption cesse peut-être d’être juridiquement paradoxale si l’on accepte l’idée qu’il s’agit d’une fiction juridique et que, loin de ne connaître que des standards juridiques, le droit des médias éprouve précisément aussi… des fictions juridiques.

[1] Voir l’entrée « Information » du Dictionnaire de droit des médias d’Emmanuel Derieux (Éditions Victoires, 2004, p. 192-193).

[2] L’AFP a ainsi pour objet : « 1° De rechercher, tant en France et dans l’ensemble de l’Union française qu’à l’étranger, les éléments d’une information complète et objective ;  2° De mettre contre payement cette information à la disposition des usagers » (article 1er de la loi n° 57-32 du 10 janvier 1957 portant statut de l’agence France-Presse).

[3] Voir les articles D. 18 du code des postes et communications électroniques et 72 de l’annexe III au code général des impôts.

[4] La loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication compte de très nombreuses occurrences de la notion, à propos notamment des sujétions en matière de pluralisme, de « programmes d’information », de publicité ou de parrainage, de limitation des concentrations.

[5] Voir par exemple : E. Dreyer, Droit de l’information. Responsabilité pénale des médias, Litec, 2002 ; A. Guedj, Liberté et responsabilité du journaliste dans l’ordre juridique européen et international, Bruylant, 2003 ; D. de Bellescize, L. Franceschini, Droit de la communication, PUF, 2005 ; B. Beignier, B. de Lamy, E. Dreyer (dir.), Traité de droit de la presse et des médias, Litec, 2009 ; E. Derieux et A. Granchet, Le droit des médias, Dalloz, 2010.

[6] L’étude que la Cour de cassation a consacrée en 2010 au Droit de savoir (cette étude, qui porte en quelque sorte sur la transparence en droit privé français, ne s’approprie donc pas le droit des médias en tant que tel), s’articule autour de la notion d’information mais sans qu’elle n’e propose non plus initialement une définition (Cour de cassation, Rapport 2010, La documentation française, 2011). Une place à part est à faire à l’« Ébauche d’une théorie juridique de l’information » publiée en 1984 par Pierre Catala (Recueil Dalloz, 1984, p. 97-104), même si sa réponse à la question qu’il s’est posée « Qu’est-ce donc que l’information ? » est ou bien lexicologique, ou bien, comme il reconnaît lui-même, d’une « grande généralité sémantique » (« l’information est un message quelconque ») (p. 98). Et que la réflexion de P. Catala est principalement déterminée par le développement de l’informatique.

[7] Dans le premier cas, les propriétés de « l’information » sont, pour ainsi dire, intrinsèques ; dans l’autre elles sont relationnelles.

[8] Cette distinction est structurante des représentations professionnelles qui traversent la partie du champ journalistique qui voit dans la « communication » des individus et des institutions ou des organisations (publiques ou privées) le repoussoir absolu. Cette distinction est également constitutive des « sciences de l’information et de la communication » sans que la « communication » n’y soit nécessairement assortie d’une représentation négative. Voir par exemple l’ambition développée par D. Wolton de « renverser le stéréotype dominant et [de] montrer pourquoi le vrai défi [contemporain] concerne davantage la communication que l’information » (D. Wolton, Informer n’est pas communiquer, CNRS Éditions, 2009, p. 11).

[9] La distinction entre « informations » et « idées » est faite par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

[10] Cette distinction est structurante de la régulation de la communication audiovisuelle (radios, télévision). On s’est interrogé par ailleurs sur le fait de savoir si non seulement cette distinction n’était pas en elle-même un arbitraire légal et si elle était toujours exigible empiriquement, compte tenu de la porosité contemporaine entre les différentes catégories de programmes audiovisuels (exception faite peut-être de la diffusion des films) dont rend par exemple compte le concept d’infotainment et la substitution progressive dans les textes de référence et les conventions signées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel avec les chaînes du concept d’« honnêteté des programmes » au concept de l’« honnêteté de l’information » (voir P. Mbongo, La liberté d’expression en France. Entre nouvelles questions et nouveaux débats, Mare et Martin, 2011).

[11] L’on pense ici à la répression administrative, civile ou pénale des « fausses nouvelles », des « diffamations », des publicités « fausses » ou « de nature à induire en erreur » (etc.), sachant par ailleurs que la « vérité légale » a ses propres critères de certification.

[12] L’on pense ici aux polices juridiques des injures, des outrages, des offenses, des atteintes à la vie privée, des atteintes à la présomption d’innocence, des atteintes aux secrets étatiques, des incitations et des provocations à certains agissements, etc.

[13] Nous nous permettons de renvoyer ici à notre étude : « Une catégorie impériale du droit français : la notion de journaliste professionnel », in La liberté d’expression en France. Entre nouvelles questions et nouveaux débats, op. cit., p. 25-41.

