Histoire des libertés. La présidence de François Mitterrand

Dans son rapport aux libertés fondamentales, François Mitterrand se distingue significativement de ses prédécesseurs et de ses successeurs sous la Ve République par le fait que sa biographie ‒ au-delà de la fréquentation par l’intéressé de cercles et de manifestations de la « droite de la droite » avant-guerre[1]  ‒ est infiniment plus articulée à ces questions que celles des autres présidents de la République.

François Mitterrand est diplômé en droit (1934-1939). L’on peut faire l’hypothèse qu’ayant fréquenté la faculté de droit avant-guerre, il y a été socialisé à certains questionnements ou à des réflexions de nature plus ou moins savante sur les « libertés publiques », comme on disait à l’époque[2]. En revanche, François Mitterrand a plutôt été membre du Barreau de Paris qu’il n’a été…  avocat. Peut-être l’inscription au Barreau de Paris était-elle la seule possibilité qui s’offrait alors à qui ne se sentait pas une disposition particulière pour la magistrature ou le notariat[3].

François Mitterrand a plus sûrement exercé de très nombreuses fonctions politiques dans le contexte desquelles la référence aux « libertés publiques » fut centrale à différents égards[4]. En tant que député de la Nièvre (1946-1958), il fut membre de la commission de la presse, secrétaire d’État à la présidence du Conseil chargé de l’information  dans le cabinet André Marie (26 juillet 1948-5 septembre 1948), Secrétaire d’état à la vice-présidence du Conseil dans le deuxième cabinet Robert Schuman (5 septembre 1948-11 septembre 1948), Secrétaire d’État à la Présidence du Conseil dans le premier cabinet Henri Queuille (11 septembre 1948-28 octobre 1949), membre de la commission de l’Intérieur (27 janvier 1956-31 janvier 1956), ministre d’État, garde des sceaux chargé de la Justice  dans le cabinet Guy Mollet (1er février 1956-13 juin 1957). Sénateur de la Nièvre (1959-1962), il fut membre de la commission des affaires étrangères et il fit l’expérience de la levée de son immunité parlementaire le 25 novembre 1959 dans l’affaire de l’Observatoire. Député de la Nièvre (1962-1981), il siégea à la commission des lois jusqu’en 1973 puis à celle des Affaires étrangères jusqu’en 1980.

Surtout, François Mitterrand a accédé à la présidence de la République en 1981 avec une propriété plus distinctive encore : il est le seul président de la République ayant promu une vision dogmatique, systématique des libertés avant son élection. Cette vision dogmatique a eu pour moment intellectuel de référence le Comité d’étude et de réflexion pour une Charte des libertés et des droits fondamentaux qu’il met en place en 1975[5], un comité que présidait Robert Badinter et qui comptait d’autres professeurs de droit comme lui, des avocats, des magistrats. Cette vision dogmatique des libertés a été traduite dans celles des 110 propositions de 1981 et dans ceux des développements du programme législatif du parti socialiste qui se rapportaient aux libertés.

La question que l’on voudrait envisager est celle de la résonance législative (ou réglementaire), sous la double présidence de François Mitterrand, de cette apparente doctrine des libertés. Cette manière d’envisager les choses a au moins une justification formelle (la compétence primaire de la loi en matière de « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », art. 34 Const.) et elle exclut du champ de l’étude la jurisprudence luxuriante du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’Homme, de la Cour de cassation ou du Conseil d’état, puisque par définition, cette jurisprudence n’est pas imputable au président de la République ou à une majorité parlementaire. La thèse que l’on se propose de défendre est la suivante : même si, en effet, il y eut, l’abolition de la peine de mort (1981), la « dépénalisation de l’homosexualité » (1982) ou les lois Auroux, vue de manière plus globale, la politique législative des gouvernements de gauche sous la double présidence de François Mitterrand n’a pas été révolutionnaire par rapport à ce que Pierre Rosanvallon appelle l’« illibéralisme » français[6]. On voudra vérifier cette thèse en mettant en évidence, s’agissant du libéralisme institutionnel, l’absence dans les décisions prises pendant ces années d’une vision cohérente des freins et des contrepoids (I) et, s’agissant du pluralisme, la perpétuation du magistère de l’état sur la communication sociale (II).

Absence d’une vision cohérente des freins et des contrepoids

Lorsque François Mitterrand arrive au pouvoir en 1981, le système institutionnel français est confronté à deux défis au regard des standards de la prééminence du droit déjà promus par le Conseil de l’Europe : l’absence d’un véritable tiers-pouvoir (A), la très grande autonomie du pouvoir policier (B).

La question du tiers-pouvoir des juges

Entre 1981 et 1995, le système juridictionnel français s’est considérablement « approfondi », avec le développement considérable d’une jurisprudence du Conseil Constitutionnel relative aux libertés et aux droits fondamentaux ou l’inscription des juridictions françaises dans un système de normes plus complexe et surplombé par des normes constitutionnelles ou d’origine externe qui accroissent nécessairement le pouvoir de ces juridictions.

Exception faite de la suppression de la Cour de sûreté de l’État[7] et de la compétence en temps de paix des juridictions militaires[8], l’« approfondissement » du système juridictionnel français doit ainsi pour une très large part à des facteurs extérieurs à une décision des organes politiques élus. En effet, la rampe de lancement du Conseil constitutionnel a été installée dans les années 1970. Quant à l’acceptation par la France des instruments internationaux et européens relatifs aux libertés et aux droits fondamentaux, son assise dans le champ politique s’élargit dans les mêmes années 1970. Il est vrai cependant que cette tendance ne trouve son point d’orgue que dans les trois premières années de la présidence de François Mitterrand, avec : l’acceptation du droit de recours individuel devant la défunte commission européenne des droits de l’Homme (1981) ; l’acceptation du recours individuel devant le comité des Nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale (1982) ; la déclaration française de mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies du 9 septembre 1975 sur la protection des personnes contre la torture, les peines et les traitements cruels, inhumains et dégradations (1982) ; la ratification de la Convention européenne relative à la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données personnelles (1982) ; la ratification du premier protocole au pacte international relatif aux droits civils et politiques (1983) ; la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1983). Cette pleine inscription de la France dans la protection internationale des libertés et des droits ne s’est pas toujours faite sans ambiguïtés, comme le montre, par exemple, le fait que, dans le même temps, les réserves françaises à la CESDH ou aux pactes des Nations unies de 1966 n’avaient pas été levées. C’est que, en effet, ces initiatives étaient plutôt souvent perçues par le Gouvernement comme autant de « gestes symboliques » dont il n’attendait pas qu’ils affectent les pratiques françaises mais qu’ils consolident la politique extérieure de la France, notamment les condamnations françaises des violations des libertés et des droits commises à l’étranger[9].

L’« approfondissement » du système juridictionnel français n’est cependant pas allé jusqu’à une remise en cause radicale de la subordination du pouvoir judiciaire au pouvoir exécutif. De manière constante entre 1958 et 1981, François Mitterrand, et avec lui toute la gauche parlementaire, a mis en cause la partialité des recrutements judiciaires, la partialité des nominations et des avancements, la pratique de sanctions arbitraires, les compromissions du Conseil supérieur de la magistrature. Dans sa dimension constitutionnelle, cette question intéressait le Titre VIII de la Constitution (« De l’autorité judiciaire ») et spécialement les articles 64 et 65 dont la rédaction était la suivante en 1981 :

Article 64

Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire.

Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature.

Une loi organique porte statut des magistrats.

Les magistrats du siège sont inamovibles.

Article 65

Le Conseil supérieur de la magistrature est présidé par le Président de la République. Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République.

Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République.

Le Conseil supérieur comprend en outre neuf membres désignés par le Président de la République dans les conditions fixées par une loi organique.

Le Conseil supérieur de la magistrature fait des propositions pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation et pour celles de premier président de cour d’appel. Il donne son avis dans les conditions fixées par une loi organique sur les propositions du ministre de la justice relatives aux nominations des autres magistrats du siège. Il est consulté sur les grâces dans les conditions fixées par une loi organique.

Le Conseil supérieur de la magistrature statue comme conseil de discipline des magistrats du siège. Il est alors présidé par le premier président de la Cour de cassation.

Dans ses 110 propositions en vue de l’élection présidentielle en 1981, François Mitterrand écrivait seulement : « L’indépendance de la magistrature sera assurée par la réforme du Conseil supérieur de la magistrature ». Les critiques plus générales et substantielles de la gauche contre le statut formel de la magistrature et les pratiques prêtées aux gouvernements de droite n’ont cependant pas concrétisé une politique d’émancipation du pouvoir judiciaire après l’alternance de 1981, par crainte du « corporatisme judiciaire » et de la « politisation de la justice ». Cette double crainte est balisée par deux moments notables entre 1981 et 1993[10].

Le premier de ces moments fut l’installation le 25 janvier 1982 par le garde des Sceaux Robert Badinter d’une « commission de réforme du Conseil supérieur de la magistrature et du statut de la magistrature ». La réflexion de cette commission fut d’autant plus laborieuse qu’il lui fallait tenir compte des divergences profondes entre les organisations professionnelles des magistrats ainsi que des propositions réformistes formulées avant l’alternance par François Mitterrand et par le parti socialiste. Au demeurant, le Gouvernement avait cru devoir faire savoir que les conclusions de la commission « ne sauraient [l’]engager »[11]. Et, après que le rapport de la commission fut enfin remis en avril 1983 ‒ soit avec un an de retard sur l’agenda prévisionnel ‒ le Gouvernement conçut de consulter les magistrats sur ses propositions. Les divergences des magistrats sur la configuration idéale de leur corps furent suffisamment manifestes pour qu’il parût évident au Gouvernement qu’une réforme consensuelle était proprement inconcevable[12]. En plus de l’évidence que la révision constitutionnelle nécessitée par certaines demandes du corps judiciaire et par certaines propositions du parti socialiste avant l’alternance n’avait guère de chances, avec un Sénat à droite, de réunir 3/5e des suffrages exprimés dans un congrès du parlement à Versailles.

Le deuxième moment formel d’expression d’une crainte du « corporatisme judiciaire » et de la « politisation des juges » fut l’échec du réformisme judiciaire du ministre de la Justice Pierre Arpaillange (1988-1990), dans des conditions plus ou moins comparables à l’échec du réformisme judiciaire de Robert Badinter sous le premier septennat de François Mitterrand. L’ambition réformiste prêtée à Pierre Arpaillange à sa nomination comme garde des Sceaux du premier gouvernement de Michel Rocard devait en réalité davantage à sa qualité de magistrat et à sa réputation de juriste libéral qu’à l’existence d’une doctrine claire et précise du président de la République réélu, du nouveau premier ministre ou même du nouveau garde des Sceaux sur une éventuelle réforme judiciaire. Aussi Pierre Arpaillange conçut-il à son tour de faire « réfléchir » une commission sur la réforme souhaitable du Conseil supérieur de la magistrature et du statut de la magistrature (nominations, avancements, discipline). Cette réflexion fut confiée à la « commission permanente d’études » du ministère de la Justice. Celle-ci perdit en chemin son crédit en raison du départ de l’Union syndicale des magistrats, un départ justifié par l’absence de garanties expresses du chef de l’État en faveur de l’initiative constitutionnelle nécessaire à la réforme judiciaire souhaitée par l’organisation professionnelle.

C’est François Mitterrand lui-même qui finit par expliciter sa défiance à l’égard du « corporatisme » et de la « politisation » à l’occasion d’une allocution prononcée devant la Cour de cassation le 30 novembre 1990 dans le cadre des festivités marquant le bicentenaire de la Cour :

« On discute beaucoup du Conseil supérieur de la magistrature. J’ai moi-même, naguère, pris part à cette controverse, et l’on me renvoie de temps à autre ‒ c’est de bonne guerre ‒ à mon engagement de 1981, rédigé en ces termes : ‟l’indépendance de la magistrature sera assurée par la réforme du Conseil supérieur de la magistrature”, formule brève et même, je l’admets, un  peu courte, mais je n’ai rien à y redire. Faut-il recourir pour cela au grand appareil de la révision constitutionnelle ? Certains le souhaitent qui voudraient rompre tout lien avec le chef de l’État.

L’article 64 de la Constitution dit en effet : ‟Le président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire”. Et qu’il est ‟assisté par le Conseil supérieur de la magistrature”. Mais alors, je vous le demande, qui serait le garant de votre indépendance dans notre République ? Les organisations professionnelles et syndicales ? La corporation ? Sous le prétexte de protéger les magistrats contre les abus éventuels du pouvoir politique, toujours soumis au contrôle du Parlement et de l’opinion publique, on instaurerait l’emprise sur la magistrature des pouvoirs irresponsables… Plus sage, il me semble serait de modifier la loi organique du 22 décembre 1958 »[13].

Les préventions exprimées en 1990 par François Mitterrand sont en réalité déjà caractéristiques des programmes de la gauche dans les années 1970, au point que les visages du Conseil supérieur de la magistrature étaient remarquablement variables d’un programme à un autre et qu’un non-dit traverse cette production : l’adhésion de la gauche à la subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif. Ce non-dit fut lui aussi explicité par François Mitterrand dans la même allocution du 30 novembre 1990 :

« Ceux qui, hors de la magistrature, par ignorance ou par sectarisme, contestent par exemple le rôle du parquet devraient apprendre ou réapprendre que selon notre tradition très ancienne d’avant la Révolution française, c’est le pouvoir exécutif chargé de l’ordre public qui a, naturellement, la responsabilité des poursuites et que cette tradition existe dans bien d’autres démocraties et ce, dans le cadre de dispositions qui chez nous, laissent au parquet une grande marge d’appréciation. Nous ne reviendrons pas là-dessus ».

De fait, ni la loi organique du 25 février 1992 modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, ni la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVIII (réforme du Conseil supérieur de la magistrature) ne mirent en cause la subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif. Cette question ne devient un aspect du réformisme judiciaire de la gauche qu’au tournant des années 2000, à la faveur de pressions politiques (une demande pressante d’organisations professionnelles des magistrats et de la presse) et de facteurs juridiques (l’évidence de la nécessité d’une révision constitutionnelle pour ce faire[14], les arrêts Medvedyev et autres c. France (29 mars 2010) et Moulin c. France (23 novembre 2010) de la Cour européenne des droits de l’Homme concluant que le parquet français ne saurait être analysé comme étant une « autorité judiciaire » au sens de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme).

La question du pouvoir policier

La question du pouvoir policier et de sa libéralisation fut particulièrement importante dans le débat public français des années 1960-1970.

Cette importance devait, concurremment, à des considérations factuelles et à des considérations idéologiques. Au nombre des considérations factuelles, l’on peut ranger : ‒ la guerre d’Algérie et la critique des « crimes d’état » commis dans ce contexte ; ‒ l’effervescence politique portée dans les années 1960 et 1970 par des radicalismes de droite et de gauche et dont la loi « anti-casseurs »[15] fut l’une des réponses formelles des pouvoirs publics ; ‒ la confrontation entre le thème de la « sécurité » porté par la droite et celui du « sentiment d’insécurité » porté par la gauche[16] et la résonance de cette opposition en matière de politique pénale, de contrôles d’identité de police administrative, d’éloignement des étrangers du territoire. Deux considérations « idéologiques » justifiaient par ailleurs l’importance à gauche de cette question. Il s’agit, d’une part, de la critique marxiste des institutions policières[17] dont certains à gauche se revendiquaient et, d’autre part, du soupçon à gauche d’un « noyautage fasciste » des institutions policières.

Entre 1981 et 1995, la question du pouvoir policier et de sa libéralisation n’est plus seulement un marqueur entre droite et gauche, elle devient un objet de dissensus au sein même de la gauche, voire au sein même du parti socialiste. Ce dissensus interne au parti socialiste aura eu plusieurs moments de référence, à commencer par l’enterrement du rapport Belorgey sur la réforme de la police (1982-1983)[18]. En substance, ce sont trois enjeux que recouvre la question du pouvoir policier et de sa libéralisation : la définition du périmètre policier légitime, la limitation des prérogatives policières, le refus de l’autonomie policière.

Le périmètre policier légitime

L’on peut filer la politique législative (ou l’absence de politique législative) de François Mitterrand sur l’enjeu du périmètre policier en envisageant la question de la mission policière de conservation des biens et des personnes et la question des « polices parallèles ».

Conservation des biens et des personnes. Formellement, les activités policières de conservation des biens et des personnes sont une composante des objectifs de valeur constitutionnelle de « sauvegarde de l’ordre public » et de « recherche des auteurs des infractions ». Ces activités sont néanmoins balisées par différents droits et libertés garantis aussi bien au plan constitutionnel que par des instruments internationaux ou européens : l’interdiction des accusations, des arrestations et détentions arbitraires, la légalité des délits et des peines, la stricte et évidente nécessité des peines, la non-rétroactivité de la loi pénale et la présomption d’innocence.

La politique législative de François Mitterrand dans cette matière était supposée se traduire par une modernisation et une libéralisation substantielle du droit pénal. Cette ambition ne fut menée à son terme qu’après une longue et laborieuse maturation politique et parlementaire. La primo-initiative du nouveau Code pénal de 1992[19] et la philosophie durable de cette réforme ont été définis en réalité par Robert Badinter avec le projet de loi portant réforme du Code pénal déposé au Parlement en 1986. L’exposé des motifs du texte préparé par Robert Badinter confirmait la nécessité d’une nouvelle législation pénale[20] à travers sa description des défauts du Code pénal alors en vigueur :

« *Archaïque par les survivances qu’il comporte. Ainsi le vagabondage et la mendicité constituent-ils encore dans notre code pénal des infractions punies de peines sévères d’emprisonnement. Et le prêtre qui célèbre des mariages religieux sans mariage civil préalable encourt vingt ans de détention criminelle!

* Inadapté aux exigences de notre société. Ainsi les agents économiques essentiels, les sociétés, échappent-elles à toute sanction pénale pour les infractions qu’elles commettent notamment dans le domaine industriel ou en matière de législation du travail.

* Contradictoire si l’on compare certaines dispositions. Dans la hiérarchie des peines du code pénal, les infractions les plus graves sont des crimes punis de réclusion, les moins graves des délits punis d’emprisonnement. Or, aujourd’hui, le trafic de stupéfiants est un délit passible d’une peine de vingt années d’emprisonnement. En revanche, l’abus de confiance commis par un notaire est un crime passible de dix années de réclusion. À la faveur des modifications législatives successives, la hiérarchie pénale a perdu sa cohérence.

* Incomplet, car une grande partie des textes de droit pénal ne figure plus dans le code pénal, mais dans des lois spéciales multiples, difficiles parfois à connaître, ce qui nuit à l’harmonie et à la clarté juridique du droit pénal »[21].

Pour autant, ni le projet Badinter, ni le Code pénal de 1992, ne furent univoquement libéraux car si ces textes participaient de la philosophie pénale ayant fécondé au fil du temps une individualisation et une humanisation des peines, ils ne s’appropriaient pas moins la tendance moderne et contemporaine à la « prolifération des incriminations » à la faveur de nouvelles sensibilités sociales (sécurité, environnement, santé) ou de nouveaux objets sociaux (sport, nouvelles technologies, etc.).

Les « polices parallèles ». La mise en cause de ce qu’il appelle lui-même les « polices parallèles » a été récurrente dans la réflexion politique de François Mitterrand avant son arrivée au pouvoir.

Cette condamnation pouvait désigner, à la fin des années 1970 et au début des années 1980, les « polices privées » qui commencent alors de prospérer. L’encadrement des activités privées de sécurité par la loi du 12 juillet 1983 se fait alors très loin des débats des années 2000 sur la question de savoir si ces activités constituent ou non une « privatisation d’une fonction régalienne de l’état »[22].

La condamnation des « polices parallèles » était spécialement dirigée contre des pratiques d’institutions policières ayant une existence légale[23]. Les « services secrets » français ‒ le Service de documentation extérieure et de contre-espionnage (SDECE)[24] ‒ furent ainsi analysés comme une « police parallèle », notamment pour avoir enlevé en février 1963 à Munich et livré à la police française d’une manière peu orthodoxe l’un des responsables de l’OAS, le colonel Antoine Argoud[25], et pour n’avoir pas empêché les services secrets marocains d’enlever à Paris l’opposant Mehdi Ben Barka[26]. Quant aux Renseignements généraux ‒ une administration policière dont les prémisses remontent au XIXe siècle[27] ‒, ils ne furent pas moins qualifiés de « police parallèle », au point que leur « suppression » comptait au nombre des engagements du parti socialiste avant l’alternance.

Après l’alternance, seul le contre-espionnage français fut « réformé »  avec la création en lieu et place du SDECE d’une Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) dont la définition des missions n’était pas moins générale et imprécise que celle des missions de la précédente structure. Le décret du 2 avril 1982 portant création et fixant les attributions de la Direction générale de la sécurité extérieure voulait en effet que cette direction « placée sous l’autorité d’un directeur général relevant directement du ministre de la défense et nommé par décret en conseil des ministres » ait pour mission « au profit du Gouvernement [sic] et en collaboration étroite avec les autres organismes concernés », de « rechercher et d’exploiter les renseignements intéressant la sécurité de la France, ainsi que de détecter et d’entraver, hors du territoire national, les activités d’espionnage dirigées contre les intérêts français afin d’en prévenir les conséquences ». L’affaire du Rainbow Warrior (10 juillet 1985) avait tôt fait de montrer que le décret du 2 avril 1982 en lui-même n’avait pas changé le périmètre ou les méthodes du contre-espionnage français.

À l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir, la Direction centrale des renseignements généraux de la Direction générale de la police nationale et les renseignements généraux de la préfecture de Police (Paris) étaient formellement chargés d’une mission d’« information politique, sociale et économique » et d’une mission de surveillance des courses et des jeux. Les mises en cause de cette structure du ministère de l’Intérieur n’ont cependant jamais porté que sur sa mission d’« information générale » du Gouvernement. Ces critiques puisaient à deux considérations : d’une part, la surveillance et/ou l’« infiltration » par les Renseignements généraux des organisations politiques « républicaines » ‒ et non pas des seules organisations « extrémistes » ou « radicales » ‒ ou d’acteurs politiques plus ou moins connus, était analysée comme une « atteinte du pouvoir » à la liberté des partis politiques[28] ; d’autre part, les « remontées » vers le pouvoir politique parisien, via les préfets, de l’« information générale » recueillie localement par les Renseignements généraux, étaient perçues comme un avantage pour les élus politiques de la majorité dans la compétition électorale, puisque, par hypothèse, le Gouvernement pouvait ajuster sa politique aux attentes locales spécifiques saisies par les Renseignements généraux.

La suppression des Renseignements généraux ne fut cependant pas même envisagée sous la présidence de François Mitterrand[29]. Et il a fallu deux « affaires » ‒ l’affaire du pasteur Doucé (1990) et l’affaire de l’« espionnage » du Conseil national du parti socialiste par les Renseignements généraux (1994)[30] ‒ pour voir des textes successifs essayer de « moraliser » les activités de cette dépendance du ministère de l’Intérieur, en donnant une base textuelle à certains fichiers automatisés des Renseignements généraux qui contenaient des informations interdites à la collecte par la loi Informatique et libertés de 1978 (1990-1991), en la dispensant du suivi des partis politiques « républicains » et en l’engageant à un plus important investissement sur des formes de contestation sociale susceptibles d’avoir des conséquences en matière d’ordre public, sur les violences urbaines, sur la criminalité économique, sur les « sectes », sur les « groupements ésotériques ».

Quelles limites pour les prérogatives policières ?

L’ambition d’une limitation des prérogatives policières et d’un contrôle effectif des activités policières a été revendiquée par François Mitterrand, et plus généralement par la gauche, à la faveur d’un certain nombre de débats et textes législatifs antérieurs à l’alternance. Ces débats et ces textes se rapportaient pour certains d’entre eux à certaines mesures policières restrictives de liberté (le contrôle et la régulation des circulations des marchandises et des personnes, les écoutes téléphoniques) et pour certains autres à certaines mesures privatives de liberté et à la nécessité d’un « habeas corpus à la française » (la garde à vue, la détention provisoire[31]).

Contrôle et régulation des circulations des marchandises et des personnes. Cet aspect du pouvoir policier fut caractérisé par un renoncement marquant : la non-abrogation du décret du 1er février 1792 sur les passeports, soit le texte (législatif) qui fonde depuis très longtemps les immixtions de l’administration dans la liberté de circulation des citoyens en dehors de la France[32].

Les contrôles d’identité de police administrative furent l’objet d’un conflit mémorable entre le garde des sceaux Robert Badinter et le ministre de l’Intérieur Gaston Defferre dans le contexte du débat politique et parlementaire relatif à l’abrogation (totale ou partielle) de la loi « sécurité et liberté »[33]. L’abrogation partielle de ce texte par la loi du 10 juin 1983 laissa donc exister ‒ certes au prix de « précisions » législatives successives et de « cadrages » de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel » dirigés contre les contrôles arbitraires ou discriminatoires ‒ des contrôles d’identité de police administrative.

La police de la circulation des étrangers non-européens connut pour sa part un double statu quo. En premier lieu, la présidence de François Mitterrand ne remit pas en cause le principe de la souveraineté de l’état pour définir les conditions de l’admission ou de l’éloignement des étrangers. Pour ainsi dire, un droit de migrer ne fut pas consacré. En deuxième lieu, si François Mitterrand et les gouvernements de gauche des années 1981-1986 refusaient, s’agissant des étrangers, la superposition du contrôle d’identité et du contrôle de la régularité du séjour, ils ne revinrent pas en 1988 sur cette superposition qui avait entre-temps été introduite dans le droit par le gouvernement et la majorité de cohabitation (1986-1988).

Écoutes téléphoniques. S’il est vrai que les écoutes téléphoniques[34] firent l’objet d’un texte ‒ la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques ‒, il n’est pas moins vrai que la genèse de ce texte ne témoigne pas d’un très grand libéralisme puisque cette loi intervient dix ans après l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir et neuf ans après le rapport sur les écoutes téléphoniques élaboré par une commission présidée par le premier président de la Cour de cassation, Robert Schmelck (1982)[35]. D’autre part, la loi de 1991 fut en réalité la « réception » formelle de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme pour défaut de « base légale » des écoutes téléphoniques administratives ou judiciaires (Kruslin et Huvig c. France, 24 avril 1990) : elle fut donc le produit d’une contrainte extérieure. Surtout, la loi du 10 juillet 1991 ne saurait être considérée comme une amnistie symbolique des écoutes téléphoniques illégales pratiquées tous azimuts entre 1982 et 1986 par la « cellule anti-terroriste de l’Elysée » contre des personnalités du monde de la presse, du monde du spectacle, de la politique, voire des avocats. Aussi bien le tribunal correctionnel (2005) que la Cour d’appel de Paris (2007), à l’appui de leur condamnation des acteurs principaux de ces écoutes, établirent que ces écoutes ne pouvaient pas se réclamer de la protection des intérêts fondamentaux de la nation ou de l’état, puisqu’elles participaient d’une volonté de protéger le chef de l’état de révélations sur sa vie personnelle (l’existence d’une fille naturelle).

L’habeas corpus « à la française ». La référence à un habeas corpus à la française, y compris dans sa profonde ambiguïté, n’est pas plus spécifique à la gauche que circonscrite aux années 1970[36]. Or c’est plutôt la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes (« Loi Guigou ») ‒ son champ était infiniment plus large que les mesures privatives de liberté avant le jugement pénal ‒ que tout autre texte daté de la double présidence de François Mitterrand[37] qui a aura constitué le texte de référence du libéralisme en la matière de la gauche au pouvoir. À cette précision près que ce libéralisme fut lui aussi mis en œuvre sous une forte contrainte extérieure, celle d’une Cour européenne des droits de l’Homme qui, par exemple, dans un remarqué arrêt Tomasi c. France du 27 août 1992 (donc en pleine présidence de François Mitterrand), a condamné la France pour la violation par une garde à vue des articles 5 § 3, 3 (traitements inhumains et dégradants) et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme[38].

Refus et acceptation de l’autonomie policière

La question de la soumission de la police au droit va se présenter dans les années 1980-1990 sous l’angle d’une définition, en assortiment de la loi, de principes déontologiques ou éthiques exigibles des forces publiques de sécurité. Cette question, qui est déjà envisagée en 1982 par le Rapport Belorgey, commence de se poser seulement à la toute fin des années 1970, à travers notamment la Déclaration sur la police adoptée par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe en 1979. La loi du 7 août 1985 relative à la modernisation de la police nationale a accédé facilement à cette préoccupation en enjoignant au Gouvernement d’édicter « avant le 31 décembre 1985, par décret en Conseil d’État, un code de déontologie de la police nationale » (art. 4). Cette demande fut satisfaite par le décret du 18 mars 1986 portant code de déontologie de la police nationale. Toutefois, si ce code n’a pas été remis en question par les gouvernements et les majorités ultérieurs, tel ne fut en revanche pas le cas de l’« autorité administrative indépendante » préposée au contrôle externe de la police nationale[39] : le Conseil supérieur de l’activité de la police créé par la gauche … seulement en 1993 (décret du 16 février 1993) est immédiatement supprimé par le Gouvernement d’édouard Balladur (décret du 7 mai 1993) puis remplacé par un Haut conseil de déontologie de la police nationale (décret du 9 septembre 1993)[40].

Perpétuation du magistère de l’Etat sur la communication sociale

« Érigé en tuteur de la société, l’état a toujours prétendu jouer [en France] le rôle d’intercesseur, de médiateur, mais aussi de superviseur de toute communication sociale, au nom des intérêts généraux de la collectivité : c’est par lui qu’il revient de faire circuler l’information à travers la société »[41]. Cette caractéristique fondamentale de la culture politique française, qui voudrait voir l’État avoir la maîtrise de toutes les institutions sociales investies dans ce que François Dubet appelle « le travail sur autrui » (l’école, la justice, les médias), est clairement vérifiable dans la « libéralisation des ondes » en France, dans la « querelle scolaire » de 1984 et dans la production normative relative aux polices des discours et des images datée des années 1981-1995.

L’indépendance et le pluralisme des médias

Deux lois sur la presse ont ponctué la première présidence de François Mitterrand : celle du 23 octobre 1984 relative aux entreprises de presse et celle du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse. Le premier de ces textes fut l’œuvre de la majorité socialiste et du Gouvernement de Pierre Mauroy, le second ‒ qui a abrogé celui de 1984 ‒ fut l’œuvre d’une majorité de « cohabitation » de droite et du Gouvernement de Jacques Chirac mais n’a pas été abrogé par la gauche sous la deuxième présidence de François Mitterrand, ni d’ailleurs plus tard. Et chacun de ces deux textes a eu pour objet de définir des règles relatives à la transparence de la propriété des publications de presse, ainsi que des règles limitatives des concentrations des entreprises de presse.

Il a été dit à l’époque que le premier de ces textes était une « loi anti-Hersant » lorsque le second était une « loi Hersant », parce que Robert Hersant ‒ le propriétaire du groupe de presse (le Groupe Hersant) le plus concerné par ces textes en raison de ses acquisitions successives de journaux et de sa position dominante ‒ était de droite, et que le vaisseau amiral du groupe (Le Figaro) était lui aussi d’une sensibilité de droite. Il ne reste pas moins que les philosophies des deux textes furent diamétralement opposées, et qu’en particulier, le « refus des puissances d’argent » qui a inspiré la loi de 1984 ‒ dans un emprunt idéologique explicite aux rédacteurs des ordonnances sur la presse de la Libération (celles des 22 et 26 août 1944) ‒ a été déterminé par le postulat d’une opposition par nature entre le pluralisme et les concentrations en matière de presse. Le parti socialiste avait pourtant été avisé des limites de ce postulat, voire de sa contre-productivité au regard de l’objectif même de pluralisme de la presse, par un rapport rédigé pour le Conseil économique et social en 1979 par le professeur Georges Vedel[42]. Le rapport Vedel expliquait ainsi que le pluralisme « n’est pas l’envers de la concentration » puisque si « toute suppression d’un titre, pure et simple ou par absorption, est à la fois concentration et régression du pluralisme », l’on ne pouvait cependant pas dire que « le maintien, voire la création d’un titre [a] la signification inverse », cette création pouvant correspondre à une « occupation de terrain » tout sauf intéressée par le pluralisme.

Le programme législatif de François Mitterrand en matière de communication audiovisuelle ne fut pas moins contrarié par ce fonds commun de culture politique partagé par la droite et par la gauche (sauf peut-être dans la période 1986-1988) qui fait que ce sont principalement des préventions qui substantialisent la législation applicable en France à la radio et à la télévision : préventions à l’égard des « puissances d’argent » ; crainte du pouvoir réel ou supposé de la radio et de la télévision et de ses effets pathologiques (réels ou supposés) ; crainte de l’abêtissement des individus par les divertissements audiovisuels[43].

