Le « procès du siècle ». L’affaire Thaw

Les grands procès criminels américains exercent une fascination mondiale pour toutes sortes de raisons allant du caractère comminatoire des nullités procédurales à des condamnations ou des acquittements réputés improbables ailleurs, en passant par leur possible longueur, leurs coûts budgétaires ou la topographie des audiences. L’affaire Thaw (voir ICI sa documentation iconographique) est la première grande affaire pénale à la faveur de laquelle les Français « lettrés » en général, et les juristes en particulier, ont découvert au début du XXe siècle la procédure criminelle américaine, spécialement à travers les comptes rendus d’audiences agrémentés d’analyses et de commentaires de l’intéressé publiées par Roland Molineux dans l’édition européenne du New York Herald publiée à Paris et en français.

Roland Molineux

Entre le mois de janvier 1907 et d’avril 1907, le « feuilleton Thaw » a fait l’objet de près de 150 chroniques de Roland Molineux à destination des Européens d’expression française. Ce sont elles qui furent la matière première du jeune docteur en droit et futur pénaliste Louis Hugueney, qui s’en servit pour rédiger son mémoire en vue de l’obtention du certificat de science pénale que venait d’avoir créé la Faculté de droit de Paris. Dans la foulée (1908), Louis Hugueney est reçu à l’agrégation en droit privé et droit criminel après un échec deux ans plus tôt. Ce mémoire, qui est reproduit ci-après suivi d’un article de presse d’époque « comparant » le procès criminel aux Etats-Unis et en France, est donc substantiellement une synthèse des chroniques d’un journaliste ayant eu des raisons personnelles de « couvrir » l’affaire Thaw, puisque Roland Molineux a lui-même affronté un jury criminel aux Etats-Unis.

Le Temps, du 13 février 1900, avait raconté la déclaration extravagante de culpabilité de Molineux après un procès d’assises commencé en novembre 1899 et ayant coûté des sommes considérables au ministère public et à la défense :

« Une cause célèbre qui passionne les Américains depuis quelques mois vient d’avoir pour dénouement un arrêt reconnaissant coupable d’assassinat au premier degré. Roland Molineux, un clubman de New-York, fils du général Molineux, qui possède une fortune évaluée à cinq millions de francs. Roland était accusé d’avoir empoisonné un M. Barnet et une dame Mme Adams en leur envoyant par la poste des flacons contenant soi-disant du bromo-seltzer, mais renfermant en réalité un toxique violent.

Le jury a rendu son verdict après une délibération qui a duré sept heures et demie et prononcera vendredi la peine qu’il comporte.

Ce procès palpitant a duré deux mois et a coûté près d’un million de francs.

La sentence a causé quelque surprise, car la culpabilité de Molineux n’apparaît pas absolument prouvée aux yeux de tous et les partisans de son innocence se sont livrés dans la rue à une manifestation sympathique au père du condamné.

Comme il paraît y avoir eu beaucoup d’irrégularités dans la procédure, on compte sur l’annulation du verdict en appel.

Le drame mystérieux qui a fait l’objet de ce procès aurait eu ses origines dans une profonde inimitié entre Molineux et un autre membre du club Knickerbocker nommé Harry Cornish, querelle dans laquelle prirent parti d’autres membres et qui se compliqua d’affaires de femmes. Molineux dut quitter le club Knickerbocker et entra au club athlétique de New-York.

A peu de temps de là un membre du Knickerbocker nommé Henry Barnet, ami de Cornish, qu’on disait avoir été un rival de Molineux dans les bonnes grâces d’une « belle » de New-York, reçut de source anonyme, par la poste, un flacon d’un prétendu remède contre la migraine. Il en but sans défiance et succombait peu après ; on constata qu’il avait été empoisonné avec du cyanide de mercure. Plus tard, M. Harry Cornish reçut, à son tour, un flacon de bromo-seltzer qu’il laissa sur son bureau dans un appartement qu’il occupait chez Mme veuve Adams. Cette dame souffrant de migraine, Cornish lui versa une dose de ce flacon. Une heure après elle était morte. Lui-même et son médecin, qui y avaient goûté, furent malades. Le flacon contenait aussi du cyanide de mercure.

Une enquête fut ouverte et certains indices firent porter les soupçons sur Molineux qui était employé à dans une pharmacie à Newark il fut arrêté le 28 février de l’année dernière. Le grand jury de New-York se prononça une première fois contre la mise en accusation, faute de preuves suffisantes, mais à la suite de la découverte de nouveaux témoignages et des rapports d’experts en écritures, il vient de conclure à la culpabilité, malgré les protestations d’innocence de Molineux ».

Le 16 février 1900, Roland Molineux fut condamné à mort et détenu à Sing Sing en vue de son exécution. Ses avocats décidèrent de se pourvoir en cassation devant la Cour suprême de l’Etat de New York (Court of Appeals of New York) qui leur donna raison dans un grand arrêt du 15 octobre 1901 : le ministère public ne pouvait prétendre prouver légalement la culpabilité de Roland Molineux pour le crime qui lui était reproché en se prévalant de ce qu’il avait été l’auteur d’un précédent crime pour lequel il n’était pas poursuivi et pour lequel il n’avait pas été condamné. Le fait pour le ministère public de se prévaloir d’une hypothétique disposition criminelle de l’accusé comme mode de preuve et en tant que tel était contraire à la présomption d’innocence et à l’obligation, non moins constitutionnelle, du jury criminel de statuer au regard des preuves ou de l’absence de preuves. Roland Molineux fut donc rejugé en novembre 1902 et acquitté. Il refit sa vie avec une autre femme, après que sa femme divorça et épousa l’avocat qui l’avait défendue dans la procédure de divorce. Avant son décès le 2 novembre 1907 de la Syphilis, Roland Molineux connut principalement comme faits de vie son entrée en dépression nerveuse chronique et sa couverture du procès Thaw.

Evelyn Nesbit, Harry Thaw et Stanford White

Evelyn Nesbit est née le 25 décembre 1884 à Tarentum en Pennsylvanie. Son père, Winfield Scott Nesbit, était avocat. Lorsqu’il décède, Evelyn Nesbit n’a que huit ans. Il laisse sa famille démunie et criblée de dettes. Cette infortune ne prend fin qu’à mesure d’une carrière d’Evelyn, dès ses quinze ans, dans le mannequinat et le spectacle. A Broadway, elle ne joue guère que dans des comédies musicales*. Au cinéma, ses crédits sont à peine plus mémorables, et quelquefois dans des rôles la désignant elle-même**. Mais toute l’époque disait d’Evelyn Nesbit qu’elle était d’une « beauté extraordinaire ». La suite est racontée par le correspondant d’un journal français :

« Toute jeune, miss Evelyn était venue à New-York. Ici, sa beauté vraiment extraordinaire lui permit d’exercer la profession de modèle pour artistes et d’y acquérir une véritable célébrité.

Elle connut M. Stanford White, qui était le plus célèbre architecte des Etats-Unis et qui a construit un grand nombre de superbes maisons à New-York, notamment le grand café-concert de Madison-Square où, destin tragique, il devait trouver la mort.

Miss Nesbit voulut bientôt entrer au théâtre et elle débuta comme choriste dans Florodora. Puis, prenant goût à sa nouvelle carrière, elle désira aller à Paris pour parfaire son instruction musicale. M. Stanford White l’y envoya et elle s’installa avec sa mère.

C’est là que M. Thaw s’éprit de la jeune Américaine et en dépit des protestations de sa propre famille, résolut de l’épouser. Après son mariage, Mme Thaw voua à M. Stanford White une haine profonde qu’elle prétendait attribuer aux sollicitations incessantes dont son ex-ami n’aurait pas cessé de la poursuivre.

Or, vers la fin du mois de juin dernier, Mme Thaw dînait avec son mari au café Martin de New York, lorsqu’elle aperçut M. Stanford White assis en face d’elle. Elle devint subitement très pâle, puis tendit à son mari une carte sur laquelle elle venait d’écrire ces quelques mots « Ce misérable Stanford est ici ».

Thaw sentit la colère l’envahir pourtant, crispant ses mains sur la table, il parvint à se contenir et ne prononça pas un mot. Mais, dans la soirée, le hasard voulut que M. et Mme Thaw, qui s’étaient rendus au café-concert de Madison-Square où l’on jouait une nouvelle pièce, fussent placés encore non loin de M. Stanford White, venu, lui aussi, quelques minutes après eux. La salle était comble et le rideau allait se lever, lorsque M. Thaw, quittant brusquement sa place, se dirigea vers la table où était assis M. Stanford White. Il s’arrêta devant lui, et, tirant son revolver, fit feu par trois fois, coup sur coup toutes les balles portèrent et M. Stanford White tomba raide mort.

Il fut aussitôt arrêté et depuis sept mois attendait en prison l’ouverture des débats ».

Un millionnaire assassine un autre millionnaire, avait joyeusement titré un journal. C’était pourtant bien cela. Harry Thaw et Stanford White étaient immensément riches, même s’il est vrai que le premier était rentier de l’immense fortune laissée par sa famille d’industriels et par son père homme d’affaires lorsque le second avait de grandes réalisations architecturales à son crédit d’associé de l’agence McKim, Meade and White (Grand Central Terminal, Pennsylvania Station, Morgan Library…).

Tous deux avaient cependant en commun des vies peu « puritaines », l’époque les qualifiait tous les deux de playboys.

Harry Thaw fut régulièrement chassé des établissements scolaires de Pittsburgh, il ne fut pas moins exclu de la Harvard University en raison de sa passion pour le poker et ses beuveries frénétiques, ses dettes de jeu, après son installation à New York, furent constamment épongées par sa famille. Avec d’autres « écarts de conduite », dont sa fréquentation de maisons closes, les combats de coqs, la consommation de cocaïne, il fit l’objet de procédures policières que les moyens de sa famille parvinrent à annihiler. Stanford White était quant à lui un homme entreprenant d’adolescentes, tout en étant par ailleurs marié. « Il se trouvait, lit-on, que White possédait un appartement, dans lequel il avait installé de nombreux miroirs, judicieusement placés à des endroits stratégiques, ainsi qu’une balançoire de velours rouge qui devait bientôt acquérir une réputation infamante ; il retirait, disait-on, une grande excitation à pousser, sur cette escarpolette, des jeunes filles en tenue légère, ce dont Evelyn Nesbit témoigna ensuite au tribunal. Il y a cependant des témoignages divergents sur le fait de savoir si l’escarpolette était installée dans l’appartement que White possédait au Madison Square Garden (…), ou si elle se trouvait en fait dans un appartement proche, dans la 24e rue. C’est ainsi qu’Evelyn Nesbit fut plus tard présentée dans les journaux à sensation sous le nom de La Fille sur l’escarpolette de velours rouge (The Girl in the Red Velvet Swing). Elle fut également immortalisée sous ce nom par un film de 1955 La fille sur la balançoire, Richard Fleischer⁆ ».

« Stanny [Stanford White] was lucky, he died. I lived ». Le mot est d’Evelyn Nesbit, en 1966, c’est-à-dire peu de temps avant sa mort. Elle savait qu’elle laisserait, au moins, une trace plutôt qu’une marque. Encore cette trace était-elle réductible entièrement à l’affaire Thaw (Thaw Case). Après les deux procès, sa vie devint pathétique, entre des tentatives de suicide, une tentative de réconciliation avec Harry Thaw, une addiction à l’alcool, une volonté désespérée de relancer sa carrière. Evelyn Nesbit décède le 17 janvier 1967 à Santa Monica en Californie, à 82 ans.

Harry K. Thaw fut donc jugé et, contre toute attente, plaida constamment la folie temporaire. Au premier procès, tenu entre janvier et avril 1907 et qui est celui raconté ici par Louis Hugueney, le jury ne parvint pas à rendre un verdict après quarante-sept heures de délibération : 7 jurés étaient favorables à la culpabilité, lorsque cinq votaient l’acquittement.

Au second procès, qui se tint en janvier et le 1er février 1908, la mère de Thaw réussit à convaincre Evelyn Nesbit de témoigner en faveur de Thaw contre une importante somme d’argent. Evelyn Nesbit soutint donc à l’audience que Stanford White avait abusé d’elle et que Harry Thaw voulut en réalité la protéger. Thaw fut acquitté pour folie temporaire. Elle ne reçut pas l’argent promis. Thaw fut interné dans un établissement correctionnel destiné aux personnes acquittées pour démence à New York, le Matteawan State Hospital for the Criminally Insane (aujourd’hui le Fishkill Correctional Facility) dont il tenta de s’abstraire d’abord légalement, puis illégalement. En effet, en 1909, Thaw forma une demande de libération au titre de l’habeas corpus, sa privation de liberté étant incompatible avec sa sanité d’esprit. Le tribunal rejeta la demande au motif que la libération de Harry Thaw serait « dangereuse pour la sécurité publique » dès lors que Thaw souffrait d’une « folie délirante chronique ». Harry Thaw tenta alors de s’évader à différentes reprises, quand bien même sa fortune lui avait-il permis de se faire aménager un séjour plus que confortable au Matteawan.

En 1915, Harry Thaw fut encore jugé en assises pour séquestration, agression sexuelle et coups de fouet sur un jeune homme de dix-neuf ans, Fred B. Gump, Jr. Il fut jugé irresponsable pénalement, encore pour folie, et fut de nouveau interné, cette fois au Kirkbride Asylum à Philadelphie, jusqu’à sa libération en 1924, les juges ayant cette fois accédé à sa demande de libération au titre de l’habeas corpus en raison de sa sanité d’esprit. Il s’installa alors en Virginie et y devint pompier, puis revint à New York avec des projets de production cinématographique, avant de rejoindre Miami en Floride où il meurt en 1947 à la suite d’une crise cardiaque, son testament ne laissant à Evelyn Nesbit que 10.000 dollars, alors que son patrimoine à sa mort était de plus d’un million de dollars.

L’affaire Thaw fait l’objet d’occurrences au cinéma et dans la littérature. Outre le film de Ruchard Fleischer de 1955, elle est référencée dans le roman Ragtime d’EL Doctorow paru en 1975 ainsi que dans la pièce de théâtre et le film éponymes, dans le long poème narratif Dementia Americana de Keith Maillard (1994), dans le roman de Jed Rubenfeld The Interpretation of Murder (2006). Claude Chabrol s’est notoirement et librement inspiré de l’affaire Thaw pour son mélodrame La Fille coupée en deux (2007).

Le procès Thaw. 

Cour d’assises de New York

Louis Hugueney (1882-1970)

L’Amérique est par excellence le pays du gigantesque. On y trouve des individus plus riches, des fermes plus vastes, des arbres plus gros, des maisons plus hautes que partout ailleurs. Elle s’est signalée cette année par un procès criminel colossal, celui du millionnaire Thaw dont tous les journaux du monde ont parlé.

Pour un simple crime passionnel, des centaines de jurés ont été réquisitionnés, des « états-majors » d’experts, constitués, une demi-douzaine d’avocats, rassemblés, plusieurs centaines de milliers de dollars, gaspillés[1]. Trois mois de débats, consignés dans plus de 5.000 pages d’impression, près de 48 heures de délibération n’ont pu aboutir à créer dans le jury l’unanimité d’opinion exigée pour le verdict. C’est un procès à recommencer, mais qui n’en a pas moins pour l’observateur désintéressé sa valeur. Quelle qu’en soit la solution finale, il restera l’un des plus curieux spécimens de la procédure criminelle des Etats-Unis. Il en a fait valoir toutes les ressources, en a tendu tous les ressorts, en a grossi et, en quelque sorte, caricaturé tous les défauts. Il a rendu célèbre par toute la terre ce produit bien américain : la Cour d’assises pour millionnaires.

Le droit d’un peuple n’est pas seulement dans la loi ; il est aussi dans la manière de la comprendre et de l’appliquer. La loi est facile à connaître ; la pratique l’est, pour un étranger, beaucoup moins. Le procès Thaw nous a valu cette rare fortune d’avoir sous les yeux le tableau complet d’une affaire d’Assises à New-York. Le New York Herald, dans de multiples colonnes de ses multiples pages, nous a donné, avec le portrait de tous les acteurs du procès, le compte-rendu in extenso des audiences et même le fac-similé des principales pièces. Il nous a paru intéressant d’en extraire, pour les juristes, une esquisse qui put servir d’illustration au Code de procédure criminelle de New-York[2].

I. Le picking of jurors

Un jury spécial. La première audience. La séquestration des jurés. Beaucoup d’appelés, peu d’élus. Les excuses, les récusations péremptoires et les récusations motivées. Des exclusions après coup. Jurés de renfort et récusations péremptoires supplémentaires.

Harry Kendall Thaw, jeune homme richissime de Pittsburg, apparenté aux meilleures familles des Etats-Unis, avait, à la suite de rivalités d’amour, tué à New-York l’architecte bien connu Stanford White au Roof Garden de Madison Square, le 25 juin 1906. Le 21 janvier 1907, après une procédure d’instruction que nous laisserons ici de côté, au Criminal Building de cette même ville de New-York, se réunissait le jury spécial[3] devant lequel Harry K. Thaw devait répondre à l’accusation de meurtre du premier degré, ce que notre Code pénal appelle : l’accusation d’assassinat. Le juge Fitzgerald était, depuis une dizaine de jours, officiellement désigné pour présider les débats[4] : c’est par devant lui que le greffier de la Cour (clerk of the Court) fit l’appel des 200 jurés (talesmen) dont les noms figuraient sur la liste spéciale (spécial panel). Une vingtaine n’étaient pas présents : la Cour, représentée par le juge unique, les condamna chacun à une amende de 100 dollars. Certaines raisons de service empêchaient que le procès commençât le jour même. Sur la demande du Procureur du District (District Attorney), la Cour fixa son ouverture au surlendemain.

La première audience eut tout l’éclat qu’on était en droit d’en attendre. Le Ministère public au grand complet derrière son rail : le procureur Jérôme, son substitut Garvan (District attorney assistant) ; à leurs côtés, leur corps d’experts (staff) : les docteurs Flint, Mc Donald et Mabon. A la table de la défense, les six avocats chargés des intérêts de l’accusé : MM. Hartridge, Peabody, Gleason et O’Reilly de NewYork ; Delmas et Mc Pike, son associé, de San Francisco, M. Delmas particulièrement remarqué à cause de cette façon d’arranger ses cheveux par laquelle il souligne sa ressemblance avec le grand Napoléon[5]. Dans la salle, une assistance choisie d’où l’on avait, par de savantes mesures de police réussi à exclure tous ces amateurs de spectacles malsains (morbidly curious), « gourmands de scandales », « spécialistes dans l’art de remuer la fange » dont la présence trop souvent transforme la Cour d’assises en un lieu d’exhibitions n’ayant rien de la majesté de la justice. A 10 heures 1/2, le juge Fitzgerald fit son entrée, sombre et solennel dans sa robe de soie. L’appel des jurés recommença et quelques nouvelles amendes de 100 dollars vinrent frapper ceux qui n’étaient pas à leur poste. Le Procureur donna lecture de l’acte d’accusation, très bref (indictment), puis, après un silence impressionnant, le greffier clama : Harry K. Thaw à la barre. Un de ses gardiens l’avait amené dans une petite pièce contiguë. Il pénétra d’un pas assuré dans la salle et alla s’asseoir à la place qui lui était réservée « avec la grâce d’un homme du monde prenant son siège à l’Opéra ».

On procéda au tirage au sort des jurés. Le premier nom qui sortit de la roue (wheel) fut celui d’un ingénieur civil à qui, sur le champ, M. Jérôme demanda si, choisi comme juré, il accepterait les définitions de la loi qui lui seraient données par la Cour et consentirait à ne fonder son verdict que sur les statuts de l’Etat de New-York à l’exclusion de toute loi supérieure (higher law) ou naturelle (unwritten law) qui pourrait être invoquée en vue d’excuser le crime d’homicide. Du côté de la défense, M. Gleason avait reçu spécialement mission de contrôler l’examination du procureur et d’opposer les objections qui lui paraitraient justifiées. Sur la question de M. Jérôme, il fit valoir une objection. La Cour l’écarta (overruled) ; et le candidat juré affirma qu’il ne tiendrait compte dans l’accomplissement de sa mission que des définitions que lui imposeraient la loi de New-York et la Cour. Puis, l’interrogatoire de M. Jérôme terminé, M. Hartridge se leva : c’était à lui qu’était échue la tâche d’examiner les jurés pour le compte de la défense. Il s’informa surtout du point de savoir si l’ingénieur ne s’était pas formé déjà une opinion sur le procès. Le juré avoua qu’il en avait beaucoup entendu parler, qu’il avait lu les journaux et qu’il avait dans son esprit des idées si enracinées qu’il faudrait pour les en chasser lui fournir une preuve contraire décisive. M. Hartridge demanda la récusation motivée (challenge for cause). Le juge intervint, questionna l’ingénieur et, trouvant ses réponses satisfaisantes, repoussa la requête de M. Hartridge. La défense en fut réduite à faire usage d’une récusation péremptoire (peremptory challenge)[6].

Un second appelé eut le mérite de satisfaire à la fois l’accusation et la défense : c’était un ancien fabricant d’ombrelles nommé Smith. La Cour ordonna qu’il prêtât o serment (swear the juror). Ce fut un instant solennel. Le « défendeur »[7] se leva, se campa en face du juré. Le greffier prononça la formule traditionnelle, impressionnante du serment : « Juré, regardez le défendeur. Défendeur, regardez le juré. Vous, juré, prêtez serment que vous allez bien et loyalement juger entre le peuple de l’Etat de New-York et Harry K. Thaw, le défendeur ici présent, et rendre un verdict conforme à l’evidence : que Dieu vous aide ! » Le juré, du même ton grave, répondit : « Je le jure ». La présidence du jury lui appartenait de droit (foreman).