[14] Dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 (art. 27), cet article dispose notamment : « (…) On entend par service de presse en ligne tout service de communication au public en ligne édité à titre professionnel par une personne physique ou morale qui a la maîtrise éditoriale de son contenu, consistant en la production et la mise à disposition du public d’un contenu original, d’intérêt général, renouvelé régulièrement, composé d’informations présentant un lien avec l’actualité et ayant fait l’objet d’un traitement à caractère journalistique, qui ne constitue pas un outil de promotion ou un accessoire d’une activité industrielle ou commerciale.

Un décret précise les conditions dans lesquelles un service de presse en ligne peut être reconnu, en vue notamment de bénéficier des avantages qui s’y attachent. Pour les services de presse en ligne présentant un caractère d’information politique et générale, cette reconnaissance implique l’emploi, à titre régulier, d’au moins un journaliste professionnel au sens de l’article L. 7111-3 du code du travail ».

[15]  Articles D. 18 du code des postes et communications électroniques et 72 de l’annexe III au code général des impôts.

[16] La notion d’image est moins aisée à définir que ne le suggère son usage généralisé. « Une définition restreinte et classique », écrit Nicolas Journet, « nous invite à exiger que l’image manifeste un degré minimum de deux propriétés : celle de représenter quelque chose d’autre qu’elle-même (un vrai chandelier n’est pas une image de chandelier) et celle de présenter un minimum de similitude ou de relation indicielle avec l’objet ou l’idée désignés, l’une n’excluant pas l’autre. Mais (…) l’image est aussi symbolique. De manière plus large, n’importe quel espace renfermant des signes plastiques interprétables est une image. Inversement, toute icône peut présenter des propriétés plastiques signifiantes » (N. Journet, « Comment définir l’image ? », Sciences humaines, hors série n° 43, décembre 2003/janvier-février 2004, p. 23).

[17] Ce qui est le cas d’une image contenant un message codé.

[18] Autrement dit avoir un ou plusieurs sens.

[19]  C’est-à-dire au-delà de l’évidence sociologique du « règne » contemporain des images.

Source : in La régulation des médias et ses standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 181-186.

« Love », « La vie d’Adèle » : pourquoi l’analyse filmique est un genre juridique

Le ministre de la Culture et de la Communication a confié au président de la Commission de classification des films du Centre national du cinéma et de l’image animée une mission de réflexion sur la classification des œuvres cinématographiques. Cette mission intervient dans un contexte dans lequel les juridictions administratives ont déjugé la ministre de la Culture en lui reprochant d’avoir sous-classifié Love ou La vie d’Adèle. Notre débat public sur la classification des œuvres cinématographiques est paradoxal : la classification est un enjeu juridique (puisque la classification consiste en des actes juridiques) pour lequel l’on ne veut surtout pas de considérations juridiques (au nom de la « liberté artistique » et en raison d’un certain antijuridisme français). C’est au fond ce paradoxe qu’a compris l’association Promouvoir en choisissant pour sa part de mobiliser cette ressource de l’état de droit qu’est… le droit.

Mutabilité répétitive du système de classification et polémiques répétitives

Il n’y a jamais eu en France de définition des règles de classification des films par les pouvoirs publics qui ait empêché des polémiques à la suite de telle ou telle classification ou de telle ou telle décision de justice. La réglementation en vigueur de la classification n’est jamais que le résultat de plusieurs modifications (1992, 2001, 2003, 2008, 2010) d’un texte (le décret du 23 février 1990) qui avait lui-même été présenté comme devant mettre « définitivement fin » aux polémiques sur la classification. La ressemblance est ainsi quasi-parfaite entre les polémiques contemporaines autour de Love, SAW 3D Chapitre final, La vie d’Adèle ou Love et, par exemple, la polémique de 1995-1996 à propos de Hustler White de Bruce LaBruce et Rick Castro. Cette scénographie de la polémique sur la classification est si immuable qu’elle est constamment traversée par l’erreur consistant pour les médias à imputer à la commission de classification une décision qui relève plutôt du ministre de la Culture. Au demeurant, l’on ne sait jamais à la lecture de la presse si le (la) ministre de la Culture a visionné le film litigieux avant la délivrance du visa. Et, alors que la lecture des journaux  après telle « victoire de l’association ultra conservatrice » Promouvoir suggère que cette association gagne constamment ses actions, cette suggestion est démentie par les statistiques des décisions de justice. Quant à l’argument tiré de la « progression de la censure » contre les films, il n’est guère circonstancié au nombre de films « transgressifs » produits et non frappés d’une interdiction aux moins de 18 ans ou aux moins de 16 ans.

Classification du cinéma et police administrative

Le Code du cinéma et de l’image animée (article L. 211-1), en prévoyant un visa ministériel d’exploitation cinématographique, institue donc ce qu’il est convenu d’appeler en droit français une « police administrative spéciale », cette expression désignant les pouvoirs d’une autorité administrative habilitée à réglementer une forme d’activité sociale (cinéma, commerce, débits et boissons, chemins de fer, colportage, etc.) ou une catégorie de personnes (entrée et séjour des étrangers). Or il convient de garder à l’esprit que la disparition de la police administrative spéciale des films ne priverait pas les pouvoirs publics de la faculté de s’immiscer dans l’exploitation cinématographique au titre de la « police administrative générale », qui désigne pour sa part les pouvoirs d’une autorité administrative habilitée à réglementer l’ensemble des activités des administrés en vue du maintien de l’ordre public. Or la jurisprudence administrative admet depuis longtemps que le Premier ministre, pour l’ensemble du territoire, le préfet pour le département, le maire pour la commune, peuvent faire usage de leurs pouvoirs généraux de police administrative, y compris à l’encontre de la liberté de la presse, de la liberté d’expression, de la liberté cinématographique ou de la liberté des spectacles. Cette intervention de la police générale doit, sous peine d’annulation par le juge administratif, être justifiée par des « circonstances locales particulières » et être « proportionnée au but poursuivi ».