Ces craintes retentirent sur la politique législative de François Mitterrand de différentes manières, loin de la mythologie sur « la libéralisation des ondes » par la gauche. Ainsi, la loi du 9 novembre 1981 « portant dérogation au monopole de l’État », comme son nom l’indique d’ailleurs, n’est pas une loi créant le pluralisme externe en matière de communication audiovisuelle en France, mais une loi qui se propose de pérenniser le monopole public en matière de radio et de télévision, la brèche ouverte dans ce monopole étant simplement en faveur des radios associatives (nouvelle expression d’un refus des « puissances d’argent »). La loi de 1981 ne « tint » pas un an puisque la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, en se substituant à elle, a élargi les possibilités de création et d’émission de « radios libres », dans un contexte (non pris en compte en 1981) où leur installation locale était facilitée par l’abaissement du coût des équipements, où les réseaux (câble, satellites, télématique) et les supports (magnétoscopes, vidéodisques) de communication se développaient, où la mondialisation de la communication prenait son essor avec le développement des satellites de diffusion directe. Les craintes de la gauche en 1981-1982 ne furent d’ailleurs pas levées par la loi Léotard de 1986 mais plutôt relativisées à la lumière des transformations techniques et économiques du secteur audiovisuel : en 1982 comme en 1986, le législateur conçoit donc à la fois des règles garantissant l’équité concurrentielle entre les opérateurs[44], des règles garantissant une police des discours et des images, des obligations positives à caractère culturel pour les opérateurs (quotas de production, quotas de diffusion, qualité des programmes)[45]. Il reste que, dès la loi du 29 juillet 1982, la conception française de la liberté de la communication audiovisuelle est fixée autour de trois principes : la différenciation statutaire de la communication audiovisuelle au sein de la liberté de la communication ; la différenciation statutaire de l’« information » au sein de la « communication » ; l’existence d’une autorité indépendante chargée de garantir le système.

La naissance du pluralisme externe en matière de communication audiovisuelle ne s’est pas caractérisée seulement par une succession de lois séparées les unes les autres de deux ans à peine, voire d’un an (1982, 1984, 1985, 1986, 1989), mais également par l’importance des ingérences formelles[46] ou informelles[47] du pouvoir politique dans l’organisation de ce pluralisme externe, à l’abri d’« autorités administratives indépendantes » pourtant vouées à la « garantie » de la liberté de la communication et à la « régulation » de l’audiovisuel[48].

La « querelle scolaire »

Le projet de loi « relatif aux rapports entre l’État, les communes, les départements, les régions et les établissements d’enseignement privés » (« projet de loi Savary »[49]) retiré en 1984 à la suite d’importantes manifestations de défense de l’« école libre »[50] n’a finalement été qu’une caisse de résonance de l’ambiguïté initiale des 110 propositions pour la France de François Mitterrand[51] :

« Un grand service public, unifié et laïque de l’éducation nationale sera constitué. Sa mise en place sera négociée sans spoliation ni monopole. Les contrats d’association d’établissements privés, conclus par les municipalités, seront respectés. Des conseils de gestion démocratiques seront créés aux différents niveaux »[52].

L’historiographie de François Mitterrand et de la gauche plus généralement convient de ce que cette proposition, et avec elle la révision de la loi Debré modifiée du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’état et les établissements d’enseignement privés, ne comptait pas au nombre des éléments de la doxa du parti socialiste auxquels François Mitterrand pouvait s’identifier personnellement : la Convention des institutions républicaines qu’il présidait alors au moment du Congrès d’Épinay d’« unification des différentes familles socialistes » (1971) ne revendiquait pas la création d’un SPULEN[53], à la différence d’autres « familles socialistes » comme le Centre d’études, de recherches et d’éducation socialiste (CERES) de Jean-Pierre Chevènement. François Mitterrand s’est donc plutôt rallié à l’idée du SPULEN, pour des raisons qui, pour certains de ses biographes, devaient à la nécessité d’un accord politique avec Jean-Pierre Chevènement ‒ figure de proue de l’une des six motions défendues au Congrès d’Épinay ‒ en vue de la création à la fois d’une alliance majoritaire dans le nouveau parti socialiste et de la désignation de François Mitterrand comme « Premier secrétaire » de la nouvelle formation politique.

Formellement, le projet Savary se proposait de revenir sur la loi du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’état et les établissements d’enseignement privés (« loi Debré ») à travers quatre groupes de règles : des conditions de fond et de procédure (pour le moins complexes) d’admissibilité d’établissements d’enseignement privés à un contrat d’association avec l’état ; des règles redéfinissant les modalités du financement public des écoles privées sous contrat d’une manière supposée garantir que les établissements publics ne soient pas « lésés » (celles des communes intéressées à ne pas financer des établissements privés auraient bénéficié d’une dispense légale à cette fin) ; des règles relatives au rattachement des établissements privés sous contrat à une nouvelle personne morale de droit public (un « établissement d’intérêt public ») chargée de la concertation entre les différents acteurs du nouveau système relationnel entre personnes publiques et établissements privés sous contrat, de la collecte et de l’affectation des ressources destinées aux établissement d’enseignement privés ; des règles nouvelles sur le statut des personnels des établissements privés sous contrat.

L’échec du projet Savary en 1984 est remarquable à différents égards. D’abord en raison des circonstances politiques extrêmement laborieuses de la préparation même du texte, entre les pressions de certains milieux « laïques » (la Ligue de l’enseignement ou la Fédération de l’éducation nationale) qui redoutaient un renoncement de la nouvelle majorité et la résistance des milieux catholiques à la perspective (réelle ou imaginée) d’une disparition des subventions publiques aux écoles privées et/ou d’une intégration des maîtres de l’enseignement privé dans le secteur public[54]. D’autre part, la discussion parlementaire du projet de loi a mis en évidence différentes lignes de partage au sein même de la gauche : lorsque les communistes revendiquaient clairement leur double refus de tout financement des collectivités territoriales pour les écoles privées et de la titularisation des maîtres de l’enseignement privé telle que prévue par le texte, les socialistes pour leur part se déployaient sur un large spectre allant de l’adhésion au projet de loi jusqu’à la préférence pour un statu quo[55]. En troisième lieu, les circonstances politiques de l’échec en lui-même ont ceci de particulier que c’est l’opinion publique, à travers d’imposantes manifestations tout au long du premier semestre 1984 (Lyon, Versailles) ‒ jusqu’à celle qui réunit environ 1.300.000 personnes à Paris le 24 juin 1984 ‒ qui fit « plier le pouvoir », et qu’elle le fit sur un thème jusqu’alors très identifié à la gauche : la « défense des libertés ».

Cet opprobre ‒ l’idée d’une gauche « liberticide » ‒ fut perçu comme tel par François Mitterrand pour que sa « réplique » ait consisté en un « référendum sur le référendum » : puisque l’opposition appelait à un référendum sur le projet de loi Savary, François Mitterrand, sur le conseil de Michel Charasse (de l’avis général), crut devoir faire remarquer que ce référendum n’était possible qu’à la condition d’une révision préalable de l’article 11 de la Constitution qui incorpore les « libertés publiques » dans le champ d’application du référendum législatif. D’où le dépôt d’un projet de loi constitutionnelle « portant révision de l’article 11 de la Constitution pour permettre aux Français de se prononcer par référendum sur les garanties fondamentales en matière de libertés publiques ». Un texte dont l’exposé des motifs ne disait cependant rien du caractère circonstanciel et instrumental [56]. De manière comparablement circonstancielle et instrumentale, le Sénat, majoritairement à droite, aura revendiqué une dignité de « gardien des libertés » pour faire échec à la révision constitutionnelle envisagée par François Mitterrand.

Il reste que, sur le fond, le projet Savary se prêtait à une authentique discussion sur sa compatibilité ou son incompatibilité avec la liberté de l’enseignement, une discussion que son retrait a dispensé le Conseil constitutionnel de trancher. Les partisans du texte faisaient valoir que la liberté de l’enseignement n’était pas mise en cause dès lors que les établissements d’enseignement privés n’étaient pas empêchés d’exister. Les adversaires du texte soutenaient pour leur part que cette liberté était mise en cause à travers les nombreuses sujétions attachées au contrat d’association ‒ ces sujétions étant réputées annihiler la « liberté pédagogique » des établissements sous contrat et par voie de conséquence la « liberté de choix » des parents ‒ et par l’absence de garanties du « caractère propre » de ceux des établissements d’enseignement privés ayant un caractère confessionnel[57] qui auraient passé un contrat d’association avec l’état, soit une atteinte à la « liberté de conscience des maîtres et des enfants »[58].

Si le Conseil constitutionnel a par la suite fait siens les arguments promus par l’opposition en 1984, ce n’est cependant pas toujours avec la portée normative que la droite en espérait. Ainsi, lorsque le Conseil constitutionnel fut saisi de la « loi d’apaisement » voulue par le Gouvernement de Laurent Fabius ‒ la loi du 25 janvier 1985 modifiant et complétant la loi du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’État et les collectivités territoriales (« loi Chevènement ») ‒ il ne vit pas de violation de la « liberté de choix » des parents ‒ l’expression n’est pas utilisée par le Conseil ‒ dans le fait pour le législateur de subordonner l’aide financière de l’État aux établissements d’enseignement privés à la condition que les maîtres soient nommés par accord entre l’État et la direction de l’établissement privé[59]. D’autre part, après avoir posé que la reconnaissance du caractère propre des établissements d’enseignement privés « n’est que la mise en œuvre du principe de la liberté d’enseignement, qui a valeur constitutionnelle », le Conseil constitutionnel crut devoir ajouter que l’obligation faite aux maîtres de respecter le caractère propre de leur établissement « ne peut être interprétée comme permettant qu’il soit porté atteinte à la liberté de conscience des maîtres, qui a valeur constitutionnelle » mais leur « impose » néanmoins « d’observer dans leur enseignement un devoir de réserve »[60]. Enfin, lorsque la droite conçut en 1993 de réviser la loi Falloux, le Conseil constitutionnel lui objecta que les aides des collectivités territoriales aux établissements d’enseignement privés devaient, par ailleurs, veiller au respect du principe d’égalité entre les établissements d’enseignement privés sous contrat se trouvant dans des situations comparables et « éviter que des établissements d’enseignement privés puissent se trouver placés dans une situation plus favorable que celle des établissements d’enseignement publics, compte tenu des charges et des obligations de ces derniers »[61].

Survivance et renouvellement des polices des discours et des images

Pour avoir été des « marqueurs » de la gauche dans les années 1960 et 1970, les manifestations, les pétitions, les tribunes contre la « censure » n’ont en réalité jamais suggéré que la gauche au pouvoir substituerait à la conception traditionnellement élitaire de la liberté d’expression en France[62] une conception plus libérale[63], quand bien même cette nouvelle conception n’irait pas jusqu’à une imitation de la conception américaine. Comme la critique de la « censure » ne définit pas une conception particulière de la liberté d’expression, deux polices des discours et des images datées de la période 1981-1995 se sont à leur tour prêtées à cette critique : d’une part l’interdiction de toute propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac par la loi du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme (« Loi évin ») ; d’autre part, l’incrimination pénale du négationnisme par la loi du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe (« loi Gayssot »)[64]. Surtout, il faut comprendre ainsi pourquoi aucune des quatre polices administratives ou pénales des discours et des images qui se sont prêtées avant 1981 à d’importantes contestations, spécialement lorsque le Gouvernement estimait devoir les exercer ‒ la police des publications « dangereuses pour la jeunesse », la « censure cinématographique », la police des publications, le délit d’offense au chef de l’état ‒ ne fut supprimée pendant les quatorze années de présidence de François Mitterrand.

L’article 14 de la loi du 10 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse habilite le ministre de l’Intérieur à interdire : ‒ de proposer, de donner ou de vendre à des mineurs de dix-huit ans les publications de toute nature présentant un danger pour la jeunesse en raison de leur caractère licencieux ou pornographique, ou de la place faite au crime ou à la violence, à la discrimination ou à la haine raciale, à l’incitation, à l’usage, à la détention ou au trafic de stupéfiants ; ‒ d’exposer ces publications à la vue du public en quelque lieu que ce soit, et notamment à l’extérieur ou à l’intérieur des magasins ou des kiosques, et de faire pour elles de la publicité par la voie d’affiches ; ‒ d’effectuer, en faveur de ces publications, de la publicité au moyen de prospectus, d’annonces ou insertions publiées dans la presse, de lettres-circulaires adressées aux acquéreurs éventuels ou d’émissions radiodiffusées ou télévisées[65]. L’existence de cette police n’a cependant pas été remise en cause par la gauche au pouvoir. Et c’est même plutôt de manière consensuelle que son champ d’application a été élargi aux publications faisant de la place à la discrimination ou à la haine raciale. Toutefois, l’application de l’article 14 de la loi de 1949 fut relativement moins contestée dans les années 1980-1990[66] qu’elle ne le fut dans les années 1960-1970[67] et de nombreuses interdictions prononcées avant l’arrivée de la gauche au pouvoir furent levées au profit notamment d’Histoire d’O de Pauline Réage, d’Emmanuelle prêtée à Emmanuelle Arsan, des œuvres de Sade, d’Henry Miller, etc[68].

Depuis sa codification en 1956 par le Code de l’industrie cinématographique (art. 19 à 22) et sa modification par la loi du 30 décembre 1975 (loi de finances pour 1976, art. 11 et 12), la police administrative spéciale du cinéma (le « visa d’exploitation ») ne fut pas moins contestée dans son principe autant que dans ses applications avant 1981. Ce n’est cependant qu’à la faveur de polémiques déclenchées par certains avis de la Commission de classification que le ministre de la culture, de la communication, des grands travaux et du Bicentenaire, Jack Lang, conçut de redéfinir les règles de la classification cinématographique en faisant prendre le décret du 23 février 1990. Les avis de la Commission et les décisions du ministre chargé de la culture consistaient désormais en : ‒ un visa autorisant pour tous publics la représentation de l’œuvre  cinématographique ; ‒ un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de douze ans ; ‒ un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de seize ans ; ‒ une interdiction totale de l’œuvre cinématographique[69]. Le décret Lang n’empêcha d’ailleurs pas de nouvelles polémiques à la suite des avis de la Commission de classification et/ou de décisions du ministre chargé de la culture. Au point qu’un nouveau décret fut pris en 2001 par un gouvernement de gauche mais sous la présidence de Jacques Chirac[70]. Ce texte n’a d’ailleurs pas spécialement créé de nouveaux niveaux de classification mais plutôt exigé une majorité des deux tiers des membres présents de la Commission pour un avis favorable à un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans, à une inscription de l’œuvre cinématographique sur les listes prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 30 décembre 1975 entraînant l’interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans, ou à une interdiction totale de l’œuvre cinématographique.

La troisième police des discours ou des images contestée avant 1981, dans son principe comme dans ses applications, était celle des publications étrangères telle qu’elle ressortait alors, depuis un décret-loi du 6 mai 1939, de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. En vertu de ce texte, le ministre de l’Intérieur avait le pouvoir d’interdire « la circulation, la distribution ou la mise en vente en France des journaux ou écrits, périodiques ou non, rédigés en langue étrangère ». Au surplus, le ministre de l’Intérieur pouvait prononcer cette interdiction à l’encontre des « journaux et écrits de provenance étrangère rédigés en langue française, imprimés à l’étranger ou en France ». La violation de l’interdiction administrative était sanctionnée pénalement mais aussi par des saisies administratives des exemplaires et des reproductions de journaux et écrits interdits ainsi que de « ceux qui en reprennent la publication sous un titre différent »[71]. La non-abrogation par les majorités successives de la police des publications étrangères reçut durablement le soutien du Conseil d’Etat qui, encore dans son arrêt Association Ekin du 9 juillet 1997, faisait valoir que le pouvoir exercé par le ministre de l’Intérieur en vertu de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 n’était pas incompatible avec les stipulations combinées des articles 10 et 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme, alors même que ce pouvoir ne s’appliquait qu’aux seules publications étrangères. La Cour européenne des droits de l’Homme infirma l’analyse du Conseil d’État en faisant valoir en particulier que « si la situation très particulière régnant en 1939, à la veille de la Seconde Guerre mondiale, pouvait justifier un contrôle renforcé des publications étrangères, il apparaît difficilement soutenable qu’un tel régime discriminatoire à l’encontre de ce type de publications soit toujours en vigueur »[72]. L’abrogation pure et simple de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 attendra le décret  du 4 octobre 2004, que le Gouvernement de l’époque ne prit qu’après que le Conseil d’état lui avait adressé une injonction dans ce sens[73].

Le délit d’offense au chef de l’Etat de l’ancien article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse occupe à lui seul un chapitre entier du Coup d’État permanent de François Mitterrand (1964), avec des lignes introductives dans un style inimitablement « mitterrandien » :

« L’Histoire retiendra peut-être le nom de ceux qui ont, un moment, menacé le consulat du général de Gaulle en retournant contre lui les armes dont, sous sa haute autorité et pour son plus grand profit, ils s’étaient précédemment et victorieusement servis pour abattre la IVe République : le putsch et le complot. Mais elle commettrait une injustice si aux noms de Challe et de Salan, de Jouhaud et d’Argoud, de Bidault et de Soustelle elle n’ajoutait pas celui de Vicari. Vicari ? Pourquoi Vicari ? Qui est Vicari ? Questions légitimes puisque nos gazettes  ont négligé de l’apprendre aux Français. Et il est vrai que si le garde des Sceaux à qui rien n’échappe dans son zèle inquisitorial n’avait pas extrait le sieur Vicari de la masse obscure des citoyens qui vont et qui viennent, qui parient au tiercé, qui, à la télévision, ne ratent pas une arrivée d’étape du Tour de France, qui baguenaudent au passage du spectacle ambulant et quasi permanent qu’offre gratis le chef de l’état à nos  chères provinces, l’oubli aurait définitivement enseveli et la mémoire du personnage dont je répète, pour qu’on le sache bien, qu’il s’appelle Vicari et le souvenir de l’acte dont Vicari fut l’auteur »[74].

Vicari avait en effet été condamné à 1000 francs d’amende pour offense à chef de l’État et port d’arme prohibé, l’offense ayant consisté à « crier ‟hou hou” et (à) siffler lors du passage de la voiture présidentielle qui conduisait le chef de l’état à l’Arc de Triomphe, pour la cérémonie du 11 novembre 1962 »[75]. Le même événement valut à un autre prévenu, du nom de Castaing, d’être condamné par la même juridiction à 500 francs d’amende pour avoir « crié ‟à la retraite !” alors que la voiture du chef de l’état passait devant lui, avenue des Champs-Elysées ». L’histoire politique et judiciaire de l’ancien article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse a été suffisamment rapportée[76] pour qu’il suffise de dire que si des poursuites pénales sur ce chef ne furent pas engagées sous François Mitterrand, l’abrogation formelle du texte ne fut pas non plus proposée par l’un de ses gouvernements, de droite ou de gauche[77].

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La première production dogmatique du parti socialiste après la fin du deuxième septennat de François Mitterrand intervient très peu de temps après l’élection de Jacques Chirac à la présidence de la République avec le « Texte d’orientation » présenté à la Convention nationale de la Villette des 29-30 juin 1996[78]. Ce document peut être lu de deux manières. L’on peut y voir un bilan critique des inactions en matière de libertés entre 1981 et 1995 ou un recyclage de figures devenues rituelles dans le discours des libertés de la gauche depuis la fin des années 1960. Il y est en effet question d’élaborer une « Charte des droits et des libertés », d’abroger l’article 16 de la Constitution, de remplacer le Médiateur de la République par un « défenseur des droits du peuple » (sic), de réformer le Conseil supérieur de la magistrature, de conjurer l’influence des « intérêts privés » sur les médias. L’on était donc toujours dans une sorte de libéralisme parlementaire, un libéralisme dans lequel les libertés sont « octroyées ». Un peu comme si le parti socialiste ne s’était pas avisé de ce que les demandes de droits et de libertés émanaient d’individus (et non du « peuple »), que ces droits et libertés avaient nécessairement aussi une « dimension horizontale », que les demandes de droits et de libertés étaient plus communément adressées aux juges, sous le magistère notamment de la Cour européenne des droits de l’Homme. Pour ainsi dire, en 1996 encore, le parti socialiste ne s’est toujours pas projeté dans le libéralisme des juges. On le voit très clairement dans le fait que son « Texte d’orientation » de 1996 ne milite pas spécialement en faveur de l’introduction en France d’une « exception d’inconstitutionnalité » (soit un équivalent de la future « question prioritaire de constitutionnalité ») alors que cette procédure avait fait l’objet en vain de deux initiatives constitutionnelles sous le second septennat de François Mitterrand[79]. Même si le document de 1996 comptait un élément de rupture en étant le premier texte du parti socialiste, sinon l’un des tout premiers, à promouvoir la suppression du lien de subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif, c’était néanmoins sans considération de différentes réformes judiciaires jugées conséquentes ou connexes dans une perspective authentiquement libérale : la suppression du juge d’instruction, le rattachement de la police judiciaire à la justice ou la création d’un corps de police judiciaire propre à la justice, la protection effective du droit à l’avocat pour les personnes faisant l’objet d’une mesure policière de privation de liberté, la reconnaissance du droit au silence et la prohibition de l’auto-incrimination dans les procédures pénales, la création d’un juge des libertés et de la détention…

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[1] L’on a préféré l’expression « droite de la droite » pour cette raison que l’affiliation de François Mitterrand à « l’extrême droite » avant-guerre est discutée, en particulier parce que si son appartenance aux Croix-de-Feu est établie (l’organisation naît en 1934 et devient le Parti social français en 1936),  le caractère « fasciste » ou d’« extrême droite » de cette organisation est réfutée par certains historiens (voir par exemple Michel Winock, François Mitterrand, Gallimard, 2015, p. 30-31). « Dans les écrits qui restent de lui », écrit Michel Winock, « dans ses fréquentations, dans les témoignages de ses contemporains, tout invite à situer François Mitterrand politiquement à droite. Non pas à l’extrême droite comme des adversaires se sont plu à le dire » (Michel Winock, op. cit., p. 33).

[2] La controverse sur la valeur juridique ou métajuridique de la Déclaration de 1789, la « controverse 1901 » entre Boutmy et Jellinek, la controverse sur l’état légal et l’état de droit. En tout cas, l’on trouve chez François Mitterrand beaucoup de « signes culturels » caractéristiques du « savoir juridique des docteurs en droit », autrement dit d’un intellectualisme juridique, à commencer par de nombreuses sollicitations ou citations de professeurs de droit.

[3] Les biographes de François Mitterrand expédient tous cette question, faute de s’être intéressés aux archives du Barreau de Paris (sur son inscription, son « exercice professionnel » comme on dit au Barreau, etc.) ou aux archives judiciaires (pour une recension de toutes les affaires sur lesquelles il a travaillé). Faute aussi d’avoir pris la mesure de la séduction que pouvait exercer à l’époque la « République des avocats » chez des diplômés en droit passionnés de politique (Gilles Le Béguec, La République des avocats, Armand Colin, 2003). « Les quatre premières années passées dans la capitale », lit-on néanmoins sur le site de l’Institut François Mitterrand, « sont des années d’études. Il s’inscrit pour cela à la faculté de droit – cette éloquence qu’il a pu constater l’a sans doute convaincu d’être avocat – mais aussi en sciences politiques, preuve qu’il ne limitait pas ses ambitions » (http://www.mitterrand.org/1934-1939-Les-annees-de-formation.html)…

[4] L’on sait moins en quoi ont consisté exactement les responsabilités de François Mitterrand sous le Gouvernement provisoire de la République française. Il y a été membre du 1er cabinet Charles De Gaulle (10 septembre 1944-21 novembre 1945), du 2e cabinet Charles De Gaulle (21 novembre 1945-26 janvier 1946), du cabinet Félix Gouin (26 janvier 1946-24 juin 1946), du cabinet Léon Blum (16 décembre 1946-22 janvier 1947).

[5] Les membres du Comité d’étude et de réflexion pour une Charte des libertés étaient : Élisabeth Badinter – Édouard Baldo – Hubert Beuve-Méry – Pierre Birnbaum – Michel Blum – François Chatelet – Claude-Albert Colliard – Jean-Claude Colliard – Jean-Pierre Cot – Jean-Claude Danmanville – Yve Daram – Michel Deguy – Eugène Descamps – David Desrameaux – Pasteur André Dumas – Josy Eisenberg – Elisabeth de Fontenay – Christian Gavalda – Claude Germon – Michel Gentot – Jean Gicquel – Benoîte Groult – Francis Hamon – Charles Hernu – Daniel Jacoby – Michel Jeol – Yve Jouffa – Jack Lang – R. P. Philippe Laroche – Emmanuel Le Roy Ladurie – Père Pierre-André Liège – André Lwoff – Arnaud Lyon-Caen – Pierre Lyon-Caen – Claude Manceron – Pierre Marcilhacy – Gilles Martinet – Henri Mercillon – Jean-Pierre Michel – Paul Milliez – Pierre Nicolay – Bernard Picinbono – Nicole Questiaux – Jacques Ribs – Philippe Robert – Jacques Robert – Michel Rocard – Yvette Roudy – Charles Salzmann – Maurice Seveno – Simone Souchi – Jean Terquem – Gérard Timsit – Michel Troper – Céline Wiener. Le Comité de rédaction du comité comprenait : Jacques Attali – Jean-Denis Bredin – Régis Debray – Laurent Fabius – Roger-Gérard Schwartzenberg – Michel Serres.

Le rapport de ce Comité est publié avec une préface de François Mitterrand qui précisait que ce document « n’est pas et ne saurait être la Charte des libertés. Il n’est pas davantage la doctrine ou le programme du parti socialiste » (Libertés, Libertés, Gallimard, 1976). Deux propositions de loi constitutionnelle accompagnent en 1975 le travail du Comité : une proposition de loi constitutionnelle « relative à l’élaboration et à l’adoption d’une Charte des libertés annexée au préambule de la Constitution » est l’œuvre du parti socialiste ; une proposition de loi constitutionnelle portant déclaration des libertés est pour sa part l’œuvre du parti communiste, et ses 89 articles se répartissent entre des « libertés individuelles et collectives », des « droits économiques et sociaux », des « droits à la culture et à l’information », des « droits politiques et à l’information », des « droits politiques et institutions », des garanties judiciaires.

[6] « On appellera ‟illibérale” une culture politique qui disqualifie en son principe la vision libérale. Il ne s’agit donc pas seulement de stigmatiser ce qui constituerait des entorses commises aux droits des personnes, marquant un écart plus ou moins dissimulé entre une pratique et une norme proclamée. Le problème est plus profondément de comprendre une étrangeté constitutive » (« Fondements et problèmes de l’‟illibéralisme” français », communication à l’Académie des sciences morales et politiques, 15 janvier 2001 : en ligne).

[7] Loi n° 81-737 du 4 août 1981 portant suppression de la Cour de sûreté de l’État.

[8] Loi n°82-621 du 21 juillet 1982 relative à l’instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l’État.

[9] Ce poids des préoccupations diplomatiques est flagrant dans l’acceptation française du recours individuel devant le Comité des nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale. Cette acceptation a été expressément présentée par les pouvoirs publics comme étant une sorte de titre moral à critiquer l’Apartheid.

[10] Pour de plus amples développements sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à notre ouvrage La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, L’Harmattan, 1999, p. 159-214.

[11] Robert Badinter, allocution prononcée le 25 juin 1982 devant le congrès de l’Union syndicale des magistrats, Le Monde, 29 juin 1982.

[12] La consultation eut lieu entre le 31 juin et le 30 novembre 1983 et 4156 magistrats (sur 5522) y firent valoir leur point de vue.

[13] Le Monde, 2 décembre 1990.

[14] On se permet de renvoyer sur ce point à nos études : « L’originalité statutaire des magistrats du Parquet et la Constitution », Pouvoirs, n° 2005/4, n° 115, p. 167-176 » ; « Justice et politique. Nouvelles réflexions sur le statut du Parquet », Gazette du Palais, 19–21 décembre 2004, p. 2–6. Voir également : Louis Favoreu, « Brèves observations sur la situation du Parquet au regard de la Constitution », Rev. sc. crim., octobre-décembre, 1994, p. 679 et s..

[15] La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 83-94.

[16] Voir notre étude : « La « sécurité », brève histoire française d’un camaïeu », in Sécurité, Libertés et Légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure (en co-direction avec X. Latour), L’Harmattan,, 2012, p. 13-23. Sur la « découverte de la pression sécuritaire » par la gauche dans les années 1981-1983, voir La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 221-224.

[17] Ces institutions étant perçues comme des instruments de domination de la classe ouvrière.

[18] Jean-Michel Belorgey, La Police au rapport. études sur la police, Presses universitaires de Nancy, 1991.

[19] Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal ‒ Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes ‒ Loi n° 92-685 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les biens ‒ Loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique.

[20] Cette nécessité était admise avant 1981 puisqu’une commission de révision du Code pénal fut réunie en 1974 et qu’un avant-projet relatif aux dispositions générales du Code pénal fut arrêté en 1978. Une commission renouvelée de révision du Code pénal fut nouvellement activée en 1981 par Robert Badinter qui en présidait lui-même les travaux et dont les conclusions déterminèrent le projet de loi déposé au parlement en 1986 à la veille de l’alternance qui fut favorable à la droite.

[21] Exposé des motifs du projet de loi portant réforme du code pénal, Sénat, annexe au procès-verbal de la séance du 20 février 1986, document parlementaire n° 300.

[22] Voir nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, Berger-Levrault, 2015, p. 364-365. La loi du 12 juillet 1983 organise un régime préventif des activités privées de sécurité et prévoit un mur de séparation entre les activités de surveillance, de gardiennage, de transport de fonds, de protection des personnes.

[23] Cette condamnation a également visé un groupement de droit privé voué originellement au soutien du Général De Gaulle et devenu ensuite le « service d’ordre » des partis gaullistes : le « Service d’action civique » (François Audigier, Histoire du S.A.C. : la Part d’ombre du Gaullisme, Stock, 2003). À la faveur d’événements criminels auxquels furent associés des membres du « Service d’action civique » en 1981 (la « tuerie d’Auriol »), une commission d’enquête sur les activités du service d’action civique (SAC) fut créée par l’Assemblée nationale le 17 décembre 1981. Ses travaux coururent jusqu’au 17 juin 1982. Moins de deux mois plus tard, le président de la République décidait la dissolution du Service d’action civique sur le fondement de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées. Le décret n° 82-670 du 3 août 1982 portant dissolution de l’association nommée « Service d’action civique » (SAC) justifiait cette dissolution en ces termes :

« (…) [Le] SAC est une organisation hiérarchisée, cloisonnée et occulte ;

(…) Sous couvert des objectifs de caractère civique, culturel et social mentionnés dans ses statuts, elle s’est livrée à l’occasion d’événements politiques ou de conflits sociaux à des actions illégales et notamment à des violences à l’égard des personnes ; que d’ailleurs plusieurs de ses membres ont été impliqués dans des affaires criminelles ;

(…) L’activité de police parallèle de l’association s’est également manifestée par la recherche de renseignements sur des personnes en raison de leur appartenance politique ou syndicale ».

[24] Le Service de documentation extérieure et de contre-espionnage fut créé par un décret du 4 janvier 1946.

[25] L’intéressé fut « retrouvé » par la police à Paris, ligoté dans une voiture.

[26] François Mitterrand, Politique, Fayard, 1977, p. 288-291.

[27] Jean-Marc Berlière, « La naissance des Renseignements généraux », Historia, n° 585, septembre 1995, p. 60-65 ; Jean-Marc Berlière, Le monde des polices en France XIXe-XXe siècles, Éditions Complexe, 1996. Voir également nos développements in La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 263-265  et dans Traité de droit de la police et de la sécurité (P. Mbongo, dir.), Lextenso, 2014, p. 159 et s.

[28] La légende noire des Renseignements généraux est faite de récits, plus ou moins romancés, des « fiches » faites par le service sur les « mœurs » de différents acteurs politiques (voire de personnalités en dehors de la politique) et susceptibles d’être « dégainées » par le pouvoir en place, notamment sous la forme de fuites dans la presse (Le Canard Enchaîné en particulier).

[29] Nous n’avons trouvé aucune archive, aucun article de presse, suggérant que cette hypothèse avait été envisagée. En revanche les ministres de l’Intérieur, à commencer par Gaston Defferre, se sont plutôt constamment attachés à rappeler les termes du décret définissant les missions des RG : La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 266.

[30] Le pasteur Joseph Doucé, militant homosexuel, avait disparu en juillet 1990 dans la forêt de Rambouillet puis avait été retrouvé mort. L’enquête sur cette mort a révélé que l’intéressé faisait l’objet d’écoutes du Groupe des enquêtes réservées (GER), une structure des Renseignements généraux de la préfecture de police. Ajoutée au fait que certains policiers de cette structure avaient été mis en cause pour des violences et des voies de fait, cette information a entretenu l’hypothèse que la mort du pasteur Joseph Doucé avait été la conséquence d’une « bavure » des Renseignements généraux. Cette hypothèse ne fut cependant pas validée par l’enquête judiciaire. Yves Bertrand, ancien « patron » des Renseignements généraux, soutiendra plus tard que cette affaire avait injustement entaché la réputation de cette structure policière dont il estimait qu’elle avait eu de bonnes raisons de suivre les activités du pasteur Doucé (Yves Bertrand, Je ne sais rien… mais je dirai (presque) tout, Plon, 2007). L’affaire de l’« espionnage » du Conseil national du parti socialiste par les Renseignements généraux est pour sa part d’un tout autre ordre et a lieu sous un gouvernement de droite, Charles Pasqua étant ministre de l’Intérieur. L’affaire commence avec la « révélation » par Le Canard Enchaîné le 6 juillet 1994 de ce que le Conseil national du parti socialiste réuni le 19 juin précédent à la Cité des sciences de la Villette à Paris avait fait l’objet d’un « espionnage » d’un agent de la cellule « partis politiques » des Renseignements généraux de la préfecture de police. En réalité, le parti socialiste était informé de cette « couverture » de son Conseil national par les RG, puisque différentes facilités avaient mises au service de l’agent parv le parti. Cela n’a pas empêché à la chose d’être présentée comme un « nouveau Watergate » et de faire l’objet d’une tempête médiatique et politique.