La scène suivante fut comique. Le troisième appelé, sur une question du procureur, déclara « qu’il ne s’était pas formé d’opinion mais qu’il était possible qu’il en eût exprimé une ». Ce fut dans la salle un éclat de rire. L’accusation et la défense récusèrent d’accord (by consent) ce juré dont les discours n’étaient pas fils de la pensée.

L’examination continua, tour à tour sérieuse et plaisante. A midi, deux jurés avaient pris place dans le box. Avant de suspendre l’audience pour le déjeuner, la Cour prit une décision rigoureuse. A l’étonnement général, elle déclara qu’à partir de cet instant et jusqu’à la fin du procès, les jurés seraient séquestrés ; qu’ils mangeraient et coucheraient dans un hôtel du voisinage, sous la surveillance d’un officier de la Cour qui, jour et nuit, veillerait à ce que personne, sans sa permission, n’approchât du local à eux réservé. Cette séquestration des jurés, dans les procès importants, s’était déjà vue, mais jamais, de mémoire d’homme, elle n’avait été ordonnée aussi tôt, à un moment où le jury n’était pas encore constitué. Il y eut dans la salle, de la part des jurés en expectative, un murmure. Le juge ajouta : « Je n’obéis pas ici à un caprice, mais à la loi. Mon dessein n’est pas de soupçonner l’accusation ou la défense. Je crois simplement de mon devoir, dans la présente affaire, de vous enfermer tous ensemble ».

Il fut facile de constater le soir que la décision de la Cour n’allait pas faciliter le recrutement du petit jury. Quelques jurés furent excusés sur production d’un certificat médical, d’autres, sur la simple déclaration que l’internement, l’éloignement de leur famille affecteraient à tel point leurs facultés physiques et intellectuelles qu’il leur serait, malgré toute leur bonne volonté, impossible de remplir dignement leur mission; d’autres encore, sur la requête du Ministère public, furent récusés parce qu’ils s’étaient dits adversaires de la peine de mort ; quelques-uns enfin, après avoir fait connaître, à l’oreille, à la Cour, à M. Jérôme et à la défense les motifs secrets qui les empêchaient de siéger, furent excusés d’accord.

De tous les jurés examinés l’après-midi un seul fut retenu et, à la fin de la journée, il n’y avait encore que deux jurés dans le box. Un des deux jurés du matin, boulanger de son métier, dont les affaires probablement n’eussent pu s’accommoder d’un internement prolongé, avait obtenu de la Cour la permission de se retirer.

Le lendemain, les mêmes scènes se renouvelèrent : les certificats de médecins s’étaient multipliés ; parmi les jurés, qui se portaient bien, les uns arguaient de leur répugnance invincible pour la peine de mort, les autres émettaient la crainte qu’une réclusion de deux mois fût de nature « à leur porter sur les nerfs ». Trois seulement purent être pris : c’étaient apparemment des hommes consciencieux, convaincus du caractère sacro-saint de leurs obligations de citoyens. Le « défendeur », de son côté, usait d’ailleurs largement de son droit de récusation péremptoire. Sous prétexte qu’il se connaissait en hommes et qu’il avait lu en prison Victor Hugo et Balzac, deux bons guides en la matière, il n’hésitait pas à écarter tous ceux dont la tête ne lui plaisait pas. De chaque juré examiné le Ministère public cherchait à savoir quelle idée il se faisait du « doute raisonnable » : un certain Easter qui avouait ne pas découvrir de différence entre ce que la loi appelle un « doute raisonnable » et un doute quelconque fut excusé for cause. Il avait soin aussi de donner lecture à chacun du texte du Code pénal de New-York[8] d’après lequel l’insanité d’esprit n’exclut le caractère criminel de l’acte qu’à la condition que son auteur eût agi sous l’empire d’une folie telle qu’il ne put connaitre ce caractère. M. Hartridge, de son côté, demandait souvent au juré : « Avez-vous quelque prévention contre telle ou telle ligne particulière de défense » ? Le juré, d’habitude, sans bien comprendre la question, répondait « non » sans hésiter. Mais le procureur, flairant une ruse, ne manquait pas d’intervenir : « Vous voulez dire, si je comprends bien, que vous n’avez de prévention contre aucune espèce de défense consacrée par les lois de New-York. Votre réponse ne s’applique pas au cas où l’on ferait valoir, devant vous, une défense autre que celles prévues par les lois de New-York ».

Ainsi se passa la journée du 24 ; ainsi encore celle du 25 : deux jurés nouveaux seulement pénétrèrent ce jour-là dans le box. Le samedi 26 et le dimanche 27 furent jours de repos. Les jurés restèrent à l’hôtel où chacun disposait d’une chambre à coucher, d’une salle à manger et d’un parloir particulier. Devant chaque appartement, un policeman montait la garde. Le juge avait recommandé aux jurés de ne pas même causer entre eux du procès. Leurs femmes furent pourtant admises à les voir. Le capitaine Lynch, geôlier en chef, toléra même que ceux qui étaient dans les affaires reçussent la visite de leurs associés, lorsque ceux-ci préalablement lui auraient exposé le but de leur démarche en détail. Mais, en ce qui touche la correspondance, il se montra sans pitié ; toutes les lettres à eux adressées furent décachetées et lues et leurs journaux ne leur furent remis qu’après coupure préalable de tout ce qui avait trait au procès. Dans la journée du dimanche, une petite promenade à pied par un certain nombre de rues leur fut permise sous escorte.

Le 28, le ministère public et la défense se remirent à l’œuvre : au prix de pénibles efforts, deux jurés encore furent choisis. Cent cinquante et un au total avaient été examinés. En ajoutant à ce nombre celui des jurés défaillants la Cour s’aperçut que sur la liste de 200 il n’en restait plus qu’environ 25. Par un simple calcul de proportion, il était facile de voir que ce dernier lot ne suffirait pas à compléter le petit jury Après une courte conférence entre le juge, le ministère public et la défense, la Cour donna l’ordre aux huissiers (subpœna servers) de citer pour le lendemain 100 jurés formant une seconde liste spéciale[9].

La précaution se trouva d’autant plus justifiée que, le 29, à la suite de la suspension de midi et après une entente entre le procureur et les avocats, la Cour déchargea de leurs fonctions deux jurés précédemment installés. Le juge Fitzgerald annonça simplement au public que ces deux jurés avaient été excusés pour des motifs « ne portant pas atteinte à leur honneur de jurés et de citoyens ». Les reporters ne manquèrent pas de chercher la clef du mystère. L’un des deux jurés leur confia qu’il souffrait de l’estomac. L’autre, du ton d’un homme un peu vexé, déclara qu’il ne savait pas pourquoi on l’avait exclu, qu’il ne s’était jamais trouvé en meilleure santé.

La liste originaire fut épuisée ; la seconde liste défila. Peu d’hommes de bonne volonté. La plupart avaient des excuses. Un peintre n’osait pas prêter serment parce qu’il redoutait, disait-il, de se laisser influencer par des considérations de sympathie.

Un marchand de cigares craignait que le souci de ses affaires fût une telle cause de distraction pendant l’audition des témoins qu’il l’empêchât de rendre convenablement la justice. Cet aveu par trop cru fit sursauter le juge : « Est-ce que vous le croyez sérieusement ? Ou bien n’est-ce qu’un échappatoire ? — En conscience, je le crois ».

Jérôme et la Défense échangèrent à voix basse quelques réflexions, puis ils déclarèrent le mauvais juré excusé d’accord. « Allez-vous-en, lui dit le juge d’un ton sévère ; les parties peuvent se passer de vous ! ». Trois jurés néanmoins furent choisis : ce qui portait à dix le total de ceux installés.

Le 30, la seconde liste fut épuisée. La Cour fit appel à une troisième liste. Jamais le choix des jurés n’avait été si épineux : un seul fut jugé digne de prêter serment.

C’était un employé de chemin de fer d’origine française à qui Thaw prêtait une âme magnanime. Plusieurs, par leurs réponses bizarres, firent éclater de rire l’auditoire.

Un vieux soldat retraité, à l’air de patriarche, répondit gravement au procureur qui, selon l’habitude, lui demandait s’il accepterait la définition de la Cour en ce qui touche la démence : « Monsieur, je suis un ancien soldat : j’ai l’habitude de faire mon devoir au commandement de mon officier ! » Ce caporalisme déplut, et il fut excusé d’accord. Un autre juré, un rentier, à qui M. Jérôme posait la question classique « Avez-vous lu ou entendu raconter quelque chose sur l’affaire », s’écria : « Parbleu oui ! J’ai lu. L’autre nuit, en rentrant chez moi, je trouve une citation m’appelant à la Cour le matin. J’ai voulu savoir de quoi il était question ; j’ai envoyé mon domestique m’acheter des journaux pour les lire. » Il fut, lui aussi, excusé d’accord.

Le 31, nouvelle surprise : trois jurés encore sortirent du box. Comme la Cour n’avait pas pris soin cette fois de déclarer que les motifs de leur exclusion n’entachaient nullement leur réputation, la malice des journalistes put se donner libre carrière. L’interprétation la plus vraisemblable fut que le ministère public et la défense, à la suite de renseignements que leur avaient communiqués leurs détectives, avaient eu des doutes sur l’impartialité ou la compétence de certains jurés et les avaient exclus d’un commun accord. L’examen de la troisième liste commença. Trois jurés nouveaux remplacèrent les trois juré disparus : ce qui maintenait le total à onze. La Cour crut prudent d’appeler une quatrième liste.

La position de la défense cependant commençait à être critique ; à l’instigation de Thaw, elle avait usé largement de ses récusations péremptoires ; elle en avait épuisé 29. Il ne lui en restait plus qu’une sur les 30 dont la loi gratifie les parties dans les procès susceptibles d’aboutir à la peine de mort. Le ministère public, plus économe, en possédait encore 10. M. Jérôme ne voulut pas exploiter à son profit la situation et, dans l’intérêt d’une meilleure sélection des jurés, du consentement de la Cour il fut convenu qu’il serait alloué à chaque partie dix récusations péremptoires supplémentaires.

Le 1er février, après quelques incidents d’audience, — le plus grave causé par un juré avouant que quelqu’un, dans la salle, lui avait parlé du procès, ce qui déjà faisait soupçonner au Ministère public un scandale lorsque le juré, complétant sa déclaration, ajouta que ce quelqu’un, qu’il avait dit ne pas connaître, était tout simplement un de ses collègues du jury avec qui il avait eu, quelques instants auparavant, une conversation à bâtons rompus, — le douzième et dernier juré fut choisi.

336 individus avaient été examinés. L’accusation avait usé 23 récusations, la défense 33.

La quatrième liste spéciale avait été superflue. Le jury, finalement, se composait de :

1 fabricant d’ombrelles retiré des affaires, président ;

1 quincailler ;

1 directeur de service de la compagnie de navigation Cunard ;

1 marchand de grains ;

1 directeur d’une maison de pianos ;

1 agent d’assurances ;

1 marchand tailleur ;

1 retraité ;

1 fabricant d’appareils à gaz ;

1 agent du Southern Railway ;

1 employé de commerce ;

1 représentant à New-York d’une filature de Philadelphie.

On était arrivé à la fin de la deuxième semaine. Les jurés passèrent le samedi et le dimanche à l’hôtel. Quelques-uns, le dimanche matin, après avoir consulté leur président, se rendirent à l’église ; l’après-midi, tous firent ensemble une petite promenade en voiture.

II. L’evidence in chief

L’opening address de M. Garvan. Le direct case de l’Etat. L’opening address de M. Gleason. Le direct case de la défense. Les experts. La cross examination du docteur Wiley. M. Gleason remplacé par M. Delmas. La direct examination d’Evelyn Nesbit, du docteur Wagner et du docteur Evans. L’hypothetical question de M. Delmas. Un incident imprévu : comment prit fin la séquestration des jurés. La cross examination d’Evelyn Nesbit, du docteur Evans et du docteur Wagner. L’interrogatoire de Mrs William Thaw.

Le 4 février, au matin, le substitut Garvan prit la parole. Son allocution d’ouverture (opening address)[10] fut un modèle de concision. Sans jamais sortir de l’exposé purement objectif des faits, sans déclamation d’aucune sorte, il expliqua aux jurés l’objet du procès. Il leur dit les rivalités d’amour d’Harry K. Thaw et de White, aggravés par le mariage d’Evelyn Nesbit avec Thaw ; leur rencontre, le soir du 25 juin 1906, d’abord au restaurant du café Martin, ensuite dans la nuit, au Roof Garden de Madison Square, sorte de café-concert où se jouait la première de « Mamselle Champagne » : White était accompagné de son fils et d’un ami de son fils ; Thaw avait avec lui sa femme et deux invités. Vers le milieu du deuxième acte, Thaw s’était levé, s’était approché de White, lui avait brûlé la cervelle d’un premier coup de revolver, avait déchargé deux autres balles sur le cadavre, puis s’était laissé arrêter sans résistance.

Quand M. Garvan eut fini, les témoins de l’accusation défilèrent dans un ordre méthodique. Ils étaient au nombre de huit, le fils de la victime en tête. La direct examination fut très simple : ils firent le récit du drame auquel ils avaient assisté.

Delmas, chargé de la cross examination, en dispensa complètement le jeune White. Pour les autres, il s’en tint à quelques questions de détail. Le public pourtant reconnut son talent de cross examiner.

L’après-midi vint le tour de M. Gleason. Il avait été choisi pour présenter l’opening address de la défense. Son allocution fut plus longue que celle de son adversaire. Après avoir, dans son exorde, affirmé qu’il ne ferait jamais appel à d’autres lois que celles de New-York, il exposa quelles preuves la défense entendait fournir : que l’accusé, souffrant depuis trois ans, d’un dérangement cérébral, avait tué White dans la croyance qu’il accomplissait, suivant sa propre déclaration, un acte ordonné par la Providence ; qu’il appartenait à une famille de déséquilibrés ; qu’il avait eu des convulsions dans son enfance ; que sa folie, au moment de l’acte, répondait bien à celle visée par le § 21 du Code pénal de New-York ; qu’il y avait au moins, sur la question de sa responsabilité, un « doute raisonnable ». Et M. Gleason entreprit de définir le « doute raisonnable ». Mais M. Jérôme d’interrompre : « Le savant avocat, dit-il, en expliquant la loi, sort des limites d’un opening statement ».

Ce fut aussi l’avis du juge. « Le but d’un opening, déclara la Cour, c’est de poser les bases de la preuve (to state the evidence). Dites seulement quelle sorte de preuve vous entendez faire et quels sont les faits à prouver ». M. Gleason revint aux faits : « Deux cousins de l’accusé sont fous. » M. Jérôme, de nouveau, protesta : « Le savant avocat n’a pas à parler de faits dont la preuve ne sera pas fournie, de la folie de collatéraux ! » Mais la Cour cette fois refusa de s’associer à sa critique : « Il ne m’appartient pas pour le moment, dit le juge, de statuer sur une question de preuve ». M. Gleason termina ses développements sur la folie et, dans ses conclusions, laissa percer une idée de légitime défense : l’accusé n’avait acheté, insinuait-il, un revolver que pour se défendre, le cas échéant, contre une attaque de White, croyant sa vie mise en danger par les menaces de son adversaire.

Le lendemain, M. Gleason eut charge de produire les preuves qu’il avait promises. Jour de désastre pour la défense ! Le premier témoin qu’il appela fut un certain docteur Wiley, médecin établi à Pittsburg qui, une année auparavant, avait vu l’accusé une fois, dans la rue. La direct examination fut sans importance ; la cross examination, terrible : elle tient 7 colonnes du New-York Herald ! Pendant trois heures, M. Jérôme le laissa « rôtir sur le gril ». Pour commencer, il lui fit avouer que lui, médecin, ne savait pas ce que la loi de New-York entendait par insanité.

« Croyez-vous, lui dit-il ensuite, que vous soyez un expert ? » Le docteur embarrassé répondit : « Je crois que j’ai une expérience suffisante — Mais enfin, avez-vous de grandes connaissances sur le sujet ? – Je ne le crois pas. – Vous avez pourtant assez de confiance en votre habilité pour vous présenter comme expert ? » Le docteur avoua qu’il avait cette confiance. Sur ce, le procureur l’embrouilla et finit, après bien des détours, par lui faire dire que sa conviction, à lui expert, en ce qui touchait l’insanité de l’accusé, reposait simplement sur le fait qu’il avait lu dans les journaux que Thaw, après avoir tué son rival, s’était écrié : Cet homme a perdu ma femme !

« Alors, M. l’Expert scientifique, vous considérez que l’acte d’un homme qui en tueun autre parce qu’il a fait du tort à sa femme est nécessairement l’acte d’un fou ? »

La réponse négative du docteur fut le commencement de la déroute. M. Gleason voulut protéger la retraite par une objection, alléguant que le procureur sortait des limites du sujet. La Cour écarta l’objection. M. Jérôme poussa plus loin sa victoire.

Successivement il obtint de l’expert l’aveu que chacun des actes accomplis par Thaw au moment du crime n’était pas l’acte d’un fou. Puis, pour jeter plus encore le ridicule sur la défense, il lui demanda :

« Quels livres de médecine mentale avez-vous jamais lus ? »

« Le traité d’Oppenheimer ».

« Savez-vous quel en est le titre ? »

« Je ne m’en souviens plus très bien ! »

« Pourriez-vous m’indiquer une théorie, ou même un fait contenu dans ce livre ? »

« Je ne le pourrais pas pour le moment ».

« Vous connaissez au moins la forme matérielle de l’ouvrage ? »

« Je crois qu’il était en un seul volume.

« Vous avez de la chance d’avoir lu Oppenheimer en un seul volume ! »

« C’était une traduction. »

« Enfin, docteur, pouvez-vous nous raconter quelque chose que vous ayiez lu n’importe où sur les maladies mentales ou nerveuses ? »

« Pour le moment, je ne pourrais pas ».

« Pouvez-vous seulement nous citer un nerf qui s’attache à la moelle épinière ?»

Le docteur, après s’être mis la tête à la torture : « Je ne peux pas ».

Et M. Jérôme de continuer, sarcastique : Q. « Combien d’individus avez-vous examiné dans votre carrière d’aliéniste ? »

« Neuf cents à mille ».

« Et sur quoi avez-vous fondé votre opinion ? »

« Sur des conversations. »

« Vous reconnaissez pourtant que vous n’avez jamais eu de conversation avec Thaw. »

C’était l’effondrement de toute l’argumentation échafaudée la veille par M. Gleason.

Un autre médecin de Pittsburg succéda au docteur Wiley : c’était un docteur Bingaman qui avait soigné l’accusé enfant. M. Gleason lui posa quelques questions. La cross examination de M. Jérôme fut très courte.

Un troisième témoin avait eu, deux ans auparavant, une conversation avec Thaw.

Jérôme objecta qu’il ne pouvait être entendu, que sa déposition n’était pas pertinente (irrelevant), M. Gleason répliqua qu’il y avait des précédents mais, comme il n’avait pas ses autorités sous la main, la Cour approuva l’objection (objection sustained). Vaincu sur tous les points, découragé et harassé, M. Gleason émit le vœu que la Cour remit au lendemain l’audition des autres témoins. Mais M. Jérôme s’y opposa ; il ne voulait « pas perdre une heure ».

Gleason, en désespoir de cause, appela un cousin de l’accusé, Alfred Lee Thaw pour lui faire dire que son père, oncle d’Harry K. Thaw, était mort dans un asile de fous. M. Jérôme interrompit : « Tous les individus enfermés dans des asiles de fous par des médecins moins instruits certes que le savant docteur Wiley ne sont pas des fous ! » Sur une objection qu’il présenta, la Cour écarta, temporairement, cet élément de preuve ; et M. Gleason lui-même reconnut que le témoin avait été appelé « en dehors de l’ordre régulier ».

Un certain docteur Deemar qui avait été le médecin de l’accusé quelques années auparavant fut le dernier témoin entendu. Son interrogatoire incolore n’effaça pas l’impression causée par les réponses du docteur Wiley.

Gleason s’était montré mauvais capitaine. Les jours suivants, M. Delmas prit la direction de la défense. Ses interrogatoires furent habiles. Il « gagna » contre l’accusation plusieurs « points M. Le témoin Mc Caleb, un des invités de Thaw le soir du crime, vint raconter la scène du café Martin. Thaw était assis à une table avec sa femme et ses amis. Evelyn, voyant White à une autre table, avait griffonné à la hâte Une petite note qu’elle avait passée à son mari. Que disait cette note mystérieuse ?

Dans une apostrophe dramatique, M. Delmas somma le Ministère public de la produire au procès. M. Jérôme garda un « silence de sphynx ». Dans sa cross examination, il posa au témoin des questions bizarres : quels étaient ses moyens d’existence, quel était le salaire qu’il touchait ! Mc Caleb, un peu inquiet, demandait à M. Delmas : « Faut-il répondre à la question ? » Ce n’était que sur un signe d’assentiment de l’avocat qu’il donnait à M. Jérôme les renseignements désirés. Son obéissance aveugle aux volontés de M. Delmas lui attira même une semonce du juge. M. Delmas lui avait posé une question ; mais M. Jérôme aussitôt avait soulevé une objection que la Cour avait sanctionnée. Le témoin, sans s’inquiéter de l’objection, répondit à la question. La Cour le rappela sévèrement au respect dû à la justice.

La déposition d’un autre témoin, Boman, fit sensation. Il avait entendu White proférer des menaces contre un individu qu’il supposait être Thaw. Pour affaiblir la portée de ce témoignage, M. Jérôme, pour toute ressource, imagina d’établir par une cross examination assez longue, au cours de laquelle il lui posa les questions les plus surprenantes, que la mémoire du témoin n’était pas toujours très précise.