Pour ainsi dire, si par hypothèse l’article L. 211-1 du Code du cinéma et de l’image animée devait être abrogé (au profit d’une « autorégulation professionnelle »), il resterait encore au législateur à dire s’il exclut par ailleurs toute possibilité d’utilisation de la « police générale » en matière d’exploitation cinématographique. Cela est possible s’agissant des maires et des préfets. Il n’est pas certain en revanche que le Conseil constitutionnel accepte cette idée s’agissant du Premier ministre puisque celui-ci tient son pouvoir de police administrative générale de la Constitution (art. 20 et 21).

L’autorégulation de la CARA : un exceptionnalisme américain

S’il était possible de trouver un système de classification des films qui convienne à tout le monde (c’est-à-dire à toutes les sensibilités politiques, éthiques, morales, esthétiques) et qui tienne spécialement compte des propriétés et des spécificités économiques et socio-culturelles de l’édition cinématographique en France, vraisemblablement aurait-il déjà été adopté depuis 1990. Aucune des idées réformistes disponible depuis le décret de 1990 ne semble pouvoir offrir la « solution définitive ».

On n’insistera pas sur la proposition cocasse de ceux qui voudraient voir créer en matière de classification des films une exception en faveur des « œuvres de l’esprit » : au sens du Code de la propriété intellectuelle, une « œuvre de l’esprit » se définit sans considération de sa valeur artistique, culturelle ou littéraire. Les films Dorcel ou les films nazis archivés par le CNC ne sont pas moins des « œuvres de l’esprit ».

L’idée de créer une autorégulation professionnelle soulève quant à elle certaines questions. S’il s’agit de faire en sorte que la Commission de classification ne soit composée que de « professionnels » (du cinéma, de la télévision, voire de l’Internet), trois variantes existent : ou bien le visa ministériel d’exploitation serait-il maintenu par ailleurs, auquel cas « autorégulation » serait inapproprié puisque la Commission continuerait d’être ce qu’elle est, une commission administrative consultative ; ou bien le visa ministériel d’exploitation serait-il supprimé, la classification des films incombant entièrement à l’organisme de classification, alors serait-on en présence d’une nouvelle autorité administrative indépendante dont les décisions seraient de toutes les façons justiciables des tribunaux administratifs ; ou bien s’agirait-il de supprimer purement et simplement la police administrative spéciale représentée par le visa ministériel au profit d’un organisme privé telle que la Classification and Rating Administration aux états-Unis (CARA)[3] ou l’Autorité de régulation de la publicité professionnelle (ARPP)[4], auquel cas faudrait-il trancher par ailleurs la question de l’applicabilité de la police administrative générale aux œuvres cinématographiques. Sachant que le visa ministériel d’exploitation a un avantage particulier : il inhibe la tentation des maires de s’immiscer dans la diffusion dans leur commune d’un film « transgressif » ou « dérangeant ».

Quelle que soit la forme d’une « autorégulation professionnelle », il resterait néanmoins à décider de la permanence ou non de la classification concurrente du Conseil supérieur de l’audiovisuel pour la télévision et les Smad. S’il est vrai que la Commission de classification et le visa d’exploitation coexistent déjà avec la classification propre au CSA, il ne reste pas moins que le CSA est associé au travail de la Commission et a conclu un accord de partenariat et de convergence avec elle, tout en continuant de défendre l’idée d’une singularité de la télévision et des Smad qui puisse justifier une classification différente.

L’imitation pure et simple de la CARA américaine est proprement impossible en France. Parce que l’autorégulation américaine est très intimement liée à certaines caractéristiques politiques et juridiques des Etats-Unis : la liberté d’expression telle qu’elle est garantie par les juges fédéraux et la Cour suprême dans la période contemporaine (la CARA participe de cette contemporanéité) ; le statut constitutionnel des discours « obscènes » ; le fédéralisme, qui interdit à certains états d’imposer à d’autres états leurs valeurs, quitte à en appeler au Congrès pour qu’il légifère en vertu de sa compétence en matière de commerce entre les états. Cette question du « fédéralisme des valeurs », qui fut déjà l’un des enjeux du fameux Code Hays, est sous-estimée en France dans les références très englobantes à un « puritanisme américain » pourtant difficile à raccorder, par exemple, à l’industrie pornographique californienne ou au droit à la nudité en public à New York.