[31] À toutes fins utiles, il convient de garder à l’esprit que la détention provisoire est une mesure privative de liberté décidée par des juges.

[32] Sur ce décret (qui est en réalité un acte de valeur législative) et sur la manière dont le Conseil d’état n’a eu de cesse de le « sauvegarder », voir nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, op. cit., p. 570 et s.

[33] Loi n° 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes.

[34] On prendra la mesure de l’importance accordée à cette question par François Mitterrand aux longs développements qui lui sont consacrés dans Politique, Fayard, 1977, p. 300-305.

[35] C’est une histoire assez cocasse que celle de la création de la Commission Schmelck et de l’enterrement de son rapport (La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 305-312).

[36] Sur cette ambiguïté et sur les nombreuses occurrences de ce thème dans le débat public français depuis les années 1970 jusqu’au rapport Léger (2009) en passant par le programme de Nicolas Sarkozy en vue de l’élection présidentielle de 2007 et son discours lors de la rentrée solennelle de la Cour de cassation le 7 janvier 2009, voir nos développements dans Traité de droit de la police et de la sécurité (dir.), Lextenso, 2014, p. 26-27.

[37] Par exemple, la loi du 9 juillet 1984 tendant à renforcer le droit des personnes en matière de placement en détention provisoire et d’exécution d’un mandat de justice.

[38] La mesure de cette contrainte extérieure, de son retentissement sur les mesures privatives de liberté avant jugement pénal, voire sur le procès pénal lui-même, ainsi que les linéaments d’une révision générale du code de procédure pénale avaient été précisément exposés en 1989 par la Commission « Justice pénale et droits de l’homme » (« Commission Delmas-Marty ») instituée le 19 octobre 1988 par Pierre Arpaillange, garde des Sceaux, ministre de la Justice. La Commission Delmas-Marty remit au garde des Sceaux un rapport préliminaire en novembre 1989 et son rapport final (La mise en état des affaires pénales) fut connu en juin 1990.

[39] Le dédoublement du contrôle interne de la police nationale entre celui exercé par l’Inspection générale de la police nationale et à la préfecture de police à Paris par l’Inspection générale des services était déjà contesté à l’époque par certains réformistes libéraux de la police nationale. Mais ces critiques ne nourrirent pas de débats publics comme ceux qui précédèrent la suppression en 2013 de l’Inspection générale des services.

[40] De fait, le Conseil supérieur de l’activité de la police a été créé quelques jours avant des élections législatives annoncées comme étant favorables à la droite. Celle-ci jugea qu’il s’agissait en réalité d’une « entreprise politique » dirigée contre elle.

[41] Jacques Chevallier, « Le statut de la communication audiovisuelle », AJDA, 1982, n° 10, p. 555.

[42] Georges Vedel, La gestion des entreprises de presse. Rapport présenté au nom du Conseil économique et social, J.O. Avis et rapports du CES, n° 21, 1979.

[43] Voir notre réflexion « La liberté de la communication audiovisuelle. Invention et dévitalisation par la convergence numérique d’une catégorie juridique », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle (Pascal Mbongo, Michel Rasle, Carine Piccio, dir.), 2014, p. 9-21.

[44] Nadine Toussaint-Desmoulins, « Les entreprises de communication audiovisuelle. Concentration et équité concurrentielle », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit.,  p. 43-56.

[45] Michel Rasle, Julie Niddam, « Les quotas de diffusion d’œuvres audiovisuelles et de chansons », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 111-126 ; Camille Brachet, « La culture à la télévision suppose-t-elle nécessairement des ‟émissions culturelles” », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 97-109.

[46] La création de la chaîne de télévision Canal + en 1984 fut ainsi un « fait du prince ». Les chaînes de télévision La Cinq et TV6 naissent en 1986 à l’initiative de François Mitterrand par voie de concessions et au prix d’un « passage en force » juridique. La réattribution de La Cinq en 1987 par le gouvernement de Jacques Chirac à Robert Hersant et la substitution, toujours en 1987, de M6 à TV6 n’ont pas moins été imposées par le pouvoir politique.

[47]  Il s’agit par exemple de la volonté et des intrigues du pouvoir politique pour faire choisir par l’autorité de régulation comme dirigeants des chaînes publiques les personnes ayant la faveur dudit pouvoir politique. La chronique de ces ingérences est riche de témoignages directs ou indirects d’acteurs politiques ou des médias : Agnès Chauveau, L’Audiovisuel en liberté ? : Histoire de la Haute Autorité, Paris, Presses de Sciences Po,‎ 1997 ;  Michèle Cotta, Cahiers secrets de la Ve République, tome II (1977-1986), Fayard, 2008 ‒ tome III (1986-1997), Fayard, 2009 ; Patrice Duhamel et Alain Duhamel, Cartes sur table, Plon, 2010 ; Emmanuel Berretta, Le hold-up de Sarkozy-Intrigues, lobbying et coups tordus dans les médias, Fayard, 2010.

[48] La Haute Autorité de la Communication Audiovisuelle (HACA, 1982), la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL, 1986), le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA, 1989). Sur ces autorités et leur garantie de la liberté de la communication, voir notamment Emmanuel Derieux, « Régulation et liberté de la communication audiovisuelle », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 127-140.

[49] Du nom du ministre de l’éducation nationale, Alain Savary, qui l’a porté.

[50] La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 438-454.

[51] Ibid., p. 445-446.

[52] Dès les années 1970, l’acronyme SPULEN a servi de substitut langagier à la notion de « service public, unifié et laïque de l’éducation nationale ».

[53] Danièle Lochak, La Convention des Institutions Républicaines. François Mitterrand et le socialisme, PUF, 1972.

[54] La rédaction du projet de loi Savary a couru de 1982 à l’adoption du texte en Conseil des ministres le 18 avril 1984.

[55] Ponctuellement, ce sont des « amendements Laignel » déposés à l’Assemblée nationale ‒ André Laignel député socialiste, passait pour une figure de proue des « laïques » radicaux au parti socialiste : ce sont ces amendements, qui ne furent pas déjugés par le président du groupe socialiste Pierre Joxe ‒ ils reçurent son soutien, selon différentes autres sources ‒ qui mirent « le feu aux poudres » selon le langage de la presse de l’époque : ces amendements conditionnaient le financement par les communes des établissements privés à la titularisation de la moitié au moins de leurs enseignants. La « crise politique » ouverte par le projet Savary aura conduit à la démission du gouvernement de Pierre Mauroy le 17 juillet 1984, après que le président de la République a annoncé publiquement le retrait du texte de l’ordre du jour du parlement.

[56] Ces circonstances étaient néanmoins explicites dans l’allocution radiodiffusée et télévisée par laquelle le président de la République a annoncé, le 12 juillet 1984, aussi bien l’abandon du projet Savary que cette initiative constitutionnelle.

[57] Cette notion de « caractère propre » est un euphémisme servant précisément à désigner le caractère religieux de ces établissements et leur droit de conformer leurs activités à leurs convictions religieuses.

[58] Dans les années 1980 encore, le concept de « liberté de conscience » servait à désigner en France des objets que d’autres cultures politiques et juridiques subsumaient plutôt sous le concept de « liberté de religion ».

[59] Cons. const. n° 84-185 DC, 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’état et les collectivités territoriales.

[60] Ibid.

[61] Cons. const. n° 93-329 DC, 13 janvier 1994, Loi relative aux conditions de l’aide aux investissements des établissements d’enseignement privés par les collectivités territoriales.

[62] Il nous semble en effet que même la loi de 1881 relative à la liberté de la presse est travaillée par un idéal « élitaire » qui, en réduisant constamment la liberté d’expression à la liberté de la presse, fait de cette liberté une prérogative des « catégories dirigeantes » ou de « la bourgeoisie » ‒ soit des catégories sociales « modérées » et donc hypothétiquement les moins portées à troubler l’ordre public ou à contester l’autorité de l’état ‒ plutôt qu’un attribut du citoyen-individu (sur cette question, voir notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 21).

[63] Aussi, et sous bénéfice d’inventaire, aucun programme du parti socialiste d’avant l’alternance de 1981 ne contient par exemple un engagement en faveur de l’abrogation de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées (ce texte est désormais codifié dans le Code de la sécurité intérieure).

[64] Sur les débats relatifs à ces textes, nous nous permettons de renvoyer à nos développements dans La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012.

[65] La loi de 1949 précise que le ministre de l’Intérieur a la faculté de ne prononcer que les deux premières, ou la première, de ces interdictions. Sur ce texte, on se permet de renvoyer au chapitre VII (« L’impunité de l’écrivain et de l’artiste ») de notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 203-237. Voir également de Thiérry Crépin et Thiérry Groensteen (dir.), On tue à chaque page ! La loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse, éditions du Temps – Musée de la bande dessinée, 1999. Pour la recension des applications de la loi entre 1949 et 2007 (soit près de 5000 mesures d’interdiction dirigées contre des livres, des bandes dessinées, des revues, des journaux), voir de Bernard Joubert, Dictionnaire des livres et journaux interdits, éditions du Cercle de la librairie, 2007.

[66] Avec deux interdictions seulement, Gaston Defferre est le ministre de l’Intérieur qui aura le moins sollicité l’article 14 de la loi de 1949.

[67] Sous la présidence de Valéry Giscard d’Estaing déjà, le ministre de l’Intérieur ne prononçait plus systématiquement l’interdiction recommandée par la « Commission de surveillance » prévue par la loi. Cette autolimitation a été décidée après que l’applicabilité de la loi de 1949 à deux publications, Jack l’éventreur en vacances (une bande dessinée de Willem) et Absolu (« revue de charme éditée par le chanteur Claude François ») a suscité un débat public (Frédérique Roussel, « à poil la censure ! », Libération, 3 octobre 2007).

[68] L’interdiction maintenue en vigueur par la gauche et par la droite malgré sa contestation constante par le champ littéraire depuis 1962 fut celle de L’épi monstre de Nicolas Genka. Cette interdiction ne fut levée que par un arrêté du 25 juillet 2005 et après que le Conseil d’état a jugé illégale la décision implicite de rejet de la demande d’abrogation formée par l’écrivain et enjoint au ministre de l’Intérieur d’abroger un arrêté qu’il considérait nouvellement comme illégal (CE, 27 juin 2005, Genka).

[69] Le décret disposait par ailleurs que l’inscription d’une œuvre cinématographique sur les listes prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 30 décembre 1975 entraîne l’interdiction de sa représentation à toutes les personnes mineures.

[70] Décret n° 2001-618 du 12 juillet 2001 modifiant le décret n° 90-174 du 23 février 1990 pris pour l’application des articles 19 à 22 du code de l’industrie cinématographique et relatif à la classification des œuvres cinématographiques.

[71] Dans une jurisprudence abondante relative à l’application de l’article 14 de la loi de 1881, l’arrêt Librairie Maspero (CE, 2 novembre 1973) du Conseil d’état se prêta à une attention particulière puisque le juge administratif accepta d’exercer nouvellement un contrôle de l’« erreur manifeste d’appréciation » sur des mesures administratives d’interdiction de publications étrangères.

[72] CEDH, 17 juillet 2001, Association Ekin c. France, n° 39288/98.

[73] CE, 7 février 2003, GISTI, n° 243634.

[74] François Mitterrand, Le Coup d’état permanent, Plon, 1964, réédition Union générale d’éditions, 1993, p. 203-204.

[75] TGI, Seine, 17e chambre correctionnelle, 1er avril 1963, Vicari.

[76] Nous avons rapporté cette histoire dans l’entrée « Injure, diffamation et offense », in Dictionnaire de culture juridique (Stéphane Rials et Denis Alland, dir.), P.U.F., octobre 2003, puis ses aspects plus contemporains dans un chapitre (« Du Crimen majestatis à l’affaire Hamé ») de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 303-309.

[77] Le délit d’offense à chef de l’état n’a été abrogé que par une loi du 5 août 2013, une abrogation qui n’a d’ailleurs pas été « imposée » par la Cour européenne des droits de l’Homme, comme beaucoup (les promoteurs de la loi et un certain nombre de commentateurs en doctrine) ont pu le dire. En effet, dans éon c. France (13 mars 2013, n° 26118/10), la Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas invalidé le délit d’offense à chef de l’état mais a jugé, au regard des circonstances de l’espèce et de la peine prononcée, que la condamnation du prévenu (un militant politique) pour offense au chef de l’état était disproportionnée par rapport au but poursuivi. Les discours dirigés contre le président de la République ne bénéficient cependant pas d’une immunité totale depuis la loi du 5 août 2013: simplement relèvent-ils depuis des dispositions de la loi de 1881 relatives  aux injures et aux diffamations envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l’une ou de l’autre Chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l’autorité publique, un citoyen chargé d’un service ou d’un mandat public temporaire ou permanent…

[78] Parti socialiste, Les acteurs de la démocratie, in Vendredi, n° 287, 10 juin 1996.

[79] Projet de loi constitutionnelle portant révision des articles 61, 62 et 63 de la Constitution et instituant un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception (Assemblée nationale, 30 mars 1990, doc. parl. n°1203) ‒ Projet de loi constitutionnelle portant révision de la constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X (dispositions modifiant le titre VII) ((Sénat, 10 mars 1993, doc. parl. n° 231).

Échographie des dispositifs français d’état d’exception

L’histoire de France depuis le XVIIIe siècle a été particulièrement riche de ces circonstances exceptionnelles qui conduisent à l’application de la forme de légalité que l’on qualifie habituellement d’état d’exception : guerres, insurrections armées, émeutes, crises économiques, crises sociales, terrorisme. La Révolution française elle-même fut en quelque sorte un moment de référence en la matière, spécialement entre 1792 et 1794. Concentration des pouvoirs au profit de pouvoir exécutif − celui-ci étant considéré comme ayant seul la capacité d’agir avec célérité et efficacité – et limitations et suspensions importantes des libertés, les caractéristiques fondamentales des « états d’exception » ultérieurs sont déjà vérifiables sous la Révolution.

Sur un plan formel, ce qui distingue la France contemporaine est l’existence de textes juridiques codifiant les états d’exception. Il est habituel de distinguer les deux états d’exception prévus par la Constitution et l’état d’exception organisé par la loi. Ainsi, la Constitution française prévoit deux états d’exception. Le premier est prévu à l’article 16, qui ne le dénomme pas. Mais les juristes parlent à son propos des « pouvoirs de crise du président de la République », des « pleins pouvoirs du président de la République », des « pouvoirs exceptionnels du président de la République », voire de la « dictature provisoire du président de la République ». Le deuxième état d’exception prévu par la Constitution est cité à l’article 36 de la Constitution. Cet autre état d’exception est pour sa part qualifié par la Constitution elle-même d’état de siège. Alors que l’article 16 définit substantiellement les « pouvoirs de crise du président de la République », l’article 36 est paradoxal car il dispose simplement que « l’état de siège est discuté en Conseil des ministres. Sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement. ». Autrement dit, l’article 36 de la Constitution définit seulement la procédure de déclenchement et de prorogation de l’« état de siège », les autres règles caractéristiques de cet état d’exception étant quant à elles définies par la loi. Jusqu’à la création d’un Code de la défense en 2004, il existait en réalité deux lois en la matière : la loi du 9 août 1849 sur l’état de siège et la loi du 3 avril 1878 relative à l’état de siège qui a abrogé certaines dispositions de la loi de 1849. Les dispositions de ces deux lois encore en vigueur en 2004 ont donc été incorporées dans le code de la défense[1].

Il existe par ailleurs un état d’exception codifié par la loi : l’état d’urgence. Ce régime a été fondé par la loi du 3 avril 1955, qui l’instituait seulement en Algérie et cela pour une période de six mois. Toutefois, la loi du 3 avril 1955 est devenue par la suite permanente[2], au point d’être à nouveau appliquée à différentes reprises par la suite :

 

Les mises en œuvre de l’état d’urgence depuis 1955[3]
Territoire de la République concerné Période
Algérie 3 avril 1955-1er décembre 1955
Métropole 17 mai 1958-1er juin 1958
Métropole 23 avril 1961-24 octobre 1962
Nouvelle-Calédonie 12 janvier 1985-30 juin 1985 (*)
Îles de Wallis et Futuna 29 octobre 1986

(pas de prorogation par la loi)

Polynésie française (communes de la subdivision des Iles du Vent) 24 octobre 1987

(pas de prorogation par la loi)

Métropole 8 novembre 2005 – 4 janvier 2006
Métropole et Corse, puis : Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélémy, Saint-Martin. 14 novembre 2015 – …
(*) La période durant laquelle l’état d’urgence s’est appliqué en Nouvelle-Calédonie est en fait discontinue, un délai supérieur à douze jours s’étant écoulé entre l’arrêté du haut-commissaire proclamant cet état d’urgence (du 12 janvier 1985) et la loi destinée à proroger cet état d’urgence (promulguée le 25 janvier 1985).

La loi du 3 avril 1955 est constamment présentée comme « loi de circonstance ». Cette qualification peut paraître paradoxale : d’un côté, c’est un fait que toute loi est toujours inscrite dans des circonstances historiques particulières ; de l’autre côté, le concept de « loi de circonstance » a dans le lexique politique et juridique français un statut particulier d’argument de disqualification politique et morale d’une décision publique. Cette tension a accompagné la naissance de la loi de 1955, lorsque les « événements d’Algérie » ont convaincu des élus politiques, des juristes, des experts de la défense nationale et des experts de la sécurité civile, dès 1950, d’envisager la création d’un « état de droit intermédiaire entre la situation normale et l’état de siège »[4]. « Le projet de loi (…), disait encore le rapporteur du texte à l’Assemblée nationale, est inspiré par les troubles qui règnent dans certaines régions des départements algériens. Son exposé des motifs emprunte à la situation de l’Algérie la plupart de ses références. On peut le regretter »[5]. En même temps, rien ne dit que le texte aurait été accepté en 1955 si le gouvernement n’avait pas insisté sur cette urgence en Algérie qui, d’une part, a précisément fait préférer l’expression « état d’urgence » à celles d’« état d’insécurité » ou d’« état de péril », d’autre part, a fait adopter … en urgence la loi par le parlement.

Parce qu’ils sont des dispositifs se présentant comme « complets », à la différence d’autres dispositifs désignés par le code de la défense comme étant des « régimes d’application exceptionnelle » de défense[6], l’article 16 de la Constitution, l’état de siège et l’état d’urgence sont seuls concernés ici. Parler d’échographie de ces dispositifs est une manière de dire deux choses : en premier lieu, il ne s’agit pas de revenir en détail sur ces objets juridiques, qui ont déjà été particulièrement commentés[7] ; d’autre part, l’analyse proposée de ces dispositifs ne sera pas « interventionniste » − au sens où l’on parle « d’interventionnisme sociologique » pour désigner des formes d’engagement politique s’autorisant d’une position institutionnelle de sociologue −, soit une caractéristique partagée par de nombreux articles portant sur ces trois objets et signés par des juristes, des historiens, des sociologues ou des journalistes. Préférer une approche non-interventionniste ne revient pas à dire que cette approche est politiquement neutre. C’est plutôt une forme de résignation devant la quasi-impossibilité d’un consensus sur ce que doit être un régime libéral de l’état d’exception, et pas seulement par opposition à d’autres types de point de vue (libertaire, anarchiste, etc.) qui mobilisent eux aussi des formules habituelles du style « la lutte contre le terrorisme ne doit pas affecter les libertés fondamentales ». Par hypothèse, si un certain nombre de critiques réputées libérales de tel ou tel état d’exception peinent à convaincre les décideurs publics, c’est parce que ces critiques ne prennent pas au sérieux la peur collective provoquée par les événements ayant justifié l’état d’exception, cette peur étant disqualifiée d’office à partir d’une double idée : en tenir compte empêcherait d’avoir un point de vue libéral sur l’état d’exception ; cette peur est nécessairement « exploitée » par les décideurs publics. D’autre part, nombre de critiques présentées comme libérales de l’état d’exception sont indifférentes au fonctionnement empirique de l’état et aux problèmes importants et concrets de décision posés aux responsables politiques et aux institutions publiques de sécurité lorsque surviennent des événements susceptibles de justifier des dispositifs d’exception[8]. L’importance particulière de la conjuration de la peur dans le gouvernement des Hommes d’une part, les limites et failles (révélées par la crise) de la « procéduralisation » ou de la « bureaucratisation » des institutions publiques de renseignement et de sécurité d’autre part, sont particulièrement importantes pour comprendre la facilité relative de la mise en œuvre des états d’exception en France, qu’il s’agisse du minimalisme procédural prévu en la matière (I) ou de la généralité des motifs prévus par loi en vue du déclenchement de l’article 16 de la Constitution, de l’état de siège ou de l’état d’urgence (II). Ces considérations ne sont pas moins importantes pour comprendre, toujours sur la longue durée, la difficulté tendancielle des pouvoirs publics à réunir un consensus autour de la définition des dérogations à la légalité ordinaire admises dans le cadre des dispositifs de crise (III).

I. Minimalisme procédural et prérogative de l’exécutif

Les trois régimes français d’état d’exception − les deux régimes constitutionnels et le régime législatif − définissent chacun les conditions procédurales de leur mise en œuvre.

A. Faculté d’empêcher du parlement

Le déclenchement de l’état de siège est associé à des conditions procédurales relativement peu contraignantes pour le pouvoir exécutif puisque l’article 36 de la Constitution de 1958 prévoit seulement que « l’état de siège est décrété en Conseil des ministres » et que « sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement ». Cette division du travail entre le pouvoir exécutif et le parlement est un compromis constitutionnel dans le débat qui a opposé dans la seconde moitié du XIXe siècle les partisans d’une souveraineté du pouvoir exécutif pour déclencher et faire cesser l’état de siège et les partisans d’une compétence du parlement.

Ainsi, dans la rédaction originelle de la loi de 1849, le déclenchement de l’état de siège était une compétence du parlement. Après le coup d’état de Louis-Napoléon Bonaparte en 1851, la Constitution du 14 janvier 1852 décida de confier à l’Empereur « le droit de déclarer l’état de siège dans un ou plusieurs départements, sauf à en référer au Sénat dans le plus bref délai (…) »[9]. Après la chute du Second Empire, et pendant la période intermédiaire allant du 19 février 1871 au 31 décembre 1875, l’Assemblée nationale élue le 8 février 1871 considéra pour sa part qu’elle avait la compétence « constitutionnelle » primaire pour déclarer l’état de siège. Mais elle conçut (loi du 28 avril 1871) de déléguer l’exercice de cette compétence pendant trois mois au « Chef du pouvoir exécutif ».

Dans sa rédaction originelle, la loi de 1878 n’était pas moins ambivalente puisque si elle réserve au parlement, par le vote d’une loi, le pouvoir de « déclarer l’état de siège » (article 1er), elle prévoyait néanmoins deux hypothèses dans lesquelles la déclaration d’état de siège pouvait être faite par le président de la République : 1/ en cas d’ajournement des chambres, sur avis du Conseil des ministres, et avec l’obligation constitutionnelle pour les deux chambres de se réunir deux jours après cette déclaration, à charge pour elles de décider du maintien ou de la levée de l’état de siège ; 2/ en cas de dissolution de l’Assemblée nationale, le président de la République pouvait également déclarer l’état de siège mais seulement s’il y avait « une guerre étrangère », seulement dans « les territoires menacés par l’ennemi » et « à la condition de convoquer les collèges électoraux et de réunir les Chambres dans les plus bref délais » (article 3). Quant à la cessation de l’état de siège, elle échappait au pouvoir exécutif sans dépendre exclusivement du parlement. En effet, il était prévu que l’état de siège prendrait fin de plein droit à la date de cessation fixée par la loi qui l’a déclaré. Lorsqu’il avait été décidé par le président de la République, il revenait aux chambres spécialement réunies sur le sujet, ou bien de le faire cesser, ou bien de le proroger. Or la loi avait prévu qu’en cas de désaccord entre les deux chambres, l’état de siège était levé de plein droit.

Sous l’empire de la Constitution du 4 octobre 1958, l’état de siège est donc « décrété en conseil des ministres » et sa prorogation au-delà de douze jours ne pouvant être autorisée que par le Parlement (article 36). Les rédacteurs de la Constitution de la Ve République ont à l’évidence procédé par imitation de ce qui était prévu pour l’état d’urgence[10]. Comme l’explique Olivier Gohin, « (…) une fois déclaré et donc décrété, l’état de siège prend fin, en droit positif, − à défaut de sa prorogation par la loi (art. 36, al. 1er) − ou au terme que le législateur fixe dans la loi de prorogation (ibid., al. 2) ; − ou encore à la date prévue, après la loi de prorogation, par le législateur (Const., art. 34) ou, le cas échéant, par  l’exécutif, régulièrement et donc, depuis 1958, constitutionnellement habilité à cet effet (Const., art. 38) »[11].

Lorsque le dispositif de l’état d’urgence est créé en 1955, le gouvernement avait conscience de ce qu’il lui serait plus facile de faire accepter son texte par le parlement s’il était prévu que, précisément, c’est le parlement seul qui déclencherait ce dispositif. Aussi, dans sa rédaction originelle, la loi de 1955 prévoyait que « l’état d’urgence ne peut être déclaré que par la loi » (article 2) et que « la loi fixe la durée de l’état d’urgence qui ne peut être prolongée que par une loi nouvelle (article 3). La loi de 1955 prévoyait encore deux autres règles procédurales. En premier lieu, il était prévu qu’en cas de démission du gouvernement ou de vacance de la présidence du Conseil, le nouveau gouvernement devait demander la confirmation par le parlement de la loi déclarant l’état d’urgence dans un délai de quinze jours francs à compter de la date à laquelle il a obtenu la confiance de l’Assemblée nationale. Si cette demande n’était pas présentée dans le délai prescrit, la loi déclarant l’état d’urgence était caduque (article 3). D’autre part, en cas de dissolution de l’Assemblée nationale, la loi ayant déclaré l’état d’urgence était abrogée de plein droit (article 4).

La procédure de déclenchement de l’état d’urgence ne fit donc l’objet que d’un bref débat en 1955, à l’initiative du député Francis Vals, qui voulait que la loi ne puisse déclarer l’état d’urgence qu’à la majorité des deux tiers de chacune des chambres du parlement[12]. La raison avancée par le député était assez curieuse : plutôt que de justifier sa proposition par la nécessité d’une forte légitimité parlementaire dans le déclenchement de l’état d’urgence, Francis Vals fit valoir que la règle de majorité qualifiée qu’il proposait était seule de nature à rendre le texte du gouvernement conforme à la Constitution… dans la mesure où l’état d’urgence n’avait pas de fondement dans la Constitution de 1946. Le Gouvernement objecta qu’une loi ne pouvait imposer à une autre loi une condition de majorité qualifiée qui n’était pas prévue par la Constitution. Surtout, le Gouvernement fit remarquer qu’une majorité parlementaire qui voudrait déclarer l’état d’urgence « à une partie quelconque du territoire » ne prendrait pas plus d’« une minute » pour abroger d’abord l’exigence d’un vote des deux tiers dans chaque chambre et, ensuite, déclarer à une majorité simple l’état d’urgence[13].

En réalité, ce que le ministre de l’Intérieur, Maurice Bourgès-Maunoury, dit ainsi implicitement en 1955, c’est que le principe du déclenchement de l’état d’urgence par la loi était accepté par le Gouvernement à partir d’un calcul simple : le vote d’une telle loi serait nécessairement une formalité dans la mesure où il était impensable (à moins d’ajouter une crise politique à un péril interne ou externe) qu’une majorité parlementaire refuse au Gouvernement qu’elle soutient la mise en œuvre de l’état d’urgence. Le général De Gaulle ne reprit pas à son compte ce calcul et préféra être plus clairement « décisionniste » puisque, par une ordonnance du 15 avril 1960 modifiant certaines dispositions de la loi de 1955, il décida que l’état d’urgence était désormais déclaré par décret du président de la République pris en Conseil des ministres (nouvel article 2 de la loi de 1955), la loi n’étant compétente que pour autoriser sa prorogation au-delà de douze jours et, par la même occasion, pour fixer sa durée définitive (nouvel article 2 de la loi de 1955). L’ordonnance du 15 avril 1960 a également voulu que la loi prorogeant l’état d’urgence soit caduque seulement dans un délai de quinze jours francs suivant la date de démission du gouvernement ou de dissolution de l’Assemblée nationale (nouvel article 4 de la loi de 1955).

C’est donc depuis 1960 que le déclenchement de l’état d’urgence est une prérogative du pouvoir exécutif, la compétence du parlement étant « accessoire » pour le proroger au-delà de douze jours. Les idées sous-jacentes à ce consensus entre les « partis de gouvernement » sont apparentes. Il s’agit de la double idée selon laquelle il y a des situations de crise dans lesquelles il faut décider illico presto et que cette décision doit revenir aux décideurs politiques qui exercent un commandement opérationnel sur les forces publiques de sécurité et sur l’armée.

B. Souveraineté présidentielle dans l’article 16

De manière unanime, l’historiographie du gaullisme prête au général De Gaulle l’idée selon laquelle le chef de l’état devait avoir les mains libres pour faire face aux circonstances exceptionnelles et que si cette faculté d’action avait existé en 1940 en faveur du président Albert Lebrun, peut-être le cours de l’histoire en aurait-il été changé[14]. Aussi, l’article 16 de la Constitution de 1958 peut être mis en œuvre par le président de la République simplement « après consultation officielle du Premier ministre, des Présidents des Assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel »[15], le chef de l’état devant par ailleurs « [informer] la Nation par un message ».

Jusqu’à la fin des années 1980, la contestation par la gauche de l’article 16 de la Constitution, lorsqu’elle ne proposait pas purement et simplement l’abrogation de cet article, envisageait plutôt le renforcement du pouvoir de contrôle des juges sur les mesures prises et la définition des conditions de la cessation de la mise en œuvre de ce dispositif. De ce réformisme, il ne restera dans les années 1990 et 2000 que l’idée de la définition des conditions de la cessation de la mise en œuvre du dispositif de l’article 16, compte tenu de ce qu’en 1961, il fut appliqué du 23 avril au 30 septembre, alors que le « putsch d’Alger » qui justifia son déclenchement avait échoué le 25 avril.

Le rapport du comité d’experts en institutions politiques et en droit constitutionnel présidé par le doyen Georges Vedel a légitimé en 1993 ce réformisme minimal :

« Le comité n’a pas jugé nécessaire une modification des conditions d’application de l’article 16 ni des pouvoirs que cet article reconnaît au président de la République.

En revanche, il lui a paru indispensable que soit précisé comment se termine la période d’application de cet article : il appartiendrait normalement au Président de la République de demander au Conseil constitutionnel de constater que les conditions exigées pour l’application de cet article ne sont plus réunies. Toutefois, le comité n’a pu écarter l’éventualité d’un exercice abusif de ce pouvoir du fait d’une trop longue durée. Pour tenir compte de cette hypothèse, il propose que le Président du Sénat et le président de l’Assemblée nationale, puissent également, par une demande conjointe, saisir le Conseil constitutionnel aux mêmes fins.

Il convient de souligner que l’exigence d’un accord, sur ce point, entre les deux présidents des assemblées parlementaires supposerait à l’évidence une situation particulièrement grave et serait de nature à empêcher qu’une telle demande soit faite pour un motif autre que l’intérêt national (…) »[16].

À bien y regarder, cette analyse avait quelque chose d’ambigu. Le rapport commence par envisager une intervention du Conseil constitutionnel à la demande du président de la République afin de mettre fin à l’application de l’article 16 avant de faire valoir qu’il a tenu compte de « l’éventualité d’un exercice abusif de ce pouvoir [par le président de la République] du fait d’une trop longue durée ». Ce que semble vouloir dire le rapport, c’est que l’on peut faire l’hypothèse que le président de la République ne s’oblige pas à saisir le Conseil constitutionnel ou ne le fasse que très tardivement. Or, ce risque pouvait être limité si la saisine du Conseil constitutionnel par le président de la République sur la nécessité de mettre fin à l’article 16 était enfermée dans certains délais. C’est donc pour ne pas avoir à faire peser sur le président de la République des délais de saisine du Conseil constitutionnel sur la nécessité de continuer avec l’article 16 de la Constitution que les rédacteurs du rapport ont préféré donner aux présidents des assemblées parlementaires une faculté concurrente de saisir le Conseil constitutionnel.