L’interrogatoire attendu avec le plus de curiosité était celui d’Evelyn Nesbit, cette jeune femme de 23 ans dont la merveilleuse beauté avait suscité cette querelle tragique des deux hommes. M. Delmas, dans sa direct examination, lui fit conter son histoire : comment autrefois elle avait connu Stanford White ; comment ensuite elle s’était liée avec Thaw et l’avait accompagné en 1904, dans un voyage en Europe ; comment, à son retour en Amérique, White avait cherché à la brouiller, par tous les moyens, avec Thaw ; comment enfin elle avait, malgré les efforts de son rival, épousé Thaw à Pittsburg. Il lui fit dire surtout comment, lors de son séjour à Paris, elle avait raconté à son futur mari la conduite scandaleuse de Stanford White : qu’il l’avait attirée une nuit dans son atelier, qu’il l’avait droguée (drugged), qu’elle avait perdu connaissance et qu’il avait abusé d’elle. « Madame, ajouta ensuite M. Delmas, permettez-moi de vous demander si, après que vous avez eu raconté à M. Thaw ces événements qui se sont passés en 1903 entre vous et Stanford White, M. Thaw lui-même, à différentes reprises, et notamment le 25 juin dernier, ne s’est pas entretenu avec vous du sort semblable qu’auraient eu certaines jeunes filles ayant eu le malheur de tomber entre les mains de Stanford White, et dans quel état d’esprit M. Thaw paraissait être lorsqu’il vous parlait de ces jeunes filles ? » M. Jérôme protesta : « C’est une question qui suggère la réponse (leading). J’y fais objection ».

Delmas posa la question sous une autre forme. M. Jérôme de nouveau lui reprocha de s’écarter de la preuve de l’insanité d’esprit, la seule offerte en evidence.

Delmas démontra qu’il restait fidèle au programme que l’opening address avait tracé.

Le 9 et le 10 février furent jours de repos hebdomadaire. Le 11, après interrogatoire préalable de quelques témoins appelés à certifier l’identité d’un testament d’où il prétendait tirer la preuve de la démence de l’accusé, M. Delmas continua l’examination de Mrs Thaw. Elle narra la scène du café Martin. M. Jérôme, cette fois, consentit à produire le fameux billet, découvert dans une poche de Thaw, où elle annonçait à son mari que le b. était là, mais qu’il venait de sortir. B., dit-elle, désignait le « blackguard », le « polisson » White. M. Delmas poursuivit : « Avez-vous entendu M. Thaw faire allusion à des menaces qu’aurait proférées contre lui Stanford White et exprimer la crainte que sa vie soit en danger entre les mains de White ? » M. Jérôme interrompit : « Je fais objection à la question ; elle suggère la réponse ». M. Delmas, sans s’émouvoir, reprit la question sous une autre forme.

Jérôme changea d’argument : « Je fais objection à la question ; elle n’est pas pertinente. Tout ce qu’on a dit jusqu’ici tendait à prouver l’insanité. Ceci au contraire rentrerait dans un ordre d’idée différent. — Pardon, riposta M. Delmas, j’ai déjà fait entendre un témoin qui a fait allusion à ces menaces. » La Cour ajouta : « Sa déposition figure au procès-verbal et il n’y a pas eu d’objection ». M. Jérôme, sans se décourager, modifia encore sa tactique : Il s’agit ici, fit-il observer, d’une question de légitime défense ; or, en matière de légitime défense, c’est une règle que les propres déclarations de l’accusé ne peuvent être invoquées à son bénéfice. La Cour confirma l’objection. M. Delmas en fut réduit à prendre, contre la décision de la Cour, une exception (we will except)[11]. En vain voulut-il ergoter et revenir par des détours à la question qui lui était chère. M. Jérôme faisait bonne garde derrière sa barrière d’objections : une question était contraire à l’ordre des preuves (cumulative evidence), une autre suggérait la réponse (leading), une troisième violait une précédente décision de la Cour. En l’espace de quelques minutes, il souleva plus de douze objections, chacune confirmée par la Cour. La seule préoccupation de M. Delmas semblait être de se munir, en vue de recours possible, d’un stock suffisant d’exceptions (We save the point. We will note an exception).

L’examination du docteur Wagner, l’après-midi, fut encore une belle matière à bataille (legal battle). « Est-ce que, docteur, demanda M. Delmas, vous vous êtes formé une opinion sur l’état mental de l’accusé après avoir recueilli, dans les visites que vous lui avez faites, un certain nombre d’observations personnelles ? »

Jérôme, tout aussitôt : « Une objection. Le témoin, avant de nous parler de son opinion, doit nous dire sur quoi il a fondé cette opinion ». La Cour confirma et M. Delmas s’inclina. Le médecin commença le récit de ses visites à la prison : «J’ai observé les manières de l’accusé ; il était soupçonneux ; il ne répondait pas à mes questions. ».

Jérôme l’interrompant :

« Je vous préviens que vous n’avez pas à nous dire ce qu’il vous a raconté. »

Le récit devenait difficile. Le témoin plaça quelques mots et tout de suite M. Jérôme renouvela son avertissement. M. Delmas protestait, mais la Cour ne l’écouta pas :

« Docteur, bornez-vous à nous dire ce que vous avez observé ; ne nous parlez pas de ce que vous avez dit à l’accusé ni de ce qu’il vous a dit »[12].

Le témoin avoua son embarras :

« Votre Honneur, je ne vois pas comment c’est possible »

— « Alors dites que vous ne pouvez pas répondre »

Delmas respectueusement demanda si, dans l’esprit de la Cour, le mot « observer » ne comprenait que les faits matériels que le témoin avait pu voir de ses yeux. La Cour le rabroua durement, disant qu’elle n’admettait pas qu’on l’interrogeât toutes les cinq minutes. L’examination continua, coupée à chaque instant par les objections de M. Jérôme. Il en sortit un témoignage singulièrement décoloré.

De sa première visite, le docteur put dire seulement que l’accusé lui avait été présenté, mais qu’après cinq minutes il avait tourné sur ses talons et était parti ; d’une visite ultérieure, qu’il lui avait laissé noter le contour général de sa tête, l’état de son pouls, la condition de ses réflexes et la couleur de ses cheveux ! M. Delmas désirait tirer de son expert une déclaration plus sérieuse. Il demanda la permission de lui poser une hypothetical question englobant tous les faits dont il n’avait pas été Personnellement témoin mais dont la défense prétendait faire la preuve. La Cour le lui permit et lui accorda une suspension d’audience pour la préparer.

Il la fit si longue qu’il lui fallut plus d’un quart d’heure pour la lire. Elle remplit une colonne du New-York Herald. M. Delmas demandait : A supposer que…, que… et que…, croyez-vous que l’accusé, au moment où il a tué Stanford White, ait su que son acte était un délit ? M. Jérôme examina la question, l’éplucha, proposa certains amendements que M. Delmas accepta. Le témoin ensuite fut autorisé à répondre. Sa conclusion fut que l’accusé ne connaissait pas, quand il l’avait accompli, la nature et la qualité de son acte.

Le lendemain, M. Delmas fit appel à un autre expert, le docteur Evans, directeur d’un asile de fous. C’était un témoin d’une habileté consommée, ayant au plus haut point l’expérience des choses du palais et qui, beaucoup mieux que ses devanciers, sut échapper à tous les pièges du procureur. Il avait constaté chez Thaw, dans ses visites à la prison, une exagération évidente du moi. C’était, à l’en croire, le signe certain qu’il était atteint de cette espèce particulière de folie que les aliénistes qualifient de dementia praecox. Le docteur ajoutait, précaution utile, qu’il avait d’ailleurs, à – chaque visite, remarqué une amélioration dans l’état mental de l’accusé. On lui fit lire quelques lettres dans lesquelles, à son avis, Thaw donnait encore certaines preuves de sa démence passagère ; puis M. Delmas lui posa l’hypothetical question qu’il avait bâtie la veille à l’usage du docteur Wagner. M. Jérômese montra plus méticuleux encore que la veille. M. Delmas, parlant de l’accusé, avait dit : Attendu qu’un de ses oncles était fou (insane). M. Jérôme rectifia : qu’il souffrait d’un dérangement cérébral (unsound mind)[13]. M. Delmas accepta. Il avait dans un autre passage fait allusion à une certaine « opération » que l’accusé avait subie dans sa jeunesse.

Jérôme se fâcha : ce mot d’« opération » pouvait faire croire au jury qu’il s’agissait d’une opération au cerveau, tandis que l’opération visée n’était qu’une opération pour appendicite ! La Cour ne partagea pas cette crainte. Il fit valoir d’autres critiques : que certains faits compris dans la question ne répondaient pas, si ces souvenirs étaient exacts, aux dépositions des témoins. M. Delmas s’étonna : pourquoi ces scrupules venaient-ils si tard ? M. Jérôme se plaignit : jamais il n’avait vu poser au milieu d’un procès une hypothetical question pareille ; elle était si longue qu’il ne parvenait pas à se la loger dans la tête ! La discussion se prolongea : elle occupe trois colonnes du New-York Herald. Le docteur Evans, ayant enfin obtenu la permission de répondre, en profita pour déclarer avec emphase qu’à son avis Thaw n’avait pas su que son acte était criminel.

Sur ces entrefaites survint un triste événement. Le jour suivant, 13 février, la Cour fut informée que la femme d’un des jurés, subitement atteinte de pneumonie double, était à toute extrémité. Son mari avait passé la nuit à son chevet, sous la garde d’un de ses collègues du jury et de deux officiers de la Cour. Il n’y eut pas de séance le matin. L’après-midi, l’audience fut très courte : le docteur Evans, toujours interrogé par M. Delmas, continua sa déposition. Puis M. Gleason, appelant une seconde fois le docteur Deemar comme témoin, voulut lui faire dire qu’un certain cousin de Thaw était fou. Mais ses efforts furent inutiles ; la Cour écarta cet élément de preuve.

La femme du juré mourut. C’était une victime du procès. Elle s’était, quoiqu’elle souffrit d’un gros rhume, entêtée à venir, par une soirée très froide, rendre visite à son mari. C’était dans cette promenade nocturne qu’elle avait pris sa pneumonie. La Cour eut un remords : elle décida que désormais les jurés, sous la seule garantie de leur parole d’honneur, seraient libres d’aller chez eux toutes les nuits et même de déjeuner là où bon leur semblerait. Puis elle s’ajourna au lundi 18.

Ce jour-là, M. Delmas termina la direct examination des docteurs Evans et Wagner.

Après une conférence entre le ministère public et la défense, M. Jérôme avait consenti à ce que le testament et le codicille contenant les dernières volontés de Thaw fussent admis comme preuve. L’accusé, dans ces actes rédigés au mois d’avril 1906, prévoyant le cas où il mourrait autrement que de mort naturelle ou encore où des doutes vieMndraient à naitre sur les causes de sa mort, léguait 50.000 dollars à ses exécuteurs testamentaires, à charge par eux de rechercher dans quelles circonstances il avait trouvé la mort, et, si l’on découvrait ses assassins, de mettre contre eux l’appareil judiciaire en mouvement. M. Delmas en donna lecture sans divulguer les noms des légataires. Le docteur Evans y trouva de nouveaux signes chez l’accusé d’un délire de la persécution (delusion) « plus ou moins systématisé ».

Le 19, M. Jérôme commença l’interrogatoire de Mrs Thaw. Elle prit place courageusement au fauteuil, dans la mise simple d’une écolière (schoolgirl) la faisant paraître encore plus jeune qu’elle n’était en réalité. Les premières questions n’étaient pas bien embarrassantes : elle y répondit aisément. Mais l’inquisition bientôt devint troublante. M. Jérôme, qui avait en mains toute une collection de photographies, l’interrogea sur les toilettes, plus ou moins décentes, dans lesquelles, quelques années auparavant, elle s’était fait photographier. Elle perdit sa belle assurance.

Jérôme crut le moment tout à fait propice pour l’attaque. A brûle-pourpoint, il lui demanda : « Ces histoires que vous dites avoir racontées à M. Thaw sur le prétendu outrage que White aurait commis à votre égard, étaient-elles vraies ou ne l’étaient-elles pas ? — Pardon, opposa M. Delmas ; j’objecte à cette question que nous n’avons pas à nous enquérir de l’exactitude des faits pris en eux-mêmes ». La Cour répliqua que M. Delmas ne comprenait pas la pensée de M. Jérôme ; que M. Jérôme se préoccupait seulement de la crédibilité du témoin ; qu’il voulait savoir jusqu’à quel point ses affirmations méritaient d’être crues. L’objection fut écartée et Mrs Thaw répondit que les histoires qu’elle avait racontées étaient vraies.

Poursuivant son interrogatoire, M. Jérôme lui demanda si elle n’avait pas pris conseil d’un homme de loi (lawyer). M. Delmas, au nom du secret professionnel, fit objection. M. Jérôme ratiocina disant que le secret ne s’imposait qu’à l’homme de loi et en aucune façon au client. Mais la Cour admit l’objection.

L’après-midi, M. Delmas reprit, pour la compléter sur quelques points, la direct examination de Mrs Thaw. Puis on fit appel au témoignage, relativement peu important, de Mrs Caine. Elle avait été le chaperon d’Evelyn à une époque où la jeune fille s’était brouillée avec sa mère. Au cours de la cross examination, un seul incident à noter. Mrs Caine racontant qu’un jour, l’accusé ayant rendu visite à la mère d’Evelyn, Mrs Nesbit l’avait priée d’écouter, dans la pièce voisine, ce que M. Thaw lui disait, M. Jérôme ne put s’empêcher d’émettre à haute voix cette réflexion que « c’était une chose vraiment pas banale dans la vie mondaine que ce rôle d’écouteur aux portes (eavesdropper) ». M. Delmas prétendit cette remarque déplacée (improper) et prit là-dessus une exception. Et, comme M. Jérôme répétait : « Non, ce n’est vraiment pas banal ! », il réitéra l’exception.

Jérôme hésitait à poursuivre sur-le-champ la cross examination de Mrs Thaw.

Il avait encore plusieurs autres témoins à examiner : il était assez disposé à les appeler tout d’abord, pour ensuite ne questionner Mrs Thaw que sur le strict nécessaire.

Delmas au contraire, à l’instigation de l’intéressée elle-même, réclamait la cross examination immédiate. Les parties s’étaient tournées vers la Cour pour qu’elle tranchât leur différend. Le juge leur fit cette réponse qui peint bien la situation du président d’Assises d’Amérique : « Dans une affaire comme celle-ci, la responsabilité de la Cour est grande ; elle ne peut pas, en plus de cette responsabilité, assumer celle qui incombe au ministère public ou aux avocats de la Défense. C’est à vous de trancher la question. La loi ne me donne pas autorité pour le faire ». Les parties finalement s’entendirent et M. Jérôme fixa la cross examination d’Evelyn Nesbit au lendemain.

L’interrogatoire dura ce jour-là six heures. Le témoin fit preuve d’une grande force de caractère, mais sa mémoire souvent fut prise en défaut. M. Jérôme s’enquit d’abord minutieusement des costumes variés dans lesquels elle avait posé, comme modèle, devant des artistes. Puis, abordant un sujet plus sérieux, il lui fit avouer que, du temps où elle voyageait en Europe avec Thaw et lui racontait tous les méfaits de White, elle avait, par une contradiction singulière, écrit à l’architecte plusieurs lettres et qu’après son retour en Amérique elle recevait encore, par l’entremise d’un banquier de White, 25 dollars par semaine. C’étaient, pour la Défense, des aveux gênants. M. Delmas profita de ce que M. Jérôme avait posé une question longue de 18 lignes pour objecter que Mrs Thaw se trouvait dans l’impossibilité de la comprendre. M. Jérôme divisa. Puis tout à coup, sans transition, il changea de sujet pour demander au témoin quelles avaient été ses lectures :

— Avez-vous lu Dickens. — R. Oui.

— Walter Scott ? — R. Non.

Les Ecritures, la Bible ? — R. Légèrement (slightly).

Alliez-vous à l’église ? — R. Légèrement.

A l’école du dimanche ? — R. Légèrement.

De quelle confession religieuse étiez-vous ? — R. Ma foi, je ne sais pas bien.

Je crois que j’allais à l’église méthodiste épiscopale et quelquefois à l’église presbytérienne.

La fin de l’audience fut consacrée à des questions de dates : une multitude de questions de dates !

La séance du lendemain fut très dramatique, partie comique, partie tragique. Le récit du séjour à Paris fit sourire. Mrs Thaw raconta comment, en compagnie de son futur mari, elle était allée une nuit à Montmartre, au Rat Mort.

« Qu’est-ce c’est que ça, le Rat Mort ? demanda M. Jérôme.

C’est un café.

Un endroit convenable (a respectable place) ?

Je ne sais pas ».

Le New-York Herald contient sur cette visite au Rat Mort toute une colonne d’interrogations et de réponses. M. Jérôme ne parut que médiocrement satisfait des explications fournies. Il fit sentir à Mrs Thaw combien sa conduite passée prêtait à critique. Elle déclara qu’elle n’en comprenait point à cette époque le caractère répréhensible.

« Mais enfin, dit M. Jérôme, aviez-vous des croyances religieuses ?

Non.

Croyiez-vous à l’existence de Dieu ?

Non. Je ne savais pas. Je ne peux pas dire si j’y croyais ou si je n’y croyais pas ».

Puis M. Jérôme vint à parler de sa liaison avec White, lui fit conter la scène de l’atelier : White l’avait fait boire et l’avait droguée ; ensuite s’étaient passées des choses que le New-York Herald, par respect pour la pudeur de ses lecteurs et lectrices, n’a pas osé nous rapporter. Mrs Thaw avait caché sa figure dans son mouchoir et pleurait. Ce fut une scène impressionnante. On craignit qu’elle eût une faiblesse.

Elle réussit pourtant à maîtriser son émotion et l’interrogatoire s’acheva sur certains détails relatifs à son voyage en Europe.

La Cour s’ajourna jusqu’au 26. A la reprise des audiences, M. Jérôme continua sa cross examination. Il insista de nouveau sur l’histoire des chèques envoyés par White, fit raconter au témoin sa première rencontre avec Thaw, lui demanda de préciser les relations qu’elle avait eues avec quelques autres jeunes gens et chercha surtout à savoir quelle existence elle avait menée, en compagnie de l’accusé, dans certain château du Tyrol où ils avaient passé quelque temps. N’avait-elle pas été victime de mauvais traitements ? Thaw n’était-il pas allé jusqu’à la battre ? Elle protesta énergiquement. Et comme M. Jérôme lui demandait si, à cette époque, Thaw ne lui avait pas paru fou, elle répondit encore que non, tout en ajoutant qu’elle ne savait pas très bien en quoi consistait la folie.

Le jour suivant, M. Jérôme fit tous ses efforts pour découvrir à quelle date s’était passée la prétendue scène scandaleuse dans l’atelier de White. Mrs Thaw déclara que c’était en septembre ou en octobre 1901 : elle se rappelait que c’était le lendemain d’un certain jour où, sur la demande de White, elle s’était fait photographier.

C’était pour M. Jérôme un détail précieux : au moyen des écritures du photographe, il lui était facile de reconstituer la date précise de l’événement. Il eût été, parait-il, en mesure de prouver que White, cette nuit-là, bénéficiait d’un alibi. Mais les règles de la preuve légale l’empêchaient de faire cette démonstration. La Défense avait eu l’habileté de présenter le témoignage de Mrs Thaw sous la forme, non pas d’une affirmation directe des faits en question mais d’une reproduction de la conversation qu’elle avait eue, à leur sujet, avec Thaw. Le Ministère public ne pouvait pas, en s’appuyant sur une preuve extrinsèque, en établir la fausseté. M. Jérôme n’insista pas, changea de sujet de conversation et donna lecture au jury d’une sorte de journal fort curieux dans lequel Evelyn Nesbit, au temps où elle était en pension, avait consigné quelques-unes de ses réflexions. Sa philosophie précoce fit sourire. Puis il la questionna sur une certaine attaque de nerfs que Thaw avait eue en sa présence après avoir, un jour, rencontré White dans la rue. « Avez-vous déjà vu, demanda M. Jérôme, une personne en proie à une attaque d’épilepsie ? — Non. — Avez-vous déjà vu quelqu’un ayant des convulsions ? — J’ai vu un chat ». Le sérieux enfantin avec lequel ces derniers mots furent prononcés fit éclater de rire l’auditoire.

Il y eut ensuite, sur quelques points de détail, une redirect examination de M. Delmas, puis un échange d’observations entre le ministère public et l’avocat.

Chacun croyait l’épreuve de Mrs Thaw finie. Ce fut à l’étonnement général qu’au début de l’audience du lendemain M. Jérôme la mit une fois encore sur la sellette.

N’avait-elle pas déclaré à son frère Howard Nesbit que Thaw lui avait fait subir de mauvais traitements en Europe ? Ne l’avait-elle pas prié de lui acheter un revolver pour se défendre en cas de besoin ? Elle répondit à ces questions par des négations énergiques. M. Jérôme la congédia et commença l’interrogatoire des experts.