L’inopérance de la « magie du droit »

Tout système de classification des films suppose donc des critères de classification. L’article R. 211-12 du Code du cinéma et de l’image animée en prévoit actuellement cinq : autorisation de la représentation pour tous publics ;  interdiction de la représentation aux mineurs de douze ans ;  interdiction de la représentation aux mineurs de seize ans ;  interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans sans inscription sur la liste prévue à l’article L. 311-2, lorsque l’œuvre ou le document comporte des scènes de sexe non simulées ou de très grande violence mais qui, par la manière dont elles sont filmées et la nature du thème traité, ne justifient pas une telle inscription ;  interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans avec inscription de l’œuvre ou du document sur la liste prévue à l’article L. 311-2 (films classés X).

La question des critères de classification a d’autant plus d’importance que toute classification doit être motivée dans un état de droit, cette motivation étant susceptible d’être contestée devant les instances compétentes (les tribunaux en France, l’instance d’appel de la CARA aux états-Unis). Or il est remarquable, à l’échelle des grandes démocraties, que la France ne dispose de critères que pour un seul niveau de classification (le niveau 4, soit l’interdiction aux moins de dix-huit ans). Aussi, la part de « bricolage » est nécessairement accrue pour les classifications inférieures au niveau 4. D’ailleurs, alors que l’interdiction aux moins de dix-huit ans a été le point de fixation des pouvoirs publics et des professionnels dans la rédaction des dispositions juridiques actuelles, les polémiques ne prospèrent pas moins sur des interdictions aux mineurs de seize ans.

En faisant préciser par les textes qu’une interdiction aux moins de dix-huit ans devait tenir compte de « la manière dont les scènes sont filmées et de la nature du thème traité », les pouvoirs publics ont cédé à une vision magique du droit. En effet, cette exigence sémiologique était d’autant plus installée dans la jurisprudence administrative qu’elle est commune à toutes les autorités de classification des états démocratiques, des états dans lesquels elle vaut d’ailleurs pour… tout niveau de classification.

Somme toute, la spécificité française des polémiques sur la classification des films n’est pas vraiment juridique à l’échelle des grands Etats démocratiques. Elle est sociopolitique : sacralité proprement française de la création artistique et littéraire, double puissance tutélaire de l’état administratif et de l’état culturel, anti-juridisme tendanciel et faible considération pour les juges et les autorités de régulation.

La critique littéraire comme genre judiciaire. L’affaire « United States v. One Book Called “Ulysses” »

L’on ne peut pas vouloir seulement un quart, ou une moitié du Premier Amendement de la Constitution américaine (en ce qu’il se rapporte à la liberté d’expression) car s’il n’y a pas aux Etats-Unis (c’est souvent vers eux qu’on se tourne dans ce débat) une police juridictionnelle de la littérature comme il en existe dans tous les pays européens (et même dans le monde entier) c’est parce que le Premier Amendement s’oppose à la plupart des polices de discours (ou ne les accepte que dans des limites très étroites : diffamation, atteinte à la vie privée) qui sont le creuset des affaires dont les juges sont saisis en France (en particulier). Or comme le montre l’affaire de l’admission douanière d’Ulysse de James Joyce, lorsque les juges fédéraux américains sont saisis de la police de l’obscénité (celle-ci n’est pas protégée par le Premier Amendement), ils font eux aussi un travail « de critique littéraire et artistique », autrement dit un travail sémiologique, comme les juges français. Aussi, même en admettant que c’est une « linguistique sauvage » ou une « esthétique sauvage » que les juges pratiquent dans ce contexte, cela ne fait pas moins une grande différence avec le procureur Pinard face à Flaubert : ce travail sémiologique est une contrainte argumentative qui pèse sur eux (le procureur Pinard et les juges du XIXe siècle n’en avaient pratiquement aucune) dès lors qu’ils sont saisis d’affaires rentrant dans le champ de leur compétence… en vertu de la loi.

I. Cadrage général

Dès lors que l’on a un ordre juridique – comme c’est le cas en France et partout en Europe – qui prévoit des polices de discours visant les atteintes à la vie privée, les atteintes à la présomption d’innocence, les injures et les diffamations, les injures et les diffamations sexistes, racistes, homophobes ou handiphobes, les provocations ou les incitations à la commission de crimes, les apologies de crimes, la négation des crimes contre l’humanité jugés à Nuremberg, etc. l’alternative qui vous est offerte s’agissant des œuvres littéraires est la suivante :

1. Premier choix possible du législateur (le droit positif). Décider, comme le fait le droit en vigueur, de ne pas accorder de statut particulier, d’immunité particulière aux « œuvres littéraires » ou aux « œuvres de fiction » au sein des nombreuses polices des discours prévues par le droit français (sur ces polices, que l’on réduit à tort à quelques articles du code pénal, du code civil et de la loi de 1881, voir le chapitre “Echographie des abus de la liberté d’expression en droit français” dans notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, 2012).

Ici la loi fait l’hypothèse qu’un ouvrage labellisé roman, nouvelle ou fiction peut très bien faire le lit de « mauvais penchants » ; que, pour ainsi dire, on peut être écrivain (et même un « authentique écrivain ») et ne pas être « progressiste », et être haineux, voire … génocidaire, y compris dans son oeuvre.