Cette ambiguïté fut explicitée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 puisque cette révision constitutionnelle s’est purement et simplement refusée à obliger le président de la République à saisir le Conseil constitutionnel aux fins de la constatation de l’opportunité de mettre fin à l’article 16, le Conseil constitutionnel ne pouvant intervenir qu’à la demande des présidents des assemblées parlementaires ou de soixante députés ou soixante sénateurs après trente jours ou de plein droit après soixante jours d’application de l’article 16 :

« Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée ».

Il est à noter que c’est bien un « avis » et non une « décision » que le Conseil constitutionnel est supposé rendre : les rédacteurs de la révision constitutionnelle sont partis du présupposé selon lequel le pouvoir exécutif serait politiquement et moralement contraint de mettre fin à l’article 16 si l’avis du Conseil constitutionnel allait dans ce sens. L’on peut néanmoins être sceptique sur l’effectivité des règles ajoutées à la Constitution en 2008 : la probabilité de voir neuf juges n’ayant pas accès aux informations secrètes des institutions policières, militaires (ou de renseignement) se substituer au pouvoir exécutif dans l’appréciation des risques et des menaces pesant sur l’état et la nation, pour conclure dans un simple avis qu’il n’est pas opportun de maintenir en application l’article 16, paraît assez faible.

Du rapport Vedel de 1993 jusqu’à la révision constitutionnelle de 2008, une ambiguïté traverse la question de la cessation de l’article 16 : les promoteurs d’une incorporation du Conseil constitutionnel dans le dispositif de sortie de l’état de crise sont portés par l’idée selon laquelle cette sortie ne demande pas d’appréciation  particulière − politique, policière ou militaire – et ne serait qu’une « constatation d’un fait ». à supposer que cela soit vrai, on comprend alors mal qu’il n’en aille pas de même du déclenchement de l’article 16.

 

II. Généralité des motifs justificatifs

L’article 15 § 1er de la Convention européenne des droits de l’Homme, prévoit en faveur des états parties une faculté de déroger aux droits garantis par la Convention seulement « en cas de guerre ou en cas d’autres dangers publics menaçant la vie de la nation ». L’article 4 du pacte international sur les droits civils et politiques ne prévoit pour sa part la même faculté en faveur des états parties que « dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation ». Ces instruments internationaux témoignent d’une difficulté déjà observable dans les droits internes, celle de définir objectivement et de manière non-équivoque les événements justificatifs du déclenchement de l’état d’exception.

A. Motifs justificatifs de l’état de siège

Le dispositif de l’état de siège est souvent identifié à une situation de guerreinterétatique. Il est vrai que ce concept fut originellement associé à la guerre, puisque déjà, dans la loi des 8-10 juillet 1791[17], le motif justificatif de l’état de siège était le fait que des places ou des postes « sont en état de guerre», autrement dit en cas d’« investissement d’une place par l’ennemi ». Toutefois, c’est dès la Révolution française que l’état de siège fut envisagé comme dispositif applicable également en cas de « péril intérieur ». La Constitution du 14 septembre 1791 le prévoit « si des troubles agitent tout un département ». La loi du 16 fructidor an V (2 septembre 1797) prévoit à son tour la faculté de mettre en œuvre l’« état de guerre » dans « les communes de l’intérieur de la République » et l’« état de siège » en cas d’investissement des communes « par des troupes ennemies ou des rebelles ». La Constitution de 1799 n’utilise pas le concept mais prévoit que « la loi peut suspendre, dans les lieux et pour le temps qu’elle détermine, l’empire de la Constitution », dans le cas « de révolte armée, ou de troubles qui menacent la sûreté de l’état ». En 1802[18], il est dit seulement que « le Sénat déclare, quand les circonstances l’exigent, des départements hors de la Constitution ». Cette « sortie de la Constitution » de certains départements, que les contemporains analysaient comme équivalente d’un état de siège, pouvait donc être déterminée par des circonstances extérieures ou intérieures.

Entre la loi du 9 août 1849 relative à l’état de siège et celle du 3 avril 1878 sur le même objet, le dispositif de l’état de siège ne pouvait être mis en œuvre qu’« en cas de péril imminent pour la sécurité intérieure ou extérieure ». C’est donc sur cette base que l’état de siège avait pu être appliqué en 1870 lors de la guerre franco-allemande, en 1871 lors de la commune de Paris et, toujours en 1871, à la faveur de l’insurrection kabyle en Algérie. Depuis la loi du 3 avril 1878 relative à l’état de siège, ce dispositif ne peut plus être mis en œuvre qu’« en cas de péril imminent, résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée »[19]. C’est sous l’empire de cette rédaction que l’état de siège avait pu être appliqué en 1879, en 1914 dans le cadre de la Première Guerre mondiale et en 1939 dans le cadre de la Seconde Guerre mondiale.

La définition légale des motifs justificatifs de l’état de siège appelle deux observations. En premier lieu, l’élément de stabilité de cette définition − le concept de « péril imminent » − est supposé être sa composante subjective, puisque la nature et l’imminence du péril en question relèvent théoriquement de l’appréciation des pouvoirs publics[20]. En deuxième lieu, le fait même que la deuxième composante de ce motif ait changé entre 1849 et 1878 montre qu’elle est tout sauf objective : d’une part, en 1849, il est question de la « sécurité intérieure ou extérieure » alors que depuis 1878, il est question d’une « guerre étrangère » ou d’une « insurrection armée » ; d’autre part, en 1849, c’est la « sécurité intérieure ou extérieure » qui doit être l’objet du « péril imminent » alors qu’en 1878, la « guerre étrangère » ou l’« insurrection armée » doit être la cause du « péril imminent ». Or, et en toute hypothèse, chacun des syntagmes de la définition légale de l’état de siège – « sécurité intérieure ou extérieure » en 1849, « guerre étrangère », « insurrection armée » en 1878 – peut se prêter à des interprétations plus ou moins extensives. Au demeurant, la distinction entre « sécurité intérieure » et « sécurité extérieure » de la loi de 1849 ne « colle » pas complètement au lexique contemporain des pouvoirs publics français, puisque s’il existe bien un « code de la sécurité intérieure », il est symétrique d’un « code de la défense » désigné ainsi par évitement du concept de « sécurité extérieure » (et même de celui de « sécurité nationale » qui figure néanmoins dans le Code de la défense[21]). Quant aux références contemporaines à la « guerre étrangère » et à l’« insurrection armée », elles perpétuent l’ancienne distinction entre la « guerre étrangère » et la « guerre civile » alors que ces concepts sont concurrencés de nos jours par ceux de « conflit armé international » (CAI) ou de « conflit armé non international » (CANI), qui sont plus englobants des différentes formes contemporaines de violences politiques commises avec des armes. Pour ainsi dire, la question se pose de savoir si le dispositif de l’état de siège est susceptible d’être appliqué dans la période contemporaine, par exemple, en cas de conflit armé international engageant la France mais non précédé d’une déclaration de guerre en bonne et due forme[22].

B. Motifs justificatifs de l’état d’urgence

Aux termes de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, le dispositif de l’état d’urgence quant à lui ne peut être mis en œuvre que dans deux hypothèses alternatives. Première hypothèse : en cas de « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ». Deuxième hypothèse : en cas d’« événements présentant par leur nature et par leur gravité, le caractère de calamité publique ». Seule la première hypothèse a été utilisée depuis 1955 par les pouvoirs publics, qu’il s’agisse du « problème algérien » en 1955, 1958 et 1961, de la Nouvelle-Calédonie en 1985 ou des violences urbaines en 2005. C’est donc autour d’elle que se fixent les critiques, qui sont à peu près les mêmes depuis toujours, même si en 1955 les deux hypothèses ont pu être critiquées.

À l’Assemblée nationale, le 31 mars 1955, c’est au député Albert Maton qu’il revint de dire en particulier pourquoi le motif tiré du « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » était problématique pour les adversaires du texte :

« L’article 1er [du projet de loi] tend à déterminer les circonstances dans lesquelles l’état d’urgence pourra être appliqué.

Chacun conviendra que cette détermination est extrêmement vague et élastique. La notion d’atteintes graves à l’ordre public ou d’événements présentant par leur nature un caractère de calamité publique est vraiment trop générale et donnerait à l’état d’urgence un champ d’application indéfini, ce qui pourrait entraîner des conséquences dont la gravité ne doit pas nous échapper.

Une telle disposition légale permettrait à une majorité parlementaire et à un gouvernement de se livrer aux pires aventures anticonstitutionnelles et antirépublicaines. Elle leur donnerait les moyens légaux de se livrer aux pires agressions contre le fonctionnement de la machine républicaine (…) »[23].

Le député Albert Maton désignait ensuite des exemples d’événements à la faveur desquels la nouvelle loi aurait pu être appliquée, par exemple les grandes grèves caractéristiques de la tradition politique française, à commencer par celles d’août 1953. Le député Albert Maton proposa donc en 1955 que l’état d’urgence ne puisse être déclenché qu’« en cas de guerre étrangère ou d’insurrection armée », autrement dit pour les mêmes raisons que celles prévues pour l’état de siège. Cette rédaction ne fut pas retenue par l’Assemblée nationale[24].

La loi du 3 avril 1955 « [instituait] un état d’urgence et en [déclarait] l’application en Algérie ». Or l’opportunité de cette application du nouveau texte à l’Algérie ne fut pas moins discutée en avril 1955 qu’en août 1955 lorsque l’état d’urgence fut prolongé pour une durée de six mois par la loi du 7 août 1955. Et il y eut de la même manière des controverses publiques et intellectuelles lorsqu’une loi du 17 mai 1958 déclara l’état d’urgence sur le territoire métropolitain pour trois mois à la suite de la tentative de « coup d’état du 13 mai 1958 », ou le 24 avril 1961 à la suite du « putsch des généraux ». En 1985, la contestation de l’applicabilité de l’état d’urgence aux troubles indépendantistes en Nouvelle-Calédonie ne porta pas sur la question de savoir si ces troubles entraient dans les motifs prévus par la loi de 1955. Les arguments développés par les députés et par les sénateurs devant le Conseil constitutionnel contre la loi du 25 janvier 1985 qui a prorogé au-delà de douze jours, du 27 janvier au 30 juin 1985, l’application de ce régime[25], étaient de toute autre nature. L’argument principal était purement formel : il s’agissait en substance de dire que la loi « ne peut porter d’atteintes, même exceptionnelles et temporaires, aux libertés constitutionnelles que dans les cas prévus par la Constitution », et que « la Constitution prévoit exclusivement l’état de siège »[26]. In fine, il s’agissait de dire que la Constitution de 1958 avait implicitement abrogé la loi de 1955, un argument rejeté par le Conseil constitutionnel[27] comme par le Conseil d’état.

En 2005, lors des violences urbaines qui ont frappé certaines banlieues françaises, la contestation juridique de la mise en œuvre de l’état d’urgence comprenait un argument relatif à la question de savoir si les événements en cause correspondaient aux motifs justificatifs de l’état d’urgence prévus par la loi de 1955. Afin d’obtenir l’annulation des décrets du 8 novembre 2005 mettant en œuvre l’état d’urgence et définissant sa portée, il fut ainsi soutenu devant le Conseil d’état que la pratique constante depuis la loi de 1955 a été de limiter la mise en œuvre de l’état d’urgence à des situations de guerre civile ou à des tentatives de coup d’état, et qu’à aucun moment ce régime d’exception n’avait été appliqué à des situations de violence urbaine. Cette lecture historiciste de la justification légale de l’état d’urgence n’avait cependant pas convaincu les juges. Pas plus qu’ils n’avaient été convaincus par l’argument formel de l’abrogation implicite de la loi de 1955 par la Constitution de 1958 ou par l’argument substantiel de l’incompatibilité des restrictions aux libertés prévues par la loi de 1955  avec la Convention européenne des droits de l’Homme[28]. En 2015, après les attentats de Paris, certains opposants à l’état d’urgence mobilisèrent les mêmes registres d’argumentation : une argumentation historiciste destinée à faire valoir que des attentats comme ceux du 13 novembre 2015 ne correspondaient pas au « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » prévu par la loi de 1955 ; une argumentation substantialiste sur la conformité à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l’Homme des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence.

C. Motifs justificatifs de l’article 16

Le dispositif de l’article 16 de la Constitution ne peut être mis en œuvre que « lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés (sic) d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu »[29].

La seule et unique fois où le dispositif de l’article 16 a été appliqué depuis 1958 (la guerre d’Algérie), le général De Gaulle n’avait pas cru devoir se justifier dans son décret de déclenchement et expliquer en quoi les conditions constitutionnelles étaient réunies[30], se contentant de renvoyer à « l’avis motivé » du Conseil constitutionnel. Ce dernier avait en effet assuré dans son avis du 23 avril 1961 :

« (…) Considérant qu’en Algérie, des officiers généraux sans commandement et, à leur suite, certains éléments mili­taires sont entrés en rébellion ouverte contre les pouvoirs publics constitutionnels dont ils usurpent l’autorité ; qu’au mépris de la souveraineté nationale et de la légalité républicaine, ils édictent des mesures de la seule compé­tence du Parlement et du Gouvernement ; qu’ils ont mis hors d’état de remplir leurs fonctions et privé de leur li­berté les plus hautes autorités ci­viles et militaires d’Algérie dépositaires des pouvoirs qui leur ont été délé­gués par le Gouvernement de la République en vue d’assurer la sauvegarde des intérêts nationaux, ainsi qu’un membre du Gouvernement même ; que leur but avoué est de s’emparer du pouvoir dans l’ensemble du pays ;

Considérant qu’en raison de ces actes de subversion, d’une part, les Institutions de la République se trouvent me­nacées d’une manière grave et immédiate, d’autre part, les pouvoirs publics constitutionnels ne peuvent fonc­tionner d’une façon régulière,

Est d’avis :

que sont réunies les conditions exigées par la Constitution pour l’application de son article 16. (…) ».

Cette motivation n’avait cependant pas convaincu tout le monde, ni en 1961, ni après, pour des raisons parfaitement exposées par le professeur de droit Georges Burdeau :

« Savoir si ces deux conditions sont remplies dépend évidemment d’une appréciation des faits. La Constitution ne dit pas expressément à qui elle incombe ; mais la logique de la situation implique évidemment que cette appréciation appartient à celui qui qui est appelé à en tirer les conséquences, c’est-à-dire au Président de la République. Il s’agit là, pratiquement, d’une compétence discrétionnaire car, si l’évaluation du danger couru par l’intégrité du territoire peut s’imposer par des considérations objectives, il n’en va pas de même d’une menace pour les institutions. Et de même on imagine aisément des hypothèses dans lesquelles l’interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics pourrait prêter à des interprétations divergentes. C’est ainsi qu’en avril 1961 ; lorsque le Président de la République décida d’appliquer l’article 16, rien n’empêchait matériellement le fonctionnement des pouvoirs publics. Mais, pour légitimer sa décision, le chef de l’état invoqua l’hypothèque morale qui pesait sur leur activité du fait de la crise algérienne »[31].

Alors que les universitaires discutent de rédactions alternatives et hypothétiquement « pertinentes » des circonstances justificatives du déclenchement de l’article 16 de la Constitution, les décideurs publics ou les comités d’experts en matière constitutionnelle considèrent pour leur part qu’un statu quo rédactionnel est préférable[32]. Et si la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République a changé le dispositif de l’article 16 de la Constitution, elle n’a cependant pas modifié la définition des circonstances susceptibles de justifier son application.

D. Observations complémentaires

Les trois régimes français d’état d’exception, les deux régimes constitutionnels et le régime législatif, définissent chacun par des standards juridiques, les circonstances de sa propre application, la notion de standards désignant des « notions à contenu indéterminé » ou « une certaine catégorie d’expressions normatives caractérisées par l’absence de toute prédétermination et l’impossibilité de les appliquer sans procéder au préalable à une appréciation ou à une évaluation, c’est-à-dire en plaçant le fait auquel on les rapporte sur une échelle des valeurs (étalonnage) »[33]. Les standards juridiques se voient reconnaître en général un inconvénient et un avantage que l’on peut vérifier en matière de déclenchement d’états d’exception. Leur inconvénient est que leur contenu indéterminé constitue une source d’insécurité juridique, un facteur d’imprévisibilité du droit. Dans l’autre sens, leur avantage consiste dans le fait que leur contenu indéterminé permet et favorise une adaptabilité constante du droit aux évolutions et aux situations politiques, économiques et sociales.

Une question se pose à propos des motifs formels de déclenchement des trois dispositifs français d’état de crise. Il s’agit de savoir s’il est possible aux juristes de définir ces motifs d’une manière qui soit absolument objective. La réponse est ici négative, compte tenu de la très grande diversité matérielle des situations de crise susceptibles de se présenter. De fait, il n’y aucun état au monde qui peut prétendre avoir défini les motifs de déclenchement de ses dispositifs de crise d’une manière absolument objective[34]. Ce qui est en revanche particulièrement caractéristique de la France c’est le fait que les motifs justificatifs de ses trois dispositifs de crise se recoupent considérablement. Aussi, la décision de choisir l’un ou l’autre de ces dispositifs peut dépendre tout à la fois de la nature des événements, de la nature des décisions envisagées par le pouvoir exécutif, et des conséquences politiques susceptibles d’être induites par le choix de l’un ou de l’autre. En 1955 par exemple, l’invention et l’application du dispositif de l’état d’urgence fut une manière d’éviter la proclamation de l’état de siège[35], aussi bien pour des raisons « opérationnelles » (la suffisance alléguée de mesures non-militaires) que politiques (le refus de concéder aux nationalistes algériens une qualification de militaires, le refus de légitimer la qualification de la guerre d’Algérie comme « guerre d’indépendance »)[36]. Et, en 1961, l’état d’urgence fut d’abord articulé à l’article 16 de la Constitution[37] alors que l’on pouvait imaginer que ces deux dispositifs étaient alternatifs l’un à l’autre.

III. Dérogations à la légalité ordinaire admissibles pendant l’exception

Du point de vue de leur portée normative, les dispositifs français de crise peuvent être classés en fonction des pouvoirs d’immixtion dans les libertés ou de dérogation à la légalité ordinaire qu’ils accordent au pouvoir exécutif : le dispositif de l’article 16 de la Constitution précède celui de l’état de siège qui précède à son tour l’état d’urgence.

A. Indétermination des pouvoirs présidentiels au titre de l’article 16 de la Constitution

L’article 16 de la Constitution offre d’autant plus de pouvoirs d’immixtion dans les libertés ou de dérogation à la légalité ordinaire au pouvoir exécutif que : d’une part, et à la différence des deux autres dispositifs d’exception, il s’applique nécessairement sur l’ensemble du territoire national ; d’autre part, il se limite à dire que les mesures décidées par le président de la République ou sur son habilitation « doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet ». Si la nature de ces mesures n’est pas définie, le texte constitutionnel prévoit néanmoins deux garanties minimales : − la réunion du parlement de plein droit ; − l’impossibilité pour le président de la République de dissoudre l’Assemblée nationale pendant l’application de l’article 16 de la Constitution. Le Conseil d’état en a ajouté une troisième, celle consistant en la possibilité pour la Haute juridiction administrative de statuer sur la validité de celles de certaines mesures prises par le président de la République en application de l’article de la Constitution : il s’agit de celles des mesures du président de la République qui ne concernent pas des questions qui, en temps ordinaire, relèvent de la compétence de la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution[38].

De l’unique expérience d’application de l’article 16, celle de 1961 par le général De Gaulle, il est difficile de dire que chacune des mesures prises a été perçue par tout le monde comme étant intimement rattachable à ce que la Constitution appelle une « volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission »[39]. La décision en date du 3 mai 1961 par laquelle le président de la République a institué un Tribunal militaire fut l’une des plus contestées dans le débat public, concurremment à sa contestation devant le Conseil d’état[40]. Des critiques ne furent pas moins dirigées contre la décision du président de la République du 27 avril 1961 ayant habilité le ministre de l’Intérieur ou le ministre de l’Information à interdire par voie d’arrêté « les  écrits, périodiques ou non, revêtant la forme de cahiers, de feuilles ou de lettres de renseignement, quel que soit leur mode de diffusion, qui apportent de quelque façon que ce soit un ap­pui à une entreprise de subversion diri­gée contre les autori­tés ou les lois de la République, ou qui diffusent des in­formations secrètes d’ordre militaire ou administratif »[41].

Historiquement, la critique du principe des pouvoirs présidentiels au titre de l’article 16 de la Constitution a été plus constante dans la littérature des juristes que dans les discours politiques. Le responsable politique le plus critique du principe même de ces pouvoirs fut François Mitterrand. En 1965, il prenait sa part à la tradition consistant depuis 1958 à parler de « pouvoirs dictatoriaux »[42], mais en envisageant successivement au cours de la même campagne électorale présidentielle de 1965 d’« abroger » l’article 16, de le « modifier » ou de ne pas l’appliquer s’il était président de la République[43]. Et lorsqu’il devint président de la République en 1981, non seulement François Mitterrand ne prit aucune initiative en vue de modifier ou d’abroger l’article 16 de la Constitution, mais en plus les gouvernements socialistes ne formèrent jamais le projet de lever la réserve qui a été faite en 1974 par la France au moment de sa ratification de la Convention européenne des droits de l’Homme sur la compatibilité de l’article 16 de sa Constitution, ainsi que de ses dispositifs d’état de siège et d’état d’urgence, avec l’article 15 de cette convention. Cette réserve a une double conséquence. En premier lieu, « si les conditions de mise en œuvre de l’article 16 ou des lois sur l’état de siège ou l’état d’urgence sont réunies, les organes internationaux ou internes n’auront pas à se poser la question de savoir si celles auxquelles l’application de l’article 15 de la Convention est subordonnée sont réunies, la réserve française [l’impliquant] automatiquement »[44]. D’autre part, la France avait précisé que « pour l’interprétation et l’application de l’article 16 de la Constitution de la République, les termes « dans la stricte mesure où la situation l’exige » ne sauraient limiter le pouvoir du président de la République de prendre « les mesures exigées par les circonstances » »[45].

En 1993, le président François Mitterrand et son Premier ministre, Pierre Bérégovoy, proposèrent néanmoins l’abrogation pure et simple de l’article 16 de la Constitution plutôt qu’une « nouvelle rédaction »[46]. « Il apparaît en effet que cet article, soutenaient-ils, qui n’a au demeurant été utilisé qu’une fois, il y a plus de trente ans, ne conditionne ni le rôle ni la place éminente du président de la République dans les institutions. De plus, notre droit prévoit, en dehors de l’article 16, les moyens nécessaires pour répondre à une situation de crise grave, notamment avec les régimes de l’état de siège et e l’état d’urgence. Enfin, et surtout, l’article 16 apparaît comme une exception dans la tradition démocratique du monde occidental : aucun des  pays développés et démocratiques d’Europe ne dispose d’un dispositif juridique autorisant une telle concentration de compétences, de façon aussi contraire aux principes »[47]. Cette proposition d’abrogation est « saugrenue », jugea le doyen Georges Vedel[48], quelque peu contrarié de voir le président ne pas tenir compte de l’avis du comité d’experts qu’il venait de présider. La presse fit également savoir que cette abrogation avait fait l’objet d’un avis négatif du Conseil d’état lorsque ce dernier étudia l’avant-projet du gouvernement[49]. Comme le retour d’une majorité de droite à l’Assemblée nationale en 1993 condamnait à l’avance cette proposition d’abrogation de l’article 16, il a été dit qu’elle avait simplement servi au président Mitterrand à revendiquer une continuité dans sa contestation de l’article 16 de la Constitution.

B. L’état de siège : ni loi martiale, ni suspension de la Constitution

Si le concept de « loi martiale » désigne la situation dans laquelle la législation militaire et les institutions militaires se substituent, de manière complète ou significative, à la législation civile et aux autorités civiles, il est difficile de dire du dispositif de l’état de siège qu’il organise la « loi martiale » en France. S’agit-il davantage d’un dispositif de « suspension de la Constitution » ? Pas tout à fait. D’une part, ce dispositif ne se préoccupe pas de l’exercice du pouvoir politique tel qu’il est défini par la Constitution (il ne concerne pas les élections politiques, ni la distribution des compétences constitutionnelles entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif). D’autre part, ce dispositif n’affecte pas la mise en œuvre de chacun des droits et des libertés garantis par la Constitution mais seulement de ceux qui sont susceptibles d’entrer en conflit avec le maintien de l’ordre : l’état de siège permet de restreindre la liberté d’aller et de venir mais pas la liberté de se marier, même s’il est vrai que les restrictions de la liberté d’aller et de venir peuvent avoir des conséquences sur l’exercice effectif de la liberté de se marier, ce qui est une autre question. Le législateur a d’ailleurs été maladroit lorsqu’il a précisé que « nonobstant l’état de siège, l’ensemble des droits garantis par la Constitution continue de s’exercer, lorsque leur jouissance n’est pas suspendue en vertu des articles précédents »[50]. En effet, l’état de siège n’affecte pas la jouissance de certains droits garantis par la Constitution, mais plutôt leur exercice : ce dispositif ne supprime aucun droit garanti par la Constitution, il en relativise plutôt l’exigibilité.

L’état de siège peut être décrété sur l’ensemble du territoire national ou sur un territoire limité[51]. Le  fait de décréter l’état de siège a une triple portée juridique.

1. Portée de la substitution des autorités militaires aux autorités civiles en matière d’ordre public

En premier lieu, « aussitôt l’état de siège décrété, les pouvoirs dont l’autorité civile était investie pour le maintien de l’ordre et la police sont transférés à l’autorité militaire », l’autorité civile « [continuant] à exercer ses autres attributions »[52]. Comme le précise Olivier Gohin, ce transfert de compétences ne consiste pas en une suppression de la subordination des autorités militaires au pouvoir civil, ou plus exactement au Gouvernement[53].

En juxtaposant le « maintien de l’ordre » et la « police (administrative) », le législateur semble avoir voulu dire que les autorités militaires ne seraient pas seulement compétentes pour édicter des décisions administratives individuelles (autorisations individuelles, agréments individuels, etc.) ou réglementaires de police mais également pour exercer le commandement opérationnel des forces publiques de sécurité dans des opérations de maintien de l’ordre. Les décisions administratives ou individuelles de maintien de l’ordre et de police dont l’exercice est ainsi transféré aux militaires sont notamment celles qui sont prises en période ordinaire par le président du conseil général, par le préfet de département ou par le maire[54]. Or ces décisions ne sont pas uniquement celles qui sont visées par le code général des collectivités territoriales. Elles peuvent avoir été prévues par d’autres textes : tel est le cas, par exemple, des dispositions du code de la sécurité intérieure relatives à la police des manifestations et des rassemblements, à la vidéoprotection, aux armes et munitions (police de l’acquisition et de la détention, police du commerce de détail…), aux jeux de hasard, aux casinos et aux loteries, à la fermeture administrative de certains établissements. Comme l’état de siège n’a plus été appliqué depuis la fin de la Deuxième Guerre mondiale, la question n’a donc guère été posée de savoir s’il ne faudrait pas définir précisément et par voie d’énumération les pouvoirs de maintien de l’ordre et police transférables aux autorités militaires, compte tenu notamment de l’extension considérable des pouvoirs de maintien de l’ordre et de police des autorités administratives intervenue depuis 1849 et concomitante à l’extension de la notion d’« ordre public ».

2. Pouvoirs spéciaux de police des autorités militaires

L’état de siège permet cependant aussi aux autorités militaires d’exercer des pouvoirs de police dont les autorités civiles n’ont pas nécessairement la prérogative en période ordinaire. Les autorités militaires peuvent ainsi[55] : faire des perquisitions domiciliaires de jour et de nuit ; éloigner toute personne ayant fait l’objet d’une condamnation devenue définitive pour crime ou délit et les individus qui n’ont pas leur domicile dans les lieux soumis à l’état de siège ; ordonner la remise des armes et munitions, et procéder à leur recherche et à leur enlèvement ; interdire les publications et les réunions qu’elle juge de nature à menacer l’ordre public. De ces différents pouvoirs, celui qui s’est souvent prêté à une attention particulière des historiens et des autorités militaires est celui relatif à la censure. Alors qu’en 1849, il était prévu que cette censure ne puisse être décidée qu’à l’égard des publications auxquelles il était reproché d’« exciter ou [d’]entretenir le désordre », elle est désormais applicable de manière extensive aux publications « de nature à menacer l’ordre public ». Toutefois, même cette définition très large de la censure militaire peut ne pas « sécuriser » les autorités militaires dans le contexte d’une guerre, du fait du souvenir de la guerre franco-allemande de 1870 et des révélations par la presse à l’ennemi des positions des 12e et 13e corps d’armée du Maréchal de Mac-Mahon. Aussi, pendant la Première Guerre mondiale, l’armée avait préféré obtenir du Gouvernement et du parlement une loi pénale spéciale de censure : la loi du 5 août 1914 sur les indiscrétions de la presse en temps de guerre[56] interdisait, à peine d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 1000 à 5000 francs, la publication d’informations et de renseignements « autres que ceux qui seraient communiqués par le Gouvernement ou le commandement, sur les points suivants : ‒ les mouvements des troupes  ‒  les pertes militaires  ‒ les effectifs  ‒ les renseignements stratégiques », et plus généralement la publication d’informations ou articles « concernant les opérations militaires ou diplomatiques de nature à favoriser l’ennemi et à exercer une influence fâcheuse sur l’esprit de l’armée et des populations ».

3. Compétence des juridictions militaires

La troisième et dernière portée juridique de l’état de siège a rarement fait l’objet en elle-même de critiques : il s’agit de la compétence des juridictions militaires pour connaître de certaines infractions. Cette compétence, qui ressort de l’article 700 du code de procédure pénale, du code de la défense et du code de justice militaire, est mise en œuvre de manière spécifique à celui des motifs invoqués par les pouvoirs publics pour déclencher l’état de siège. Ce sont ainsi certaines infractions spécifiques, quels qu’en soient les auteurs principaux ou les complices, dont la connaissance est transférable exceptionnellement à des juridictions militaires « dans les territoires décrétés en état de siège en cas de péril imminent résultant d’une guerre étrangère »[57], ce régime exceptionnel « [cessant] de plein droit à la signature de la paix »[58]. Ce sont certaines autres infractions spécifiques dont la connaissance est transférable exceptionnellement à des juridictions militaires « si l’état de siège est décrété en cas de péril imminent résultant d’une insurrection à main armée »[59].

C. L’état d’urgence : un dispositif démiurgique ou un fétiche animiste ?

 

Dans la très grande multiplicité des opinions de toutes origines (élus politiques, juristes, universitaires, journalistes, citoyens) produites depuis 1955 à la faveur de chaque application de l’état d’urgence, trois écoles peuvent être distinguées à propos des pouvoirs de crise caractéristiques de l’état d’urgence. Les uns acceptent ces pouvoirs « sans états d’âme ». Une deuxième catégorie d’opinions veut pouvoir apprécier au cas par cas la mise en œuvre de l’état d’urgence. Il y a enfin ceux qui rejettent le principe même de tels pouvoirs. La dernière catégorie, celle des adversaires du principe même de la loi de 1955, est intéressante parce qu’elle a pu être partagée entre deux courants dont un seul a survécu à l’histoire de la loi. Ce courant est celui de ceux pour qui la combinaison entre la police administrative « ordinaire » (police des réunions, police des manifestations et des rassemblements, police des circulations, etc.) et la procédure pénale (pour ainsi dire les procureurs de la République en général et le parquet anti-terroriste de Paris depuis les années 1980 en particulier), permet de gérer les événements qui sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application de l’état d’urgence[60].  Le courant critique des pouvoirs d’état d’urgence dont on ne trouve plus d’écho en 2016 est celui qui consistait à soutenir que ce dispositif est plus attentatoire aux libertés que le dispositif de l’état de siège. Et, parmi les nombreuses raisons avancées à l’appui de cette thèse, il y avait celui consistant à dire que le pouvoir accordé au ministre de l’Intérieur d’ordonner des assignations administratives à résidence « conduirait inévitablement, sous une forme ou une autre, qu’on l’avoue ou qu’on ne l’avoue pas, à l’institution de camps de concentration, ne serait-ce que pour faciliter la surveillance, la nourriture et le logement des gens qui seraient déplacés »[61].