Le premier appelé fut le docteur Bingaman, de Pittsburg, médecin attitré de la famille Thaw. Sa cross examination fut l’occasion d’un débat intéressant entre l’accusation et la défense. M. Jérôme, entre autres choses, lui avait demandé quel était l’état mental d’une certaine tante de l’accusé qu’il avait déclaré connaître. M. Delmas opposa que ce n’était pas là de la cross examination, que cela ne rentrait pas dans les questions posées au témoin par la Défense. La Cour s’informa du but que l’accusation entendait poursuivre. M. Jérôme répondit qu’il voulait savoir s’il existait chez Thaw certaine prédisposition héréditaire à la folie. « Mais cette prédisposition, demanda la Cour, avez-vous pour le moment en vue de la prouver ou au contraire de la dénier ? — Je veux simplement, dit M. Jérôme, recueillir des renseignements, savoir si cet homme était ou n’était pas fou ». M. Delmas s’empressa de l’enfermer dans un dilemme : « Si le savant attorney veut établir que Thaw était fou, pas besoin pour lui d’aller plus loin : nous sommes pleinement de son avis. Si au contraire il entend prouver que Thaw, au moment où il a commis l’acte qui lui est reproché, n’était pas fou, je lui oppose qu’il ne peut pas ici faire porter la cross examination sur une matière qui n’est pas comprise dans la direct examination ». M. Jérôme se défendit : « J’ai encore dans l’esprit la vieille idée (the old fashioned idea) que l’Attorney du District est un officier quasi judiciaire (quasi judicial officer). Je cherche à démêler la vérité en interrogeant un témoin qui, certes, n’est pas défavorable à la défense. ». Mais la Cour l’interrompant : « Sans doute, l’Attorney du District est un officier quasi judiciaire. Vous avez le droit, dans votre cabinet, d’interroger, comme il vous plait des témoins et de voir si vous voulez faire appel à leur témoignage. Mais, devant la Cour (in court), l’Attorney du District est soumis absolument aux mêmes entraves que l’Avocat de la Défense. Le devoir de la Cour est de protéger, avec un soin égal, les droits des deux parties. Je confirme l’objection ».

L’interrogatoire du docteur Bingaman fut donc des plus brefs. Le docteur Evans lui succéda. Il porta dans ses réponses cette présence d’esprit et ce talent de dialecticien dont il avait fait preuve déjà au cours de la direct examination. M. Jérôme, pour commencer, lui demanda sur un ton railleur de quelle université il était gradué, si c’était de la même que le docteur Wiley. Puis, plus sérieusement, il lui posa la question de savoir s’il ne sortait pas de Johns Hopkins. Le témoin, au lieu de répondre et apparemment pour se moquer à son tour du procureur, se mit à raconter, par les débuts, l’histoire de l’institut Johns Hopkins. M. Jérôme se fâcha et, se tournant vers la Cour : « Je crois que le témoin est obligé de répondre à mes questions ». Ce fut l’avis de la Cour qui intima au docteur l’ordre d’y fournir réponse sur-le-champ. M. Jérôme, ensuite, pour l’embarrasser, lui demanda s’il croyait que lui, aliéniste, il était maître dans son art. Le docteur répondit que non. Mais, poursuivit M. Jérôme, croyez-vous qu’il existe des maîtres ? Le témoin, d’un ton malicieux : « Si l’on désigne par là des hommes qui connaissent d’une façon parfaite leur profession, assurément non ; il n’y en a ni en médecine ni en droit. » Il y eut dans l’auditoire un sourire moqueur.

Jérôme se vengea en brandissant une brochure :

Est-ce que, docteur, vous n’avez pas écrit, à une certaine époque, un petit livre intitulé « Le témoignage en justice des médecins experts dans les maladies mentales » ?

Parfaitement.

Alors j’appelle votre attention sur la page 12.

Delmas, inquiet : « Pardon, ceci ne rentre pas dans la preuve ».

Jérôme, nullement décontenancé : « Il serait étrange que dans la cross examination il fût interdit d’appeler l’attention d’un expert sur ses propres œuvres ! »

La Cour écarta l’objection. M. Jérôme en profita pour jouer vis-à-vis du docteur le rôle d’un président de thèse argumentant un candidat. Il alla cependant si loin que le juge enfin l’arrêta, lui faisant observer que la cross examination était entièrement à la discrétion de la Cour » et qu’il avait vraiment dépassé les bornes permises.

Jérôme changea de sujet : il demanda au témoin son opinion sur un certain nombre de livres de médecine mentale dus à la plume de confrères. Puis, par un détour, il revint à sa tactique précédente. Le docteur avait eu l’imprudence de déclarer, à la suite d’une expertise antérieure, au cours d’un interrogatoire qu’il avait subi en justice, que la paranoïa était une forme de folie décrite 500 ans avant Jésus-Christ.

C’était une parole dont il prétendait n’avoir plus souvenir. Mais M. Jérôme ne lui pardonnait pas cet oubli : « Enfin, docteur, connaissez-vous, oui ou non, un traité sur la paranoïa antérieur à Jésus-Christ ? » Il fallut que la Cour, à la requête de M. Delmas, mît fin à cette frénésie archéologique. M. Jérôme d’ailleurs ne lâcha pas pour autant sa victime. Le docteur, quelques temps auparavant, à l’occasion d’une solennité quelconque, avait prononcé un discours. Ce discours fut encore examiné sous toutes les faces. Puis, comme les jurés commençaient à bâiller, ne comprenant vraisemblablement rien à ces controverses techniques, M. Jérôme arriva aux questions vraiment importantes. Quelle était, sur l’état mental de Thaw, l’opinion de l’expert ? Le docteur Evans répondit qu’il fallait ranger cet état parmi les états de dépression. M. Jérôme voulut savoir si les états de dépression rentraient dans la notion de mélancolie. Le docteur dit « oui » mais aussitôt ajouta certaines considérations savantes atténuant la portée de son affirmation. M. Jérôme émit le vœu que tout ce qui avait été adjoint au mot « oui » fût barré comme ne rentrant pas dans le sujet. La Cour écarta la proposition (motion denied).

La cross examination du docteur Evans occupa encore les journées du 28 février et du 1er mars. M. Jérôme avait surchargé sa table d’une quantité incroyable d’ouvrages de médecine mentale. Mais l’expert, avec un talent consommé, se jouait de tous les pièges de l’accusation : il allongeait à plaisir les réponses et les compliquait au point qu’il était impossible de jamais le prendre en défaut. Préoccupé de mettre l’accusé à l’abri à la fois du fauteuil électrique et de l’asile de fous (Sing Sing et Matteawan), il s’ingéniait à établir que si Thaw avait été fou, sa folie était très curable. M. Jérôme lui montra des lettres établissant que Thaw, à une certaine époque, avait songé à se faire élire sénateur de Pennsylvanie :

« Pensez-vous, docteur, qu’il y ait là un signe de folie? » Le docteur Evans, toujours prudent, ne voulut pas fonder d’opinion là-dessus. M. Jérôme, changeant de sujet, l’interrogea sur les différents meurtres, commis dans des crises de folie, qu’il avait pu constater au cours de sa carrière d’aliéniste.

Delmas donnait des signes d’impatience. M. Jérôme annonça qu’il « arrivait au sujet ». La Cour, visiblement fatiguée par ce long interrogatoire, lui fit observer qu’« il avait mis longtemps pour y venir ».

Les deux jours de repos hebdomadaire passés, le 4 mars, M. Jérôme termina la cross examination du docteur Evans en lui demandant si, étant données les circonstances du crime, il était permis d’en conclure que l’accusé, lorsqu’il l’avait commis, était fou. Le docteur persista dans sa réponse affirmative. Son confrère Wagner fut alors appelé à sa place. Après les quelques préliminaires indispensables, M. Jérôme lui posa la question de savoir si, à son avis, les œuvres du docteur Hamilton avaient « une certaine valeur ». Le docteur Wagner embarrassé répliqua :  Je préfère ne pas me prononcer sur l’habileté du docteur Hamilton. Je refuse de répondre à la question ». Il eût fallu le contraindre à répondre : la Cour s’y refusa. M. Jérôme continua : « Connaissez-vous le livre du docteur Spitzka ? » Il y eut un moment de silence. Puis le juge, se tournant vers M. Delmas, prit la parole d’un ton sévère : « Je n’ai pas besoin de vous rappeler que lorsqu’aucune objection n’est présentée, la Cour doit penser que la question paraît aux deux parties justifiée. Lorsqu’une objection est formulée, la Cour, à peine de nullité (reversible error committed), doit statuer. La cross examination est dans une large mesure à la discrétion du juge ; mais ce peut être une cause de nullité d’exclure arbitrairement des questions qui n’ont pas soulevé d’objection. J’invite par conséquent le conseil à aider la Cour à éliminer toute cause de nullité du procès-verbal (record) et à ne pas contribuer, par une obstination déraisonnable, à laisser l’erreur s’introduire alors que je fais tout mon possible pour l’éviter. »

Delmas reprit son rôle de contradicteur et présenta des objections que la Cour successivement confirma.

Le 5 mars, l’interrogatoire du docteur Wagner donna lieu entre le ministère public et la Cour à un incident des plus vifs. Jamais peut-être dialogue aussi acrimonieux n’avait été entendu à New-York à une audience de Cour d’Assises. M. Jérôme voulait interroger le docteur Wagner sur certaines visites qu’il avait faites à l’accusé dans sa prison postérieurement à celles dont il avait été question dans la direct examination. M. Delmas protesta. M. Jérôme argumenta : « Il existe une présomption légale fondamentale d’après laquelle lorsqu’il est prouvé qu’une certaine condition, à un moment donné, a existé, elle est censée avoir continué, à moins que le contraire soit établi. Dans tous les livres sur la preuve, cette présomption de continuation est considérée comme une proposition élémentaire… » Le juge intervint : « Alors, quelle est maintenant, à votre avis, la condition de l’accusé ? — Si les faits précédemment attestés sont exacts, répondit M. Jérôme, la présomption de la loi, c’est que l’accusé, à l’heure actuelle, est fou ». La Cour riposta que les jurés n’étaient pas venus là pour dire si l’accusé à l’heure actuelle était fou, mais s’il avait été fou la nuit du crime.

Jérôme avoua ne pas comprendre la portée de cette observation. Le juge se fâcha et répliqua qu’il n’avait pas à la lui faire comprendre, que c’était à lui, s’il avait des autorités, à les lui faire connaître. M. Jérôme alors, d’un ton sarcastique :

« Non, Monsieur, je ne consentirai jamais à produire devant une cour quelconque à qui j’aie l’honneur de parler, des autorités à l’appui de cette présomption de continuation que j’invoque ».

Mais la Cour, ce jour-là, n’admettait pas la plaisanterie :

Alors, vous n’avez pas d’autorités ?

J’en ai tellement et de si élémentaires que je ne veux pas vous les soumettre.

Est-ce un manque de courtoisie ?

Loin de là. La vérité, c’est que mon respect pour la Cour m’empêche de lui fournir sur une proposition aussi élémentaire des autorités. Je demande la permission de résumer mon raisonnement.

Avant de faire ce résumé, mettez-vous bien dans l’esprit que c’est le devoir de la Cour d’interpréter et de dire le droit et de statuer sur les questions de preuve. Si vous avez des autorités, indiquez-les moi. Si vous ne le faites pas, j’en conclurai que vous n’en avez pas ».

Jérôme reprit son raisonnement, sans autorités à l’appui. La Cour lui ordonna de répéter la question qu’il voulait poser et, après l’avoir entendue, prononça sèchement : « L’objection est confirmée ».

Le 6 mars, la cross examination du docteur Wagner s’acheva par un interrogatoire ennuyeux. Mrs William Thaw, mère de l’accusé, vénérable dame à cheveux blancs, lui succéda. M. Delmas, dans son examination, se montra plein de sollicitude. La voix du témoin cependant, sous l’influence de l’émotion qui l’étreignait, ne tarda pas à faiblir et les jurés ne l’entendaient plus. La Cour, sur leur demande, donna l’ordre au sténographe officiel de relire, de temps à autre, à haute et intelligible voix, la série entière des questions et des réponses. A la surprise générale, M. Delmas s’abstint de toute allusion aux prétendues tares héréditaires. Il interrogea seulement Mrs Thaw sur le caractère fantasque de son fils : ce qui à un certain moment le conduisit à la prier de vouloir bien raconter ce que l’accusé lui avait dit d’Evelyn, à l’époque où avait commencé sa première liaison avec elle. M. Jérôme fit objection.

La question, observait-il, se rapportait à des faits compris dans une période, — le printemps de 1904, — par rapport à laquelle la Défense ne faisait pas preuve de la folie. M. Delmas répondit que du témoignage du docteur Wagner il résultait que la folie avait commencé au plus tard au mois de juin 1903 ; que certaines lettres produites au procès avaient montré que cette folie persistait au mois de novembre 1903 ; que la défense d’autre part avait prouvé l’insanité d’esprit de l’accusé à la date de son mariage, en avril 1905, ainsi encore qu’au temps où il avait tué White, à la fin de juin 1906 ; que par conséquent elle était autorisée à prétendre qu’au printemps 1904 la folie constatée en 1903 continuait. M. Jérôme répliqua que son adversaire faisait appel à cette présomption de continuation qu’il avait lui-même en vain invoquée la veille ; qu’il ne contestait pas les prémisses du raisonnement, mais que ce raisonnement, qu’il croyait fondé, conduisait à cette conséquence absurde que la Cour actuellement siégeait pour faire le procès d’un fou. Le juge riposta qu’il n’avait pas pour le moment à s’inquiéter de cette question de la prétendue folie actuelle de l’accusé, qu’il ne statuerait sur ce point que si le ministère public le saisissait expressément d’une demande de nomination d’une commission d’enquête ; que, sur le problème de preuve, le seul qui lui fût soumis, il repoussait l’objection présentée par M. Jérôme.

La cross examination de Mrs William Thaw dura peu. Elle fut conduite avec bienveillance. M. Delmas, de son côté, par ses nombreuses objections, l’enserra dans d’étroites limites.

La Cour prit ensuite un jour de repos extraordinaire : le juge Fitzgerald avait perdu son beau-frère.

Le vendredi 8 mars, autre événement inattendu : M. Delmas, au début de l’audience se leva et, à la surprise de l’auditoire, annonça que la Défense avait fini (defence rests). M. Jérôme n’était pas prêt pour le rebuttal. Les audiences furent suspendues jusqu’au lundi 11.

III. Le rebuttal

Les premiers témoins. Déposition sensationnelle du beau-frère de White. Le témoin Hummel. L’hypothetical question de M. Jérôme. La réponse des experts. Une pièce gênante pour la Défense.

Le premier témoin appelé par M. Jérôme fut l’avocat Longfellow. Sa déposition avait pour but d’établir qu’avant d’apprendre de la bouche d’Evelyn la conduite de White, Thaw en avait déjà eu connaissance par d’autres voies. M. Delmas objecta que les questions posées au témoin n’étaient pas pertinentes. La Cour admit l’objection et M. Longfellow fut congédié sans cross examination.

Vinrent ensuite un médecin légiste, puis différents agents de police. C’étaient des témoins sans grande importance : le soin de les interroger fut laissé à M. Garvan.

Le médecin, qui avait fait l’autopsie de White, indiqua, d’après les traces de poudre constatées sur le corps, à quelle distance avaient dû être tirées les balles. Quant aux agents, ils s’embrouillèrent dans les questions qu’on leur posa et commirent plus d’un coq à l’âne, si bien que la Cour impatientée finit par dire à l’un d’eux : « Si vous ne comprenez pas, ne répondez pas ». On leur demanda surtout « quel était l’air » de l’accusé au moment du crime. Un policeman répondit : « Il avait l’air d’un homme qui a commis un meurtre ». M. Garvan le congédia et M. Delmas ne prit pas la peine de l’examiner.

Le témoignage de l’expert toxicologue, le docteur Witthaus, avait pour le Ministère public plus d’intérêt. M. Jérôme, qui avait construit spécialement à son intention une petite hypothetical question voulait lui demander si le récit d’Evelyn touchant la drogue de White et ses effets n’était pas contredit par les données mêmes de la science. M. Delmas fit objection. M. Jérôme prétendit en vain que, s’il réussissait à établir que l’aventure de Mrs Thaw n’était pas croyable, il aurait par cela même rendu vraisemblable le fait qu’elle ne l’avait pas racontée, comme elle le prétendait, à l’accusé. Après une demi-heure de discussion pendant laquelle le docteur garda patiemment le silence, la Cour confirma l’objection.

Mais l’accusation ménageait à la défense une surprise. Elle appela un autre témoin dont la déposition sensationnelle allait porter un coup terrible à la thèse de la prétendue démence de l’accusé. C’était James Clinch Smith, beau-frère de White, avec qui Thaw avait eu, quelques instants avant le crime ; un entretien au Roof Garden. M. Delmas s’indigna, disant qu’il s’agissait d’un témoignage dont la place était dans la direct evidence et nullement dans le rebuttal, que le témoin, en sa qualité de witness in chief ne pouvait plus être entendu. M. Jérôme riposta que le témoin, lors de l’ouverture du procès, était absent, qu’il voyageait en Europe et qu’il n’avait pu être cité à temps. Le juge, reconnaissant que le ministère public avait fait preuve, en l’occurrence, de toute la diligence désirable, mais craignant d’ouvrir la porte à un précédent qu’il croyait dangereux, proposa aux deux parties cette solution transactionnelle : le témoin serait entendu ; mais on ne lui poserait aucune question sortant des limites du rebuttal.

Ce compromis n’était pas viable. M. Delmas, se fondant sur la décision de la Cour, paralysait presque entièrement les efforts de l’accusation. M. Jérôme, de nouveau, insista pour que le témoin fût entendu comme witness in chief, comme si le direct case n’était pas encore épuisé. La discussion fut très vive : toute la matinée du 12 mars y fut consacrée. Malgré la résistance désespérée de la défense, M. Jérôme l’emporta. M. Delmas en fut réduit à des manœuvres d’obstruction. A chaque question il opposait les objections les plus variées et après chaque réponse demandait à la Cour d’en rayer la plus large part. Mais M. Smith était un juriste, connaissant les ruses du Palais, qui ne se laissait pas démonter par ces interruptions continuelles. Il parvint à raconter sa conversation avec Thaw. L’accusé lui avait offert des cigares. Puis ils avaient parlé finance. Après quoi ils en étaient venus à cause de leurs traversées et à comparer les mérites de quelques transatlantiques. Et comme Smith lui disait qu’après un voyage en Europe, il était rentré seul en Amérique, laissant sa femme à Paris, Thaw, à brûle-pourpoint, lui avait demandé : « Est-ce que vous êtes marié tout à fait pour de bon » (Are you verry much married) ? Il avait une offre à lui faire, dont le témoin l’avait remercié (A buxom brunette, not particularly good looking, but a very nice girl !) M. Smith ne s’en tint pas à ces détails humoristiques ; il fit un tableau dramatique de la scène de l’assassinat. Les blessures qu’avait reçues White l’avaient défiguré à tel point que lui, Smith, n’avait pas reconnu le cadavre de son beau-frère ! La cross examination n’effaça pas l’impression faite sur l’auditoire par ce témoignage émouvant.

Jérôme voulait pousser plus loin sa victoire et établir, par un interrogatoire du photographe, l’alibi possible de White la nuit de la prétendue scène de la drogue.

Mais M. Delmas réussit sur ce point à faire échouer son projet.

Le 13 mars, le témoin Hummel prit place au fauteuil. C’était un homme de loi par devant qui, prétendait-on, Evelyn Nesbit, de retour en Amérique après son voyage en Europe avec Thaw, avait fait, à la requête de White, certaines déclarations compromettantes pour la Défense. M. Hummel ayant reconnu qu’il avait eu, le 27 octobre 1903, une conversation avec Eveyln Nesbit et qu’à la suite de cette conversation il avait dicté quelque chose à un sténographe, M. Jérôme lui demanda s’il était vrai que dans cette conversation Mrs Thaw lui eût raconté que Thaw en voulait à White, qu’il désirait le voir condamner et qu’à plusieurs reprises il avait cherché à lui faire apposer sa signature à elle sur certaines pièces qu’il avait rédigées et qui relataient la prétendue conduite scandaleuse de White-; qu’elle avait dit à Thaw que ces histoires étaient fausses et qu’il l’avait frappé parce qu’il ne voulait pas signer les pièces qu’il lui présentait. La question était si grosse de périls que M. Delmas, avant de formuler une objection, demanda la permission d’interroger d’abord le témoin (privilege of preliminary examination) pour mieux savoir sur quelles bases il allait pouvoir la fonder. Finalement il fit valoir des raisons multiples, notamment que la question sortait des limites du rebuttal et qu’elle n’était pas pertinente. M. Jérôme, en réponse, prononça un vrai plaidoyer qu’il termina en citant quinze précédents empruntés à la jurisprudence de l’Etat de New-York. M. Delmas n’était pas prêt à discuter les autorités invoquées ; sa réplique fut remise au lendemain.

Le 14, il fournit, comme il l’avait promis, la preuve que ces autorités n’avaient pas trait à la matière : la Cour donna tort à M. Jérôme. Mais M. Delmas commit l’imprudence, après avoir complaisamment insisté sur l’idée que les relations d’Hummel et d’Evelyn Nesbit avaient été celles de conseil et de client, de déclarer solennellement qu’étant données les circonstances particulières, – sans doute visait-il par là cette barrière du secret professionnel que le témoin, croyait-il, n’oserait pas franchir, — il consentait à ce que la question fût posée à la seule condition qu’elle fût réduite à ces seuls termes : « Est-il vrai qu’Evelyn Nesbit ait dit à Thaw que Stanford White ne l’avait ni droguée ni outragée » ? M. Jérôme s’empressa de mettre à profit la permission, et M. Hummel, sans aucun scrupule, répondit : « Certainement, elle l’a dit ». M. Delmas était furieux. Il interpella durement le témoin et obtint de la Cour qu’elle fit rayer, au moins provisoirement, la réponse.

Il était question d’appeler sur-le-champ Mrs Thaw pour lui demander de préciser la nature des relations qu’elle avait eues avec Hummel. Mais M. Jérôme préféra faire donner d’abord ses experts.