La loi s’en remet donc aux juges pour apprécier, somme toute, les intentions de l’auteur (puisque nous sommes dans le cadre de délits intentionnels), non pas à la faveur d’une introspection dans le cerveau de l’auteur, mais sur la base d’une sorte d’analyse sémiologique du texte litigieux. Dans notre ouvrage précité sur La liberté d’expression en France nous avons rendu compte de ce que prises dans leur ensemble, et sur la période allant de l’année 2000, les décisions des juges sont :

– plus « libérales » que répressives ; s’il y a plus de procès, ce n’est pas la faute des juges et ce qui compte au bout du compte c’est ce qu’ils décident.
L’erreur intellectuelle qui traverse la presse sur ce point (la thèse d’une « augmentation des condamnations » y prédomine) consiste à ne pas rapporter (en bonne rigueur statistique) les jugements sur une période donnée au nombre d’actions initiées devant les juges et à comparer par rapport à des périodes de référence. Au demeurant, l’argumentation tirée de l’« augmentation des condamnations » fait peu de cas de ce que le Conseil d’Etat n’est plus guère sollicité puisque l’article 14 de la loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse est pratiquement en sommeil (cf. La liberté d’expressionop. cit., p. 64-66, p. 217-227 ; « La révision de la loi du 16 juillet 1949 relative aux publications destinées à la jeunesse », Légipresse, juillet-août 2011, p. 436-439). Enfin, une évaluation pertinente de ce que décident les juges demande encore à tenir compte du nombre considérable d’oeuvres auto-fictionnelles désormais éditées annuellement et à les rapporter au nombre d’actions formées devant les juges et à la nature des décisions rendues par les tribunaux.

– plus « compréhensives » lorsqu’il s’agit d’écrivains installés ou reconnus dans le champ littéraire (ex. : Camille Laurens) que d’écrivains dont les juges peuvent soupçonner (à tort ou à raison) que le défaut de notoriété peut les avoir porté à commettre des textes « provocateurs » ou particulièrement « transgressifs » (ex. : Pogrom) ;

– plus élaborées dans leur argumentation lorsque l’affaire est jugée à Paris ou à Versailles (autrement dit par des juges socialisés à ce type de contentieux) qu’en province ;

– plus « honnêtes » dans leur traitement sémiologique des ouvrages litigieux que ne le suggèrent les critiques dont elles font généralement l’objet.  « Honnêtes » s’entend ici de cette idée que le juge n’étant pas supposé faire oeuvre de théorie littéraire ou esthétique – pas plus d’ailleurs que ne le font les avocats des parties (pour dire la vérité, les figures d’autorité littéraire ou sémiologique souvent convoquées dans les écritures des plaideurs sont presque toujours les mêmes) – le travail analytique qu’il fait en application de la loi ne se caractérise généralement pas par des absurdités folles. On y trouve certes des contradictions, des paralogismes, des anachronismes – nous en avons chroniqué quelques-uns dans notre ouvrage ainsi que dans les deux commentaires que nous avons commis au Dalloz (Recueil Dalloz, 7 mars 2013, p. 569 & Dalloz Actualité du 4 avril 2013) sur Belle et Bête de Marcela Iacub – comme on en trouve dans les écritures soumises aux juges par les parties.

2. Deuxième choix possible du législateur. Décider que les « oeuvres littéraires » (ou les « oeuvres de création » ou les « oeuvres de fiction ») échappent aux polices des discours prévues par le droit français.

C’est séduisant mais vain (et même « dangereux » du point de vue de la conception européenne des abus de la liberté d’expression) : quel sera le critère juridique de reconnaissance d’une « oeuvre littéraire » ou d’une « oeuvre de création », voire d’une « oeuvre de fiction » ? C’est avec ironie que l’on a lu plus d’un commentaire – d’écrivain(s) ou de critique(s) littéraire(s), de journalistes, de juristes, etc. – décidant souverainement de ce que Belle et Bête de Marcela Iacub n’était pas une « oeuvre littéraire », une « oeuvre de fiction », etc.

Cette solution ne ferait donc pas moins intervenir les juges que la solution actuelle, surtout si venaient à proliférer des essais déguisés en « romans », parce que recouverts en couverture de la mention « roman » afin de les faire échapper aux incriminations prévues par les textes. Puisse le lecteur de ces lignes qui voudra suggérer une définition « objective » du « roman » ou d’une « oeuvre de fiction » avoir la modestie de considérer qu’aucun définition disponible sur le marché des idées ne fait consensus et que chaque auteur (ou presque) en a une (cf. Assises du roman organisées par Le Monde et la Villa Gillet, Roman et réalité, Christian Bourgois éditeur, 2007 : on y prêtera spécialement attention au texte de Christine Angot, p. 333-342, dont Les Petits a été condamné pour atteinte à la vie privée).

II. L’affaire United States v. One Book Called “Ulysses” (extrait de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions et nouveaux débats, 2012).