1. Droit en vigueur au moment des attentats de Paris

Avant sa modification par la loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions, les pouvoirs administratifs assortis à l’état d’urgence étaient les suivants[62] :

Article de la loi du 3 avril 1955 Mesure Acte juridique de mise en œuvre de la mesure Condition supplémentaire de l’acte de mise en œuvre
Article 5 Interdiction de la circulation des personnes ou des véhicules Arrêté préfectoral
Article 5 Institution de zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé Arrêté préfectoral
Article 5 Interdiction de séjour Arrêté préfectoral
Article 6 Assignation à résidence Arrêté ministériel Décret fixant les zones d’application de l’état d’urgence
Article 8 Fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion Arrêté préfectoral, ou arrêté ministériel (Intérieur) sur l’ensemble du territoire où est institué l’état d’urgence Décret fixant les zones d’application de l’état d’urgence
Article 9 Remise des armes de 1ère, 4ème et 5ème catégories Arrêté ministériel (Intérieur)
Article 10 Réquisitions de personnes ou de biens Ordre de réquisition préfectoral
Article 11 (1°) Perquisitions à domicile de jour et de nuit Ordre de perquisition du ministre de l’Intérieur ou du préfet Mention expresse dans le décret déclarant ou dans la loi prorogeant l’état d’urgence ; décret fixant les zones d’application de l’état d’urgence.
Article 11 (2°) Contrôle des médias[63] Arrêté préfectoral ou ministériel Mention expresse dans le décret déclarant ou dans la loi prorogeant l’état d’urgence
Article 12 Compétence de la juridiction militaire pour les crimes Revendication de la poursuite par l’autorité militaire

Décret ministériel (Justice et Défense)

La défense du dispositif de l’état d’urgence tel qu’il existait au moment des attentats de Paris de 2015 consistait à dire que les pouvoirs accordés au Gouvernement et aux préfets sont d’autant moins déraisonnables qu’ils sont gradués par l’article 11 de la loi : d’une part, l’état d’urgence peut être limité à certains territoires seulement, auquel cas ces différents pouvoirs ne peuvent s’exercer que dans les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles l’état d’urgence est décrété par le pouvoir exécutif ; d’autre part, deux des pouvoirs prévus par la loi de 1955 n’étaient applicables que si le décret déclarant ou la loi prorogeant l’état d’urgence le prévoyaient par « une disposition expresse » (la pratique de perquisitions administratives à domicile de jour et de nuit et le contrôle des médias).

La loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions n’a pas changé l’économie générale du dispositif de l’état d’urgence, même si elle contenait aussi bien de nouvelles mesures restrictives des libertés que de mesures de « libéralisation » du dispositif.

2. « Renforcement » du dispositif par la loi du 20 novembre 2015

Entre autres apports restrictifs des libertés de la loi du 20 novembre 2015, il y avait :

− la faculté pour les forces publiques de sécurité pratiquant des perquisitions administratives d’état d’urgence d’accéder aux terminaux informatiques trouvés sur les lieux de la perquisition et de stocker les données recueillies à cette occasion. Cette « adaptation » des perquisitions administratives à « l’évolution des technologies » a été invalidée par le Conseil constitutionnel le 19 février 2016. Après avoir considéré que la copie de données informatiques pendant une perquisition administrative d’état d’urgence était « assimilable à une saisie », le Conseil constitutionnel constata que « ni cette saisie ni l’exploitation des données ainsi collectées ne sont autorisées par un juge, y compris lorsque l’occupant du lieu perquisitionné ou le propriétaire des données s’y oppose et alors même qu’aucune infraction n’est constatée » et qu’« au demeurant peuvent être copiées des données dépourvues de lien avec la personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ayant fréquenté le lieu où a été ordonnée la perquisition ». Par conséquent, a conclu le Conseil constitutionnel, la restriction au droit au respect de la vie privée des personnes prévue par la nouvelle loi était contraire à la Constitution[64].

− la faculté pour le ministre de l’Intérieur de procéder à des assignations administratives à résidence non plus seulement contre toute personne « dont l’activité s’avère dangereuse »,  mais contre toute personne « à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que [leur] comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics (…) ». Cette définition plus large des conditions dans lesquelles une assignation administrative à résidence peut être décidée a été complétée par la possibilité pour le ministre de l’Intérieur de décider que la personne concernée était tenue de se présenter périodiquement à un commissariat de police ou à une brigade de gendarmerie ou qu’il lui était interdit d’entrer en contact avec d’autres individus nommément désignés par le ministre de l’Intérieur[65].

− la création d’une nouvelle possibilité de dissolution administrative d’une association. Outre les cas de dissolution administrative d’une association prévu par le droit en vigueur[66], il était désormais possible au président de la République de dissoudre en conseil des ministres « les associations ou groupements de fait qui participent à la commission d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public ou dont les activités facilitent cette commission ou y incitent »[67].

− l’attribution au ministre de l’Intérieur, pendant l’état d’urgence, du pouvoir de « prendre toute mesure pour assurer l’interruption de tout service de communication au public en ligne provoquant à la commission d’actes de terrorisme ou en faisant l’apologie ». L’on ne comprend la portée de cette disposition qu’en partant de la loi du 13 novembre 2014 relative à la lutte contre le terrorisme qui a introduit en droit français un mécanisme de blocage, à l’initiative du ministère de l’Intérieur, de sites internet provoquant à des actes terroristes ou apologétiques du terrorisme. Ce mécanisme oblige le Gouvernement à saisir d’abord les éditeurs et les hébergeurs afin de leur demander de retirer les contenus illicites. Ce n’est que si ce retrait n’a pas été opéré dans les 24 heures que le Gouvernement peut se tourner vers les fournisseurs d’accès afin d’obtenir le blocage du site problématique. Il appartient enfin à la Commission nationale Informatique et Libertés (CNIL) de veiller à la bonne application de ces règles : les demandes de blocage du ministère de l’Intérieur lui sont communiquées et la commission peut demander au juge administratif de se prononcer sur leur légalité. Or, la loi du 20 novembre 2015 relative à l’état d’urgence, non seulement ne prévoit plus le délai de 24 heures, mais en plus elle ne prévoit pas non plus l’intervention de la CNIL. Au surplus, son langage est moins précis que celui de la loi de 2014 puisqu’il y est question « d’interruption de service » lorsque la loi de 2014 parlait plus précisément de retrait ou de blocage de sites, ainsi que de déréférencement de pages.

3. « Libéralisation » du dispositif par la loi du 20 novembre 2015

En 2015, le législateur a prétendu aller dans le sens du libéralisme avec principalement six innovations juridiques :

− désormais, l’Assemblée nationale et le Sénat « sont informés sans délai des mesures prises par le Gouvernement pendant l’état d’urgence. Ils peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures »;

− les perquisitions administratives d’état d’urgence ne doivent être décidées que « lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser » que le lieu perquisitionné « est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ». Ce qui semblait être une évidence était désormais précisé dans la loi ;

− les perquisitions administratives d’état d’urgence ne pouvaient pas avoir lieu « dans un lieu affecté à l’exercice d’un mandat parlementaire ou à l’activité professionnelle des avocats, des magistrats ou des journalistes ». Autrement dit, pendant l’état d’urgence, seules des perquisitions judiciaires pouvaient être diligentées dans ce type de lieux dans le cadre des règles « ordinaires » prévues par le code de procédure pénale ;

− les perquisitions administratives d’état d’urgence devaient être accomplies avec des égards pour l’article 66 de la Constitution qui prévoit que « l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle ». Aussi, le procureur de la République territorialement compétent doit être informé de la décision du ministre de l’Intérieur ou du préfet de pratiquer une telle perquisition[68]. D’autre part, cette perquisition devait avoir lieu en présence d’un policier ou d’un gendarme ayant qualité d’« officier de police judiciaire ». Enfin, les perquisitions ne pouvaient être pratiquées qu’en présence de l’occupant ou, à défaut, de son représentant ou de deux témoins, autrement dit dans des conditions relativement proches de celles des perquisitions judiciaires ;

− l’abrogation du pouvoir du ministre de l’Intérieur ou du préfet de prendre des mesures de contrôle des médias (presse et publications de toute nature, émissions radiophoniques, projections cinématographiques, représentations théâtrales). Ce pouvoir avait été activé en faveur du ministre de l’Intérieur et du gouverneur général de l’Algérie pendant tout la durée de l’état d’urgence en Algérie en 1955, en faveur du ministre de l’Intérieur et des préfets pendant l’application de l’état d’urgence sur le territoire métropolitain en 1958 et en 1961. En revanche, l’état d’urgence de 1985 en Nouvelle-Calédonie, celui de 2005 ou celui de 2015-2016 n’ont pas été assortis d’une disposition expresse prévoyant l’application éventuelle d’une censure de la presse, de la radio, de la télévision, du cinéma ou du théâtre.

− l’abrogation du pouvoir du Gouvernement de transférer à des tribunaux militaires la compétence de juger « de crimes, ainsi que des délits qui leur sont connexes, relevant de la cour d’assises ».

4. Adaptations nouvelles introduites par la loi du 21 juillet 2016

Le projet de loi déposé par le Gouvernement au parlement le 19 juillet 2016 avait un double objectif. Il s’agissait d’abord de proroger pour une durée de trois mois l’état d’urgence[69] en assortissant cette prorogation d’une remise en vigueur des perquisitions administratives d’état d’urgence. Le Gouvernement a dit vouloir ainsi tirer les conséquences « de la persistance d’un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » après l’attentat commis le 14 juillet 2016 à Nice[70]. Le deuxième objectif du Gouvernement était de doter les forces de police du pouvoir de procéder à la saisie et à l’exploitation des données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal présent sur le lieu d’une perquisition administrative d’état d’urgence. Ce faisant, le Gouvernement entendait surmonter les objections formulées par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée du 19 février 2016[71].

La loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste est triplement frappante au premier abord, d’une part en raison de son adoption par le parlement dans le cadre d’une session extraordinaire, d’autre part en raison du délai remarquablement court (deux jours) de son adoption par le parlement, enfin par son contenu et sa portée plus étendus et plus denses que ne l’était le projet gouvernemental puisqu’il s’est finalement agi d’un texte hybride comprenant concurremment des dispositions relatives au régime de l’état d’urgence et des dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme en dehors même de toute considération d’état d’urgence[72].

Dans ses dispositions relatives à l’état d’urgence, la loi du 21 juillet 2016 comporte donc plusieurs innovations :

− le ministre de l’Intérieur, pour l’ensemble du territoire où est institué l’état d’urgence, et le préfet, dans le département, peuvent ordonner la fermeture provisoire des « lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d’actes de terrorisme ou faisant l’apologie de tels actes »[73] ;

− le ministre de l’Intérieur, pour l’ensemble du territoire où est institué l’état d’urgence, et le préfet, dans le département, peuvent ordonner l’interdiction de cortèges, de défilés et de rassemblements pour lesquels la sécurité ne peut être garantie[74] ;

− le préfet peut autoriser, par décision motivée, les policiers et les gendarmes ayant qualité d’officier, d’agent de police judiciaire et d’agent de police judiciaire adjoint[75], à procéder à des contrôles d’identité, à des fouilles de véhicules, à des fouilles et inspections de bagages[76].

La loi modifia par ailleurs le régime juridique des perquisitions administratives en état d’urgence. Il a été précisé que lorsqu’une perquisition révèle qu’un autre lieu remplit les conditions fixées pour ces perquisitions, l’autorité administrative peut en autoriser par tout moyen la perquisition, cette autorisation étant régularisée en la forme dans les meilleurs délais et le procureur de la République en étant alors informé sans délai.

Surtout, et comme le souhaitait précisément le Gouvernement, la loi habilite les personnels de police à procéder à la saisie de données informatiques lors des perquisitions administratives : « Si la perquisition révèle l’existence d’éléments, notamment informatiques, relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l’ordre publics le comportement de la personne concernée, est-il prévu, les données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal présent sur les lieux de la perquisition peuvent être saisies soit par leur copie, soit par la saisie de leur support lorsque la copie ne peut être réalisée ou achevée pendant le temps de la perquisition ». Afin de « prendre en compte les raisons qui avaient conduit le Conseil constitutionnel à censurer ces dispositions dans leur rédaction résultant de la loi du 20 novembre 2015 », trois garanties ont été définies par le législateur. En premier lieu, la saisie ou la copie de données informatiques, qui se fait en présence de l’officier de police judiciaire nécessairement présent lors de toute perquisition administrative, donne lieu à un procès-verbal de saisie qui en indique les motifs et dresse l’inventaire des matériels saisis, une copie en étant remise aux personnes intéressées. D’autre part, les données et les supports saisis sont conservés sous la responsabilité du chef du service ayant procédé à la perquisition et sans qu’aucune personne ne puisse y avoir accès avant l’autorisation du juge. Enfin, seul précisément un juge – le juge des référés du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu de la perquisition – peut autoriser l’exploitation de données ou de matériels saisis lors d’une perquisition administrative[77]. Le Conseil constitutionnel a jugé qu’en prévoyant ces différentes garanties légales, le législateur a, en ce qui concerne la saisie et l’exploitation de données informatiques, « assuré une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public » et n’avait pas méconnu le droit à un recours juridictionnel effectif[78]. Le Conseil constitutionnel s’est plutôt formalisé de l’hypothèse dans laquelle les données copiées caractériseraient une menace pour la sécurité et l’ordre publics sans conduire à la constatation d’une infraction. Or le législateur n’avait prévu aucun délai, après la fin de l’état d’urgence, à l’issue duquel ces données seraient détruites. Aussi, a jugé le Conseil constitutionnel, le législateur, en ce qui concerne la conservation de ces données, « n’a pas prévu de garanties légales propres à assurer une conciliation équilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public »[79].

5. « Constitutionaliser l’état d’urgence »

Immédiatement après les attentats de Paris du 13 novembre 2015, le président de la République prit l’engagement de présenter au parlement un projet de loi constitutionnelle en vue d’« inscrire l’état d’urgence dans la Constitution ». Beaucoup de juristes exprimèrent leur enthousiasme dans les médias[80], sans s’interroger sur le fait de savoir s’il était dans les principes ou dans les traditions du constitutionnalisme de vouloir réviser la Constitution pendant un état d’exception[81] et sans se poser des questions sur l’urgence même de cette révision constitutionnelle ou sur la différence entre le fait de « constitutionnaliser » un dispositif ou un principe et le fait de le définir de manière libérale.

En faisant la proposition d’une révision de la Constitution dans un moment particulièrement dramatique, alors que les rues de Paris étaient désertes et que des touristes estimaient devoir quitter la France, le président de la République a nécessairement donné le sentiment de voir dans cette révision de la Constitution une urgence. Toutefois, le président de la République avait lui-même contredit ce sentiment d’urgence en plaçant sa proposition sous l’autorité du « Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République » présidé par l’ancien Premier ministre Edouard Balladur et dont le rapport datait de… 2007[82]. À l’évidence, l’urgence de cette proposition n’avait pas sauté aux yeux des députés, des sénateurs et du pouvoir exécutif lorsque la Constitution a fait l’objet en 2008 de sa plus importante révision[83] d’un point de vue « quantitatif » et du point de la protection constitutionnelle des libertés[84]. D’une certaine façon l’urgence et/ou la nécessité de cette révision constitutionnelle ont été démenties par l’échec parlementaire, au printemps 2016, du projet de loi constitutionnelle « de protection de la nation » déposé par le gouvernement au parlement le 23 décembre 2015. Le fait que le désaccord entre le Sénat et l’Assemblée nationale n’ait pas porté sur les dispositions de ce texte qui se proposaient de donner une assise constitutionnelle à l’état d’urgence mais sur celles relatives à la déchéance de nationalité ne change rien à l’affaire.

La révision constitutionnelle envisagée aurait donc voulu ajouter dans la Constitution un article 36-1 ainsi rédigé :

« L’état d’urgence est déclaré en conseil des ministres, sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique.

« La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces évènements.

« La prorogation de l’état d’urgence au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi. Celle-ci en fixe la durée. »

Il s’agissait de faire remonter de la loi vers la Constitution les motifs justificatifs de l’état d’urgence, sans rien changer à l’énonciation formelle de ces motifs tout en empêchant il est vrai le parlement de les modifier, dans un sens (libéral) ou un autre (non libéral). Pour autant, si la disposition constitutionnelle envisagée avait existé en 2005 ou en 2015, il n’y aurait pas moins eu des controverses sur l’opportunité de recourir à l’état d’urgence. Il s’agissait encore de faire remonter de la loi vers la Constitution la compétence du parlement pour maintenir en vigueur l’état d’urgence au-delà de douze jours. Cela voulait dire que cette compétence de la loi ne pouvait pas être supprimée ou modifiée par une majorité parlementaire mais par une révision constitutionnelle et qu’une loi ne pourrait pas prévoir que la durée de l’état d’urgence serait indéterminée. Pour autant, quand bien même la disposition constitutionnelle envisagée aurait-elle existé en 2005 ou en 2015, il n’y aurait pas moins eu des controverses sur l’opportunité des prorogations de l’état d’urgence décidées par le parlement.

Trois silences du projet de révision constitutionnelle présenté en 2015 retiennent l’attention.

Le premier silence a porté sur la nature des pouvoirs et des dérogations à la légalité ordinaire assortis à l’état d’urgence. Le Gouvernement a d’autant moins envisagé de « constitutionnaliser » ces pouvoirs, autrement dit de suspendre leur modification à une révision constitutionnelle, qu’il venait d’obtenir du parlement, rapidement et sans complications, une adjonction de nouveaux pouvoirs de police dans la loi de 1955[85], au nom de l’efficacité de l’action policière.

Le deuxième silence du texte gouvernemental portait sur une idée à laquelle il avait dû renoncer et qui aurait permis au Gouvernement de pouvoir faire usage de ses pouvoirs d’état d’urgence après l’expiration de ce dernier. C’est ce que le Gouvernement a présenté comme une « sortie progressive de l’état d’urgence » : « C’est indispensable, avait plaidé un conseiller du Président de la République, si nous le levons d’un seul coup et qu’un attentat survient dans la foulée, vous imaginez les réactions »… »[86]. Le Gouvernement avait donc envisagé de proposer l’introduction dans la Constitution d’une disposition aux termes de laquelle « Lorsque le péril ou les événements ayant conduit à décréter l’état d’urgence ont cessé mais que demeure un risque de terrorisme, les autorités civiles peuvent maintenir en vigueur les mesures prises [en vertu de l’état d’urgence] pour une durée maximale de six mois ». « Mais, comme dirait M. de La Palice, avait-on fait remarquer, si le danger « demeure », c’est qu’il n’a « pas cessé » ! Et inversement. Comment, alors, justifier la levée ou le maintien de l’état d’urgence ? Autre souci : durant la période intermédiaire, les restrictions des libertés pourront non seulement être intégralement maintenues mais aussi étendues grâce à de nouvelles « mesures générales » »[87]. Le Gouvernement s’est rangé à ces objections et a renoncé finalement à une idée qui ne figura finalement pas dans le projet de loi constitutionnelle soumis au parlement.

Le troisième silence du projet de révision constitutionnelle a porté sur les contrôles de l’application de l’état d’urgence. L’explication de ce silence est quelque peu prosaïque : le Gouvernement n’a pas trouvé d’idées réformistes et innovantes en la matière qui doivent absolument faire l’objet d’une ou de plusieurs dispositions spécifiques dans la Constitution. Pour cause, le système français de contrôle des dispositifs d’état d’exception était formellement moins lacunaire en 2015 qu’il ne pouvait l’être un demi-siècle plus tôt.

*

Formellement, le contrôle politique que l’opinion publique est supposé exercer sur l’état d’exception a gagné aussi bien avec la disparition de la tutelle exercée par l’état sur la radio et la télévision jusqu’au début des années 1980 qu’avec l’internationalisation de l’information et la démultiplication de services de communication en ligne. Le fait est néanmoins qu’aussi bien en 2005 qu’en 2015, l’acceptation par l’opinion publique de l’état d’urgence et son apathie vis-à-vis de certaines formes de démesure policière ont été imputées à la « propagande gouvernementale » ou à l’influence des « médias de masse ». à tort ou à raison, peu ou prou, cette vision fait de l’opinion publique un « sujet » infantile ou aliéné à la peur.

Les moyens formels du contrôle politique que le parlement est supposé exercer sur l’état d’exception sont pour la plupart d’entre eux liés au parlementarisme : − qu’il s’agisse des « procédures d’information » et des débats (les différents types de questions susceptibles d’être posées au Gouvernement) ; − qu’il s’agisse de la mise en cause de la responsabilité du Gouvernement ; − qu’il s’agisse des commissions parlementaires d’enquête ou des autres prérogatives parlementaires de mener des investigations dont ont été dotées les chambres dans la période contemporaine (missions d’information, groupes de travail créés par les commissions parlementaires) ; − qu’il s’agisse de la prérogative de voter des résolutions[88] consentie aux assemblées parlementaires par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 ; − qu’il s’agisse encore de la disposition introduite par la loi du 20 novembre 2015 dans la loi de 1955 sur l’état d’urgence et qui, d’une part, exige du Gouvernement qu’il informe « sans délai » l’Assemblée nationale et le Sénat des mesures prises pendant l’état d’urgence, d’autre part permet aux assemblées parlementaires de « requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures ». L’état d’urgence décrété après les attentats de Paris du 13 novembre 2015 est peut-être la première application de l’état d’exception en France qui ait fait l’objet de la part du parlement d’une importante sollicitation de ses moyens de contrôle[89]. Par hypothèse cet intérêt participe de la culture du contrôle parlementaire ayant prospéré en France au tournant des années 2000. L’on peut néanmoins se demander si cette désinhibition du contrôle parlementaire ne se fait pas, malgré tout, à l’intérieur de cette autre contrainte « culturelle » qu’est l’hypersensibilité des institutions policières et militaires aux critiques et à la très grande appropriation de cette hypersensibilité par les décideurs politiques[90].

Une équivoque caractérise les contrôles juridictionnels des états d’exception : alors que le décret par lequel le président de la République déclenche l’article 16 ne se prête pas à un contrôle du Conseil d’état parce qu’il constitue un « acte de gouvernement », le Conseil d’état n’applique pas le même principe au décret qui déclenche l’état de siège  ou l’état d’urgence, ce qui veut dire que le président de la République n’est pas « souverain » dans l’appréciation de la nécessité de déclencher l’état de siège ou l’état de siège. Mais cette différence de traitement par le Conseil d’état entre l’article 16 de la Constitution et les deux autres dispositifs ne s’appuie pas sur des raisons claires. Dans le cas de l’état de siège, il a souvent été dit que le Conseil d’état n’a fait que perpétuer une solution de la Cour de cassation datée du xixe siècle[91]. Or l’arrêt Geoffroy c. ministère public n’a pas tout à fait porté sur la validité du déclenchement de l’état de siège et il a été rendu, comme l’arrêt  Sieur Huckel du Conseil d’état de 1953[92], dans un contexte dans lequel l’état de siège n’avait pas de fondement constitutionnel. En tout état de cause, la probabilité de voir le Conseil d’état contredire le président de la République sur la nécessité de déclencher l’état de siège ou l’état d’urgence est particulièrement faible, puisque le Conseil n’exerce sur ces décisions qu’un « contrôle restreint ».

Deux innovations ont marqué l’histoire contemporaine des contrôles juridictionnels susceptibles de s’exercer à l’occasion d’un état d’exception. La première innovation consiste dans le contrôle du Conseil constitutionnel, qu’il s’agisse de son contrôle a priori d’une loi prorogeant l’état de siège ou l’état d’urgence, ou de son contrôle a posteriori en « question prioritaire de constitutionnalité » de dispositions législatives adoptées par des lois de prorogation de l’état de siège ou de l’état d’urgence[93]. La deuxième innovation consiste dans la création par la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, d’une procédure d’urgence (« référé-liberté ») permettant de saisir ces juridictions afin de leur demander de se prononcer dans les 48 heures sur l’opportunité de suspendre une décision administrative portant « une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ». Or les mesures administratives prises dans le cadre des différents dispositifs d’état d’exception ne sont pas exclues du champ d’application de cette procédure d’urgence.

Il n’est cependant pas aisé d’évaluer les décisions rendues par les juges sur des mesures prises pendant un état d’exception, pour quatre raisons. En premier lieu, un grand nombre de ces décisions sont rendues par des juridictions « de base » et n’accèdent pas à la visibilité des décisions rendues par ailleurs par le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’état. D’autre part, on ne saurait postuler que le libéralisme consiste pour le juge à accéder à toutes les mises en cause des décisions prises par les autorités publiques[94]. En troisième lieu, si l’on est convaincu de ce que les juges français sont « aux ordres du pouvoir », la tentation est grande de vouloir légitimer cette prémisse en se fixant davantage sur les décisions des juges favorables à l’état[95]. Enfin, comme le principe même de l’état d’exception est de permettre de déroger à la légalité ordinaire, il faudrait pouvoir juger les décisions rendues à ce titre par les tribunaux à l’aune d’autres standards que ceux de la légalité ordinaire. Pour ainsi dire, les juges eux-mêmes doivent décider à l’aune d’autres standards que ceux qu’ils éprouvent en légalité ordinaire. Et ils sont supposés le faire en gardant à l’esprit que l’état d’exception aiguise particulièrement la « demande de sécurité » des citoyens (ou excite particulièrement leur « sentiment d’insécurité », ça dépend du point de vue où l’on se place). L’autolimitation des juges en période d’exception – que leur langage traduit de nombreuses manières[96] − a donc quelque chose d’inévitable. La question devient alors celle-ci : comment distinguer une autolimitation des juges (celle-ci étant en théorie libérale) d’une compromission des juges avec le refus du libéralisme ?

[1]  Articles L.2121-1 à L.2121-8.

[2] Pour toutes sortes de raisons, les pouvoirs publics ont renoncé à codifier la loi de 1955 dans le Code de la défense ou dans le Code de la sécurité intérieure lorsque ces deux codes ont été créés (2004 et en 2012). Chacun de ces codes contient néanmoins un chapitre sur l’état d’urgence mais avec un renvoi à la loi de 1955 (article L. 2131-1 du code de la défense, article L. 213-1 du code de la sécurité intérieure).

[3] Tableau emprunté au rapport présenté le 15 novembre 2005 par le député Philippe Houillon sur le projet de loi prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 (Assemblée nationale, document parlementaire n° 2675).

[4] Jacques Genton, rapporteur, Assemblée nationale, 2e séance du 30 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2130.

[5] Ibid.

[6] Le code désigne, en effet, sept régimes juridiques  « exceptionnels » de défense : la guerre ; l’état d’urgence ; l’état de siège ; la « mobilisation » ; le « service de défense » ; les « sujétions résultant des manœuvres et exercices » ; le « dispositif de réserve de sécurité nationale ».

[7] Ces références bibliographiques sont données par : Olivier Gohin, « Les dispositifs d’état d’exception », in Traité de droit de la police et de la sécurité (Pascal Mbongo, dir.), LGDJ, 2014, p. 301-333 ; voir également de Olivier Gohin et Xavier Latour (dir.), Code de la sécurité intérieure, Lexisnexis, 2016.

[8] Voir par exemple  de Bruno Dive, Au cœur du pouvoir. L’exécutif face aux attentats, Plon, 2016, et notre recension de l’ouvrage : « Les attentats de Paris et le for intérieur de l’État », nonfiction.fr, 9 mars 2016.

[9] Article 12.

[10] La Constitution du 27 octobre 1946 ne contenait pas à l’origine une référence à l’état de siège. C’est une loi constitutionnelle du 7 décembre 1954 qui a complété son article 7 par la phrase : « L’état de siège est déclaré dans les conditions prévues par la loi ».

[11] Olivier Gohin, in Traité de droit de la police et de la sécurité (Pascal Mbongo, dir.), LGDJ, 2014, p. 315.

[12] Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2173.

[13] Maurice Bourgès-Maunoury, ministre de l’Intérieur, Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2174.

[14] Jean-Louis Debré, Les idées constitutionnelles du général De Gaulle, Paris, LGDJ, 1974, p. 186 et s. ; Michèle Voisset, L’article 16 de la Constitution de 1958, Paris, LGDJ, 1969.

[15] L’avis du Conseil constitutionnel est motivé et publié (ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, article 53). Il s’agit d’un « avis simple ». Autrement dit, il n’oblige pas le président de la République.

[16] Rapport remis au président de la République le 15 février 1993 par le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, J.O., 16 février 1993, p. 2540.

[17] Loi des 8-10 juillet 1791 concernant la conservation et le classement des places de guerre et postes militaires, la police des fortifications et autres objets y relatifs. Ce texte est souvent désigné comme étant le « décret de 1791 » ou la « loi du 10 juillet 1791 ».

[18] Senatus consulte du 16 thermidor an X (4 août 1802).

[19] Article L. 2121-1 du Code de la défense.

[20] Sur la possibilité pour les juges de se prononcer sur un décret de déclenchement de l’état de siège, voir notre conclusion.

[21] Article L. 1111-1 du code de la défense.

[22] Article 35 de la Constitution.

[23] Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2170.

[24] Ibid.

[25] L’état d’urgence décidé en Nouvelle-Calédonie le 12 janvier 1985 l’avait été par le haut-commissaire de la République en application d’un texte spécial donnant à ce « préfet » le pouvoir d’appliquer le dispositif de la loi de 1955.

[26] Saisine de soixante députés et de soixante sénateurs par le Conseil constitutionnel contre la loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances.

[27] Cons. Const., n° 85-187 DC, 25 janvier 1985, Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances, Recueil, p. 43.

[28] C.E., ordonnance de référé du 14 novembre 2005, M. Rolin, Recueil Lebon, 499 ; AJDA 2006. 501, note Chrestia ; BJCL 11/05, p. 754, obs. J.-C. B.

[29] Nous écrivons sic parce que cette phrase comprend une faute de grammaire : le verbe menacer aurait dû être au féminin.

[30] Décision du 23 avril 1961 portant application de l’article 16. Le général De Gaulle s’était néanmoins justifié dans un célèbre discours radiotélévisé du 23 avril 1961.

[31] Georges Burdeau, Libertés publiques, Paris, LGDJ, 1972, p. 54.

[32] Rapport remis au président de la République le 15 février 1993 par le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, J.O., 16 février 1993, p. 2540.

[33] Paul Ourliac, « Standard juridique », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de philosophie du droit, LGDJ, 1993, p. 581.

[34] Voir notamment : Sénat, direction de l’initiative parlementaire et des délégations, Le régime de l’état d’urgence. Étude de législation comparée (Allemagne – Belgique – Espagne – Italie – Portugal – Royaume-Uni), mars 2016 : http://www.senat.fr/lc/lc264/lc264.pdf

[35] François Mitterrand, député, Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2167. François Mitterrand était ministre de l’Intérieur du gouvernement de Pierre Mendès France qui élabora un premier projet de loi sensiblement différent de celui présenté en mars 1955 par le gouvernement d’Edgar Faure.

[36] Sylvie Thénault, « L’état d’urgence (1955-2005). De l’Algérie coloniale à la France contemporaine : destin d’une loi », Le mouvement social, n° 218, janvier-mars 2007, p. 65-66.

[37] Sur les détails de cette articulation, voir les précisions données par Olivier Gohin, in Traité de droit de la police et de la sécurité, p. 326.

[38] CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens, Recueil Lebon, p. 143.

[39] La liste des mesures intervenues en vertu de l’article 16 de la Constitution entre le 23 avril 30 et le 29 septembre 1961 est consultable sur le site du professeur Michel Lascombe :

http://michel-lascombe.pagesperso-orange.fr/CDVR16.html#ListeMesuresA1 de la CoNS T6

[40] CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens, Recueil Lebon, p. 143.

[41] J.O., 28 avril 1961, p. 3947. Ce système de censure a été en vigueur jusqu’au 15 juillet 1962.

[42] François Mitterrand, allocution radiotélévisée du 22 novembre 1965, citée par Roger-Gérard Schwartzenberg, in La campagne présidentielle de 1965, Paris, PUF, 1967, p. 35.

[43] Roger-Gérard Schwartzenberg, La campagne présidentielle de 1965, Paris, PUF, 1967, p. 35.

[44] Alain Pellet, « La ratification par la France de la Convention européenne des droits de l’Homme », RDP, 1974, p. 1359-1360.

[45] Cet aspect de la réserve française se prête depuis lors à des débats doctrinaux sur sa compatibilité avec l’interdiction de réserves de caractère général posées par l’article 64 § 1er ancien (article 57 § 1er actuel) de la Convention européenne des droits de l’Homme.

[46] François Mitterrand, déclaration faite à l’Agence France-Presse le 2 mars 1993 et citée par Gilles Paris, « François Mitterrand propose l’abrogation de l’article 16 », Le Monde, 4 mars 1993).

[47] Exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle n° 231 portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X déposé au Sénat le 11 mars 1993).

[48] Georges Vedel, La Croix, 6 mars 1993.

[49] Thierry Bréhier, « Le Conseil d’état est opposé à l’abrogation de l’article 16 », Le Monde, 11 mars 1993.

[50] Article L. 2121-8 du code de la défense.

[51] Article L. 2121-1 du code de la défense.

[52] Article L. 2121-2 du code de la défense.

[53] Olivier Gohin, in Traité de droit de la police et de la sécurité, précité, p. 316.

[54] Voir en premier lieu les articles L. 131-1 à L. 131-6 du code de la sécurité intérieure.

[55] Article L. 2121-7 du code de la défense.

[56]  J.O., 6 août 1914, p. 7128.

[57] Article L. 2121-3 du code de la défense.

[58] Ibid.

[59] Article L. 2121-4 du code de la défense.

[60] Pouria Amirshahi (député socialiste), « Pourquoi je voterai contre la prolongation à 3 mois d’un état d’urgence », Lemonde.fr, 19 novembre 2015.

[61] Louis Vallon (député), Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2161.

[62] Source du tableau : Jean-Jacques Urvoas, Rapport au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale sur le projet de loi, Assemblée nationale, document n° 3237, 19 novembre 2015, p. 52.

[63] Presse, publications de toute nature, émissions radiophoniques, projections cinématographiques, représentations théâtrales.

[64] Décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016, Ligue des droits de l’homme.

[65] Dans un sens plus libéral, il a également été prévu que cette restriction à la liberté des personnes pouvait s’appliquer à temps partiel à raison de huit heures par jour afin de permettre à l’intéressé de pouvoir exercer son activité professionnelle.