Il en avait huit rangés en bataille : les docteurs Flint, Hirsch, Mabon, Pritchard, Diefendorf, Ferris, Mc Donald et Hamilton. Il laissa les deux derniers en réserve : le docteur Mc Donald parce qu’il avait été le conseiller technique (professional adviser) du ministère public au cours de l’affaire et que des raisons de délicatesse l’empêchaient d’être à la fois témoin et partie ; le docteur Hamilton parce qu’après avoir examiné l’accusé à la requête de la défense, il était arrivé, savait-on, à cette conclusion, non seulement que Thaw était fou au moment du crime mais encore qu’il n’avait pas cessé de l’être. Quant aux six autres, il leur soumit d’abord l’hypothetical question de M. Delmas, ensuite une seconde hypothetical question, encore plus extraordinaire par ses dimensions, qu’il avait passé plusieurs jours et plusieurs nuits à écrire à leur intention. Il s’était efforcé d’y englober tous les détails de l’affaire. Elle comprenait 12.000 mots répartis dans 39 pages d’imprimerie. Il fallait une heure et quart pour la lire ! Pour éviter une perte de temps inutile, il fut convenu qu’elle ne serait lue qu’une seule fois : après quoi les experts qui chacun en avaient reçu un exemplaire donneraient successivement leur réponse.

Le docteur Flint fut le premier appelé. A l’hypothetical question de M. Delmas, posée par M. Jérôme, il répondit qu’à son avis Thaw connaissait la nature et la qualité de l’acte qu’il avait commis et qu’il savait que c’était un crime. Puis M. Garvan donna lecture de l’hypothetical question gigantesque bâtie par l’accusation. Et, sans perdre une seconde, le docteur exprima la même conclusion dans les mêmes termes.

Sa précipitation, après une question si longue et si compliquée, parut si drôle que l’accusé lui-même se sentit pris d’un éclat de rire.

Les cinq autres experts donnèrent le lendemain même réponse. La cross examination fut confiée à M. Hartridge ; ses résultats furent peu brillants. La thèse de la défense se trouvait très sérieusement compromise. Le témoignage d’Hummel, qui suivit, ne lui fut pas moins funeste.

Delmas, suivant le plan arrêté la veille, avait appelé Mrs Thaw pour lui demander quel avait été le caractère de ses rapports avec Hummel. M. Jérôme objecta qu’à supposer même que ces relations fussent de celles que le secret professionnel dût normalement couvrir (privileged), Mrs Thaw avait perdu le droit de s’en prévaloir en révélant, d’abord à l’accusé et plus tard à la Cour, certaines parcelles de ce secret.

La Cour approuva l’objection. Mrs Thaw fut congédiée. M. Hummel lui succéda.

Malgré les objections et les exceptions que M. Delmas multipliait, M. Jérôme obtint du témoin le récit de la déclaration surprenante qu’Evelyn Nesbit lui avait faite. La moralité de M. Hummel n’était, il est vrai, pas sans tache. Il avait été mêlé à un scandale fameux et était encore sous le coup d’une double poursuite judiciaire intentée par M. Jérôme. M. Delmas, dans sa cross examination, ne manqua pas d’appeler l’attention du jury sur ces tares. Le malheur pour la défense était que les déclarations d’Hummel se trouvaient confirmées par celles du notaire Snydecker (commissioner of deeds). Le malheur fut surtout que M. Jérôme demanda et, à la suite de la suspension hebdomadaire habituelle, le 18 mars, obtint l’autorisation de produire la fameuse pièce qu’Hummel avait fait écrire et que Snydecker avait reçue.

Cette pièce, en réalité, en comprenait trois : une copie complète (carbone copy) non signée de la déclaration originale laquelle avait été, prétendait-on, brûlée ; une photographie de la dernière page de l’original contenant les signatures d’Evelyn Nesbit et du notaire ; enfin le cliché qui avait servi à la tirer, cliché brisé mais dont les fragments avaient été soigneusement raccordés ensemble.

La Cour, après avoir écarté en principe les objections de M. Delmas, lui avait offert de supprimer certains passages de la copie. M. Delmas répliqua qu’il fallait produire tout ou rien. M. Jérôme produisit tout.

Evelyn Nesbit, dans cet affidavit, déclarait qu’au mois de juin 1903, après avoir subi une opération pour appendicite, elle était partie avec sa mère pour l’Europe en compagnie de Thaw. Ils s’étaient rendus successivement à Paris, à Boulogne et à Londres. Evelyn, à Londres, avait quitté sa mère et était partie seule avec Thaw pour le Tyrol par Amsterdam et Munich. Ils avaient voyagé sous le nom de M. et Mme Dellis et avaient fini par s’installer dans le vieux château de Katzenstein. C’est là que Thaw pénétrant un matin dans sa chambre à coucher, un fouet à la main, lui avait arraché son peignoir, l’avait prise à la gorge, jetée sur son lit et battue. La même scène s’était passée deux jours de suite. Elle était tombée malade. Thaw l’avait ramenée à Paris où il l’avait encore menacée de la tuer, lui avait pris quelques-uns de ses bijoux et l’avait fait suivre par des détectives pour s’assurer qu’elle n’avait pas d’autre amant. La dernière page, celle photographiée, était encore plus accablante pour l’accusé : c’était celle où Evelyn Nesbit racontait comment Thaw, ayant « contre un homme marié » une haine violente, avait voulu lui extorquer à elle, sous menace des pires châtiments, des déclarations capables de mener cet homme en prison.

Jérôme avait savamment ordonné son rebuttal : ce fut par cette lecture sensationnelle qu’il le termina.

IV. Le surrebuttal. La lunacy commission

Une lecture ennuyeuse. Policemen et aliénistes. Le témoignage du docteur Hamilton. Un coup de théâtre. La nomination d’une commission in lunacy. Ses procédés d’interrogatoire et d’enquête. Son rapport. Continuation du procès.

Le surrebuttal s’ouvrit par une lecture que M. Delmas fit aux jurés. Il voulait leur faire connaître les principales pièces du procès dans lequel Hummel avait perdu sa réputation d’honnête homme. Les détails techniques de l’affaire n’intéressaient guère l’auditoire. Sur la demande du président du jury que lui transmit M. Jérôme, M. Delmas, renonçant à sa lecture, fit défiler ses témoins.

Ce furent d’abord des policemen qui avaient, la nuit du crime, monté la garde auprès de Thaw. L’avocat leur fit raconter que l’accusé croyait entendre un chœur de jeunes filles dont les voix, disait-il, l’empêchaient de dormir. N’était-ce pas la preuve qu’il se trouvait alors en proie à des hallucinations, symptôme certain de sa démence ? M. Jérôme, dans sa cross examination, crut découvrir une autre explication plus simple. La police avait cette nuit-là conduit au poste un certain nombre de prostituées qui y avaient fait quelque vacarme. C’étaient peut-être les jeunes filles que Thaw avait entendues !

Puis vinrent un certain nombre d’aliénistes : le docteur Hammond, le docteur White, le docteur Jelliffe, le docteur Gregory, et encore : le docteur Wagner et le docteur Evans. A tous M. Delmas soumit l’hypothetical question de M. Jérôme et tous, l’ayant lue, affirmèrent qu’à l’époque où l’accusé avait tué White il était hors d’état de comprendre le caractère criminel de son acte. Après l’examen de chacun, M. Jérôme procédait à la cross examination. L’exemple du docteur Wiley les avait rendus très prudents. A la plupart des questions, le docteur Hammond répondait qu’« il ne savait pas » (I don’t know). Le docteur White n’était certain que d’une chose, que l’accusé avait « scientifiquement parlant, une connaissance de fou » (insane knowledge). Le docteur Jelliffe seul se trouva mis dans l’embarras. Il avait collaboré à un ouvrage de médecine mentale. M. Jérôme lui demanda si le cas de Thaw ne rentrerait pas dans l’hystérie décrite au chapitre Ier du livre. Le docteur cherchait des échappatoires. Mais M. Jérôme insistait. M. Delmas fit objection. La Cour demanda quel était le but de la question. M. Jérôme, avec une parfaite franchise, déclara que son intention était de discréditer le témoin devant le jury en montrant que sa déposition ne répondait nullement aux idées exprimées dans ses propres œuvres. Ce qui mit le docteur en colère, mais ce qui parut à la Cour un procédé de cross examination très justifié.

Ces interrogatoires avaient occupé les journées du 18 et du 19 mars. Le 20, la défense fit appel à un dernier expert, le docteur Hamilton, qui avait examiné Thaw dans sa prison mais dont aucune des parties n’avait osé, depuis l’ouverture du procès, utiliser les services. Ce fut l’occasion d’un coup de théâtre que le Ministère public depuis quelque temps déjà méditait.

Delmas, n’ignorant pas l’opinion du docteur, eût voulu limiter sa déposition au point de savoir si Thaw, le jour du crime, était fou. Mais M. Jérôme obtint qu’il ne fût apporté aucune restriction à son témoignage. Après quoi il émit l’avis qu’il serait bon que le jury se retirât : ce que la Cour ordonna. Cette précaution prise, il expliqua que ses idées avaient changé, qu’il était à l’heure actuelle persuadé que Thaw n’avait pas cessé d’être fou. Les experts de l’accusation sans doute avaient déclaré que l’accusé, au moment où il avait commis l’acte à lui reproché, savait que cet acte, était criminel. Mais cette conscience du caractère criminel de l’acte, la science actuelle reconnaît qu’elle n’exclut pas la folie. Les experts avaient été liés par la disposition surannée du code pénal de New-York. Thaw souffrait de paranoïa.

Il fallait nommer une commission chargée d’examiner s’il était capable de diriger sa défense et, s’il n’en était pas capable, l’interner à l’asile de fous.

Jérôme ne s’en tint pas là ; il reprocha aux défenseurs de l’accusé d’avoir manqué à leurs devoirs professionnels en dissimulant l’insanité d’esprit de leur client.

Gleason, particulièrement visé, crut se disculper en faisant appel au témoignage du docteur Hamilton lui-même : « Ne m’avez-vous pas dit, docteur, que l’accusé avait des chances de recouvrer la raison ? » La réponse de l’expert fut accablante : « Je vous ai dit que ces chances n’existaient que dans la proportion de 2 % » !

Le lendemain 21 mars, le jury étant provisoirement congédié avec recommandation expresse de ne pas lire les journaux[14], M. Jérôme présenta, hors la présence de l’accusé, un très long affidavit à la Cour : à l’appui de sa requête tendant à la nomination d’une commission, il invoquait, outre l’avis des six aliénistes qu’il avait appelés au rebuttal, celui d’un journaliste Irvin S. Cobb. Deux jours après, la Défense déposa ses affidavits en réplique, l’un transmis par M. Delmas et qui comprenait, outre ses observations personnelles, celles des six aliénistes de la Défense et de ses confrères Gleason et Mc Pike, l’autre, communiqué par M. Hartridge, composé des opinions de Mrs William Thaw, des avocats Peabody et O’Reilly et de celle d’Hartridge lui-même.

Le mardi 26 mars, le juge Fitzgerald faisant droit à la requête de M. Jérôme, notifiait dans son cabinet au ministère public et aux avocats de la défense la nomination par lui faite d’une commission d’enquête composée d’O’Brien, ancien magistrat, Olney, avocat, et Putzel, médecin aliéniste. Sur le refus d’O’Brien d’accepter la présidence qui lui était offerte, Mc Clure, membre éminent du barreau, fut choisi pour le remplacer. Le 27, la commission tint une séance préliminaire pour dresser le plan de ses travaux. Le 28, elle se réunit pour la première fois en public. M. Hartridge, au nom de son client, demanda que l’interrogatoire de Thaw se fit à huis clos et de plus qu’il fût interdit à M. Jérôme de procéder à la cross examination. Sur le premier point, la commission approuva sans difficulté la proposition présentée. Sur le deuxième, M. Jérôme protesta, disant que les membres de la commission étaient des juges et non pas des experts, que le débat par devant eux devait être contradictoire.

Le président Mc Clure lui répondit sèchement que la commission saurait conduire son enquête conformément à la loi.

Le public quitta la salle. Restèrent seuls, en face de la commission, l’accusé qui s’assit au fauteuil des témoins, ses avocats, le Ministère public et le sténographe officiel, ce dernier d’ailleurs ayant reçu l’ordre de ne délivrer copie du procès-verbal des séances qu’à la Cour et aux membres de la commission. MM. Mc Clure et Olney dirigèrent l’interrogatoire. Ils le firent porter surtout sur les courtes lettres que Thaw, dans sa prison, avait écrites à ses avocats : l’accusé fit preuve d’une lucidité parfaite et donna une explication des plus claires des quelques passages ambigus[15].

Le vendredi saint, 29 mars, fut jour de repos. Le 30, la commission ayant repris ses travaux, M. Jérôme émit de nouveau la prétention de procéder à une cross examination. La commission le lui permit, mais à la condition expresse qu’il ne sortît pas des limites de la direct examination. Il eut voulu questionner l’accusé sur certaines lettres, communiquées à la Cour, que l’accusé avait écrites à son banquier de Pittsburg et où il faisait, paraît-il, allusion à un complot fantastique tramé contre lui entre le ministère public, les aliénistes et certains avocats qu’il avait, à une certaine époque, pris pour conseil. MM. Mc Clure et Olney s’accordèrent pour l’en empêcher. M. Jérôme demanda que le docteur Hamilton fût entendu. Mais le docteur exposa ses scrupules à la commission : le secret professionnel ne l’empêchait-il pas de révéler ce qu’il avait appris au cours des visites qu’à la requête de la défense il avait faites à l’accusé dans sa prison ? M. Jérôme, comme précédemment à propos de M. Hummel, déclara qu’il y avait eu renonciation du client au bénéfice du secret, la renonciation dérivant ici du fait d’avoir appelé le docteur comme témoin au cours du surrebuttal. Mais il n’avait pas à l’appui de sa thèse ses autorités sous la main : la question fut donc ajournée. Et, comme le docteur refusait de formuler une opinion d’où serait exclu tout élément emprunté aux visites faites à l’accusé, M. Jérôme en fut réduit à questionner d’autres témoins, de second ordre, divers employés de la prison notamment: le garçon de restaurant qui avoua que Thaw renvoyait beaucoup de plats, mais ajouta que la faute en était peut-être à la cuisine de la prison; un gardien à qui le procureur demanda s’il savait ce que c’était que la paranoïa et qui, modestement, répondit qu’il n’avait là-dessus d’autres connaissances que celles qu’il avait acquises aux audiences. Puis MM. Delmas et Hartridge vinrent attester que leur client, au cours du procès, s’était montré en toute occasion, sain d’esprit.

Le premier affirma même que Thaw, grâce aux lectures qu’il avait faites en cellule, lui avait découvert beaucoup de matériaux utiles pour sa plaidoirie finale.

Le dimanche et le lundi de Pâques, la commission se reposa. Le 2 avril, elle tint une, séance publique. L’interrogatoire des personnes attachées à la prison continua.

Le médecin, l’aumônier, le chapelain protestant, tous affirmèrent qu’ils n’avaient constaté chez l’accusé aucun symptôme de dérangement cérébral. Puis M. Jérôme renouvela ses efforts en vue d’obtenir que le docteur Hamilton fût entendu. M. Hartridge protesta. Mais la majorité de la commission donna cette fois raison à M. Jérôme. Seul M. Olney fut d’avis contraire pour cette raison, -dit-il, qu’un individu prétendu fou ne peut valablement autoriser son conseil à renoncer en son nom ‘à un bénéfice quelconque. Le docteur Hamilton donna la réponse attendue : que Thaw, atteint de paranoïa, n’avait pas chance de guérir (hopeless paranoiac). Les docteurs Flint et Mabon vinrent confirmer cette opinion ; les docteurs Hammond, Jelliffe et Evans, à la requête de la Défense, la contredire.

Le 3 avril, la commission clôtura ses travaux dans une séance ultra-secrète tenue en dehors de la salle d’audience. Ni le Ministère public ni les avocats n’avaient été autorisés à pénétrer dans la chambre où la commission s’était réunie. Thaw fut interrogé. Il répondit, s’il faut l’en croire, très bien à toutes les questions qui lui – furent posées. L’une d’elles seulement l’embarrassa et il demanda la permission de consulter, avant de répondre, M. Hartridge, ce qui lui fut accordé. M. Hartridge fut appelé. M. Jérôme intrigué s’était hâté d’accourir. Mais la commission lui fit savoir qu’elle n’avait pas besoin de ses services.

Le lendemain, le juge Fitzgerald communiquait en audience publique aux représentants de l’Accusation et de la Défense le rapport de la commission, laquelle, à l’unanimité de voix, déclarait l’accusé parfaitement capable de veiller lui-même à ses intérêts. C’était à la Cour d’en adopter ou d’en rejeter les conclusions. M. Jérôme, partisan du rejet, fit valoir les irrégularités graves commises, disait-il, à son détriment : un avocat de la Défense avait assisté à un interrogatoire secret, alors que lui, Ministère public, avait dû rester à la porte ; la commission d’autre part, chose extraordinaire, avait refusé de lui communiquer le procès-verbal des séances. C’était, affirmait-il, un précédent d’autant plus dangereux qu’il émanait de deux juristes éminents, dans une affaire dont vraisemblablement on parlerait longtemps encore.

Mais la Cour, saisie de sa demande d’annuler sur ce point les ordres donnés par la commission à son sténographe, répondit qu’elle se croyait tenue en conscience de refuser de communiquer, jusqu’à la clôture du procès, le compte rendu des séances de la commission. Il restait à M. Jérôme une ressource, celle d’obtenir de la Chambre d’appel (Appellate division) une sorte d’ordonnance de soit communiqué, un writ of peremptory mandamus. Ce fut un recours auquel, réflexion faite, il renonça.

Contre la décision finale de la Cour, il n’avait pas de droit d’appel. Etait-il vraiment utile d’allonger encore le procès quand il ne paraissait pas douteux que le juge devait sanctionner le rapport de la commission ?

Jérôme s’inclina. La Cour confirma ; et les jurés furent rappelés pour, cette fois, être séquestrés jusqu’à la clôture de l’affaire.

IV. Le summing up. La charge. La délibération du jury

La dementia americana célébrée par M. Delmas et raillée par M. Jérôme. Les définitions de la Cour. Quarante-sept heures de discussion. Neuf tours de scrutin inutiles.

Le lundi 8 avril eut lieu la réouverture du procès. L’audition des témoins était terminée. M. Delmas prit la parole pour la plaidoirie finale (summing up)[16].

Son éloquence insinuante et « magnétique » confirma la réputation qu’il avait d’être « le charmeur à la langue d’argent des rivages du Pacifique » (the silver tongued spellpinder of the Pacific slope). Il fit appel au sentiment beaucoup plus qu’au raisonnement. Après s’être mis très habilement sous l’égide de quelques paroles de M. Jérôme, celles par lesquelles le procureur imprudemment, quelques jours auparavant, affirmait que la Cour avait par devant elle un fou, après avoir aussi, pure précaution oratoire, — la fin de son discours le prouva, — solennellement affirmé qu’il n’invoquerait jamais d’autre loi que celle de New-York, il fit aux jurés le récit touchant des aventures d’Evelyn Nesbit : « sujet digne de tenter la plume d’un Shakespeare ». Toute jeune, elle avait perdu son père. Sa famille était dans la gêne. Une « mère dénaturée » avait vu, dans la beauté de sa fille, une fortune ; elle l’avait conduite à Philadelphie, puis à New-York, lui avait fait fréquenter les ateliers d’artistes et ensuite les scènes de théâtre. White le tentateur était venu et avait pris dans ses pièges le « pauvre ange ». Il y avait bien une ombre au tableau : cette pièce gênante communiquée par Hummel. M. Delmas, avec un art consommé, sut tourner la difficulté : « Mon habileté à découvrir les fraudes d’un filou condamné ne parvient pas à égaler son habileté à les commettre. Je vois un tireur de cartes ; je sais qu’il use d’artifice ; je ne parviens pas à savoir en quoi consiste l’artifice ».

Restait à parler de l’accusé. M. Delmas le fit dans sa plaidoirie du lendemain, qui fut d’ailleurs moins goûtée. L’auditoire estima qu’il avait dépassé les bornes de l’exagération permise en peignant Thaw sous les traits d’un personnage moitié chevaleresque, moitié biblique, redresseur de torts et protecteur de vierges, dont la place aurait été plutôt au ciel qu’en cour d’assises. Sa péroraison fut surtout par trop contraire à son exorde. « Les savants aliénistes ont eu des doutes, c’est vrai ; ils n’ont pas trouvé dans leurs classifications la folie dont cet homme souffrait lorsqu’il a commis l’acte qu’on lui reproche. Mais cette espèce de folie que les savants aliénistes ne connaissent pas, tout homme qui a une famille la connaît ; la jurisprudence des Etats-Unis l’a toujours connue ; du Canada au Golfe du Mexique, les Cours de tous les Etats la connaissent. S’il faut lui donner un nom, je l’appellerai : la dementia americana. C’est cette espèce de folie qui fait la sainteté du foyer. C’est elle qui persuade à l’homme que l’honneur de sa femme est sacré, que quiconque y porte atteinte ne mérite plus la protection des lois humaines mais doit être livré à la justice de Dieu. »

Garvan qui, pendant ces deux jours, occupait le siège du ministère public, voulait soulever une objection. La Cour lui fit comprendre qu’elle n’aurait pas d’utilité.