(…) C’est (…) dans le cadre de cette discussion juridique américaine sur l’obscénité – en ce qu’elle touche à la liberté d’expression en général et à la liberté d’expression littéraire et artistique en particulier – qu’il convient de situer l’affaire United States v. One Book Called « Ulysses » puisqu’il fallait au juge dire si Ulysse de James Joyce était justiciable des dispositions du Tariff Act de 1930 prohibant l’importation aux Etats-Unis de publications obscènes. (…).

Dans ses mémoires, Sylvia Beach, l’éditrice parisienne de Joyce a plaisamment raconté sa rencontre avec l’écrivain, l’adoption de celui-ci par beaucoup de figures du monde parisien des Arts et des Lettres, le « bouclage » parisien d’Ulysse et même l’économie domestique de Joyce . Sylvia Beach fait également prendre la mesure des risques juridiques et financiers qui conduisirent Miss Harriet Weaver à interrompre sa publication de Joyce en Angleterre dans la revue dont elle était éditrice (The Egoist), ainsi d’ailleurs que les saisies récurrentes dont The Little Review – éditée quant à elle à New York par Margaret Anderson et Jane Heap et où eut lieu la primo-publication américaine d’Ulysse sous forme feuilletonesque – a fait l’objet à l’initiative de John S. Sumner de la « Société pour la Répression du Vice ». C’est donc à l’aide notamment de souscriptions formées par les acteurs du milieu culturel parisien – les pages consacrées par Sylvia Beach à la justification par George Bernard Shaw de son refus de souscription sont parmi les plus savoureuses – qu’Ulysse fut définitivement édité en 1922 par Shakespeare and Company, la librairie tenue à l’Odéon par Sylvia Beach. La nouvelle vie américaine d’Ulysse ne fut cependant pas moins épique jusqu’à l’interception en 1932 par la douane américaine d’un exemplaire adressé à son éditeur Outre-Atlantique, Random House. Cette interception fut au demeurant provoquée par l’éditeur américain lui-même, qui voulait ainsi provoquer un précédent judiciaire libéral. L’ordre douanier de bannissement d’Ulysse du territoire américain fut donc porté devant une Cour fédérale du District New York-Sud composée en l’occurrence du seul juge James Woolsey, puisque les parties au litige ont préféré l’office d’un juge à la réunion d’un Jury, ce dont le juge Woolsey ne manqua d’ailleurs pas de se féliciter eu égard à la longueur et à la complexité de l’œuvre de Joyce.

Comme le juge Woolsey s’appropriait la doctrine selon laquelle les publications obscènes n’étaient pas protégées par le premier amendement, il ne lui restait plus qu’à dire si Ulysse était obscène ou non. C’est à cet exercice que s’attache sa décision United States v. One Book Called « Ulysses » du 6 décembre 1933, une décision qui compte parmi les « grandes décisions » du droit des Etats-Unis et dont la qualité argumentative vaut à son auteur d’être inscrit dans la même lignée qu’Oliver Wendell Holmes. Le travail analytique du juge Woolsey a d’autant plus été remarqué que les juges d’appel (par deux voix contre une) ont confirmé sa décision en faveur de Random House (et donc de Joyce) en se fondant sur une argumentation moins élaborée (Cour d’appel fédérale pour le 2e Circuit, United States v. One Book Entitled « Ulysses », 1934). Or si l’on y prête vraiment attention, la décision rendue par le juge Woolsey est ambivalente. Son libéralisme procède en effet de deux opérations intellectuelles : d’une part une évaluation esthétique de l’ouvrage de Joyce, ce faisant le juge s’arroge une compétence spécifique de critique littéraire ; d’autre part une imputation à l’ouvrage de propriétés d’avant-gardisme, ce qui est une manière pour le juge lui-même de s’inscrire dans l’avant-garde, ainsi d’ailleurs que les amis dont il a sollicité l’avis en postulant qu’ils sont cet homme sensuel moyen dont la sensibilité est déterminante pour éprouver l’obscénité.

C’est précisément parce que la conclusion libérale du juge Woolsey s’est appuyée sur un jugement esthétique que son libéralisme est réversible, du moins si l’on accepte l’idée que tout jugement esthétique est lui-même réversible. On peut le dire autrement, le protocole argumentatif du juge Woolsey pour Ulysse et du procureur Pinard pour Madame Bovary est au fond le même ; ce qui distingue les deux magistrats c’est que l’un (le juge Woolsey) était un avant-gardiste (ou voulait apparaître comme tel) tandis que l’autre (le Procureur Pinard) semblait ne pas concevoir qu’il puisse y avoir des « révolutions » esthétiques et/ou formelles.

(…)


III. L’opinion (jugement) du juge James Woolsey dans United States v. One Book Called “Ulysses” (1933), extrait de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions et nouveaux débats, 2012, p. 327-330).

« I. (…)

II. J’ai lu Ulysse d’abord dans sa totalité puis j’ai lu les passages contre lesquels l’État a, à plusieurs reprises, formé des récriminations. En fait, pendant plusieurs semaines, mon temps libre a été dévolu à réfléchir à la décision que m’impose la présente affaire.