[66] L’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure a codifié la célèbre loi du 10 janvier 1936 « sur les groupes de combat et les milices privées », qui a connu des modifications successives. Cet article permet donc au président de la République de dissoudre, par décret en conseil des ministres, une association ou un « groupement de fait » (autrement dit une association non déclarée aux pouvoirs publics) : 1° Qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ; 2° Ou qui présentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ; 3° Ou qui ont pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national ou d’attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement ; 4° Ou dont l’activité tend à faire échec aux mesures concernant le rétablissement de la légalité républicaine ; 5° Ou qui ont pour but soit de rassembler des individus ayant fait l’objet de condamnation du chef de collaboration avec l’ennemi, soit d’exalter cette collaboration ; 6° Ou qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ; 7° Ou qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger.

[67]  Cette disposition a souvent été justifiée par la nécessité de donner au Gouvernement le moyen juridique de dissoudre rapidement certaines mosquées.

[68] La loi du 18 novembre 2015 a codifié ainsi une pratique d’autant plus établie qu’il revient au procureur de la République de donner des suites judiciaires en cas de découverte d’indices d’infractions pénales.

[69] L’état d’urgence fut déclaré par le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et le décret n° 2015-1493 du 18 novembre 2015 portant application outre-mer de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et prorogé par les lois du 20 novembre 2015, du 19 février 2016 et du 20 mai 2016.

[70] « Au cours des dernières semaines, la réorientation de la stratégie de l’organisation terroriste Daech constitue un élément de contexte nouveau. Celle-ci a été affaiblie dans sa zone d’influence syro-irakienne, à la suite des opérations militaires ayant permis, notamment, la reprise particulièrement symbolique de la ville de Fallouja. L’organisation Daech a ainsi perdu, au cours de la période récente, une part significative du territoire qu’elle contrôlait. Cette évolution de la situation, conjuguée à la perte d’une part significative de ses combattants, amène l’organisation à redoubler ses frappes à l’étranger pour prouver que sa capacité destructrice reste réelle malgré cet affaiblissement. Cette évolution de la donne stratégique renforce l’intensité de la menace terroriste sur notre territoire » (exposé des motifs).

[71] Décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016, Ligue des droits de l’homme.

[72] Ces règles relatives à la lutte contre le terrorisme se rapportent aux modalités d’aménagement de peine des personnes condamnées pour terrorisme, au régime de vidéosurveillance dans les cellules des établissements pénitentiaires notamment pour les personnes en détention provisoire, à l’augmentation de la durée maximale d’assignation à résidence pour les personnes de retour d’un théâtre d’opérations à l’étranger de groupements terroristes, à l’augmentation du quantum des peines applicables aux crimes terroristes, à l’allongement des délais de détention provisoire pour les mineurs mis en cause dans des procédures terroristes, à la rétention de sûreté et surveillance de sûreté pour les personnes condamnées pour terrorisme, à l’automaticité de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français pour les condamnés terroristes étrangers, à l’assouplissement des conditions d’autorisation de l’armement des policiers municipaux…

[73] Article 8 modifié de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.

[74] Ibid.

[75] Plus exactement il s’agit des agents mentionnés aux 2° à 4° de l’article 16 du code de procédure pénale et, sous leur responsabilité, ceux mentionnés à l’article 20 et aux 1°, 1° bis et 1° ter de l’article 21 du même code.

[76] Article 8-1 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.

[77] Ce juge statue en urgence dans un délai de 48 heures à compter de sa saisine, sa décision d’accorder ou non l’autorisation demandée étant rendue, « au vu des éléments révélés par la perquisition », à la lumière de la régularité de la procédure de saisie et de la question de savoir si les éléments en cause sont relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l’ordre publics le comportement de la personne concernée. Voir à ce propos l’ordonnance rendue par le Conseil d’état le 5 août 2016 (ministère de l’intérieur, n° 402139).

[78] Cons. const., n° 2016-600 QPC, M. Raïme A. [Perquisitions administratives dans le cadre de l’état d’urgence III].

[79] Ibid.

[80] M. Jean-éric Callon par exemple, dans les colonnes du Monde, assura que cette révision était « urgente » et que toute objection à la nécessité ou à l’urgence de cette révision n’étaient qu’« ergotage » (Jean-éric Callon, « Oui, il faut réviser la Constitution », Le Monde, 7 décembre 2015). Sur ces « ergotages », voir les annexes 2 et 3 du présent volume.

[81] Certaines constitutions (Pologne, Roumanie, Lituanie…) interdisent d’ailleurs de modifier la Constitution durant un état d’exception. L’article 89 de la Constitution de la Ve République pour sa part n’interdit la révision constitutionnelle que « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire », et sans référence particulière aux dispositifs d’état d’exception. Au demeurant, l’interdiction posée par l’article 89 de la Constitution ne vaut en principe que pour les révisions constitutionnelles menées selon cette procédure et pas pour celles qui sont menées suivant la procédure de l’article 11.

[82] http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/074000697.pdf

[83] Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

[84] Consécration constitutionnelle de l’égalité professionnelle entre Hommes et Femmes, précision de la portée de la liberté des partis politiques, encadrement des pouvoirs exceptionnels de crise du président de la République, création de la question prioritaire de constitutionnalité, création du Défenseur des droits, etc.

[85] Voir supra.

[86] Le Canard Enchaîné, 9 décembre 2015.

[87] H. L., « Les acrobaties de l’état d’urgence », Le Canard Enchaîné, 9 décembre 2015.

[88] Article 34-1 de la Constitution.

[89] Création d’un comité de suivi de l’état d’urgence au Sénat, veille de la commission des lois de l’Assemblée nationale, questions parlementaires, auditions de responsables politiques, de hauts responsables de la police et de la gendarmerie, d’experts et de défenseurs des libertés (voir par exemple : Dominique Raimbourg et Jean-Dominique Poisson, Rapport du 25 mai 2016 au nom de la commission des lois sur le contrôle parlementaire de l’état d’urgence, Assemblée nationale, document parlementaire n° 3784).

[90] Entre autres raisons de cette appropriation, il y a la conscience des décideurs publics de la difficulté particulière du travail policier ou militaire, leur prise en compte de ce que les Français ont un rapport équivoque vis-à-vis de la police nationale et de l’armée.

[91] Cass., Geoffroy c. ministère public, 30 juin 1832, Recueil Dalloz, p. 265-274.

[92] CE, Ass., 23 octobre 1953, Sieur Huckel, Rec. 452.

[93] Voir par exemple, à propos des assignations à résidence dans le cadre de l’état d’urgence : Cons. Const., n° 2015-527 QPC, 22 décembre 2015, M. Cédric D., JO, 26 décembre 2015, p. 24084.

[94] Ce postulat était très caractéristique de la tribune anonyme publiée le 29 décembre 2015 sur le site d’information en ligne Mediapart par « une dizaine de juges administratifs ». « Lorsque la loi, écrivaient ces juges anonymes, comme c’est le cas de celle portant application de l’état d’urgence, instaure un état d’exception dont la nature est d’éclipser des pans entiers de l’ordre constitutionnel normal et permet de déroger à nos principaux engagements internationaux, en particulier la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le pouvoir du juge est limité : il doit seulement vérifier si les mesures exceptionnelles autorisées par l’état d’urgence pouvaient être prises à l’encontre des personnes concernées. Ce pouvoir, les sept ordonnances rendues le 11 décembre 2015 par le Conseil d’État ne l’ont pas, à notre sens, suffisamment renforcé ». Source : https://blogs.mediapart.fr/edition/les-invites-de-mediapart/article/291215/etat-d-urgence-des-juges-administratifs-appellent-la-prudence

[95] C’est dans cette dernière mesure que la tradition académique française se partage entre ceux qui sont convaincus de ce que le Conseil d’état a été « gardien des libertés » et ceux qui sont convaincus de ce que le Conseil d’état a plutôt été accommodant avec les refus du libéralisme.

[96] L’« absence d’erreur manifeste d’appréciation » de la part des pouvoirs publics, le « caractère non-déraisonnable de la décision litigieuse », etc.

Due process of Law et procès équitable

Le concept de « droit au procès équitable », qui désigne depuis 1998 les nombreuses prescriptions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, est traduit dans la version anglaise de la Convention par Right to a fair trial au prix d’un paradoxe : fair trial renvoie plutôt littéralement à une idée d’honnêteté (*). En même temps, Due Process of Law, que la littérature juridique américaine associe quelquefois à la fairness(*), pouvait d’autant moins être retenu par les rédacteurs britanniques de la Convention que ce concept est très fortement enraciné dans la tradition juridique américaine. La première occurrence de l’expression Due Process of Law est datée d’un texte remontant à Edward III (1354). Toutefois, à la suite d’Edward Coke qui assimilait la notion de Law of the land contenue à l’article 39 de la Magna Carta à la common law et considérait que la common law impliquait le Due Process (*), la notion de Law of the Land a pu être interprétée comme étant synonyme de la notion de Due Process of Law : la Cour suprême elle-même a défendu cette synonymie au motif que les constitutions adoptées par les colonies britanniques libérées reprenaient à leur compte les principes posés par l’article 39 de la Magna Carta (*). Les raisons pour lesquelles la notion de Due Process of Law s’est substituée en 1791 à celle de Law of the Land restent encore obscures à l’historiographie de la Constitution des Etats-Unis (*). La plupart des Constitutions des Etats se sont néanmoins alignées sur l’expression Due Process et dans celles dans lesquelles subsiste la notion de Law of the Land, celle-ci est interprétée comme synonyme de Due Process of Law (*).

Écrivains et artistes au tribunal. Alexandre Dumas a-t-il un titre à ériger un monument en hommage à Balzac ?

Plaidoiries prononcées devant le tribunal de la Seine, présidé par M. Debelleyme. Audience du 3 mai 1854. Suivies du jugement.

Plaidoirie de Me De Nogent Saint-Laurens, pour Mme De Balzac

Il y a quelques mois à peine, un grand bruit d’annonces, un véritable cliquetis de réclames, vint troubler dans sa retraite une femme de cœur, d’intelligence et d’esprit.

C’était le Mousquetaire qui faisait tout ce bruit. Un beau jour, il avait pris à ce journal la fantaisie originale de glorifier à sa manière la mémoire de Balzac.

À M. de Balzac, il faut un monument digne de sa renommée… et c’est le Mousquetaire qui s’est chargé de ce soin. En conséquence, de son propre gré, de son plein mouvement, sans consulter personne, il organise des représentations à bénéfice, des concerts ; il convoque le drame, la comédie, la musique et la danse ; il adresse des billets aux personnages officiels et à bien d’autres encore; c’est une provocation incessante. et puis, tout ce qu’il écrit, tout ce qu’on lui répond, tout ce qui est fait, tenté, pensé tout haut ou tout bas en cette circonstance, tout cela est invariablement imprimé, publié, affiché de la façon la plus indiscrète et la plus sonore.

Voyez plutôt et écoutez le journal : Le numéro du 19 février dernier contient une lettre à M. le directeur de la Porte Saint-Martin, qui commence ainsi :

Mon cher directeur, laissez-moi vous dire où nous en sommes de nos tombeaux de Balzac et Soulié.

Plus bas, on lit cette phrase :

En outre, nous aurions cet orgueil satisfait, Maquet et moi, d’avoir contribué, autant qu’il était en notre pouvoir, à l’œuvre de fraternité que nous bâtissons sous ce titre : Tombeau.

On demandait dans cette lettre que la Jeunesse des Mousquetaires fût jouée une fois au bénéfice des tombeaux de Balzac et Soulié.

Les numéros des 24 mars, 22 avril et 23 avril contiennent des articles et des lettres du même genre.

On lit dans le numéro du 23 avril les lettres suivantes :

Mon cher Dumas, j’ai reçu le billet que vous m’avez envoyé pour le concert dont le produit est destiné à l’érection d’un mausolée pour Balzac. Veuillez faire agréer au comité, qui s’est donné la noble mission d’honorer la mémoire d’un grand écrivain, les 100 francs ci-joints pour prix de mon billet, et croyez-moi votre tout dévoué.

Meyerbeer.

Cher monsieur,

Je m’empresse d’avoir l’honneur et le plaisir de vous annoncer que l’Impératrice a bien voulu m’ordonner de prendre les dix billets pour le concert en question. Dès que vous en voudrez envoyer toucher le montant, nous serons particulièrement charmés d’exécuter les ordres de l’Impératrice.

Mille compliments empressés.

Monsieur,

J’ai mis sous les yeux de M. le ministre la lettre que vous m’avez fait l’honneur de m’écrire au sujet du concert organisé par vos soins, et dont le produit est destiné à élever des monuments à la mémoire de Soulié et de Balzac. Son Excellence souscrit avec plaisir à cette œuvre pour un nombre-de billets représentatifs de 200 francs, etc.

Signé : Gérard, Chef du cabinet du ministre de l’Intérieur.

Mme de Balzac ne lit pas le Mousquetaire ; si c’est un crime, elle en est coupable mais il paraît qu’il y a des gens qui le lisent, car elle fut avertie de toutes ces correspondances.

Elle commença par ne pas croire d’abord à une initiative aussi bizarre. On lui apporta les numéros au frontispice desquels on plaçait tous les matins, comme un étalage commercial, le nom de M. de Balzac et l’annonce de la représentation ou du concert au bénéfice, de son tombeau. Il fallut se rendre ; l’évidence de ce fait imprévu lui causa un profond chagrin. Ainsi, quelqu’un entrait avec fracas dans sa douleur; la publicité piétinait sur la sépulture de son mari; quelqu’un, prétention insensée î s’arrogeait le droit d’élever le tombeau de M. de Balzac !

Blessée dans ses affections les plus profondes, Mme de Balzac envoya une personne au Mousquetaire pour dire ceci : Vous vous méprenez ; ce que vous faites n’est pas délicat. Mme de Balzac n’a donné et ne veut laisser le soin à personne de faire le monument de son mari. Elle est assez riche pour le faire elle-même; elle s’en occupe. Cessez, de grâce, d’imprimer le nom de M. de Balzac. Il faut cesser, même dans votre intérêt. Des médisants vont jusqu’à dire que c’est une spéculation, une affaire de commerce ; que tout ce bruit est au bénéfice du Mousquetaire bien plus qu’au bénéfice de je ne sais quel tombeau problématique.

Tout cela fut dit très poliment. On assure qu’en écoutant ces paroles courtoises et sensées, le Mousquetaire devint furieux ; toujours est-il que, dans le numéro du 17 mars 1854, chacun put lire une lettre à Mme de Balzac, signée de M. Alexandre Dumas, et dans laquelle on persiste plus que jamais. Mme de Balzac ne répondit pas ; sa lettre eût été imprimée, et elle n’a nulle envie de devenir immortelle dans les colonnes du Mousquetaire, Mais son architecte adressa au Siècle la lettre suivante :

Monsieur le rédacteur,

J’apprends avec surprise que depuis quelque temps on propose des souscriptions pour élever un monument à M. de Balzac. Il y a plus d’une année que Mme de Balzac m’a chargé de ce travail. Elle a mis à ma disposition les fonds nécessaires, et tout serait terminé sans des circonstances dont je n’ai pas été maître : mais il le sera dans peu.

Je vous prie, monsieur le rédacteur, de vouloir bien insérer cette lettre dans le Siècle, afin que le public, sache bien que Mme de Balzac n’entend partager cette dépense avec qui que ce soit ; elle n’en n’a pas besoin. Pour rassurer les promoteurs de cette souscription, je veux bien leur dire que le chef-d’œuvre qui couronnera le monument est digne en tout de l’auteur de la Comédie humaine.

LAPRET.

Malgré toutes ces démarches, malgré cette lettre, le Mousquetaire a continué son œuvre ; alors Mme de Balzac s’est relevée dans sa fierté, dans sa douleur, dans son devoir… elle a formé une demande en justice. Notre action est ce qu’il y a de plus simple, de plus légal, de plus sacré au monde. La voici en deux mots : Le nom de M. de Balzac est imprimé chaque matin avec l’annonce d’un concert au bénéfice d’un tombeau. Ce nom est à moi, comme ses œuvres, comme sa mémoire. Ce tombeau est à moi seule. Supprimez ce nom, car il est exploité dans un but que je désavoue, qui n’est honorable, ni pour moi, ni pour M. de Balzac. Et puis, comme sanction pénale, nous demandons des dommages-intérêts en cas d’inexécution. Voilà l’action judiciaire; elle est dans la loi, dans la conscience, dans la délicatesse, et je n’ai rencontré personne encore qui m’ait dit : Vous avez tort.

Oui, nous avons raison, car enfin que voulez-vous ? de quoi vous mêlez-vous ? Balzac !…. vous étiez fort mal ensemble de son vivant. Quelle frénésie vous a pris tout à coup ?… Respectez-moi, je suis sa veuve; je suis sa légataire universelle; légataire de sa bonne ou mauvaise situation, car je n’ai pas cherché dans le bénéfice d’inventaire la sécurité de ma fortune personnelle. Respectez-moi, car je suis légataire de son affection, de sa dernière pensée, de sa dernière volonté.

Que peut-on dire contre cela ? Quel droit sérieux peut-on présenter ? Ici, je pressens un système qui a déjà été indiqué.

Comment, dira le Mousquetaire, comment osez-vous vous plaindre, Madame ?

Mais c’est de l’injustice, de l’ingratitude, de l’égoïsme, de la sécheresse ! Ne voyez-vous pas que nous voulons agrandir la gloire de votre mari ? Pour cela vous êtes insuffisante ; il faut le public et nous appelons le public.

Ce système a le défaut de n’être pas vrai. Ah ! si dans un élan national qui pouvait ou qui pourra arriver, si du sein d’une émotion sincère, l’idée était sortie d’une souscription spontanée… s’il s’agissait d’une statue à élever sur la place publique, dans la ville natale, Mme de Balzac serait reconnaissante.

Mais ce n’est pas cela ; c’est la réclame qui provoque et qui attire ; c’est M. Meyerbeer à qui on envoie un billet, c’est M. Damas Hinard, c’est M. Gérard et tant d’autres qui ont reçu leurs avertissements.

Vous voyez bien que vous faites la quête, mon cher monsieur le Mousquetaire, et je ne veux pas qu’on me donne, je n’ai besoin ni d’assistance ni de charité. Non, je ne vous prêterai pas la clef de cette tombe pour en troubler ainsi le silence et la sainteté.

Le tombeau, c’est un asile inviolable, c’est la propriété intime et sacrée de la famille.

Des représentations dramatiques, des concerts, toutes ces dames de la danse et du chant faisant cercle autour et au bénéfice d’un tombeau ! il y a là quelque chose qui blesse profondément les convenances du cœur et de la sensibilité.

Le Mousquetaire l’a bien compris. Il a compris que ce procès était impossible pour lui, et alors il a exécuté un mouvement de retraite. écoutez sa lettre du 17 mars 1854:

À madame de Balzac.

Madame, on m’assure, car vous ne m’avez pas fait l’honneur de me le dire vous-même, que votre susceptibilité de veuve s’alarme de cette souscription nationale destinée à élever un monument à l’illustre romancier que nous avons admiré de son vivant, et que nous pleurons depuis sa mort tout en l’admirant davantage, car Balzac est un de ces hommes, madame, dont la renommée grandit dans les temps.

Nous avions déjà dit une fois, madame, que vous preniez — sur votre fortune personnelle – les poètes en laissent rarement assez pour que leurs héritiers puissent le faire de celle du mort, — nous avions déjà dit une fois que, sur votre fortune personnelle, vous preniez la somme nécessaire au tombeau de votre mari.

Mais tout homme riche a droit à un tombeau, madame, tandis qu’il faut être illustre pour avoir droit à un monument.

Ce que nous réclamons, nous, madame, ce que tous les artistes dont vous voyez l’empressement fraternel réclament par notre voix, ce que la France réclame par la voix des artistes c’est le droit d’élever un monument.

Le Gouvernement, ou, mieux encore, vous-même, madame, déciderez où ce monument doit s’élever.

Nous le reconnaissons comme vous, madame, et nous le disons précisément avec vous, c’est à la famille à se charger des tombeaux. Seulement nous ajoutons : C’est à la postérité à se charger des monuments.

Heureux ceux pour qui la postérité est faite trois ans après leur mort.

J’ai l’honneur, etc.

Alexandre DUMAS.

Nous ne prendrons pas le change, et nous n’accepterons pas la tardive et inutile distinction essayée dans cette lettre. Il ne s’agit ici ni de postérité, ni de souscription nationale, ni de monument ; on ne l’a pas oublié, le Mousquetaire du 19 février insérait la lettre de M. le directeur de la Porte-Saint-Martin ; on y lisait ce commencement :

Laissez-moi vous dire où nous en sommes de nos tombeaux Balzac et Soulié.

Aujourd’hui, on joue sur les mots, ce n’est plus le tombeau qui est à la famille, c’est le monument qui est à la postérité. Tout cela est vide; le tombeau de M. de Balzac sera couronné d’un monument digne de lui, et personne que nous ne touchera à cette propriété indivisible.

Un dernier mot, monsieur, et nous avons fini. Si vraiment la mémoire de Balzac vous est chère, si c’est sa gloire qui véritablement vous touche… rassurez-vous, nous ferons mieux que vous ne pourriez faire.

Oui, celle qui revendique avec un droit certain, avec une jalousie religieuse et sincère, le soin exclusif de glorifier la mémoire de M. de Balzac, celle-là en est digne.

Elle fut une épouse dévouée, elle quitta pour lui sa terre natale, où mille obstacles furent suscités à son mariage.

Depuis la mort, nulle plus qu’elle n’a honoré cette grande affection. Elle a respecté, elle a rempli tous les engagements de son mari, même ceux qui étaient problématiques.

Elle n’a pas quitté sa dernière demeure, la Villa Beaujon. Là, rien n’est changé, tout est Balzac, et son souvenir frissonne à tous les coins de la maison : C’est bien lui, c’est l’arrangement de son salon, de son cabinet, c’est le meuble qu’il affectionnait, le tableau qu’il aimait, et sur cette table vous pouvez voir encore entr’ouverts les livres qu’il se plaisait à parcourir.

Et puis, regardez au fond du salon, sur cette console ; voyez ce buste en marbre, ce buste colossal. C’est un chef-d’œuvre, c’est le buste de Balzac par David d’Angers. Tenez, vous me faites commettre des indiscrétions : Ce buste va être coulé en bronze, et c’est là le digne monument qui surmontera le tombeau de Balzac.

Vous le savez, monsieur, pour la vraie gloire de l’illustre romancier, vous n’avez qu’à laisser faire, et ce serait profanation que de troubler davantage Mme de Balzac dans sa sollicitude et son recueillement.

Plaidoirie de Me Paillard de Villeneuve, pour Alexandre Dumas

J’en demande bien pardon à mon adversaire, mais malgré la gravité qu’il veut donner à sa demande, je ne saurais me décider à la prendre au sérieux, et avant de l’avoir entendu, je me demandais quel était le mot caché, le mot vrai de ce procès, dans lequel une veuve, au nom de l’honneur de son mari, ne veut pas qu’on l’honore et répudie avec éclat, ce qu’elle appelle l’outrage d’un hommage public. Mais ce qu’on vient de vous dire m’autorise à me demander si, sous ces affectations de respect pour le nom de Balzac, ne se cachent pas des pensées de haine contre un autre nom; s’il ne s’agit pas un peu moins ici d’honorer un mort que d’injurier, de calomnier un vivant.

Cependant, messieurs, je ne suivrai pas mon adversaire sur ce terrain, et par un respect sincère du nom et de la mémoire de Balzac, je m’abstiendrai de relever, comme j’en aurais le droit, les étranges attaques dont M. Dumas a été l’objet.

De quoi donc se plaint Mme de Balzac ? Est-ce de la pensée qu’un pieux sentiment a inspirée à M. Dumas ? Est-ce de l’initiative qu’il a prise ? Sa pensée, elle a été d’acquitter la dette de tous ceux qui admirent un des plus grands écrivains de ce siècle. Est-ce donc à vous à l’en blâmer ! L’initiative ? mais elle ne lui appartient pas. Le 20 août 1850, le jour même des funérailles de Balzac, tous les journaux publiaient la lettre suivante de M. Etex :

Une souscription va être ouverte afin d’élever à Balzac un monument; je souscrirai un des premiers et ici je donne rendez-vous le 20 août 1851, jour anniversaire de sa mort, aux artistes peintres, aux sculpteurs et architectes admirateurs de son beau talent, pour un concours à ce sujet.

Qu’est-ce que cette lettre, sinon un appel à ces sympathies et à cette admiration que M. Dumas n’a fait que réunir, que provoquer d’une manière plus active?

Mme de Balzac cependant n’éleva pas la voix, mais on nous dit que, dans le recueillement de sa douleur, elle méditait sur l’hommage funèbre qu’elle devait à l’homme illustre qui lui avait donné son nom. Ah ! je comprends ce recueillement (je n’entends pas contester à Mme de Balzac sa légitime douleur), mais enfin quatre années se sont écoulées, et cet hommage funèbre où est-il ? qu’est devenue la tombe de Balzac ?

Voici ce que disait, dans le feuilleton du Siècle du 26 juin 1853, un écrivain qui est à la fois un homme de cœur et un homme d’esprit. Après s’être indigné des mutilations dont le Lys dans la Vallée avait été l’objet de la part de deux auteurs qui avaient cru pouvoir mettre en scène l’œuvre de Balzac, M. Matharel de Fienne ajoutait :

Pendant qu’on s’empare de l’œuvre, savez-vous ce que sont devenus les restes mortels de l’auteur ? Ecoutez ceci : Hier, j’étais allé causer avec les cœurs amis que Dieu a cru devoir Appeler à lui. — Hélas ! il a peut-être bien fait. — J’étais dans cette grande nécropole qu’on nomme le Père-Lachaise. À côté de deux mausolées assez dignes qui renferment les dépouilles de Casimir Delavigne et de Charles Nodier, près d’un fastueux monument sous lequel est enseveli un industriel dont j’ignore le nom, se trouve une modeste pierre, entourée d’une modeste grille, que des herbes protègent. Sur cette pierre, on lit ces mots : « Honoré de Balzac, né à Tours en mai 1799, mort à Paris en juillet 1850 ». Les promeneurs passent et ne s’arrêtent pas devant cette tombe. Il n’y a là que les restes d’un homme de génie et les herbes cachent le nom qu’il portait.

Partout des statues s’élèvent à des célébrités locales, à des illustrations de clocher, à des grands hommes de banlieue, et on laisse dans l’oubli ce grand penseur, cet archéologue du mobilier social, ou, comme il se nommait lui-même, — et c’était là un tort, Balzac aurait dû nous laisser le soin de le baptiser littérairement — à ce secrétaire de la Société française.

Je ne sais pas si Balzac a laissé des héritiers, cela ne me regarde pas; je ne sais pas si le produit de ses œuvres, depuis sa mort, s’est élevé à plus de 100,000 francs, cela ne me regarde pas. Ce qui me touche, c’est qu’il n’est pas possible que la tombe de l’homme qui a fouillé si profondément le cœur humain, qui a fait l’inventaire de nos vices et de nos vertus reste ainsi délaissée. Ne serait-il pas d’une juste reconnaissance que le concours de tous les gens de goût qu’il a charmés dans le monde entier, élevât pieusement à sa mémoire un monument funèbre qui témoignât de leur admiration ?

Le lieu où Balzac est enterré est merveilleusement choisi pour cette destination : d’un Côté tout le panorama parisien avec ses milliers de toits et ses nombreuses fenêtres ouvertes, s’étale devant les restes du grand et illustre nouveau Lesage : de l’autre une nature pittoresque et accidentée abrite la dernière demeure du chantre de la Touraine. Il faut construire là, grâce à la souscription que nous voudrions voir ouvrir, un beau mausolée Portant une table d’airain, sur laquelle on gravera ces simples mots : L’AUTEUR DE LA COMÉDIE HUMAINE, et justice sera faite.

Cette visite au tombeau de M de Balzac, M. Alexandre Dumas la fit à son tour.

C’était à la fin de décembre: l’herbe avait grandi encore depuis le 26 juin sur la pierre tumulaire, et le nom à peine pouvait s’y lire ; je n’en accuse pas Mme de Balzac.

On vient de nous dire que c’est la faute de l’architecte ; mais enfin, en présence de ce triste monument d’une douleur provisoire, en présence de ces lierres et de ces ronces, seuls amis fidèles des tombes oubliées, M. Dumas à son tour éleva la voix.

Il ne se rappelait pas qu’il y avait une veuve, c’est vrai, et il proposa un tombeau pour Balzac, comme il en proposa un pour Soulié, dont la famille est heureuse et fière d’un pareil hommage, comme il en a été donné un à Hégésippe Moreau.

Tout cela, s’écrie-t-on, c’est du bruit au profit d’un journal, c’est une réclame sur des tombeaux. Vous en voulez bien au Mousquetaire ! Ne soyez pas non plus si bruyamment austère; un peu d’indulgence pour ce pauvre journal!

N’oubliez pas que s’il réclame pour la tombe des morts, il a su faire donner du pain à la petite fille de Sedaine, à Raffin, le frère de Mlle Duchesnoi ?, et il est une lettre dans laquelle la princesse Mathilde, avec des expressions dont M. Dumas peut se montrer fier, le remercie des offrandes nombreuses qu’a recueillies le Mousquetaire pour l’institution des jeunes filles pauvres et infirmes. Ne dites donc pas tant de mal de ce bruit qui a fait tant de bien !

Cependant M. Dumas apprend que les susceptibilités de Mme de Balzac s’émeuvent à la pensée d’une tombe qui ne serait pas élevée par les soins de la veuve elle-même : c’est alors, le 16 mars, que M. Dumas lui adresse cette lettre dans laquelle il réserve tous les droits de la famille, et lui dit : « à vous, madame, d’élever le tombeau; mais c’est à la postérité de se charger du monument, et ce monument, le Gouvernement, ou .mieux encore, vous-même, madame, vous direz où il doit s’élever. »

Mme de Balzac comprit qu’elle n’avait plus à se plaindre, et le 26 mars eut lieu à la Porte-Saint-Martin une représentation à laquelle assistèrent des membres de la famille impériale et pour laquelle une souscription de mille francs fut envoyée par l’Impératrice.

Rien de tout cela n’a été ignoré de Mme de Balzac, et cependant elle a gardé le silence. C’est qu’en effet, il était constant dès lors qu’il ne s’agissait plus d’un tombeau; ce n’est pas tout : elle sait qu’un concert se prépare, que les artistes les plus éminents offrent leur concours, que les souscriptions arrivent des régions les plus élevées du pouvoir, et c’est le 25 avril seulement qu’elle intente le procès.

Examinons donc cette demande.

LE PRÉSIDENT. — La cause est entendue.

Le jugement est rendu en ces termes :

« Le Tribunal,

Attendu que si la veuve de Balzac s’est justement émue de la pensée qu’avait manifestée, dans le principe, Dumas d’élever un tombeau à son mari, le droit de construire un tombeau pouvant être revendiqué par la famille du défunt comme, son privilège exclusif ; la demanderesse doit être désormais considérée comme désintéressée au point de vue du respect dû à la mémoire de son mari, par la déclaration faite par Dumas, que la solennité musicale par lui organisée n’a pour but que d’élever un monument à Balzac sur un emplacement déterminé par l’administration ; Attendu, en fait, que l’érection d’un monument en l’honneur d’un homme qui s’est illustre, à un titre quelconque, n’est pas ce témoignage pieux rendu par la famille à l’un de ses membres et qui est une dette qu’elle doit être jalouse d’acquitter seule, mais un hommage public de la reconnaissance ou de l’admiration publique rendu à l’homme qui a honoré son pays ; Attendu qu’à ce titre la famille ne peut faire obstacle au vœu spontané manifesté, comme dans l’espèce, à l’époque du décès, par une ou plusieurs personnes, d’acquitter ce qu’elles considèrent comme une dette nationale, par l’érection d’un monument public.

Donne acte à la veuve de Balzac de ce que Dumas reconnaît n’avoir aucun droit d’élever un tombeau à Balzac, et de ce qu’il n’a d’autre but que celui de provoquer l’érection d’un Monument en son honneur, sur un emplacement désigné par l’administration ; Déboute, en conséquence, la dame de Balzac de sa demande ; Et attendu la nature des faits et circonstances qui ont motivé l’instance, compense les dépens. »

Du « facteur racial » à la « discrimination raciale » dans la sélection des jurés : la «stratégie OJ » des procureurs dans les États.

Les tribunaux californiens ont interdit la discrimination raciale dans la sélection des jurés depuis 1978, huit ans avant que la Cour suprême des États-Unis parvienne à la même conclusion en droit constitutionnel américain. Mais les avocats de la défense, rejoints par la NAACP, affirment que certains procureurs du comté de San Bernardino ont utilisé la « stratégie OJ » comme une échappatoire à peine voilée à cette interdiction en écartant des Noirs des jurys sans utiliser de critères ouvertement raciaux. La « stratégie OJ » : la première étape consiste à demander aux candidats jurés ce qu’ils pensent de l’acquittement, en 1995, de l’ancienne star afro-américaine du football américain OJ Simpson, après le meurtre de son ex-femme et de son amie, toutes deux blanches. L’étape suivante consiste pour les procureurs à renvoyer les jurés noirs qui ont approuvé le verdict, tout en offrant une explication non raciale qui satisfasse les tribunaux.