Le 10 avril, M. Jérôme prononça son réquisitoire qui ne dura que trois heures et demie. Ce fut de l’avis du New-York Herald l’un des plus réussis qu’on eut jamais entendus en Cour d’assises à New-York. Sur un ton de conversation qui contrastait avec la parole plus académique de M. Delmas, il commença par décocher quelques traits à son adversaire : le savant avocat avait, pendant deux jours, eu le talent de promener les jurés à travers le pays merveilleux de la romance. Pour lui, il allait essayer de les ramener sur le terrain du Code pénal de New-York. Il leur retraça leur devoir, la tâche du jury consistant, dit-il, en une pure opération intellectuelle, une sorte d’« équation algébrique » où le sentiment n’a rien à voir; puis il leur fit connaitre les dispositions de la loi relativement à l’homicide; leur montra comment Thaw, à-son avis, avait commis un meurtre du premier degré dont ni la légitime défense ni la folie n’effaçaient le caractère criminel. Ce qui lui fournit l’occasion de bafouer la fameuse dementia americana. Puis, ayant épuisé le côté juridique du procès, il passa au côté moral : s’efforça de réhabiliter la mémoire de White, évoqua, dans quelques paroles émues, sa femme et son fils, et enfin, après avoir confessé qu’il était « malaisé pour un homme de discuter la conduite d’une femme, surtout d’une femme de cet âge », mit en doute la sincérité et la vertu d’Evelyn et la prétendue noblesse d’âme de Thaw. Après quoi il éleva le ton pour conclure, du point de vue social et religieux, qu’il ne fallait pas que New-York, avec ses neuf mille policemen, pût ressembler à un « camp de mineurs » où chacun, à sa guise, se venge de tous les torts Vrais ou faux dont il estime avoir à se plaindre, que la vengeance d’ailleurs n’appartient qu’au Seigneur qui proscrit le meurtre au Décalogue…

Lorsque M. Jérôme eut fini, le juge donna connaissance au jury de ses instructions (charge) dont la lecture prit une heure. Il leur expliquait d’abord les §§ 20 et 21 du Code pénal sur l’insanité d’esprit, — de manière à exclure nettement la dementia americana, ce qui fit dire à la défense que la Cour avait fait preuve de partialité à son détriment ; – puis il définissait le meurtre au 1er degré (murder in the first degree : assassinat), le meurtre du 2e degré (murder in the second degree : meurtre sans préméditation), l’homicide du 1er degré (manslaughter in the first degree : coups et blessures volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner) ; insistait sur l’idée que la vengeance privée est, à l’heure actuelle, prohibée ; posait une série de règles sur la façon d’apprécier les témoignages ; précisait en quoi consiste le doute raisonnable et concluait : « Si le jury a un doute raisonnable sur la culpabilité de l’accusé au point de vue du meurtre du 1er degré, il peut le déclarer coupable de meurtre du 2e degré. Si le jury a un doute raisonnable sur sa culpabilité pour meurtre de l’un ou l’autre degré, il peut le déclarer coupable d’homicide du premier degré[17]. L’accusé peut être convaincu de meurtre du premier degré. Il peut être convaincu de meurtre du 2e degré. Il peut être convaincu d’homicide du 1er degré.

Il peut être acquitté. S’il est acquitté pour cause de démence, vous aurez soin d’indiquer la cause dans votre verdict ».

Un peu après 5 heures du soir, les jurés entraient dans la salle de leurs délibérations. Vers 11 heures, comme ils n’avaient pas encore réussi à se mettre d’accord sur un verdict, on les enfermait pour la nuit. Ils la passèrent à discuter. Le lendemain, à 7 heures, le capitaine Lynch les ayant fait ranger deux par deux, les conduisit prendre leur premier déjeuner dans un hôtel du voisinage. Quelques heures plus tard, le président du jury adressa au juge Fitzgerald un memorandum pour lui dire que le jury avait besoin d’éclaircissements sur certains points[18]. A 11 heures, du consentement de la Cour, les jurés entrèrent dans la salle d’audience : ils étaient pâles et défaits. Ils voulaient obtenir copie des deux questions hypothétiques, de certaines lettres de Thaw, de son testament et enfin du plan du Roof Garden. On leur donna satisfaction. Ils demandaient de plus qu’on leur relùt une partie de la charge du juge, celle concernant la façon d’apprécier les déclarations des experts, comme aussi certains passages des dépositions des témoins, notamment celle de Clinch Smith, ce qui rendit Thaw très soucieux, certains fragments de celles d’Evelyn Nesbit, des docteurs Hamilton, Evans et Wagner. Le sténographe officiel, sur l’ordre de la Cour, leur fit ces lectures ; puis ils allèrent déjeuner sous bonne garde[19].

Vers 3 heures de l’après-midi, nouvelle apparition des jurés. Ils auraient voulu prendre connaissance, dans leur chambre des délibérations, d’un autre passage des instructions du juge dont ils ne se souvenaient plus très bien. La Cour leur fit savoir que ces lectures ne pouvaient avoir lieu qu’à la salle d’audience. Les jurés reprirent leur place dans le box et leur curiosité fut satisfaite. Elle ne l’était cependant pas entièrement ; car le président du jury se leva pour déclarer « qu’il y avait un autre point sur lequel ses collègues avaient des doutes et désiraient connaître l’opinion de la Cour ». Le juge aussitôt l’interrompit pour lui dire qu’il ne pouvait ni ajouter quoi que ce fût à sa charge, ni participer, sous quelque forme que ce fût aux délibérations du jury. C’était un avertissement superflu. M. Smith voulait seulement demander à la Cour s’il ne serait pas permis de relire au jury certains passages du discours de M. Delmas : ce qui fit sourire l’avocat. La chose n’était pas possible. « Les observations du conseil, dit gravement la Cour, ne rentrent pas dans l’evidence. Vous ne pouvez pour le moment prendre connaissance d’autre chose que de l’evidence ». Le jury se retira, s’en alla dîner vers 7 heures ; puis, de nouveau, on l’enferma pour la nuit. Il y avait dans la salle des délibérations une banquette de cuir : les jurés tour à tour s’y couchèrent pour se reposer quelques heures.

La discussion dura encore toute la matinée et l’après-midi du lendemain. Les esprits s’échauffaient. Les querelles devenaient tumultueuses. Les jurés parlaient si fort que la Cour ne savait plus par quelles mesures de police empêcher les reporters de les entendre. Ils n’étaient plus dans un état mental leur permettant de discuter avec sagesse. La Cour, après avoir pris l’avis du Ministère public et de la Défense, se décida vers 4 heures à les congédier. Ils se réunirent une dernière fois dans la salle d’audience. Le greffier leur demanda solennellement : « Messieurs du jury, vous êtes-vous mis d’accord sur un verdict » ? Le président répondit que non, et la Cour, sur ce, les délia de l’obligation de juger l’affaire (discharge frorn further considération of this case).

Plus de 47 heures de discussion[20] et 9 tours de scrutin n’avaient pu rallier, sur un verdict quelconque, l’unanimité requise par la loi de New-York. Le 10 avril, à peine entrés dans leur salle des délibérations, les jurés avaient récité une prière que l’un d’eux avait composée pour la circonstance. Puis on avait recueilli les votes : 8 jurés dont le président s’étaient prononcés pour le meurtre du premier degré, les 4 autres pour l’acquittement qu’ils fondaient tous sur la folie. Le président, qui faisait partie de la majorité, avait alors demandé à chacun des membres de la minorité sur quelles raisons précises son opinion s’appuyait. Ce qui les avait frappés surtout, c’étaient les lettres de Thaw, son testament, son attitude à l’audience. Personne n’attachait d’importance à la dementia americana mise en avant par M. Delmas. Les 2e, 3e, 4e et 5e tours n’avaient pas modifié les résultats. Le 11 avril au soir avait eu lieu un 6e tour. L’un des jurés, M. Dennee, avait, cette fois-là, changé de camp : une étude minutieuse des lettres de Thaw l’avait convaincu de la folie de l’accusé ; il s’était rallié à l’opinion de la minorité avec laquelle il devait toujours voter désormais. Les 7 autres membres de la majorité avaient d’autre part fait un pas dans la voie de la conciliation. Au lieu de se prononcer, comme précédemment, pour le meurtre du premier degré, ils avaient voté simplement pour l’homicide du premier degré. Le 7e tour n’avait pas différé du 6e. Au 8e, un des membres de la majorité avait fait une nouvelle tentative de conciliation ; il avait proposé l’homicide du premier degré avec en plus le recours en grâce (with a recommendation to the Court for mercy). Personne n’avait suivi son exemple. Jugeant la conciliation impossible, les 7 membres de la majorité en étaient revenus au 9e tour au meurtre du premier degré ; les 5 membres de la minorité avaient persisté dans leur idée d’acquittement pour cause de démence.

*

Un procès criminel aux Etats-Unis

Claude Anel

Gil Blas, 7 février 1907

On nous a souvent accusés de nous donner en spectacle à l’univers entier et de faire une publicité mondiale à nos affaires et à nos scandales. Les Etats-Unis s’entendent merveilleusement aussi à cette mise en scène tapageuse.

Je dirai même, dût la fierté de quelques-uns de nos entrepreneurs de patriotisme en souffrir, qu’ils nous dépassent, ici encore, de beaucoup. Aucun journal français n’a jamais fait pour aucun procès, fût-ce même celui de Dreyfus, ce que la presse américaine imagine pour une affaire criminelle tant soit peu sensationnelle. Nous gardons toujours une certaine mesure. Il y a des choses que nous ne disons pas. Mais, aux Etats-Unis, la presse multiplie les enquêtes les plus minutieuses, les plus délicates sur l’accusé et sur les personnes autour de l’affaire. Les photographes, les dessinateurs ne respectent rien et personne. Le fameux mur de la vie privée n’existe pas pour les journalistes américains.

Le procès d’Harry Thaw occupe en ce moment-ci l’opinion publique en Amérique et en Europe. Les cablogrammes, chaque jour, nous apportent de nouveaux détails. Le moment est donc opportun pour voir comment la justice opère aux Etats-Unis. Ici, nous avons quelque chose à apprendre des Américains. Là-bas, on a allongé la liste des garanties qu’une société civilisée se doit d’offrir à un accusé. On veut lui assurer le franc jeu, fair play, et lui permettre de lutter à armes égales avec l’accusation.

C’est un souci que nous n’avons pas au même degré, avouons-le. Nous avons gardé de bien mauvaises habitudes dans l’administration de la justice. C’est pourquoi il n’est pas indifférent de raconter ici, à propos de l’affaire Thaw, comment se juge un procès criminel aux Etats-Unis.

Le choix des jurés est le prologue indispensable d’un procès d’assises. En Amérique, l’accusation et la défense usent avec une extrême rigueur du droit de récusation. Chaque juré est soumis à un interrogatoire. Il faut savoir s’il connaît l’accusé et s’il a déjà une opinion sur l’affaire qu’il va juger. Or, il est bien difficile de trouver un homme sans opinion sur un sujet qui est discuté en première page des journaux depuis plusieurs semaines.

Puis, on pose à l’aspirant juré la question suivante : « Etes-vous partisan de la peine de mort telle qu’elle est appliquée dans cet Etat ? » Question terrible et double ! Car, d’abord, on peut admettre ou non la peine de mort. Si vous n’en êtes point partisan, vous êtes exclu par cela même du jury. Mais vous pouvez ne pas élever d’objections contre la peine de mort et trouver qu’elle est appliquée d’une façon abominable dans l’Etat de New-York. On y pratique la mort par électrocution. Le condamné est attaché sur le fauteuil fatal ; des bracelets auxquels sont attachés des fils électriques lui sont mis aux poignets et aux chevilles ; un collier entoure le cou. Un électricien (cet appareil de la science moderne dans une œuvre aussi barbare a quelque chose de révoltant) jette un courant dans les fils. Le condamné se tord traversé par une effroyable décharge. Souvent, il commence à se carboniser aux points où le contact est établi. Les journaux ont donné d’affreux détails sur certaines exécutions où le condamné bougeait encore une minute après la décharge électrique. Alors, un certain nombre de partisans de la peine de mort ne veulent tout de même pas de cette tuerie scientifique. Ceux-là aussi ne peuvent siéger.

Si le juré témoigne sous serment de n’avoir aucune opinion sur l’affaire qu’il va juger, s’il est prêt à envoyer son homme au fauteuil d’électrocution, la défense et l’accusation lui font alors passer un examen de capacité. S’il y satisfait, si, enfin, sa tête ne déplaît point à l’accusé, il est admis. Cet examen n’est pas facile ; près de cinq cents aspirants jurés défilent parfois pour que l’on trouve parmi eux les douze jurés nécessaires. Ces préliminaires du procès durent entre deux et quatre semaines.

Il faut être un homme inoccupé pour accepter la charge de juré. Du jour où vous êtes choisi, vous êtes séparé du monde ; vous habitez un hôtel spécial aux frais de l’Etat ; les journaux qui vous arrivent passent à la censure ; toute allusion au procès en cours est coupée ; vous prenez vos repas avec vos collègues ; vous ne pouvez sortir librement ; le dimanche, on vous mène à l’église de votre choix et, l’après-midi, on vous promène en voiture. Et cela peut durer deux ou trois mois pour peu que l’accusé soit riche.

Le jury est complet, l’affaire commence. Cela vous a tout de suite un autre air qu’un procès d’assises en France.

J’ai assisté, il y a peu d’années, à quelques audiences d’un procès célèbre à New York, l’affaire Molineux. Molineux était un jeune homme que l’on accusait d’avoir envoyé, à une dame de ses connaissances, un poison en poudre, lequel avait amené la mort de ladite personne. La famille Molineux était connue à New-York. Le père de l’accusé était Général.

Les plus célèbres avocats avaient été retenus pour la défense de Roland Molineux. Cette affaire occupa une bonne partie de la saison. Il fallait s’y montrer. J’y ai été donc, de même que je m’étais rendu la semaine précédente aux représentations du Ring der Niebelungen (sic), que l’on donnait en grande pompe à l’Opéra. On mesurait l’importance du procès au fait que cinq cent quatre aspirants jurés avaient été interrogés pour qu’on arrivât à compléter un jury satisfaisant à la fois l’accusation et la défense.

Je me rendis donc un jour d’entre les jours à ce procès au Palais de Justice, piloté par un détective privé de l’hôtel où j’étais descendu, gros homme endormi qui me rappelait — et de plus d’une manière — Modot dans l’Anglais tel qu’on le parle.

Le spectacle que j’eus sous les yeux me parut du plus vif intérêt. Je vis sur une estrade à droite le jury ; en face, le juge unique ; devant lui, le greffier ; devant le jury, une petite table pour l’attorney, qui soutient l’accusation ; près du juge, un siège élevé pour les témoins ; puis, une grande table, à un bout de laquelle étaient assis les avocats de la défense, à l’autre bout les journalistes.

— « Et l’accusé ? » demandai-je.

Il me le montra alors. Il était assis à la grande table près de ses avocats, à côté de son père. Rien ne le distinguait des autres personnes qui assistaient à l’audience. Il prenait des notes ou faisait des caricatures sur un morceau de papier. Pour une personne non prévenue, il aurait passé pour un journaliste.

Il plaidait non coupable, ce que Harry Thaw ne peut faire. Aussi l’accusation n’avait-elle pas le droit de l’interroger, à moins qu’il ne choisît de son propre gré d’être appelé comme témoin et de paraître à la barre. L’affaire dura trois mois. Pendant ces trois mois, Roland Molineux n’ouvrit pas la bouche. Son abstention fut, du reste, mal interprétée. Les jurés, après de longues délibérations, condamnèrent Roland Molineux à aller s’asseoir dans le fauteuil fatal de la prison de Sing-Sing. Ce qui n’empêche pas ce jeune homme d’être chargé aujourd’hui par le New-York Herald du reportage de l’affaire Thaw. En effet, il se pourvut en cassation. Après de longs délais, son affaire fut jugée à nouveau et, cette fois-ci, les douze jurés n’ayant pu se mettre d’accord, Molineux fut acquitté et rendu à sa famille, à ses amis, à sa patrie. Car, et c’est une des garanties que la loi américaine offre à l’accusé, il faut l’unanimité des jurés pour prononcer une condamnation.

On voit qu’il y a de grandes différences entre le système américain et le nôtre. Là-bas, toute cérémonie est absente de la cour d’assises ; chez nous, tout est spectacle ; là-bas, un juge unique qui n’intervient que pour faire observer la loi ; ici, trois juges (pourquoi cette Trinité ?) déguisés en robes rouges ; là-bas, l’accusé confondu dans la foule, ici exhibé dans une tribune entre deux gardes municipaux (que ferait-on de plus pour un condamné ?) ; chez nous, cet interrogatoire véhément et partial de l’accusé par le président ; aux Etats-Unis l’accusé libre de ne pas être interrogé par l’accusation, l’isolement des jurés, leur choix sévère.

Comme on le voit, la justice offre plus de garanties à l’accusé aux Etats-Unis qu’en France. Et les mœurs judiciaires sont meilleures là-bas que chez nous. Un accusé y est regardé comme innocent jusqu’à ce que sa culpabilité soit démontrée. Chez nous, cela n’est pas encore entré dans les mœurs ; ce n’est qu’un principe du code.

Mais la justice est aux Etats-Unis bien plus sévère que chez nous. Elle s’entoure de toutes les précautions avant de frapper, mais, lorsqu’elle frappe, elle frappe dur. Que dirait-on, aux Etats-Unis, des verdicts indulgents de nos jurés parisiens qui, si souvent, toutes les fois qu’ils le peuvent, acquittent ou condamnent à des peines légères ?

Si j’avais commis un crime passionnel, c’est encore à Paris que je voudrais être jugé par mes pairs, par mes complices.

*

Bibliographie

Evelyn Nesbit, Prodigal Days: The Untold Story, New York: Julian Messner, Inc., 1934.

Adrienne L. McLean & David A. Cook, Headline Hollywood: A Century of Film Scandal, New Brunswick, NJ and London: Rutgers University Press, 2001.

Paula Uruburu, American Eve: Evelyn Nesbit, Stanford White, the Birth of the « It » Girl and the Crime of the Century, New York: Riverhead Books, 2008.

*

* Florodora, 1900 – The Wild Rose, 1902 – Tommy Rot, 1902 –      The Girl from Dixie, 1903.

** The Hidden Woman, 1922 ; My Little Sister, 1919 ; La Princesse Laone, 1919 ; Thou Shalt Not, 1919 ; Woman, Woman!, 1919 ; I Want to Forget, 1918 ; The Woman Who Gave, 1918 ; Her Mistake, 1918 ; Redemption, 1917 ; A Lucky Leap, 1916 ; Threads of Destiny, 1914.

[1] L’accusation a, dit-on, dépensé plus de 100.000 dollars ; la défense de 250 à 500.000.

[2] Le Code de procédure criminelle de New-York, de 1881, a été traduit et publié en français, avec une introduction et des notes, par M. André Fournier : Paris, Larose, 1893.

[3] Les règles sur le jury spécial se trouvent posées dans la loi de l’Etat de New-York de 1901, chap. 602. Les jurés appelés à en faire partie, dont le nombre est déterminé, pour chaque comté ayant une population d’un million ou davantage, par les juges composant la Chambre d’appel de la Cour suprême sont choisis avec un soin particulier par le commissionner of jurors. En plus des garanties de capacité et de moralité requises d’un juré quelconque (Fournier, op. cit., p. CII), ils doivent : « n’avoir pas sur la peine de mort d’opinion telle qu’elle les empêche de condamner un homme pour un crime emportant cette peine, avoir une force de caractère suffisante pour faire abstraction de toute opinion ou impression tirée de la lecture des journaux ou d’ailleurs, n’avoir contre aucune loi de l’Etat de préjugé qui les empêche de prononcer une condamnation à raison de la violation de cette loi », etc., etc. : qualités dont le commissionner of jurors s’assure en examinant personnellement chacun d’eux. Le droit de réclamer le jugement par jury spécial appartient à la fois au Ministère Public et à la Défense : c’est à la Cour qu’il appartient d’apprécier le bien-fondé de la demande d’après l’importance, la difficulté ou encore la publicité de l’affaire. Si elle estime la réunion d’un jury spécial nécessaire à la bonne administration de la justice, c’est à elle de déterminer le nombre de jurés à appeler et la date de leur réunion (Birdseye, The revised statutes, codes and général laws of the State of New-York, 3e éd., 1901, v° Jury, n°s 72 et suiv. Comp. sur les critiques que soulève le mode de sélection des jurés spéciaux un article de Roland B. Molineux, dans le New-York Herald du 25 janvier 190 7, p. 4). — L’institution du jury spécial rend-elle de bien grands services ? Il est permis d’en douter si l’on en juge par les difficultés auxquelles a donné lieu le choix des jurés dans l’affaire Thaw. Mais peut-être serait-il téméraire d’en tirer des conclusions trop générales. Le Ministère Public d’ailleurs s’est étonné des réponses fournies par certains jurés et qui auraient dû les faire exclure du jury spécial. Il a marqué le désir de les voir communiquées au commissionner of jurors (V. les réflexions de M. Garvan, au cours de l’examination de Tyler Cole, dans le New-York Herald du 30 janvier, p. 5).

[4] Les présidents d’Assises à New-York sont désignés par les soins du Ministère Public. Sur les critiques que soulève ce système, v. un article de Roland B. Molineux, dans le New-York Herald, du 22 janvier 1907, p. 4.

[5] M. Hartridge était le counsel of record. M. Delmas joua le rôle de senior counsel. A plusieurs reprises, l’opinion publique s émut des dissensions graves que l’on disait avoir éclaté entre eux. M. Gleason servait vraisemblablement de médiateur. Peabody, Q’Reilly et surtout Mc Pike n’eurent qu’un rôle très effacé.

[6] Sur les récusations péremptoires et motivées : C. pr. crim. de New-York, § 370 et suiv.

[7]  The defendant : c’est le terme très respectueux sous lequel-la loi de New-York désigne l’accusé, faisant bien ressortir par là l’égalité qui, dans le procès pénal comme dans le procès civil, existe entre les deux parties au procès.

[8] C. p. de New-York, §§ 20 et 21.