Ulysse n’est pas un livre facile à lire ou à comprendre. Mais on a beaucoup écrit à son sujet, et afin d’en approcher correctement la substance il est souhaitable de lire un certain nombre d’autres ouvrages qui sont désormais ses satellites. L’analyse d’Ulysse est, dans cette mesure, une tâche ardue.

III. Toutefois, le prestige d’Ulysse dans le monde des lettres justifie que j’aie pris un temps suffisamment important, aussi bien pour satisfaire ma curiosité que pour comprendre l’intention qui a animé l’écriture du livre, puisque, en effet, dans toute affaire dans laquelle un livre est dénoncé en tant qu’il est obscène, l’on doit d’abord établir si l’intention dans laquelle le livre a été écrit était, selon l’expression convenue, pornographique – c’est-à-dire écrit avec la volonté manifeste d’exploiter l’obscénité.

Si l’on arrive à cette conclusion que le livre est pornographique, l’enquête prend fin et la saisie/confiscation ne peut pas ne pas suivre. Malgré la franchise inhabituelle caractéristique d’Ulysse, je n’y ai cependant pas trouvé l’expression d’une concupiscence du sensualiste. Dans cette mesure je soutiens que le livre n’est pas pornographique.

IV. En écrivant Ulysse, Joyce cherchait à faire une tentative sérieuse de création, sinon d’un genre littéraire nouveau, du moins d’un genre romanesque complètement inédit. Ses personnages sont des personnes issues des couches inférieures de la classe moyenne et vivant à Dublin, et il cherche à dépeindre non seulement leurs actions en un certain jour de juin 1904 – alors que ces personnes vont en ville vaquer à leurs occupations habituelles – mais également leurs pensées. Joyce a essayé – il me semble, avec un succès sidérant – de montrer comment l’écran de la conscience, avec ses perpétuelles et instables impressions kaléidoscopiques, charrie, comme si elles étaient sur un palimpseste en plastique, non seulement ce sur quoi se porte l’observation qu’a chaque homme des choses courantes qui le concernent, mais également, dans une zone obscure, des résidus d’impressions passées, dont certaines sont récentes et dont d’autres émergent d’associations venues du subconscient. Joyce montre comment chacune de ces impressions affecte la vie et les comportements du personnage qu’il est en train de décrire.

Ce qu’il cherche à obtenir n’est pas si différent du résultat d’une double ou, si la chose est possible, d’une multiple exposition sur une pellicule de cinéma qui donnerait un premier plan limpide avec un arrière plan visible mais quelque peu flou à des degrés divers. Cette volonté de produire par les mots un effet qui, de toute évidence, ressort davantage du graphisme est pour beaucoup, me semble-t-il, dans l’obscurité à laquelle se heurte le lecteur d’Ulyssse. Et cela explique aussi un autre aspect du livre, que je dois davantage considérer, à savoir la sincérité de Joyce et son effort honnête de montrer exactement comment les esprits de ses personnages opèrent.

Si Joyce n’avait pas cherché à être honnête en développant la technique qu’il a adoptée dans Ulysse le résultat en aurait été psychologiquement biaisé et n’eût pas été fidèle à la technique qu’il avait choisie. Pareille attitude eût été artistiquement inexcusable.

C’est parce que Joyce a été loyal envers sa technique et n’a pas eu peur de ses implications nécessaires mais a honnêtement essayé de raconter parfaitement [précisément] ce que ses personnages pensent, qu’il a été l’objet de tant d’attaques et que son propos a si souvent été mal compris et mal interprété. Sa tentative sincère et honnête d’atteindre son objectif a exigé de lui l’usage de certains mots qui sont certes généralement considérés comme étant des mots orduriers et fait que beaucoup considèrent qu’il y a une prégnance trop forte du sexe dans l’esprit de ses personnages.

Les mots considérés comme grossiers sont des mots de l’ancien saxon connus de la plupart des hommes, et je suppose, de beaucoup de femmes, et ce sont des mots qui seraient utilisés naturellement et habituellement, je crois, par le genre de personnes dont Joyce cherche à décrire la vie, physique et mentale. Pour ce qui est de la récurrence du thème du sexe dans les pensées des personnages, l’on ne doit pas perdre de vue que le lieu dont il s’agit est celte et que la saison dont il s’agit est le printemps.

La question de savoir si l’on aime ou pas la technique éprouvée par Joyce est une question de goût pour laquelle il est vain d’exprimer un désagrément ou de débattre, autant qu’il est absurde de vouloir soumettre la technique de Joyce à des standards relevant de techniques qui ne sont pas les siennes. Par conséquent, je tiens pour acquis qu’Ulysse est un livre sincère et honnête et que les critiques à son encontre méconnaissent complètement son projet.

V. Au demeurant, Ulysse est un incroyable tour de force lorsqu’on prend en compte la réussite qu’il représente au regard de l’objectif si difficile que Joyce s’était lui-même imposé. Comme je l’ai dit, Ulysse n’est pas un livre facile à lire. Il est tour à tour brillant et insipide, intelligible et inaccessible. Différents passages me semblent répugnants, mais malgré son contenu, comme je l’ai dit plus haut, ses nombreux mots habituellement considérés comme orduriers, je n’ai rien trouvé qui puisse être perçu comme étant grossier pour l’amour du grossier. Chacun des mots du livre contribue, telle une mosaïque, au détail d’une image que Joyce cherche à construire pour ses lecteurs.