Cette stratégie est attaquée devant différentes juridictions.

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Radicalisation des mineurs. Nouvelle doctrine publique en matière de prise en charge éducative.

Note du 1er août 2018 de la directrice de la PJJ relative à la prise en charge éducative des mineurs radicalisés ou en danger de radicalisation violente.

La répétition d’actes de terrorisme islamiste (1) en France, et dans de très nombreux autres pays, soulève la problématique de la radicalisation violente, menace endogène et exogène qui implique aussi, à la marge, des mineurs. Concept employé pour caractériser des mouvements politiques ou sociaux remettant en cause un ordre établi par des voies non pacifiques, la radicalisation violente ne saurait être réduite au seul terrorisme. Elle peut se définir comme un «processus par lequel un individu ou un groupe adopte une forme violente d’action, directement liée à une idéologie extrémiste à contenu politique, social ou religieux : qui conteste l’ordre établi sur le plan politique, social ou culturel » (2).

La radicalisation violente recouvre donc trois caractéristiques cumulatives :

– Un processus progressif et incrémentieI (3),

– L’adhésion à une idéologie extrémiste,

– L’adoption de la violence comme mode d’action légitime (4).

Depuis 2015, les professionnels de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) ont été conduits, dans un contexte particulièrement éprouvant tant par l’ampleur des actes de terrorisme que par les conséquences qu’ils ont eu sur la vie quotidienne de l’ensemble de la population, à prendre en charge des adolescents, filles et garçons, impliqués dans des réseaux responsables d’attentats ou qui en ont fait l’apologie. Par ailleurs, ils sont depuis toujours investis dans la prise en charge de mineurs confrontés à d’autres formes de violences radicales, telles que les engagements nationalistes et les extrémismes politiques.

Ces propos et ces actes de mineurs ou jeunes majeurs viennent non seulement attaquer les lois et les principes de la République, mais ils sont venus toucher les professionnels au cœur même de leurs valeurs éducatives en nourrissant des représentations et des craintes auxquelles ils n’étaient pas préparés. La présente note vise à apporter aux professionnels des secteurs public et associatif habilité de la PJJ, confrontés à un phénomène d’une grande complexité, à un public varié et à des causes multifactorielles, des éléments de doctrine venant étayer la prise en charge et prendre en compte leurs préoccupations, dont celles liées à la violence(5) intrinsèque au sujet (6) .

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Des sifflets (et des applaudissements) au concert classique : l’affaire Trotrot, Leprince et Blétry (1904).

Le journal Libération a consacré le 2 novembre 2018 un article roboratif sur la controverse qui agite certains milieux culturels parisiens en cette fin d’année. Faut-il « réguler » [« réglementer », en français conventionnel] les applaudissements lors des concerts classiques, compte tenu de ce que certains spectateurs semblent vouloir applaudir entre les mouvements d’une pièce plutôt qu’à la fin complète de l’œuvre. Les sociologues de la culture voudront noter combien les partisans de la tradition et des usages auront voulu éviter dans cette controverse de reconnaître la part de distinction tapie derrière leur respect de la convention.

Cette controverse fait penser à celle relative aux sifflets lors de concerts classiques, à cette précision près que la « querelle des sifflets » s’est souvent réglée au tribunal de police à la faveur de poursuites pénales dirigées contre des siffleurs ayant contrevenu aux règlements de police visant toutes sortes de trouble lors de représentations ou de spectacles. Le 8 juin 1904, trois siffleurs d’un Concerto de Beethoven joué à Paris trois mois plus tôt, Trotrot, Leprince et Blétry, comparaissent de ce chef devant le tribunal de simple police de Paris. Leur avocat, Maître Jacques Bonzon, prononça devant le juge Becker une plaidoirie aussi subtile en droit que savante en matière de concerts classiques. Le 6 juillet 1904, ses clients sont relaxés, le juge Becker définissant les sifflets comme étant un exercice du « droit légitime de critiquer l’œuvre représentée ».

LE JUGEMENT RENDU PAR LE JUGE BECKER LE 6 JUILLET 1904 « ACQUITTANT » TROTROT, LEPRINCE ET BLETRY.

— Attendu que la prévention est fondée sur l’article 88 de l’ordonnance du préfet de police du 1er septembre 1898, qui est ainsi conçu : « Il est défendu de troubler la représentation ou d’empêcher le spectacle de quelque manière que ce soit » ;

Que cette disposition assure l’audition silencieuse de l’œuvre et réserve l’exercice de la critique après la fin de l’acte joué ou du morceau exécuté ;

Que, le 20 mars au Concert Colonne on jouait un Concerto de Beethoven, que ce Concerto était divisé en quatre parties, qu’il y avait un repos de deux minutes qui facilitait aux artistes leur réaccord, et au public la manifestation de ses sentiments ; que, la première partie du Concerto finie, de nombreux applaudissements éclatèrent, auxquels répondirent quelques sifflets, poussés notamment par les trois prévenus ; que les applaudissements reprirent, auxquels répliquaient les sifflets ; que des menaces furent même proférées contre les siffleurs qui durent être protégés par le commissaire de police de service ;

Que si les prévenus avaient applaudi au lieu de siffler, on ne leur aurait rien reproché, parce que la louange, même la plus bruyante, est loin de déplaire, tandis que siffler, même légèrement, c’est-à-dire critiquer, semble intolérable ;

Attendu que, si le public peut approuver, il a le droit d’exprimer son mécontentement; qu’en manifestant leur improbation sous une forme minuscule, pendant la suspension, entre les deux parties du Concerto, les prévenus n’ont fait qu’user du droit légitime de critiquer l’œuvre représentée, alors que l’audition était terminée au moins en une de ses parties.

PLAIDOIRIE DE Me JACQUES BONZON A L’AUDIENCE DU 8 JUIN 1904 DU TRIBUNAL DE SIMPLE POLICE DE PARIS.

Avec deux lettres de MM. Camille Saint-Saëns et Vincent d’Indy.

MONSIEUR LÉ PRÉSIDENT, La question que soulève la poursuite de mes clients, MM. Trotrot, Leprince et Blétry, la classique question du sifflet est si connue qu’elle ne m’obligera pas à de longs développements, et l’acquittement que je sollicite en leur faveur sera aisé à obtenir en droit autant qu’en fait, avec les précédents comme avec les faits mêmes de la prévention.

Ces faits, vous les connaissez par le rapport de police, et l’audition des témoins n’a pu que les rendre plus clairs. Vous avez entendu M. Dhers, le commissaire de police, et M. Colonne, l’illustre chef d’orchestre, vous expliquer comment mes clients, le 20 mars dernier, avaient eu l’étrange audace de siffler un morceau d’orchestre que venait d’exécuter M. Padrewski. Ils ne le nient point eux-mêmes; s’ils ne vont pas jusqu’à s’en faire gloire ; ils revendiquent en tout cas leur droit absolu au sifflet. C’est une manifestation qu’ils ont voulu faire, une manifestation d’art et non point un enfantillage. A vous qui, même pour l’application des peines légères de la simple police, avez besoin de connaître les mobiles des actes reprochés à ceux que vous jugez, j’ai le devoir d’expliquer tout d’abord les sentiments qui ont mû mes clients et les ont amenés à employer ce mode de protestation qu’on peut trouver désagréable, irritant, discourtois même, que la loi autorise en tout cas, et qui n’est en somme que la contre-partie des applaudissements, souvent plus bruyants encore, mais toujours doux aux oreilles des artistes.

En quoi l’art peut-il se trouver mêlé à ce petit débat? Tout simplement parce que mes clients mélomanes, et même, pour l’un d’eux, musiciens (car M. Trotrot est élève de la Schola Cantorum), passionnés de musique et prétendant comprendre et goûter ce qu’on joue dans nos grands concerts, en ont reconnu le traversée qui risque d’y abaisser l’art sacré dont ils se sont établis les dévots. La virtuosité leur semble déborder toujours davantage dans les œuvres qu’exécutent nos orchestres. L’an dernier, et je m’appuierai tout à l’heure sur ce précédent pour la défense de ma cause, c’était chez Chevillard qu’ils allaient siffler. Aujourd’hui, par une équitable distribution de leur propagande, c’est chez Colonne. Partout ils entendent n’applaudir que les œuvres fortes, raisonnées, pensées. Partout ils haïssent la virtuosité, l’acrobatie de l’instrumentiste qui fait pâmer la foule devant l’agilité de ses doigts, tandis que la pensée disparaît sous le tour de force.

Certes, il est bien difficile de proscrire la virtuosité. Il faudrait d’abord la définir.

C’est affaire de sensibilité, non de raison. Où commence, où finit, comment se détermine la virtuosité ?

Cependant elle peut s’établir, sinon en soi, au moins par des exemples, par les œuvres mêmes qu’elle inspire, par certains genres musicaux plutôt que d’autres.

Mes clients d’estimer aussitôt que parmi tous ces genres, le plus exécrable, le plus notoirement corrompu par la virtuosité, c’est le concerto. Les concertos leur semblent dignes de mépris. Quelques-uns peuvent forcer leur estime ; la plupart, au moins ceux des compositeurs modernes, ne sont qu’un exercice de virtuosité.

L’approbation et le blâme appartenant au public dont on réclame les suffrages, ils ont donc revendiqué le droit de siffler en tout lieu les concertos qui leur déplairaient.

Le concerto leur paraît déplaisant et ils en donnent les raisons. Sans doute, profane que je suis, resté sur les marches du temple dont M. Colonne est grand-prêtre, revêtirai-je ces théories d’un style insuffisant, d’une langue obscure et pauvre; pourtant je voudrais m’y essayer en quelques mots.

Lorsque le concerto paraît, au XVIIIe siècle, et que Bach, puis Haendel lui donnent l’ampleur de leur génie, il exprime en quelque façon toute la lutte de l’âme. Ce n’est pas encore la symphonie, mais ce n’est déjà plus la sonate. L’âme a des frémissements multiples, dont l’un domine bientôt et guide le chœur des passions, amour, foi, pitié, tendresse ou haine. Chaque instrument de l’orchestre va faire vibrer chacune de ces cordes de l’âme, et la passion maîtresse aura pour la rendre l’instrument principal ; son chant sera le solo du concerto. Seulement les autres instruments ne se tairont point devant lui ; ils l’accompagneront de telle sorte, que le concerto devra s’achever dans l’harmonie magnifique, dans la fusion de tous les sentiments, dans l’eurythmie d’un chœur assez puissant pour éprouver tour à tour les mouvements divers, puis les fondre en un élan suprême.

Mais cette conception primordiale du concerto ne tarde pas à faiblir. Mozart apparaît, que l’Italie a enchanté de sa virtuosité exquise et trompeuse. Et le concerto se désorganise. Le sentiment principal, celui que chante l’instrumentiste accompagné par l’orchestre, devient le sentiment unique. L’orchestre n’a plus pour mission de l’entourer, s’unir à lui, et par ses chants variés réaliser enfin l’harmonie complète. Il n’est plus qu’un accompagnement destiné à mettre en relief la grâce du solo, l’habileté du soliste. Désormais il joue le rôle agaçant du’ chœur antique, évoluant autour du héros avec des jérémiades et des courbettes. Le désaccord éclate dans le concerto. La cadence abandonne au soliste la direction de l’œuvre, elle lui permet les fantaisies les plus pernicieuses, elle développe peut-être sa personnalité, en tout cas elle supprime celle de l’orchestre. Paganini filera sur une seule corde des cadences éblouissantes. La pensée aura replié ses ailes et déserté cette mécanique vide.

Voilà donc la thèse de mes clients. Prévoyant, encore une fois, l’insuffisance de ma démonstration, j’ai demandé aux artistes les plus notoires de m’indiquer si cette théorie était fausse, s’il était inadmissible qu’on pût désapprouver les concertos, ou si, au contraire, toute question de forme et de procédé réservée dans la lutte contre le concerto, cette lutte ne contenait pas quelque bon sens, quelque sentiment d’art qui pût du moins la préserver du ridicule.

Les réponses que j’ai reçues sont nombreuses, et par là même diverses. Émanant de maitres dont plusieurs sont illustres, et font chacun école, vous ne vous étonnerez point qu’elles soient même contradictoires. Cependant l’immense majorité donne théoriquement raison aux concertos. Serait-ce que nos correspondants en auraient commis ? De toute manière, la plus élémentaire loyauté, la plus simple gratitude pour la peine qu’ils prirent à me renseigner doit être de ne point travestir leur pensée. La place me fait défaut pour citer toutes ces réponses. M NT. Saint-Saëns, d’Indy, Fauré, Bruneau, Bourgault-Ducoudray, Gililmant, Widor, Vidal, Risler, de la Tombelle, Lazzari ont bien voulu m’apporter leur jugement au sujet du concerto. Tous n’ont pas à son endroit un égal enthousiasme. Un même le méprise franchement. Bref, de toute cette consultation, qui sera livrée en entier au public musical, je ne veux retenir ici que les deux thèses les plus nettes, les affirmations les plus significatives. Leurs auteurs ne sont autres d’ailleurs que nos deux plus grands maîtres de l’art contemporain : l’un, créateur incontesté et qui maintenant plane souverainement : l’autre, que la noblesse et la pureté de la pensée élèvent chaque jour dans l’admiration de la foule et le respect de ses disciples: MM. Camille Saint-Saëns et Vincent d’Indy.

Saint-Saëns est partisan convaincu et raisonné du concerto.

« CHER MONSIEUR, Vous désirez connaître mon opinion à propos de la question des concertos. Je pourrais me borner à approuver la lettre de mon illustre confrère Gabriel Fauré. Quand des maîtres tels que Beethoven, Mozart, Schumann, ont mis dans des concertos le plus pur de leur génie, il est absurde de venir traiter de haut un genre illustré de telle sorte, par de tels noms.

Mais je vais plus loin, c’est la virtuosité elle-même que je prétendrai défendre. Elle est la source du pittoresque en musique, elle donne à l’artiste des ailes, à l’aide desquelles il échappe au terre à terre et à la platitude. La difficulté vaincue est elle-même une beauté. Théophile Gautier, dans Emaux et Camées, a traité cette question en vers immortels.

Ceux-là seuls font fi des difficultés qui sont incapables de les vaincre. La virtuosité triomphe dans tous les arts, dans la littérature et surtout dans la poésie ; en musique, nous lui devons tous les merveilleux effets de l’instrumentation moderne, devenus possibles seulement depuis qu’elle a pénétré dans les orchestres.

Pour ce qui est du concerto, ce genre prétendu inférieur a cette supériorité qu’il permet à un exécutant de manifester sa personnalité, chose inappréciable quand cette personnalité est intéressante. Le solo de concerto est un rôle, qui doit être conçu et rendu comme un personnage dramatique.

Agréez, je vous prie, mes compliments empressés.

Camille SAINT-SAENS. »

Devant un pareil témoignage, j’avoue que j’ai tremblé. Mais peut-on dire, surtout en matière de musique, qui n’entend qu’une cloche n’entend qu’un son. Celle de M. d’Indy est venue me réjouir de son timbre clair et entraînant. Et son opinion n’est pas moins affirmative, sauf à l’être en sens contraire de l’illustre Saint-Saëns, qui s’offre le raffinement de la virtuosité alors qu’il pourrait se contenter du génie.

À mon sens, il est indéniable que le concerto, en tant que forme musicale mise au service de la virtuosité, est un genre inférieur, un descendant très dégénéré actuellement de cette belle forme du Concert créée par les Italiens et admirablement employée par nos compositeurs français du XVIIIe siècle, et portée à son plus haut degré de puissance par Bach.

Depuis Bach, le Concert, manifestation le plus souvent collective, a tendu de plus en plus à se faire le serviteur d’un virtuose. Le XIXe siècle a été funeste en cette transformation et nous en subissons encore actuellement les conséquences.

Ceci est une question de principe et n’implique en aucune façon mon approbation à des manifestations extérieures trop bruyantes ; mais en présence de l’importance infiniment exagérée prise en ces temps derniers par le virtuose, on doit, sinon les approuver, au moins les excuser.

Deux affirmations diamétralement opposées, allez-vous dire ? La musique aurait-elle donc, elle aussi, son Hippocrate qui dit oui, tandis que son Galien dit non ?

Vous estimerez peut-être qu’en un si haut débat nous sommes incompétents et notoirement profanes. Aussi bien me garderai-je de le trancher, ni même de vous prier, Monsieur le Président, si convaincu que je sois de votre compétence, de le résoudre vous-même. Laissons ce soin aux critiques, aux chefs d’orchestre, aux mélomanes audacieux que nous avons fait défiler à votre barre. Constatons, quant à nous, que la question soulevée par mes clients était intéressante, qu’elle n’était point, comme ou l’a voulu affirmer à cause de leur âge encore tendre, une puérile plaisanterie, et que là où Vincent d’Indy et Camille Saint-Saëns dissertent, suivis d’une imposante théorie de compositeurs et d’exécutants, MM. Trotrot, Leprince et Blétry peuvent revendiquer quelque droit à voir juger sérieusement ce qui de leur part fut sérieux.

Serait-ce alors le procédé même qu’ils ont employé pour affirmer leur conception d’art qui deviendrait répréhensible, le moyen et non plus le mobile ? Nous retrouvons la classique question du sifflet au théâtre. Elle sera vite tranchée en notre faveur.

Je vous évite la sempiternelle citation du vers un peu trop défraîchi de Boileau.

Peu m’importe même que le sifflet soit un droit qui s’achète, ou qui s’obtienne naturellement, par là même qu’on est auditeur d’un spectacle public. Il me suffit de savoir qu’il est mieux qu’une tradition : une forme éternelle de la désapprobation du public. Désapprobation au moins chez les Français, car nos voisins, en Angleterre, pratiquent tout juste l’inverse; et M. Paderewski, choqué par nos sifflets, n’a qu’à traverser le détroit pour entendre les Anglais, enthousiasmés par son talent, le siffler avec frénésie, lui exprimant ainsi leurs transports. Mais nos ancêtres ont toujours sifflé qui leur déplaisait, ou ce qui leur déplaisait, — artiste inférieur (on aperçoit aussitôt qu’il n’a donc pu être question pour nous de siffler M. Paderewski lui-même) ou inférieure composition, fût-elle, j’ose à peine l’avouer, de Beethoven. Avant même que la musique s’empare des théâtres, l’art dramatique et comique subit les sifflets. Rome les entend sur ses scènes. Et l’on conte même que le pouvoir suprême couvre de sa protection cette forme de l’opinion publique. L’acteur Pylade ayant osé se rebeller contre le public qui le traitait aussi vilainement fut exilé, ni plus ni moins, par ordre de l’empereur Auguste.

Que n’avait-il la douce philosophie d’un auteur pourtant encensé, que ne se consolait-il à la manière d’Horace : Populus me sibilat at mihi plaudo ipse domi. Le public me siffle ; mais rentré chez moi je m’applaudis moi-même. Et si nous franchissons les temps où l’art languit, si nous regardons seulement la France dotée désormais d’une tragédie et d’une comédie neuves et fortes, nous retrouvons aussitôt le parterre acharné à siffler. Racine nous le prouve en une de ses épigrammes.

Quant à Pradon, si j’ai bonne mémoire,

Pommes sur lui volèrent largement.

Mais quand sifflets prirent commencement

C’est (j’y jouais, j’en suis témoin fidèle)

C’est à l’Aspar du sieur de Fontenelle.

Et la musique elle-même, dès son éclat naissant, ne restera pas indemne des désapprobations bruyantes, contre-partie forcée des applaudissements, revers naturel de la gloire. La rivalité des musiciens crée entre leurs partisans de véritables corps à corps. Rares sont les paisibles auditeurs qui tâchent de pratiquer la sagesse du poète antique. Cependant la réponse est célèbre, qui peut faire pendant au vers d’Horace. Deux mélomanes du XVIIIe siècle se jettent des regards furibonds en interpellant le spectateur qui les sépare. « Moi, Monsieur, clame le premier, je suis Picciniste. — Et moi, rugit l’autre, je suis Gluckiste. — Moi, fait le bonhomme, je suis ébéniste. »

Le sifflet se perpétue dans nos mœurs de gens dociles à toutes les fantaisies du Pouvoir, pourvu qu’on les raille. N’est-ce point, au reste, plus inoffensif encore que les chansons par lesquelles Beaumarchais prétend que tout finit en France, mais par lesquelles parfois finit aussi un gouvernement et même un régime ? Combien de ministres préféreraient le sifflet franc à la traîtresse interpellation !

Aussi la jurisprudence la plus haute, la plus considérable, la plus vénérable, celle de la Cour de Cassation en personne, consacre-t-elle de manière expresse le droit au sifflet. Vous connaissez les arrêts de 1840 et de 188). Vous savez que des siffleurs avaient été poursuivis déjà en simple police pour trouble apporté à la représentation — ce qui est précisément notre crime. Ils avaient été acquittés comme ayant usé d’un droit absolu. Le Ministère Public s’était pourvu contre ces décisions. La Cour de Cassation les déclara au contraire juridiques autant qu’équitables.

En 1845, deux étudiants prirent de l’ennui à une pièce signée pourtant d’un nom déjà célèbre. Mimi-Pinson, tirée de la nouvelle de Musset pour le théâtre des Variétés, leur parut chose puérile, ou peut-être attentatoire à la considération et au bon renom des écoles. Ils sifflèrent et resifflèrent. On les appréhenda, puis les traîna devant votre prédécesseur. Ce dernier, s’il en faut croire l’ouvrage très nourri de M. Astruc sur le Droit Privé du Théâtre, se contenta de les renvoyer absous. « Attendu que le droit d’exprimer son opinion sur les pièces de théâtre est consacré par l’usage ; que les prévenus en ont usé légitimement. »

Enfin c’est ma propre jurisprudence que je puis invoquer. Car mon client M. Trotrot n’est point aux débuts ici de son apostolat. Une action similaire lui a déjà révélé la majesté de la justice, comme aussi la constante équité de ses arrêts. Aujourd’hui Colonne, hier Chevillard. Le concerto nous paraît mauvais en tous lieux ; Bach, Haendel et Schumann seuls le surent réaliser. En tous lieux nous sifflons donc le concerto. M. Chevillard en prit ombrage et nous interdit l’accès de son concert, l’entrée, puis-je dire, du paradis. Nous le poursuivîmes. Nous plaidâmes devant le Tribunal de Paix du 9e arrondissement. Immédiatement l’accusation semblable se dressa : nos sifflets troublaient la représentation. Une enquête fut ordonnée par M. le juge Boyron ; elle fut complète, consciencieuse, mouvementée. Les employés du concert Chevillard nous accusèrent d’avoir empêché par nos sifflets la représentation de continuer ou de reprendre. Mais la vérité, à force d’être en marche, parfois aboutit. Notre innocence fut reconnue et, par jugement du 25 mars 1901, le Tribunal de Paix nous accordait 10 francs de dommages-intérêts, outre le remboursement du billet de location pris par nous pour le concert dont on nous avait refusé l’accès. Ce jugement faisait bien mieux et bien plus, il reconnaissait par là même notre droit au sifflet, droit que déjà avait fait ressortir la discussion soulevée sur ce sujet au Conseil municipal, le 28 novembre 1902, par M. Adrien Mithouard.

Car la jurisprudence se peut ramener à un fait très simple. A-t-on, ou n’a-t-on pas troublé la représentation? A lui seul, retenons-le bien, le sifflet n’est pas, ne peut jamais être un trouble. Le texte visé par la prévention, l’article 88 de l’ordonnance du Préfet de Police, en date du1er septembre 1898, qui défend, à peine d’application de l’article 471,§ 1 S du Code Pénal, c’est-à-dire de 5 francs d’amende, de troubler les représentations publiques, cette disposition de police ne peut s’appliquer au sifflet ordinaire. Celui-ci est licite à l’égal de l’applaudissement. Pourtant la claque n’est-elle pas aussi gênante souvent, par ses niaises prétentions à l’infaillibilité, ses ruades d’enthousiasme intempestif ou ses admirations de valet ?

Le sifflet n’est point un trouble au sens répréhensible du droit criminel.

Il peut le devenir, je l’accorde. Qu’il se prolonge, que sa persistance empêche la représentation de continuer ou de reprendre, et l’abus du droit apparaît. Mais comment avons-nous sifflé ? Dernière et facile question.

Le rapport de M. Dhers, le commissaire de police qui nous a dressé contravention, est très net. « Des sifflets, dit-il en substance, ont éclaté après le concerto de Beethoven, provoquant un redoublement d’applaudissements. » Donc, nos sifflets ne se sont pas produits durant l’exécution du morceau joué par M. Paderewski. Ils n’ont même pas eu lieu les premiers. S’ils ont provoqué un redoublement d’applaudissements, c’est apparemment que ceux-ci avaient commencé; et les témoignages que vous venez d’entendre le font sans peine comprendre.

Un concert est annoncé chez M. Colonne avec le concours toujours recherché de M. Paderewski. La salle est comble. L’Amérique, connue pour sa compétence en art, a envoyé ses mondaines les plus ferventes, la Pologne, dont M. Paderewski constitue l’ultime gloire, est accourue frémissante. Le concerto de Beethoven vient à l’instant de s’arrêter après le premier mouvement, l’entr’acte régulier et normal s’ouvre à peine, que la furie des applaudissements trépigne Mes clients trouvent cette allégresse blâmable. La foule pense à l’exécutant ; eux songent au morceau exécuté. On acclame Paderewski ; ils gémissent sur le concerto. Et leur courroux juvénile s’exhale en sons plaintifs ou stridents, suivant la force de leur souffle ou l’acuité de leur sifflet à roulettes.

Une pareille profanation plonge la salle presque entière, l’Amérique et la Pologne, dans une stupeur que soudain la fureur remplace. On se précipite sur les siffleurs, on les injurie, on les conspue, on les bouscule. Et voilà qu’une intervention se manifeste, dont le comique paraîtrait intense si la Pologne et l’Amérique pouvaient rire en ce moment. M. Colonne harangue les manifestants. Il l’a reconnu tout à l’heure avec cette bonne grâce, cette largeur et cette tolérance qui apaisent l’âme de tous les grands et vrais artistes. Qui harangue-t-il ? Les siffleurs, et pour les maudire? Point. C’est aux applaudisseurs, si je puis risquer ce néologisme, que son discours s’adresse. « Ce sont les amis de l’ordre, proclame-t-il, qui troublent la représentation. Quant aux porteurs de sifflets, libre à eux d’en user si cet instrument discordant leur agrée. »

Hélas ! même la pure musique, même les exhortations d’un pur musicien n’apaisent point les mœurs brutales de la foule. Il faut que M. Dhers arrive dans sa dignité redoutable, ceint de son écharpe et, emblème plus énergique, flanqué de gardes municipaux. Mes clients ne sont sauvés du Charybde de la foule hurlante que pour s’abîmer dans la Scylla policière.

Les paroles de M. Colonne ne suffisent-elles point, après le propre rapport de M. Dhers, à nous innocenter? Nos sifflets ont répondu à des applaudissements, et durant un entr’acte, Ils n’ont donc fait qu’affirmer notre droit de blâmer comme nos voisins avaient celui d’approuver. En fait, tout le débat se réduit à ceci : nous avons trouvé un concerto mauvais, et les auditeurs de M. Colonne l’ont jugé sublime; les auditrices surtout, car notre histoire, que je n’ai pas faite assez brève, est en outre ancienne. Orphée déjà fut mis en pièces par les Ménades, qui constituaient sans doute en musique une école rivale, un Conservatoire intransigeant. Je vous demande de ne pas achever l’œuvre des admiratrices de M. Paderewski, fût-ce en mettant mes clients en pièce à raison de 5 francs d’amende. Ils ont triomphé dans toutes leurs luttes pour l’art pur et contre le concerto corrupteur. Ils ont trouvé justice devant le Tribunal de Paix du 9e arrondissement. Ils ont pour eux la jurisprudence de la Cour Suprême ; ils ont l’approbation de la foule et du parterre ; ils recevront l’absolution d’un juge parisien et spirituel.

La critique littéraire comme genre judiciaire. L’affaire « United States v. One Book Called “Ulysses” »

L’on ne peut pas vouloir seulement un quart, ou une moitié du Premier Amendement de la Constitution américaine (en ce qu’il se rapporte à la liberté d’expression) car s’il n’y a pas aux Etats-Unis (c’est souvent vers eux qu’on se tourne dans ce débat) une police juridictionnelle de la littérature comme il en existe dans tous les pays européens (et même dans le monde entier) c’est parce que le Premier Amendement s’oppose à la plupart des polices de discours (ou ne les accepte que dans des limites très étroites : diffamation, atteinte à la vie privée) qui sont le creuset des affaires dont les juges sont saisis en France (en particulier). Or comme le montre l’affaire de l’admission douanière d’Ulysse de James Joyce, lorsque les juges fédéraux américains sont saisis de la police de l’obscénité (celle-ci n’est pas protégée par le Premier Amendement), ils font eux aussi un travail « de critique littéraire et artistique », autrement dit un travail sémiologique, comme les juges français. Aussi, même en admettant que c’est une « linguistique sauvage » ou une « esthétique sauvage » que les juges pratiquent dans ce contexte, cela ne fait pas moins une grande différence avec le procureur Pinard face à Flaubert : ce travail sémiologique est une contrainte argumentative qui pèse sur eux (le procureur Pinard et les juges du XIXe siècle n’en avaient pratiquement aucune) dès lors qu’ils sont saisis d’affaires rentrant dans le champ de leur compétence… en vertu de la loi.

I. Cadrage général

Dès lors que l’on a un ordre juridique – comme c’est le cas en France et partout en Europe – qui prévoit des polices de discours visant les atteintes à la vie privée, les atteintes à la présomption d’innocence, les injures et les diffamations, les injures et les diffamations sexistes, racistes, homophobes ou handiphobes, les provocations ou les incitations à la commission de crimes, les apologies de crimes, la négation des crimes contre l’humanité jugés à Nuremberg, etc. l’alternative qui vous est offerte s’agissant des œuvres littéraires est la suivante :

1. Premier choix possible du législateur (le droit positif). Décider, comme le fait le droit en vigueur, de ne pas accorder de statut particulier, d’immunité particulière aux « œuvres littéraires » ou aux « œuvres de fiction » au sein des nombreuses polices des discours prévues par le droit français (sur ces polices, que l’on réduit à tort à quelques articles du code pénal, du code civil et de la loi de 1881, voir le chapitre “Echographie des abus de la liberté d’expression en droit français” dans notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, 2012).

Ici la loi fait l’hypothèse qu’un ouvrage labellisé roman, nouvelle ou fiction peut très bien faire le lit de « mauvais penchants » ; que, pour ainsi dire, on peut être écrivain (et même un « authentique écrivain ») et ne pas être « progressiste », et être haineux, voire … génocidaire, y compris dans son oeuvre.

La loi s’en remet donc aux juges pour apprécier, somme toute, les intentions de l’auteur (puisque nous sommes dans le cadre de délits intentionnels), non pas à la faveur d’une introspection dans le cerveau de l’auteur, mais sur la base d’une sorte d’analyse sémiologique du texte litigieux. Dans notre ouvrage précité sur La liberté d’expression en France nous avons rendu compte de ce que prises dans leur ensemble, et sur la période allant de l’année 2000, les décisions des juges sont :

– plus « libérales » que répressives ; s’il y a plus de procès, ce n’est pas la faute des juges et ce qui compte au bout du compte c’est ce qu’ils décident.
L’erreur intellectuelle qui traverse la presse sur ce point (la thèse d’une « augmentation des condamnations » y prédomine) consiste à ne pas rapporter (en bonne rigueur statistique) les jugements sur une période donnée au nombre d’actions initiées devant les juges et à comparer par rapport à des périodes de référence. Au demeurant, l’argumentation tirée de l’« augmentation des condamnations » fait peu de cas de ce que le Conseil d’Etat n’est plus guère sollicité puisque l’article 14 de la loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse est pratiquement en sommeil (cf. La liberté d’expressionop. cit., p. 64-66, p. 217-227 ; « La révision de la loi du 16 juillet 1949 relative aux publications destinées à la jeunesse », Légipresse, juillet-août 2011, p. 436-439). Enfin, une évaluation pertinente de ce que décident les juges demande encore à tenir compte du nombre considérable d’oeuvres auto-fictionnelles désormais éditées annuellement et à les rapporter au nombre d’actions formées devant les juges et à la nature des décisions rendues par les tribunaux.