[9] Sur ces listes supplémentaires de jurés spéciaux : Birdseye, op. cit., v° Jury, n° 77.

[10] V. une spirituelle critique de la pratique de l’opening address dans un article de Roland B. Molineux (New-York Herald, du 31 janvier, p. 5) dont nous citerons seulement la conclusion : L’opening address des procès criminels, il faut la traiter comme la préface de beaucoup de livres ; le mieux à faire est de la sauter.

[11] Le droit de prendre une exception, en vue d’un appel possible, contre les décisions de la Cour n’appartient, dans les procès criminels, qu’à la défense.

[12] La Cour expliqua un peu plus tard ce petit point de droit au jury. D’après les décisions rendues dans les affaires Le Peuple contre Hawkins et Le Peuple contre Strait, dans les procès pour homicide, lorsque la défense est fondée sur l’insanité d’esprit de l’accusé, une déclaration faite par l’accusé lui-même postérieurement à l’homicide ne peut servir à prouver son état mental au temps du crime, à moins qu’il ne soit reconnu qu’il n’était pas sain d’esprit au moment même où il a émis cette déclaration. Or M. Delmas n’avait pas prouvé qu’à l’époque où son client avait subi ces examens médicaux en prison il était encore dans un état d’esprit tel qu’il ne pût discerner que son acte était un délit (wrong).

[13] Sur la prétendue différence existant entre l’insanity et l’unsoundness of mind : Taylor, Traité de médecine mentale, trad. Coutagne, p. 836.

[14] Quelques-uns cédèrent-ils à l’attrait du fruit défendu ? Il est permis de le supposer. Parlant au Sagamore Club devant deux amis, un juré commit même l’indiscrétion de déclarer « qu’il n’y avait personne dans le jury qui ne fût persuadé que Thaw fût à l’heure actuelle sain d’esprit ». L’incident, grossi par la presse, fit scandale.

[15] Les journalistes avaient percé si complètement tous les mystères du huis clos que le président Mc Clure à la séance suivante s’en indigna et prescrivit des mesures de police extraordinaires pour se débarrasser des « écouteurs aux portes ».

[16] Contrairement à la règle admise par la plupart des législations, le dernier mot à New York appartient à l’accusation (C. pr. crim., § 388).

[17] V. les §§ 39 et 390 du C. pr. crim. de New-York.

[18] Sur ce droit pour le jury de revenir devant la Cour pour obtenir des renseignements, v. le §427 du C. pr. crim. de New-York.

[19] Sur ce droit pour la Cour de congédier le jury lorsqu’il n’y a plus d’espoir que les jurés se mettent d’accord : C. pr. crim. de New-York, § 428.

[20] Ce qui, remarquons-le en passant, ne constituait pas un record : dans une certaine affaire Kœrner, où il s’agissait d’un artiste accusé de meurtre du second degré, on avait vu à New-York les délibérations d’un jury se prolonger pendant plus de 48 heures. Mais elles s’étaient du moins terminées par un verdict de culpabilité.

L’humour est-il bâillonné en France ?

Peut-on encore rire de tout ? Et comment ? Le “politiquement correct” sous pression des féministes et des minorités cherche-t-il à imposer une censure, voire une autocensure? Ces questions reviennent régulièrement. Pascal Mbongo, auteur et juriste, s’empare de ce (très sérieux) sujet avec brio dans son essai L’humour et le bâillon, sous-titré Des polices du rire en France

Votre essai  décortique cette parole désormais bien connue : le politiquement correct s’est imposé à l’humour″ ?

En fait, la convocation systématique de l’expression politically correct dans de nombreux débats français est assez problématique, ne serait-ce que du fait de son importation américaine. Or, aux Etats-Unis, le ‶politiquement correct″ est tout entier une question de polices sociales sans relief légal, puisqu’en raison du Premier Amendement de la Constitution, il n’y a pas d’interdits légaux de discours racistes, sexistes, homophobes, xénophobes. Du même coup, en France, l’usage de ce concept est ambigu puisqu’il est mobilisé dans deux perspectives.

En premier lieu, l’argument du ‶politiquement correct″ sert aux adversaires de l’interdiction légale de l’expression publique de discours racistes, antisémites, xénophobes, sexistes, homophobes, etc.

En second lieu, on retrouve cet argument chez ceux qui, tout en défendant cette législation, considèrent que lorsqu’il n’y a pas d’incitation à la haine, ni la loi ni des polices sociales extra-légales comme l’activisme militant ne doivent s’en mêler puisqu’il ne s’agit que de jugements de goût. Ceux-là ont tendance à considérer que les créateurs en général, et les humoristes professionnels en particulier, doivent bénéficier d’une ‶présomption de bonne foi″. Autrement dit, qu’on doit leur donner quitus de ne jamais avoir pour intention d’appeler ou d’inciter à la haine. Dans cette mesure, il n’y aurait pas à voir un scandale, par exemple, dans les imitations par Michel Leeb, Gad Elmaleh ou Kev Adams de l’‶Asiatique″ ou de ‶l’Africain″ ou les imputations par Nicolas Canteloup ou Anne Roumanoff d’un supposé « accent asiatique à Jean-Vincent Placé ou d’un ‶accent antillais″ à la … Guyanaise Christiane Taubira. Cette seconde vision a néanmoins un double défaut. D’une part, elle postule presque toujours qu’un tel ou un tel ‶n’est pas raciste″ ‶n’est pas sexiste″, ‶n’est pas homophobe″ et qu’il est donc ‶absurde″ de qualifier ainsi son sketch ou son discours. D’autre part, cette conception participe d’une vision des discours racistes, sexistes, antisémites, etc. comme étant nécessairement des discours de haine alors qu’il ne s’agit pas moins de discours essentialisant ou représentant de manière péjorative une catégorie de personnes à raison de ce qu’elle est.

Lorsqu’on lit le texte d’un sketch de Pierre Desproges (que vous citez), on reste un peu sans voix. On l’imagine effectivement très peu aujourd’hui…

Ce sketch est un cas singulier. Il fait partie d’un one-man-show créé par Pierre Desproges au théâtre Grévin à Paris le 1er octobre 1986. Et, contrairement à une croyance répandue, ce sketch n’ouvre pas le spectacle mais se trouve au milieu de celui-ci. ‶On me dit que des Juifs se sont glissés dans la salle″, lance donc Pierre Desproges en début du sketch. Si l’on ne lit que le script dudit sketch, ou si l’on se limite à le regarder indépendamment du reste du spectacle et des sketchs dans lesquels Desproges ironise sur les antisémites à partir de leurs propres stéréotypes, on a vite fait de penser que l’exercice est antisémite. Or, on dispose de nombreux témoignages pour assurer que Pierre Desproges ‶jouait″ ainsi avec l’antisémitisme et que ses spectateurs le comprenaient et se rendaient à ses spectacles sans l’ombre d’un doute. Ce qui n’empêche pas un nombre considérable de personnes de partager la conviction que ce sketch participe d’un âge d’or où on pouvait ‶rire de tout″, spécialement des juifs. Ceux-là parlent d’ailleurs à son propos de ‶sketch sur les Juifs″ alors que anciens amis et experts de Pierre Desproges le désigne plutôt comme ‶sketch sur l’antisémitisme″.

Cette équivoque sociale sur le sketch de Desproges est néanmoins assez importante pour qu’il ait rarement été diffusé à la télévision, aussi bien dans le contexte du spectacle que plus tard. En 2008, à l’occasion du trentième anniversaire de la mort de Pierre Desproges, Paris Première, chaîne payante, avait fait le choix de diffuser le spectacle entier en entourant cette diffusion de certaines balises éditoriales. Ceux qui prétendent que ce sketch participe d’un âge d’or où l’on pouvait ‶tout dire″ seraient pourtant bien en peine d’expliquer comment Eric Blanc peut avoir payé cher un sketch aux Césars et à la télévision dans lequel il campait l’animateur Henry Chapier dans une stéréotypie des homosexuels comparable à celle de La Cage aux folles.

Pourtant certaines pratiques, sous couvert d’humour, et vous en parlez restent très présentes comme le blackface…

Dans la période contemporaine, le blackfacequi m’avait spécialement intéressé dans un précédent livre, est rarissime en France dans ce que j’appelle l’espace public comique organisé. On le trouve plutôt encore dans des fêtes et des sociabilités privées ou réputées ‶traditionnelles″ comme le carnaval de Dunkerque, soit des contextes dans lesquels c’est en effet bien l’appartenance raciale elle-même qui est au cœur du discours et/ou de la performance. Il y a cependant eu la comédie cinématographique Agathe Cléry d’Etienne Chatiliez en 2008, dont le blackface a davantage été mis en cause sur certains sites intéressés à la lutte contre la « négrophobie » que sur les grands médias. L’humour n’était pas en cause l’année dernière avec la représentation des Suppliantes d’Eschyle à la Sorbonne et la polémique qui a suivi. Philippe Brunet, le metteur en scène, avait choisi de figurer les Danaïdes, peuple à la peau foncée et localisée sur les bords du Nil par du maquillage et des masques cuivrés. Etait-ce du blackface, comme l’ont fait valoir les activistes antiracistes qui ont essayé d’empêcher la représentation de ce spectacle ? L’honnêteté oblige à dire que cette question a fait l’objet d’une savante querelle entre experts du théâtre antique. Une première chose curieuse dans cette polémique a néanmoins consisté dans la convocation de la référence américaine par les adversaires de ce spectacle, comme si le déguisement en Noirs n’avait pas une présence significative en Europe, avec une trajectoire et des usages qui ne sont pas nécessairement indexés sur l’Amérique. Une deuxième chose curieuse dans cette polémique a consisté dans certaines déclarations de Philippe Brunet lui-même, qui affirma avoir eu plutôt une intention bienveillante, en voulant ‶mettre en valeur les influences africaines″ ou lorsqu’il assurait que les associations qui lui ont cherché noise ‶importent une problématique raciste américaine dans une culture méditerranéenne qui est au contraire celle du mélange″. On ne voit cependant pas ce qui empêchait Philippe Brunet de figurer la négrité des personnages, si telle était son intention, par des acteurs Noirs plutôt que par un artifice, puisque, par ailleurs, il ne faisait pas jouer des personnages blancs par des acteurs noirs recouverts de crème blanche. Et sa vision de l’immunité de la ‶culture méditerranéenne″ contre le racisme est évidemment romantique.

Sexisme ou encore racismes, homophobie, grossophobie (et bien d’autres) : quelle est l’historique des mobilisations des groupes discriminés?

Dans les années 1970 encore il était banal de ‶rire contre″ des groupes historiquement discriminés que sont les Noirs, les juifs, les femmes, les musulmans, les Asiatiques, les handicapés, les homosexuels, les lesbiennes, les étrangers, les roms, les tsiganes. C’est cependant aussi des mêmes années que date le fameux sketch de Fernand Raynaud sur ‶les étrangers qui viennent manger le pain des Français″. Je mets à part des œuvres telles que Rabbi Jacob de Gérard Oury ou La Cage aux folles de Jean Poiret. Dans le premier cas parce que de l’aveu même de Gérard Oury, son film lui a valu beaucoup de problèmes et de critiques qui l’ont obligé à exciper de sa propre judéité et qui ne se sont éloignées qu’à mesure du succès commercial de son film. Dans le cas de la pièce de Jean Poiret reprise avec le même succès au cinéma par Edouard Molinaro, d’un côté on a une figuration explicite d’une orientation sexuelle qui, à l’époque, fait encore l’objet de lois discriminatoires, de l’autre côté, le personnage de Zaza correspond à un stéréotype. Au tournant des années 1980-1900, quelque chose change incontestablement. Deux facteurs, parmi d’autres, peuvent être mis en évidence. En premier lieu, ces années sont celles d’une sensibilité politique et sociale nouvelle aux discriminations, une sensibilité portée y compris par les personnes appartenant aux groupes historiquement discriminés. En second lieu, ces années sont celles de l’apparition et de la visibilisation de professionnels de l’humour comme Elie Kakou ou le duo Elie et Dieudonné appartenant eux-mêmes à ces groupes et donnant à voir qu’il est possible de ‶rire avec″ les groupes auxquels ils sont eux-mêmes identifiés.

Comment marquer le fameux curseur entre rire contre et rire avec?

Cette distinction entre ‶rire contre″ et ‶rire avec″ est une modélisation développée dans les années récentes par des professionnels de la culture, des médias et du divertissement afin de montrer, d’une part, en quoi l’argument du ‶politiquement correct″ sert à légitimer un humour travaillé par de mauvais affects, et, d’autre part, afin de contester l’idée selon laquelle ‶seuls des Noirs peuvent désormais rire des Noirs″, ‶seuls des juifs peuvent désormais rire des juifs″, ‶seuls des femmes peuvent désormais rire des femmes″, ‶seuls des handicapés peuvent désormais rire des handicapés″, ‶seuls des homosexuels peuvent désormais rire des homosexuels″, etc. Dans la perspective de l’idéal du ‶rire avec″, un artiste, un écrivain ou un humoriste Blanc peut parfaitement rire avec″ les Noirs, et réciproquement. Un artiste, un écrivain ou un humoriste hétérosexuel peut parfaitement ‶rire avec″ les homosexuels, les lesbiennes, les transgenres. Mais cette modélisation soulève à son tour différents problèmes qui me font penser que, même avec elle, on ne peut pas échapper à la question de savoir comment reconnaître ce qui est équivoque ou non, et qui en juge. On l’a vu, par exemple, avec certaines critiques du film de Philippe de Chauveron, Qu’est-ce qu’on a fait au bon Dieu ?, sorti en salles en 2014. Alors que le film a pu être critiqué comme étant une œuvre légitimatrice des stéréotypes religieux, ethniques et raciaux, le public pour sa part l’a perçu et apprécié en prêtant au réalisateur l’intention d’avoir voulu et réussi à faire rire à propos de ces stéréotypes. Épouse-moi mon pote, sorti en 2017, n’a pas moins été immédiatement jugé homophobe par des critiques et des associations, malgré l’intention revendiquée par son réalisateur, Tarek Boudali, de jouer des clichés sur les homosexuels. Je ne crois pas qu’à l’ère de l’hyperdémocratie et de la ‶démocratie des identités″ on puisse échapper à des polémiques et à des excommunications occasionnelles. Au demeurant, la liberté d’expression veut elle aussi qu’on puisse dire, au risque de poursuites en diffamation, que l’on trouve telle pièce raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou homophobe. Ces polémiques et ces excommunications sont le prix à payer des conflits de perception et de sensibilités auxquels peuvent se prêter certains discours, fussent-ils de l’humour. Ce qui est fondamental, en dehors du cas un peu particulier du CSA et de ce qui me semble être son ‶bricolage″, c’est la doctrine et la pratique des pouvoirs publics détenteurs de la force publique : ils doivent garantir la liberté d’accès à toute œuvre ou prestation qui n’a pas été, ou interdite ou condamnée par les tribunaux, et poursuivre tous ceux qui s’opposent à cet accès. Après tout, c’est ce qu’ils font à propos de l’IVG : on a le droit d’être contre et de le dire, mais on n’a pas le droit d’empêcher qu’elle puisse être pratiquée légalement. Liberté d’expression critique et interdiction de l’entrave me semblent pouvoir constituer les deux balises formelles dans ces polémiques et ces excommunications.

Propos recueillis par Marc Cheb Sun

L’humour et le bâillon, Pascal Mbongo, Editions La lettre volée, collection Essais.

Source : D’Ailleurs et D’Ici.

Oliver Wendell Holmes, le juge suprême.

« Oliver Wendell Holmes, Jr. est le juge le plus célèbre de l’histoire des états-Unis. Après John Marshall qui, au début du XIXe siècle, fit de la Cour suprême l’instance qu’elle est aujourd’hui, il est celui dont les idées et les écrits ont eu le plus d’influence sur le système judiciaire américain. A sa mort, en 1935, il s’était retiré de puis trois ans seulement de la Cour suprême, où il avait siégé durant trente ans. Avant cela, il avait officié vingt ans à la Cour suprême de l’Etat du Massachusetts.

Au cours de cette carrière exceptionnellement longue, Holmes rédigea quelque 2000 opinions(*), dont plusieurs, concernant la législation du travail et la liberté d’expression, ont marqué durablement la jurisprudence. Son Traité The Common Law est considéré comme le plus important ouvrage de droit publié aux Etats-Unis. Dans ce livre et dans de nombreux articles, notamment « The Path of the Law » et « Law and the Court », il expose les idées sur la base desquelles s’est développé le « réalisme juridique » américain.

Holmes accéda à la notoriété à la fin de sa vie grâce à quelques-uns de ses admirateurs, parmi lesquels ses successeurs à la cour, Benjamin Cardozo et Felix Frankfurter, ainsi que le politologue britannique Harold Laski (**). L’intérêt pour sa vie et son œuvre ne s’est jamais démenti. Sa dernière biographie en date, due à Stephen Budiansky, éclaire les multiples facettes de personnalité riche et complexe… »

Michel André, « Oliver Wendell Holmes, le juge suprême », Books, n° 104, février 2020, p. 58-61.

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L’humour et le bâillon en Amérique. Entre le Premier Amendement et le « politiquement correct ».

Dans L’Humour et le bâiilon. Des polices du rire en France, les Etats-Unis apparaissent à travers les développements consacrés à l’importation en France du Stand-Up, à la question de savoir si certains humoristes d’actualité sont plutôt des journalistes ou des professionnels du divertissement, ou à cette autre question de savoir si les late-night TV shows sont éditorialisants et/ou humoristiques et, accessoirement, plutôt favorables aux démocrates qu’aux républicains.

Les Etats-Unis apparaissent cependant aussi en contrechamp des polices légales du rire proprement dites, dans un contexte normatif dont la différence avec la France passe par le Premier Amendement de la Constitution et sa garantie de la liberté d’expression, ce qui veut dire à la fois beaucoup et peu.

Premier Amendement

Le Premier Amendement veut dire beaucoup puisque, par exemple, nombre de polices légales des discours et des images disponibles en France (lesquelles sont infiniment plus nombreuses qu’on ne croit) et susceptibles d’être opposées à un discours ou une image se voulant humoristique sont inexistantes aux Etats-Unis : injures, diffamations contre des membres du gouvernement, des tribunaux, les armées, des administrations ou des corps constitués, outrage envers les ambassadeurs et ministres plénipotentiaires, envoyés, chargés d’affaires ou autres agents diplomatiques accrédités près du gouvernement de la République outrage à la police, atteinte à la présomption d’innocence, etc. Aucun interdit pénal ou administratif ne pèse sur de tels discours, sans qu’il faille faire la différence selon qu’ils sont ou non humoristiques. C’est tout le contraire en France où l’« excuse humoristique » ne sert précisément qu’à faire échapper le locuteur à une responsabilité pénale, étant précisé que ce sont les juges saisis qui décident in fine, non seulement qu’il s’agit d’humour et que cet humour est « excusable », voire valeureux à tel ou tel égard (son inventivité, son intérêt pour le débat d’idées et le débat public, etc.).

Le Premier Amendement ne dit cependant pas tout puisqu’il ne protège pas les discours obscènes. D’où l’auto-régulation de l’industrie cinématographique, une auto-régulation à laquelle viennent régulièrement s’ajouter ici ou là des décisions municipales restreignant la programmation ou l’accès aux salles ; d’où l’interdiction légale de l’« indécence » et de l’« obscénité » sur les radios et les télévisions en libre accès ; d’où les lois et les règlements municipaux contre l’« obscénité ». L’humour « obscène » ou « indécent » n’est donc pas un long fleuve légalement tranquille aux Etats-Unis dans ce que nous appelons l’« espace public comique organisé ».  Le périple policier et judiciaire de Lenny Bruce dans les années 1960 est resté mémorable. Le « plus choquant » des comédiens Américains, le « pape du Stand-Up moderne », fut arrêté pour ses spectacles à San Francisco (1961) à Los Angeles et à Chicago (1962), à Los Angeles (1964). Et à New York (1964) où il avait cru pouvoir exiler ses spectacles. Mal lui en avait pris puisqu’un procureur de New York fit assister des enquêteurs sous couverture à l’un de ses spectacles et en tira de quoi le poursuivre et le faire condamner à quatre mois de travail social pour violation de la loi pénale de l’Etat incriminant les spectacles « obscènes, indécents, immoraux ou impures (…) susceptible de corrompre la moralité des jeunes et de quiconque ». Le procès en appel de Lenny Bruce n’eut pas lieu, le comédien étant décédé entre-temps des suites d’une overdose de morphine. En 2003, le gouverneur de l’Etat de New York, George Pataki, gracia Lenny Bruce à titre posthume (une première dans l’histoire de l’Etat) et avec emphase sur la liberté d’expression. L’importance de Lenny Bruce dans la culture populaire est assez durable pour qu’il soit représenté brillamment dans la série à succès d’Amazon The Marvelous Mrs Maisel (2017-…).