C’est un choix personnel que de ne pas vouloir être assimilé aux personnes décrites par Joyce. Et afin d’éviter tout contact indirect avec ce type de personnes, certains peuvent souhaiter ne pas lire Ulysse ; ce qui est tout à fait compréhensible. Mais lorsqu’un véritable esthète des mots, ce que Joyce est indubitablement, cherche à dépeindre une image véridique de la classe moyenne inférieure d’une ville d’Europe, devrait-il être impossible au public américain de voir légalement cette image ? Afin de répondre à cette question, il n’est pas suffisant de considérer simplement, comme j’ai pu l’établir précédemment, que Joyce n’a pas écrit Ulysse avec ce qui est communément appelé une intention pornographique. Je dois m’efforcer d’appliquer à ce livre un standard plus objectif afin de déterminer son effet, sans considération de l’intention avec laquelle il a été écrit.

VI. Le texte sur le fondement duquel des récriminations sont adressées au livre, en ce qui nous concerne ici, s’oppose seulement à l’importation aux Etats-Unis de tout « livre obscène » en provenance de quelque pays étranger que ce soit. Section 305 du Tariff Act de 1930, titre 19 du code des États-Unis, Section 1305. Ce texte n’oppose pas à l’encontre des livres le spectre des adjectifs infamants communément éprouvés dans les lois concernant les affaires de ce genre. Aussi ne me faut-il dire que si Ulysse est obscène en m’en tenant à la définition légale de ce terme. Tel qu’il est légalement défini par les tribunaux, l’obscène est ce qui tend à déchaîner les pulsions sexuelles ou à conduire à d’impures et luxuriantes pensées sexuelles (…).

Le fait de savoir si tel ou tel livre peut encourager de telles pulsions ou pensées doit être éprouvé par la cour au regard des effets du livre sur une personne ayant des instincts sexuels ordinaires – ce que les français appelleraient l’homme moyen sensuel ; des instincts sexuels ordinaires dont le statut dans ce type d’affaires est comparable à celui de « l’homme raisonnable » en droit civil et à celui de « l’homme éclairé » en propriété intellectuelle.

Le risque qu’implique l’utilisation d’un tel standard résulte de la tendance naturelle de celui qui est chargé d’apprécier les faits, aussi juste qu’il veuille être, à soumettre excessivement son jugement à ses propres idiosyncrasies. J’ai essayé ici d’éviter cela et, dans la mesure du possible, de rendre mon référent en ceci plus objectif qu’il n’aurait pu l’être autrement, en adoptant la démarche suivante :

Après que j’ai établi ma décision en considérant l’aspect d’Ulysse, j’ai vérifié mes impressions avec deux de mes amis qui, à mes yeux, correspondent au profil exigé par mon modèle.

Ces assesseurs littéraires – c’est ainsi qu’à proprement parler je devrais les nommer – furent sollicités séparément et ne surent jamais que je les consultais chacun pour sa part. Ce sont des hommes dont j’estime au plus haut point les vues sur la littérature et sur la vie. Ils avaient tous deux lu Ulysse et, évidemment, étaient totalement étrangers à la présente affaire. Sans leur laisser connaître, ni à l’un ni l’autre, ma propre opinion sur la décision que je devrais rendre, je leur ai soumis la définition légale du mot obscène et leur ai demandé à chacun si, selon son opinion, Ulysse entre dans le cadre de cette définition.

Il est remarquable que chacun des deux ait eu la même opinion que moi : Ulysse dans sa totalité, doit être lu comme une œuvre expérimentale qui ne manifeste aucune tendance à provoquer des pulsions sexuelles ou des pensées luxurieuses, l’effet certain qu’il eut sur eux fut seulement celui d’une sorte de tragique et puissant commentaire sur la vie intime des hommes et des femmes.

C’est uniquement au regard d’une personne ordinaire qu’il faut rapporter la prescription de la loi. Un test comme celui que je viens de décrire est le seul test approprié pour mesurer l’obscénité éventuelle d’un livre comme Ulysse, lequel est une tentative sincère et sérieuse de concevoir une nouvelle méthode littéraire d’observation et de description de l’humanité. Je suis tout à fait conscient de ce que certaines de ses scènes font d’Ulysse un courant qu’il est impossible à des âmes sensibles, quoique normales, d’emprunter. Mais tout bien considéré, et après longue réflexion, mon opinion est que, bien que par nombre de ses développements l’effet d’Ulysse sur le lecteur soit indubitablement et pour le moins émétique, nulle part en revanche il ne cherche à être aphrodisiaque. Ulysse devrait donc être admis aux Etats Unis. »

Traduit de l’anglais américain par Pascal Mbongo/Tous droits réservés/Les traductions sont protégées par le code de la propriété intellectuelle

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