– plus « compréhensives » lorsqu’il s’agit d’écrivains installés ou reconnus dans le champ littéraire (ex. : Camille Laurens) que d’écrivains dont les juges peuvent soupçonner (à tort ou à raison) que le défaut de notoriété peut les avoir porté à commettre des textes « provocateurs » ou particulièrement « transgressifs » (ex. : Pogrom) ;

– plus élaborées dans leur argumentation lorsque l’affaire est jugée à Paris ou à Versailles (autrement dit par des juges socialisés à ce type de contentieux) qu’en province ;

– plus « honnêtes » dans leur traitement sémiologique des ouvrages litigieux que ne le suggèrent les critiques dont elles font généralement l’objet.  « Honnêtes » s’entend ici de cette idée que le juge n’étant pas supposé faire oeuvre de théorie littéraire ou esthétique – pas plus d’ailleurs que ne le font les avocats des parties (pour dire la vérité, les figures d’autorité littéraire ou sémiologique souvent convoquées dans les écritures des plaideurs sont presque toujours les mêmes) – le travail analytique qu’il fait en application de la loi ne se caractérise généralement pas par des absurdités folles. On y trouve certes des contradictions, des paralogismes, des anachronismes – nous en avons chroniqué quelques-uns dans notre ouvrage ainsi que dans les deux commentaires que nous avons commis au Dalloz (Recueil Dalloz, 7 mars 2013, p. 569 & Dalloz Actualité du 4 avril 2013) sur Belle et Bête de Marcela Iacub – comme on en trouve dans les écritures soumises aux juges par les parties.

2. Deuxième choix possible du législateur. Décider que les « oeuvres littéraires » (ou les « oeuvres de création » ou les « oeuvres de fiction ») échappent aux polices des discours prévues par le droit français.

C’est séduisant mais vain (et même « dangereux » du point de vue de la conception européenne des abus de la liberté d’expression) : quel sera le critère juridique de reconnaissance d’une « oeuvre littéraire » ou d’une « oeuvre de création », voire d’une « oeuvre de fiction » ? C’est avec ironie que l’on a lu plus d’un commentaire – d’écrivain(s) ou de critique(s) littéraire(s), de journalistes, de juristes, etc. – décidant souverainement de ce que Belle et Bête de Marcela Iacub n’était pas une « oeuvre littéraire », une « oeuvre de fiction », etc.

Cette solution ne ferait donc pas moins intervenir les juges que la solution actuelle, surtout si venaient à proliférer des essais déguisés en « romans », parce que recouverts en couverture de la mention « roman » afin de les faire échapper aux incriminations prévues par les textes. Puisse le lecteur de ces lignes qui voudra suggérer une définition « objective » du « roman » ou d’une « oeuvre de fiction » avoir la modestie de considérer qu’aucun définition disponible sur le marché des idées ne fait consensus et que chaque auteur (ou presque) en a une (cf. Assises du roman organisées par Le Monde et la Villa Gillet, Roman et réalité, Christian Bourgois éditeur, 2007 : on y prêtera spécialement attention au texte de Christine Angot, p. 333-342, dont Les Petits a été condamné pour atteinte à la vie privée).

II. L’affaire United States v. One Book Called “Ulysses” (extrait de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions et nouveaux débats, 2012).

(…) C’est (…) dans le cadre de cette discussion juridique américaine sur l’obscénité – en ce qu’elle touche à la liberté d’expression en général et à la liberté d’expression littéraire et artistique en particulier – qu’il convient de situer l’affaire United States v. One Book Called « Ulysses » puisqu’il fallait au juge dire si Ulysse de James Joyce était justiciable des dispositions du Tariff Act de 1930 prohibant l’importation aux Etats-Unis de publications obscènes. (…).

Dans ses mémoires, Sylvia Beach, l’éditrice parisienne de Joyce a plaisamment raconté sa rencontre avec l’écrivain, l’adoption de celui-ci par beaucoup de figures du monde parisien des Arts et des Lettres, le « bouclage » parisien d’Ulysse et même l’économie domestique de Joyce . Sylvia Beach fait également prendre la mesure des risques juridiques et financiers qui conduisirent Miss Harriet Weaver à interrompre sa publication de Joyce en Angleterre dans la revue dont elle était éditrice (The Egoist), ainsi d’ailleurs que les saisies récurrentes dont The Little Review – éditée quant à elle à New York par Margaret Anderson et Jane Heap et où eut lieu la primo-publication américaine d’Ulysse sous forme feuilletonesque – a fait l’objet à l’initiative de John S. Sumner de la « Société pour la Répression du Vice ». C’est donc à l’aide notamment de souscriptions formées par les acteurs du milieu culturel parisien – les pages consacrées par Sylvia Beach à la justification par George Bernard Shaw de son refus de souscription sont parmi les plus savoureuses – qu’Ulysse fut définitivement édité en 1922 par Shakespeare and Company, la librairie tenue à l’Odéon par Sylvia Beach. La nouvelle vie américaine d’Ulysse ne fut cependant pas moins épique jusqu’à l’interception en 1932 par la douane américaine d’un exemplaire adressé à son éditeur Outre-Atlantique, Random House. Cette interception fut au demeurant provoquée par l’éditeur américain lui-même, qui voulait ainsi provoquer un précédent judiciaire libéral. L’ordre douanier de bannissement d’Ulysse du territoire américain fut donc porté devant une Cour fédérale du District New York-Sud composée en l’occurrence du seul juge James Woolsey, puisque les parties au litige ont préféré l’office d’un juge à la réunion d’un Jury, ce dont le juge Woolsey ne manqua d’ailleurs pas de se féliciter eu égard à la longueur et à la complexité de l’œuvre de Joyce.

Comme le juge Woolsey s’appropriait la doctrine selon laquelle les publications obscènes n’étaient pas protégées par le premier amendement, il ne lui restait plus qu’à dire si Ulysse était obscène ou non. C’est à cet exercice que s’attache sa décision United States v. One Book Called « Ulysses » du 6 décembre 1933, une décision qui compte parmi les « grandes décisions » du droit des Etats-Unis et dont la qualité argumentative vaut à son auteur d’être inscrit dans la même lignée qu’Oliver Wendell Holmes. Le travail analytique du juge Woolsey a d’autant plus été remarqué que les juges d’appel (par deux voix contre une) ont confirmé sa décision en faveur de Random House (et donc de Joyce) en se fondant sur une argumentation moins élaborée (Cour d’appel fédérale pour le 2e Circuit, United States v. One Book Entitled « Ulysses », 1934). Or si l’on y prête vraiment attention, la décision rendue par le juge Woolsey est ambivalente. Son libéralisme procède en effet de deux opérations intellectuelles : d’une part une évaluation esthétique de l’ouvrage de Joyce, ce faisant le juge s’arroge une compétence spécifique de critique littéraire ; d’autre part une imputation à l’ouvrage de propriétés d’avant-gardisme, ce qui est une manière pour le juge lui-même de s’inscrire dans l’avant-garde, ainsi d’ailleurs que les amis dont il a sollicité l’avis en postulant qu’ils sont cet homme sensuel moyen dont la sensibilité est déterminante pour éprouver l’obscénité.

C’est précisément parce que la conclusion libérale du juge Woolsey s’est appuyée sur un jugement esthétique que son libéralisme est réversible, du moins si l’on accepte l’idée que tout jugement esthétique est lui-même réversible. On peut le dire autrement, le protocole argumentatif du juge Woolsey pour Ulysse et du procureur Pinard pour Madame Bovary est au fond le même ; ce qui distingue les deux magistrats c’est que l’un (le juge Woolsey) était un avant-gardiste (ou voulait apparaître comme tel) tandis que l’autre (le Procureur Pinard) semblait ne pas concevoir qu’il puisse y avoir des « révolutions » esthétiques et/ou formelles.

(…)


III. L’opinion (jugement) du juge James Woolsey dans United States v. One Book Called “Ulysses” (1933), extrait de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions et nouveaux débats, 2012, p. 327-330).

« I. (…)

II. J’ai lu Ulysse d’abord dans sa totalité puis j’ai lu les passages contre lesquels l’État a, à plusieurs reprises, formé des récriminations. En fait, pendant plusieurs semaines, mon temps libre a été dévolu à réfléchir à la décision que m’impose la présente affaire.

Ulysse n’est pas un livre facile à lire ou à comprendre. Mais on a beaucoup écrit à son sujet, et afin d’en approcher correctement la substance il est souhaitable de lire un certain nombre d’autres ouvrages qui sont désormais ses satellites. L’analyse d’Ulysse est, dans cette mesure, une tâche ardue.

III. Toutefois, le prestige d’Ulysse dans le monde des lettres justifie que j’aie pris un temps suffisamment important, aussi bien pour satisfaire ma curiosité que pour comprendre l’intention qui a animé l’écriture du livre, puisque, en effet, dans toute affaire dans laquelle un livre est dénoncé en tant qu’il est obscène, l’on doit d’abord établir si l’intention dans laquelle le livre a été écrit était, selon l’expression convenue, pornographique – c’est-à-dire écrit avec la volonté manifeste d’exploiter l’obscénité.

Si l’on arrive à cette conclusion que le livre est pornographique, l’enquête prend fin et la saisie/confiscation ne peut pas ne pas suivre. Malgré la franchise inhabituelle caractéristique d’Ulysse, je n’y ai cependant pas trouvé l’expression d’une concupiscence du sensualiste. Dans cette mesure je soutiens que le livre n’est pas pornographique.

IV. En écrivant Ulysse, Joyce cherchait à faire une tentative sérieuse de création, sinon d’un genre littéraire nouveau, du moins d’un genre romanesque complètement inédit. Ses personnages sont des personnes issues des couches inférieures de la classe moyenne et vivant à Dublin, et il cherche à dépeindre non seulement leurs actions en un certain jour de juin 1904 – alors que ces personnes vont en ville vaquer à leurs occupations habituelles – mais également leurs pensées. Joyce a essayé – il me semble, avec un succès sidérant – de montrer comment l’écran de la conscience, avec ses perpétuelles et instables impressions kaléidoscopiques, charrie, comme si elles étaient sur un palimpseste en plastique, non seulement ce sur quoi se porte l’observation qu’a chaque homme des choses courantes qui le concernent, mais également, dans une zone obscure, des résidus d’impressions passées, dont certaines sont récentes et dont d’autres émergent d’associations venues du subconscient. Joyce montre comment chacune de ces impressions affecte la vie et les comportements du personnage qu’il est en train de décrire.

Ce qu’il cherche à obtenir n’est pas si différent du résultat d’une double ou, si la chose est possible, d’une multiple exposition sur une pellicule de cinéma qui donnerait un premier plan limpide avec un arrière plan visible mais quelque peu flou à des degrés divers. Cette volonté de produire par les mots un effet qui, de toute évidence, ressort davantage du graphisme est pour beaucoup, me semble-t-il, dans l’obscurité à laquelle se heurte le lecteur d’Ulyssse. Et cela explique aussi un autre aspect du livre, que je dois davantage considérer, à savoir la sincérité de Joyce et son effort honnête de montrer exactement comment les esprits de ses personnages opèrent.

Si Joyce n’avait pas cherché à être honnête en développant la technique qu’il a adoptée dans Ulysse le résultat en aurait été psychologiquement biaisé et n’eût pas été fidèle à la technique qu’il avait choisie. Pareille attitude eût été artistiquement inexcusable.

C’est parce que Joyce a été loyal envers sa technique et n’a pas eu peur de ses implications nécessaires mais a honnêtement essayé de raconter parfaitement [précisément] ce que ses personnages pensent, qu’il a été l’objet de tant d’attaques et que son propos a si souvent été mal compris et mal interprété. Sa tentative sincère et honnête d’atteindre son objectif a exigé de lui l’usage de certains mots qui sont certes généralement considérés comme étant des mots orduriers et fait que beaucoup considèrent qu’il y a une prégnance trop forte du sexe dans l’esprit de ses personnages.

Les mots considérés comme grossiers sont des mots de l’ancien saxon connus de la plupart des hommes, et je suppose, de beaucoup de femmes, et ce sont des mots qui seraient utilisés naturellement et habituellement, je crois, par le genre de personnes dont Joyce cherche à décrire la vie, physique et mentale. Pour ce qui est de la récurrence du thème du sexe dans les pensées des personnages, l’on ne doit pas perdre de vue que le lieu dont il s’agit est celte et que la saison dont il s’agit est le printemps.

La question de savoir si l’on aime ou pas la technique éprouvée par Joyce est une question de goût pour laquelle il est vain d’exprimer un désagrément ou de débattre, autant qu’il est absurde de vouloir soumettre la technique de Joyce à des standards relevant de techniques qui ne sont pas les siennes. Par conséquent, je tiens pour acquis qu’Ulysse est un livre sincère et honnête et que les critiques à son encontre méconnaissent complètement son projet.

V. Au demeurant, Ulysse est un incroyable tour de force lorsqu’on prend en compte la réussite qu’il représente au regard de l’objectif si difficile que Joyce s’était lui-même imposé. Comme je l’ai dit, Ulysse n’est pas un livre facile à lire. Il est tour à tour brillant et insipide, intelligible et inaccessible. Différents passages me semblent répugnants, mais malgré son contenu, comme je l’ai dit plus haut, ses nombreux mots habituellement considérés comme orduriers, je n’ai rien trouvé qui puisse être perçu comme étant grossier pour l’amour du grossier. Chacun des mots du livre contribue, telle une mosaïque, au détail d’une image que Joyce cherche à construire pour ses lecteurs.

C’est un choix personnel que de ne pas vouloir être assimilé aux personnes décrites par Joyce. Et afin d’éviter tout contact indirect avec ce type de personnes, certains peuvent souhaiter ne pas lire Ulysse ; ce qui est tout à fait compréhensible. Mais lorsqu’un véritable esthète des mots, ce que Joyce est indubitablement, cherche à dépeindre une image véridique de la classe moyenne inférieure d’une ville d’Europe, devrait-il être impossible au public américain de voir légalement cette image ? Afin de répondre à cette question, il n’est pas suffisant de considérer simplement, comme j’ai pu l’établir précédemment, que Joyce n’a pas écrit Ulysse avec ce qui est communément appelé une intention pornographique. Je dois m’efforcer d’appliquer à ce livre un standard plus objectif afin de déterminer son effet, sans considération de l’intention avec laquelle il a été écrit.

VI. Le texte sur le fondement duquel des récriminations sont adressées au livre, en ce qui nous concerne ici, s’oppose seulement à l’importation aux Etats-Unis de tout « livre obscène » en provenance de quelque pays étranger que ce soit. Section 305 du Tariff Act de 1930, titre 19 du code des États-Unis, Section 1305. Ce texte n’oppose pas à l’encontre des livres le spectre des adjectifs infamants communément éprouvés dans les lois concernant les affaires de ce genre. Aussi ne me faut-il dire que si Ulysse est obscène en m’en tenant à la définition légale de ce terme. Tel qu’il est légalement défini par les tribunaux, l’obscène est ce qui tend à déchaîner les pulsions sexuelles ou à conduire à d’impures et luxuriantes pensées sexuelles (…).

Le fait de savoir si tel ou tel livre peut encourager de telles pulsions ou pensées doit être éprouvé par la cour au regard des effets du livre sur une personne ayant des instincts sexuels ordinaires – ce que les français appelleraient l’homme moyen sensuel ; des instincts sexuels ordinaires dont le statut dans ce type d’affaires est comparable à celui de « l’homme raisonnable » en droit civil et à celui de « l’homme éclairé » en propriété intellectuelle.

Le risque qu’implique l’utilisation d’un tel standard résulte de la tendance naturelle de celui qui est chargé d’apprécier les faits, aussi juste qu’il veuille être, à soumettre excessivement son jugement à ses propres idiosyncrasies. J’ai essayé ici d’éviter cela et, dans la mesure du possible, de rendre mon référent en ceci plus objectif qu’il n’aurait pu l’être autrement, en adoptant la démarche suivante :

Après que j’ai établi ma décision en considérant l’aspect d’Ulysse, j’ai vérifié mes impressions avec deux de mes amis qui, à mes yeux, correspondent au profil exigé par mon modèle.

Ces assesseurs littéraires – c’est ainsi qu’à proprement parler je devrais les nommer – furent sollicités séparément et ne surent jamais que je les consultais chacun pour sa part. Ce sont des hommes dont j’estime au plus haut point les vues sur la littérature et sur la vie. Ils avaient tous deux lu Ulysse et, évidemment, étaient totalement étrangers à la présente affaire. Sans leur laisser connaître, ni à l’un ni l’autre, ma propre opinion sur la décision que je devrais rendre, je leur ai soumis la définition légale du mot obscène et leur ai demandé à chacun si, selon son opinion, Ulysse entre dans le cadre de cette définition.

Il est remarquable que chacun des deux ait eu la même opinion que moi : Ulysse dans sa totalité, doit être lu comme une œuvre expérimentale qui ne manifeste aucune tendance à provoquer des pulsions sexuelles ou des pensées luxurieuses, l’effet certain qu’il eut sur eux fut seulement celui d’une sorte de tragique et puissant commentaire sur la vie intime des hommes et des femmes.

C’est uniquement au regard d’une personne ordinaire qu’il faut rapporter la prescription de la loi. Un test comme celui que je viens de décrire est le seul test approprié pour mesurer l’obscénité éventuelle d’un livre comme Ulysse, lequel est une tentative sincère et sérieuse de concevoir une nouvelle méthode littéraire d’observation et de description de l’humanité. Je suis tout à fait conscient de ce que certaines de ses scènes font d’Ulysse un courant qu’il est impossible à des âmes sensibles, quoique normales, d’emprunter. Mais tout bien considéré, et après longue réflexion, mon opinion est que, bien que par nombre de ses développements l’effet d’Ulysse sur le lecteur soit indubitablement et pour le moins émétique, nulle part en revanche il ne cherche à être aphrodisiaque. Ulysse devrait donc être admis aux Etats Unis. »

Traduit de l’anglais américain par Pascal Mbongo/Tous droits réservés/Les traductions sont protégées par le code de la propriété intellectuelle

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« Europe des droits de l’Homme ». Vers la fin de la tutelle de la CEDH sur le Royaume-Uni?

“My government will bring forward proposals for a British Bill of Rights”. Cette phrase est extraite du discours prononcé par la Reine d’Angleterre devant le parlement britannique le 27 mai 2015 en ouverture de la nouvelle législature[1].

I.

La portée politique de cette phrase a été explicitée par le Premier ministre David Cameron dans son introduction au bréviaire explicatif du discours de la Reine, soit un document publié par le Ministère de la Justice : il s’agit, avec les propositions britanniques sur l’Union européenne et le référendum sur le maintien ou non dans l’Union, de donner au Royaume-Uni « plus de contrôle sur ses propres affaires ». De manière sans doute moins évidente, le Premier ministre David Cameron a présenté cette volonté « souverainiste » (souveraineté de l’état britannique et souveraineté du parlement britannique) comme étant l’interface de la politique de « sécurité » que son Gouvernement entend mener (“we will keep peope safe”), avec l’annonce de trois grands textes législatifs : une loi sur l’extrémisme (Extremism Bill) ; une loi sur les « pouvoirs d’enquête » (Investigatory Powers Bill) ; une loi sur les services de police et la justice pénale (Policing and Criminal Justice Bill).

II.

Le parti conservateur britannique fait preuve d’une très grande constance, non seulement à critiquer la Cour européenne des droits de l’Homme mais à vouloir soustraire le Royaume-Uni de la tutelle de la Cour. Cette ambition était déjà inscrite, en effet, au programme du parti conservateur en vue des élections législatives de 2010, mais sa mise en œuvre avait été empêchée par leurs partenaires de coalition, les libéraux-démocrates. Cette fois-ci, le parti conservateur, avec une majorité de douze sièges, est supposé (on y revient plus loin) pouvoir mettre en œuvre son engagement, avec comme maître d’œuvre le nouveau ministre de la Justice, Michael Gove, dont la sensibilité politique personnelle est assez distante de celle promue en matière de droits fondamentaux par l’Union européenne ou par le Conseil de l’Europe (le ministre britannique de la Justice … défend la peine de mort dans son principe).

Le procès fait à la Cour européenne des droits de l’Homme par les Conservateurs britanniques n’est ni original, ni absurde. Il n’est pas original puisque les arguments en sont partagés par tous les « souverainistes » en Europe et par de très nombreux conservateurs européens (très au-delà des conservateurs hongrois[2]) ‒ pour ne pas même parler des partis dits « populistes ». Même en France, il arrive régulièrement que des propositions de limitation du pouvoir de la Cour soient portées par des parlementaires d’un « parti de gouvernement ».

Ces critiques désignent ce que les juristes sont convenus d’appeler le « dynamisme interprétatif de la Cour », sa conception de la Convention européenne des droits de l’Homme comme un « instrument vivant ». Cette conception a comme conséquence honnie par les Conservateurs britanniques « d’étendre les droits garantis par la Convention à de nouveaux domaines (…) bien au-delà de ce que les rédacteurs de la Convention avaient à l’esprit ». Curieusement, ce ne sont cependant pas toutes les décisions de condamnation du Royaume-Uni par la Cour européenne des droits de l’Homme qui exaspèrent les Conservateurs britanniques. Ce sont certaines décisions seulement, dont la liste s’allonge néanmoins au fil des ans, qui leur servent de marottes. Il n’est pas moins vrai que ces décisions portent pour beaucoup sur les institutions et les politiques de sécurité : le droit de vote des prisonniers, le droit à l’insémination artificielle des prisonniers, l’impossibilité d’éloigner certains étrangers du territoire d’un état membre, même s’ils y ont commis des crimes graves…

Ce en quoi le procès fait à la Cour de Strasbourg par les Conservateurs britanniques n’est pas absurde, c’est dans cette idée que dans des cas comme ceux qui viennent d’être cités, la Cour se substitue aux acteurs politiques investis de la légitimité du suffrage et tenus de rendre des comptes aux électeurs. Or cette substitution est factuellement incontestable. C’est en cela que la critique conservatrice n’est pas absurde. Elle l’est d’autant moins que la Cour elle-même conçoit qu’il existe des questions sur lesquelles la souveraineté des organes élus des états est idéale. C’est ce que la Cour est convenue d’appeler la « marge nationale d’appréciation ». On laisse ici de côté la question très savante de savoir si cette « marge nationale d’appréciation » est une fiction ou non (ainsi que la question de savoir si la Cour élargit ou réduit tendanciellement cette « marge nationale d’appréciation » laissée aux états). Ce qui nous semble assez remarquable c’est que les Conservateurs britanniques raisonnent au fond comme la Cour : les uns et les autres distinguent ce qui serait un territoire du droit et ce qui serait un territoire du politique. Dans les deux cas, l’on présuppose que le droit ne relève que d’une forme de technique, lorsque le politique seul brasserait des valeurs. Il va sans dire que ce présupposé (et même cette idéologie juridique) est plus que paradoxal(e), s’agissant des… droits de l’Homme.

III.

Il reste à envisager la portée juridique de la réforme envisagée du système britannique de protection des droits de l’Homme. L’on est ici en plein clair-obscur. Dans le bréviaire explicatif précité du discours de la Reine, il est simplement écrit : « Le Gouvernement présentera des propositions en vue de la substitution d’une Déclaration des droits (Bill of Rights) au Human Rights Act. Cela changera et modernisera notre cadre juridique relatif aux droits de l’Homme et ramènera du bon sens dans l’application des textes relatifs aux droits de l’Homme. Cela protègera les droits existants ‒ qui sont une dimension essentielle d’une société moderne, démocratique ‒ tout en prévenant mieux les abus du système et la mauvaise utilisation des textes relatifs aux droits de l’Homme[3] ».

Il est acquis que le Gouvernement conservateur n’envisage pas de dénoncer la Convention européenne des droits de l’Homme. Afin de ne faire de la Cour européenne des droits de l’Homme qu’une « instance consultative » (sic) pour les juridictions britanniques (et en particulier la Cour suprême) et pour le parlement de Westminster, il fera uniquement abroger le Human Rights Act (texte adopté sous majorité travailliste en 1998), soit le texte « constitutionnel » qui, formellement, définit l’obligation pour les juridictions britanniques de considérer que les décisions de la Cour ont valeur obligatoire à leur égard. Cette abrogation suffira-t-elle ? Rien n’est moins sûr puisque le Royaume-Uni resterait obligé internationalement par l’article 46 de la Convention et que rien ne dit que la Cour suprême voudra reprendre à son compte l’argumentation « souverainiste » des juges britanniques qui a poussé les travaillistes à faire adopter le Human Rights Act.

Il est également acquis que les Conservateurs voudront remplacer l’Human Rights Act par une déclaration des droits (Bill of Rights) qui comprendrait la Convention européenne des droits de l’Homme telle qu’elle était en 1950. Au demeurant, le Gouvernement Cameron dit ne pas vouloir consacrer de « nouveaux droits ». En même temps, il assure vouloir « clarifier » dans la nouvelle loi les droits énoncés dans la Convention des origines, de manière à mieux y articuler les « droits » et les « responsabilités » (autrement dit les « limites des droits »). On voit ce que veulent les Conservateurs britanniques : empêcher que la Cour suprême ‒ après que celle-ci aurait, par hypothèse, admis nouvellement la souveraineté des juridictions britanniques ‒ ne développe une jurisprudence mimétique de celle de la Cour de Strasbourg ou « inspirée » par elle.

IV.

Le parlement britannique adoptera-t-il le projet de loi Cameron-Gove ? En théorie oui, puisqu’il a douze sièges de majorité. En même temps, et de ce que l’on comprend, l’insistance du Premier ministre Cameron à dire que « le mandat des électeurs est clair et sans équivoque » s’agissant des institutions européennes ‒ « toutes les institutions européennes » ‒ est un appel à une discipline de vote des députés conservateurs, et même plus précisément de certains « députés du rang » (backbencher(s)) qui, à la manière très paradoxale du député David Davis ‒ eurosceptique et critique notoire de la Cour de Strasbourg ‒, ont exprimé leurs « doutes ».

Quant à savoir si le départ britannique du système européen des droits de l’Homme ne désinhiberait pas d’autres états, la réponse dominante dans les cercles politiques, médiatiques et académiques est celle qui dit répétitivement que « l’Europe peut se passer des Britanniques » et, incidemment, que l’« Europe des droits de l’Homme » peut se passer de celui des états qui a préséance historique en la matière (même en matière de droits sociaux : ) et de celle des sociétés européennes dont la culture libérale a été beaucoup moins prise en défaut que les autres (la question est toujours discutée : pourquoi la société britannique est-elle en Europe, depuis les Lumières, la seule – avec la société suisse – à n’avoir connu ni « dictature », ni « autoritarisme », ni « totalitarisme » ?). Wait and See!

2015

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[1] https://www.gov.uk/government/speeches/queens-speech-2015

[2]http://www.lemonde.fr/europe/article/2015/05/21/les-provocations-de-viktor-orban-genent-les-conservateurs-europeens_4637795_3214.html

[3] « ‘My Government will bring forward proposals for a British Bill of Rights’. The Government will bring forward proposals for a Bill of Rights to replace the Human Rights Act. This would reform and modernise our human rights legal framework and restore common sense to the application of human rights laws. It would also protect existing rights, which are an essential part of a modern, democratic society, and better protect against abuse of the system and misuse of human rights laws ».

Aux origines américaines du « délai raisonnable de jugement » : la Speedy Trial Clause

La Speedy Trial Clause interdit-elle de juger une personne longuement détenue à l’étranger par la CIA alors que sa mise en cause judiciaire était en cours aux États-Unis ? C’est l’une des trois questions auxquelles la cour fédérale d’appel pour le 2e circuit a répondu par la négative le 24 octobre 2013 dans un arrêt United States of America v. Ahmed Khalfan Ghailani (ci-après : United States v. Ghailani) relatif à une affaire de terrorisme et à un « ennemi combattant ».

Homme orchestre des attentats à la bombe d’Al Qaeda contre les ambassades américaines  de Nairobi (Kenya) et de Dar es Salaam (Tanzanie) le 7 août 1998, Ahmed Khalfan Ghailani avait quitté Dar es Salaam vingt-quatre heures plus tôt à destination du Pakistan et ce en compagnie d’autres dirigeants d’Al Qaeda. Après que la plupart des organisateurs avaient été arrêtés, ils furent mis en accusation en 1998 par des procureurs fédéraux, Ahmed Khalfan Ghailani compris, bien qu’il fût en fuite. Ce n’est que le 25 juillet 2004 qu’il fut arrêté. Détenu en dehors des États-Unis  pendant deux ans par la CIA, il ne fut transféré à Guantanamo qu’en 2006. Ahmed Khalfan Ghailani fut condamné le 25 janvier 2011 par la cour fédérale pour le district sud de New York à une peine de prison à vie pour les attentats de 1998, une condamnation que confirme précisément la cour fédérale d’appel pour le 2e circuit en écartant les motifs d’appel tirés notamment d’une violation de la Speedy Trial Clause et du caractère inhumain de la prison à vie.

La première formulation moderne et constitutionnelle du droit d’être jugé dans un délai raisonnable date, en effet, du VIe amendement de la Constitution des États-Unis (1791) en tant qu’il dispose que dans toutes les poursuites pénales, l’accusé devra notamment bénéficier du droit d’être jugé rapidement (the right to a speedy trial). « Amorphe », « glissant », « nécessairement relatif » selon les mots de la Cour suprême (Barker v. Wingo, 407 U.S. 514, 522 [1972] ; Vermont v. Brillon, 556 U.S. 81, 89 [2009]), ce droit l’est d’autant plus qu’il a constamment été soutenu qu’il participe autant d’un intérêt du mis en cause en matière pénale que d’un intérêt social, ces deux intérêts étant susceptibles d’entrer en conflit. Du point de vue du mis en cause, la Speedy Trial Clause est ainsi vouée à « empêcher l’incarcération injustifiée et oppressive avant le procès, [à] minimiser l’anxiété et la préoccupation induites par une mise en cause publique et [à] limiter la détérioration de la capacité d’un accusé à se défendre » (United States v. Loud Hawk, 474 U.S. 302, 312 [1986]). La société pour sa part gagne à voir des mis en cause être rapidement jugés afin d’empêcher un arriéré d’affaires susceptible ou bien de permettre à de « dangereux criminels » de rester sans surveillance durant de longues périodes de libération sous caution, ou bien de retarder la réinsertion des mis en cause, ou bien de gêner de quelque manière la justice pénale (dixit l’arrêt commenté ; Barker v. Wingo, 407 U.S. 519 [1972]).

La nécessité de concilier l’intérêt du mis en cause et celui de la société (Beavers v. Haubert, 198 U.S. 77, 86 [1905] ; United States v. Ewell, 383 U.S. 116, 120 [1966]) aura donc déterminé les quatre critères définis par la Cour suprême comme devant être pris en compte dans l’évaluation d’un délai raisonnable de jugement, soit : la longueur du retard ; les raisons du retard ; le fait pour le mis en cause de s’être formalisé ou non du retard lors de la période antérieure au procès ; l’existence d’un préjudice découlant pour le mis en cause du fait de n’avoir pas été jugé plus vite (United States v. Cain, 671 F.3d 271 (2012) : “(1) the length of the delay; (2) the reasons for the delay; (3) whether the defendant asserted his right in the run-up to the trial; and (4) whether the defendant was prejudiced by the failure to bring the case to trial more quickly.”).

Comme le rappelle la cour fédérale d’appel pour le 2e circuit dans l’arrêt commenté, le premier critère est une question de seuil puisque « par définition, un défendeur ne peut pas se plaindre de ce que le gouvernement l’a privé d’un procès rapide si, en fait, la poursuite s’est faite avec la promptitude usuelle ». Dans cette mesure, les autres critères ne devraient être envisagés que si le mis en cause peut établir que « l’intervalle entre l’accusation et le procès a dépassé le seuil distinguant un retard ordinaire d’un retard ‟présomptivement préjudiciable” ». Rien n’est cependant moins défini que ce qui est presumptively prejudicial (United States v. Vassell, 970 F.2d 1162, 1164 [2d Cir. 1992]) même si l’arrêt rapporte l’inclination de différentes juridictions fédérales à considérer qu’au delà d’un an entre la mise en accusation et le procès, il y a à se poser des questions. Quant au quatrième critère – celui tiré du préjudice pour le mis en cause −, pour être régulièrement éprouvé par les juges, dont ceux de la Cour suprême (Doggett v. United States, 505 U.S. 647, 654 [1992] ; Reed v. Farley, 512 U.S. 339 [1994]), il est relativement fébrile dans la jurisprudence fédérale. Certains juges sont en effet enclins à considérer que la Speedy Trial Clause « est faite pour minimiser la possibilité de longue incarcération avant le procès, pour réduire la restriction de liberté imposée à un accusé libéré sous caution – une restriction qui, pour être limitée n’en est pas moins substantielle – pour abréger la perturbation de vie causée par l’arrestation et le poids de poursuites pénales non résolues » (opinion du Chief Justice Warren E. Burger, United States v. MacDonald, 456 U.S. 1 (1982), au point 8). Dans cette perspective, le préjudice découlant pour le mis en cause d’un long écoulement de temps avant le procès ressortirait plutôt des dispositions constitutionnelles relatives au Due Process et des dispositions législatives relatives aux délais de prescription des infractions ou des poursuites.

Somme toute, la Speedy Trial Clause génère beaucoup moins de contentieux que d’autres provisions de « droit processuel » du Ve et du VIe amendement. L’explication tient à l’existence de lois fédérales −  spécialement le Speedy Trial Act (1974) − qui inscrivent les étapes successives de la procédure pénale fédérale dans des délais précis et souvent sanctionnables par des nullités.

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(*) Voir notre étude : « Procès équitable et Due Process of Law », in Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 44, 2014.