Incitations aux crimes et délits, menaces

Le Premier Amendement ne protège pas non plus les discours incitant à la commission de délits ou de crimes. Ni les menaces, au sens juridique, soit le fait d’exprimer le projet de nuire à autrui en portant atteinte à ses biens ou à sa personne : ce type de discours n’est pas protégé aux Etats-Unis, à condition d’être de « vraies menaces » selon la Cour suprême, puisqu’ils sont considérés comme ayant des effets proprement nocifs sur leur destinataire (la peur de la violence annoncée et les perturbations de la vie personnelle que cette peur engendre). On est tenté de dire qu’après tout les choses sont semblables en France : comme il n’y a pas de crime ou de délit sans intention de les commettre, l’humour est donc susceptible d’être invoqué devant les tribunaux afin de prouver l’absence d’intention fautive. La Cour suprême des Etats-Unis semble être allée dans ce sens en 2015 dans Elonis v. United States à propos d’un individu condamné pour des menaces supposées envers sa femme et d’autres personnes : le prévenu avait fait valoir que ses commentaires ne devraient pas être pris au sérieux, vu les liens vers des vidéos YouTube qu’il a parodiées et ses emprunts à un chanteur célèbre de rap. Elonis fut condamné à 44 mois de prison et à trois ans de liberté surveillée, les juges ayant considéré que le critère juridique approprié pour déterminer si une personne avait fait une menace était « objectif », soit le fait de savoir si des personnes raisonnables, entendant le discours litigieux, le percevraient comme une menace. Sa condamnation fut cassée par la Cour suprême au motif qu’il n’y a pas crime ou délit sans « élément intentionnel », comme on dit en France. Depuis, différentes juridictions inférieures ont néanmoins continué de prononcer des condamnations sur la foi de la perception des destinataires du discours litigieux, quand bien même des prévenus prétendaient-ils avoir fait une hyperbole, avoir voulu blaguer ou avoir fait une diatribe dictée par l’ivresse (ce fut le cas en 2017 pour un prévenu ayant dit à un agent de la sécurité sociale « If you fuck with my family, I’m going to fuck with you »).

Contrefaçon et droits de la personnalité

Le Premier Amendement de la Constitution américaine résonne encore sur la parodie, puisque la Cour suprême a exclu ce type d’humour de poursuites (civiles) en contrefaçon. En France, l’article L. 122-5, 4° du Code de la propriété intellectuelle exclut plus largement la contrefaçon pour « la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre », voir L’Humour et le bâillon, p. 65-74). Et le Premier amendement inhibe puissamment les actions (civiles) en diffamation ou en atteinte à la vie privée, comme dans la célèbre affaire Croonquist.

Sunda Croonquist est née à Paterson dans le New Jersey d’une mère Africaine-Américaine et d’un père suédois. Après des études de droit, dont une spécialisation en droit pénal, elle se lance dans le stand-up. Cette carrière de comédienne est ce qui lui vaut de rester dans les annales du droit américain de la liberté d’expression.

Le 19 mars 2009, Sunda Croonquist fut assignée devant une juridiction civile du New Jersey par son beau frère, Neil Edelman, l’une de ses belles-sœurs, Shelley Edelman, sa belle-mère, Ruth Zafrin, pour diffamation, publicité calomnieuse (False Light), affliction intentionnelle d’une détresse émotionnelle, allégations infondées d’enrichissement.

L’objet des récriminations des plaignants consistait dans l’un des spectacles de Sunda Croonquist dont des vidéos étaient par ailleurs éditées par la comédienne sur des pages sur internet. Les requérants se sont défavorablement reconnus à travers différentes scènes du spectacle. La belle-sœur de la comédienne a soutenu être la personne dont il était dit dans le spectacle qu’elle avait une voix comparable à celle d’une « chatte en chaleur » (cat in heat) et à qui étaient imputées des remarques racistes du genre « Oh mon Dieu, Neil, regarde-la ; elle a des yeux clairs et des cheveux clairs. Mais quel genre de Noir peut-elle bien être ? ». La belle-mère de Sunday Croonquist ne fut pas moins contrariée d’être dépeinte sous les traits d’une certaine Ruthie en personne raciste. Les requérants alléguaient d’une circonstance aggravante tenant aux commentaires que la comédienne avait pu faire en ligne, c’est-à-dire en dehors de son spectacle : sur la différence de traitement par Ruth Zafrin de ses différents petits-enfants, au détriment de ces enfants de Sunda Croonquist ; sur l’usage supposé par sa belle famille du mot Nigger (« N » word).

Sunda Croonquist répondit à cette assignation par une demande de dessaisissement de la juridiction d’état au profit d’une juridiction fédérale installée dans le New Jersey, puisque, fit-elle valoir, il s’agissait d’une affaire intéressant la liberté d’expression et le Premier Amendement de la Constitution des Etats-Unis. Le 30 avril 2010, soit un an après que l’affaire a été portée devant la cour fédérale pour le district du New Jersey, celle-ci rendait, sous la plume de la juge unique Mary L. Cooper, une décision favorable à Sunday Croonquist et à ses conclusions en irrecevabilité de l’assignation dirigée contre elle (Edelman v. Croonquist, 2010).

Afin de conclure au caractère manifestement infondé de l’action de la belle-famille et donc à l’absence de nécessité de la faire juger au fond, la juge Cooper fit valoir que les déclarations litigieuses de la comédienne sur sa belle-famille ne sont pas des allégations de faits mais… des opinions (et protégées à ce titre par le Premier Amendement) et que les plaignants ne démontrent pas, ni ne peuvent démontrer, que certaines autres déclarations litigieuses sont fausses, soit le préalable à une action en diffamation. Ainsi, l’assimilation de la voix de la belle-sœur à une « chatte en chaleur » fut analysée par la juge Cooper comme une « rhétorique colorée et figurative que des esprits raisonnables ne sauraient considérer comme factualistes » (la juge emprunte cette interprétation à d’autres juges fédéraux : Gilbrook v. City of Westminster, 177 F.3d 839, 862 [9th Cir. 1999]). Quant à la description de la belle-famille comme étant raciste, la juge Cooper y vit une opinion dans la mesure où Sunda Croonquist avait des raisons réelles à défaut d’être pertinentes de croire que sa belle-mère était raciste. Au demeurant, la description de la belle-famille comme étant raciste n’était qu’une assertion subjective qui « n’est pas suffisamment susceptible » d’être prouvé comme étant vraie ou fausse pour constituer une diffamation. La juge Cooper fit ainsi sienne la doctrine d’un autre juge fédéral selon laquelle « un locuteur peut dire ʺelle est racisteʺ pour dire [simplement] ʺelle est condescendante à mon égard, ce qui doit certainement tenir à ma race puisqu’elle n’a aucune autre raison d’être condescendanteʺ ».

Political correctness

Les controverses américaines sur les limites de l’humour en général et sur l’humour « politiquement incorrect » en particulier portent sur les discours ou les images jugés offensants de l’« égale dignité des personnes et des peuples » (racisme, antisémitisme, xénophobie, sexisme, handiphobie, transphobie, etc.). Toutefois, ces controverses sont très loin de pouvoir être tranchées de manière substantielle par des tribunaux ou des quasi-tribunaux (CSA) comme en France, où la question est souvent celle de l’« excuse humoristique ».

Aux Etats-Unis, ces controverses ne parviennent devant les tribunaux que de manière formelle, par le droit de la responsabilité civile contractuelle : soit lorsque l’auteur du discours litigieux est jugé fautif de violation à cet égard de son contrat, soit lorsqu’une institution ayant hébergé le discours litigieux est jugée fautive de violation à cet égard de son contrat, soit encore lorsqu’une institution ayant rompu le contrat d’un producteur, d’un auteur ou d’un comédien au motif que son humour était inconvenant est jugée fautive de violation de contrat.

Le facteur déclenchant de ces querelles judiciaires est souvent la capacité militante (voire menaçante) de personnes et de groupes de personnes d’obtenir l’empêchement ou la cessation du discours jugé offensant. Cet effet réfrigérant de la pression de personnes ou de groupes de personnes sur la liberté d’expression n’est pas spécialement lié au Stand-Up comme le montre ce qui est arrivé aux Smothers Brothers : en avril 1969, CBS a purement et simplement déprogrammé leur show The Smothers Brothers Comedy Hour. Tom et Dick Smothers contrariaient beaucoup de monde tant leur humour satirique n’épargnait rien de conservateur ou de bienséant, qu’il s’agisse de la guerre du Vietnam, des adversaires des droits civiques ou des ligues de morale qui ne supportaient par exemple pas de les entendre présenter telle ou telle personnalité comme étant « un hétérosexuel notoire » (soit une de leurs nombreuses manières de militer en faveur des homosexuels). Les Smothers Brothers gagnèrent leur procès contre CBS pour rupture abusive de contrat. Mais ils ne trouvèrent pas un accueil plus sécure sur les autres chaînes.

Les controverses sur la political correctness en général et sur son effet réfrigérant sur l’humour en particulier ont un point commun avec toutes les autres controverses contemporaines sur la liberté d’expression : l’importance des réseaux sociaux, et de Twitter en particulier, dans l’expression, la coalition et la visibilisation des indignations. Ce qui est nécessairement une source d’inquiétude pour les producteurs et les créateurs de spectacles, pour les éditeurs de livres ou les diffuseurs de programmes audiovisuels.

Ces controverses ont cependant aussi une propriété spécifique : nombre d’entre elles sont déclenchées par l’activisme d’étudiants et d’universitaires à l’occasion ou dans la perspective de prestations sur les campus. Du coup, il est devenu fréquent que les comédiens conviés à se produire sur les campus soient tenus contractuellement de ne pas tenir de discours susceptibles d’être perçus comme offensants, ces stipulations contractuelles pouvant être le prolongement de règlements universitaires de police des discours sur leurs dépendances.

La portée de cette hypersensibilité des étudiants à la political correctness est néanmoins discutée. La comédienne Sarah Schaefer a ainsi cru pouvoir soutenir dans une tribune, à l’aune de sa propre expérience de 50 prestations sur 50 campus devant un public total de 30.000 personnes, qu’il y avait comme un poncif derrière l’idée selon laquelle « on ne pouvait plus rien dire » devant les étudiants. Elle convenait néanmoins de ce qu’elle est moins disposée que d’autres à pratiquer un humour choquant. L’historien Kliph Nesteroff relativise d’une autre manière l’effet réfrigérant du politiquement correct sur l’humour en rappelant que tout au long du XXe siècle, et au moins jusqu’aux années 1970, l’humour a pu valoir de la prison à des comédiens professionnels, ce qui n’est le cas d’aucun des comédiens ou humoristes censurés dans la période contemporaine.

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Tags : Liberté d’expression – Humour – Premier Amendement – Politiquement correct – censure.

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Impeachment de Donald Trump : 18 décembre 2019.

Le 18 décembre 2019, la Chambre des représentants du Congrès des Etats-Unis a adopté la résolution 755 portant Impeachment de Donald John Trump, président des Etats-Unis. Ce vote historique fait de Donald Trump troisième président des Etats-Unis à être jugé par le Sénat en vue de sa destitution, après Andrew Johnson (le 17e président, en 1868), William Jefferson Clinton (le 42e président, en 1999).

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Histoire des libertés. La présidence de François Mitterrand

Dans son rapport aux libertés fondamentales, François Mitterrand se distingue significativement de ses prédécesseurs et de ses successeurs sous la Ve République par le fait que sa biographie ‒ au-delà de la fréquentation par l’intéressé de cercles et de manifestations de la « droite de la droite » avant-guerre[1]  ‒ est infiniment plus articulée à ces questions que celles des autres présidents de la République.

François Mitterrand est diplômé en droit (1934-1939). L’on peut faire l’hypothèse qu’ayant fréquenté la faculté de droit avant-guerre, il y a été socialisé à certains questionnements ou à des réflexions de nature plus ou moins savante sur les « libertés publiques », comme on disait à l’époque[2]. En revanche, François Mitterrand a plutôt été membre du Barreau de Paris qu’il n’a été…  avocat. Peut-être l’inscription au Barreau de Paris était-elle la seule possibilité qui s’offrait alors à qui ne se sentait pas une disposition particulière pour la magistrature ou le notariat[3].

François Mitterrand a plus sûrement exercé de très nombreuses fonctions politiques dans le contexte desquelles la référence aux « libertés publiques » fut centrale à différents égards[4]. En tant que député de la Nièvre (1946-1958), il fut membre de la commission de la presse, secrétaire d’État à la présidence du Conseil chargé de l’information  dans le cabinet André Marie (26 juillet 1948-5 septembre 1948), Secrétaire d’état à la vice-présidence du Conseil dans le deuxième cabinet Robert Schuman (5 septembre 1948-11 septembre 1948), Secrétaire d’État à la Présidence du Conseil dans le premier cabinet Henri Queuille (11 septembre 1948-28 octobre 1949), membre de la commission de l’Intérieur (27 janvier 1956-31 janvier 1956), ministre d’État, garde des sceaux chargé de la Justice  dans le cabinet Guy Mollet (1er février 1956-13 juin 1957). Sénateur de la Nièvre (1959-1962), il fut membre de la commission des affaires étrangères et il fit l’expérience de la levée de son immunité parlementaire le 25 novembre 1959 dans l’affaire de l’Observatoire. Député de la Nièvre (1962-1981), il siégea à la commission des lois jusqu’en 1973 puis à celle des Affaires étrangères jusqu’en 1980.

Surtout, François Mitterrand a accédé à la présidence de la République en 1981 avec une propriété plus distinctive encore : il est le seul président de la République ayant promu une vision dogmatique, systématique des libertés avant son élection. Cette vision dogmatique a eu pour moment intellectuel de référence le Comité d’étude et de réflexion pour une Charte des libertés et des droits fondamentaux qu’il met en place en 1975[5], un comité que présidait Robert Badinter et qui comptait d’autres professeurs de droit comme lui, des avocats, des magistrats. Cette vision dogmatique des libertés a été traduite dans celles des 110 propositions de 1981 et dans ceux des développements du programme législatif du parti socialiste qui se rapportaient aux libertés.

La question que l’on voudrait envisager est celle de la résonance législative (ou réglementaire), sous la double présidence de François Mitterrand, de cette apparente doctrine des libertés. Cette manière d’envisager les choses a au moins une justification formelle (la compétence primaire de la loi en matière de « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », art. 34 Const.) et elle exclut du champ de l’étude la jurisprudence luxuriante du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’Homme, de la Cour de cassation ou du Conseil d’état, puisque par définition, cette jurisprudence n’est pas imputable au président de la République ou à une majorité parlementaire. La thèse que l’on se propose de défendre est la suivante : même si, en effet, il y eut, l’abolition de la peine de mort (1981), la « dépénalisation de l’homosexualité » (1982) ou les lois Auroux, vue de manière plus globale, la politique législative des gouvernements de gauche sous la double présidence de François Mitterrand n’a pas été révolutionnaire par rapport à ce que Pierre Rosanvallon appelle l’« illibéralisme » français[6]. On voudra vérifier cette thèse en mettant en évidence, s’agissant du libéralisme institutionnel, l’absence dans les décisions prises pendant ces années d’une vision cohérente des freins et des contrepoids (I) et, s’agissant du pluralisme, la perpétuation du magistère de l’état sur la communication sociale (II).

Absence d’une vision cohérente des freins et des contrepoids

Lorsque François Mitterrand arrive au pouvoir en 1981, le système institutionnel français est confronté à deux défis au regard des standards de la prééminence du droit déjà promus par le Conseil de l’Europe : l’absence d’un véritable tiers-pouvoir (A), la très grande autonomie du pouvoir policier (B).

La question du tiers-pouvoir des juges

Entre 1981 et 1995, le système juridictionnel français s’est considérablement « approfondi », avec le développement considérable d’une jurisprudence du Conseil Constitutionnel relative aux libertés et aux droits fondamentaux ou l’inscription des juridictions françaises dans un système de normes plus complexe et surplombé par des normes constitutionnelles ou d’origine externe qui accroissent nécessairement le pouvoir de ces juridictions.

Exception faite de la suppression de la Cour de sûreté de l’État[7] et de la compétence en temps de paix des juridictions militaires[8], l’« approfondissement » du système juridictionnel français doit ainsi pour une très large part à des facteurs extérieurs à une décision des organes politiques élus. En effet, la rampe de lancement du Conseil constitutionnel a été installée dans les années 1970. Quant à l’acceptation par la France des instruments internationaux et européens relatifs aux libertés et aux droits fondamentaux, son assise dans le champ politique s’élargit dans les mêmes années 1970. Il est vrai cependant que cette tendance ne trouve son point d’orgue que dans les trois premières années de la présidence de François Mitterrand, avec : l’acceptation du droit de recours individuel devant la défunte commission européenne des droits de l’Homme (1981) ; l’acceptation du recours individuel devant le comité des Nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale (1982) ; la déclaration française de mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies du 9 septembre 1975 sur la protection des personnes contre la torture, les peines et les traitements cruels, inhumains et dégradations (1982) ; la ratification de la Convention européenne relative à la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données personnelles (1982) ; la ratification du premier protocole au pacte international relatif aux droits civils et politiques (1983) ; la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1983). Cette pleine inscription de la France dans la protection internationale des libertés et des droits ne s’est pas toujours faite sans ambiguïtés, comme le montre, par exemple, le fait que, dans le même temps, les réserves françaises à la CESDH ou aux pactes des Nations unies de 1966 n’avaient pas été levées. C’est que, en effet, ces initiatives étaient plutôt souvent perçues par le Gouvernement comme autant de « gestes symboliques » dont il n’attendait pas qu’ils affectent les pratiques françaises mais qu’ils consolident la politique extérieure de la France, notamment les condamnations françaises des violations des libertés et des droits commises à l’étranger[9].

L’« approfondissement » du système juridictionnel français n’est cependant pas allé jusqu’à une remise en cause radicale de la subordination du pouvoir judiciaire au pouvoir exécutif. De manière constante entre 1958 et 1981, François Mitterrand, et avec lui toute la gauche parlementaire, a mis en cause la partialité des recrutements judiciaires, la partialité des nominations et des avancements, la pratique de sanctions arbitraires, les compromissions du Conseil supérieur de la magistrature. Dans sa dimension constitutionnelle, cette question intéressait le Titre VIII de la Constitution (« De l’autorité judiciaire ») et spécialement les articles 64 et 65 dont la rédaction était la suivante en 1981 :

Article 64

Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire.

Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature.

Une loi organique porte statut des magistrats.

Les magistrats du siège sont inamovibles.

Article 65

Le Conseil supérieur de la magistrature est présidé par le Président de la République. Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République.

Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République.

Le Conseil supérieur comprend en outre neuf membres désignés par le Président de la République dans les conditions fixées par une loi organique.

Le Conseil supérieur de la magistrature fait des propositions pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation et pour celles de premier président de cour d’appel. Il donne son avis dans les conditions fixées par une loi organique sur les propositions du ministre de la justice relatives aux nominations des autres magistrats du siège. Il est consulté sur les grâces dans les conditions fixées par une loi organique.

Le Conseil supérieur de la magistrature statue comme conseil de discipline des magistrats du siège. Il est alors présidé par le premier président de la Cour de cassation.

Dans ses 110 propositions en vue de l’élection présidentielle en 1981, François Mitterrand écrivait seulement : « L’indépendance de la magistrature sera assurée par la réforme du Conseil supérieur de la magistrature ». Les critiques plus générales et substantielles de la gauche contre le statut formel de la magistrature et les pratiques prêtées aux gouvernements de droite n’ont cependant pas concrétisé une politique d’émancipation du pouvoir judiciaire après l’alternance de 1981, par crainte du « corporatisme judiciaire » et de la « politisation de la justice ». Cette double crainte est balisée par deux moments notables entre 1981 et 1993[10].

Le premier de ces moments fut l’installation le 25 janvier 1982 par le garde des Sceaux Robert Badinter d’une « commission de réforme du Conseil supérieur de la magistrature et du statut de la magistrature ». La réflexion de cette commission fut d’autant plus laborieuse qu’il lui fallait tenir compte des divergences profondes entre les organisations professionnelles des magistrats ainsi que des propositions réformistes formulées avant l’alternance par François Mitterrand et par le parti socialiste. Au demeurant, le Gouvernement avait cru devoir faire savoir que les conclusions de la commission « ne sauraient [l’]engager »[11]. Et, après que le rapport de la commission fut enfin remis en avril 1983 ‒ soit avec un an de retard sur l’agenda prévisionnel ‒ le Gouvernement conçut de consulter les magistrats sur ses propositions. Les divergences des magistrats sur la configuration idéale de leur corps furent suffisamment manifestes pour qu’il parût évident au Gouvernement qu’une réforme consensuelle était proprement inconcevable[12]. En plus de l’évidence que la révision constitutionnelle nécessitée par certaines demandes du corps judiciaire et par certaines propositions du parti socialiste avant l’alternance n’avait guère de chances, avec un Sénat à droite, de réunir 3/5e des suffrages exprimés dans un congrès du parlement à Versailles.

Le deuxième moment formel d’expression d’une crainte du « corporatisme judiciaire » et de la « politisation des juges » fut l’échec du réformisme judiciaire du ministre de la Justice Pierre Arpaillange (1988-1990), dans des conditions plus ou moins comparables à l’échec du réformisme judiciaire de Robert Badinter sous le premier septennat de François Mitterrand. L’ambition réformiste prêtée à Pierre Arpaillange à sa nomination comme garde des Sceaux du premier gouvernement de Michel Rocard devait en réalité davantage à sa qualité de magistrat et à sa réputation de juriste libéral qu’à l’existence d’une doctrine claire et précise du président de la République réélu, du nouveau premier ministre ou même du nouveau garde des Sceaux sur une éventuelle réforme judiciaire. Aussi Pierre Arpaillange conçut-il à son tour de faire « réfléchir » une commission sur la réforme souhaitable du Conseil supérieur de la magistrature et du statut de la magistrature (nominations, avancements, discipline). Cette réflexion fut confiée à la « commission permanente d’études » du ministère de la Justice. Celle-ci perdit en chemin son crédit en raison du départ de l’Union syndicale des magistrats, un départ justifié par l’absence de garanties expresses du chef de l’État en faveur de l’initiative constitutionnelle nécessaire à la réforme judiciaire souhaitée par l’organisation professionnelle.

C’est François Mitterrand lui-même qui finit par expliciter sa défiance à l’égard du « corporatisme » et de la « politisation » à l’occasion d’une allocution prononcée devant la Cour de cassation le 30 novembre 1990 dans le cadre des festivités marquant le bicentenaire de la Cour :

« On discute beaucoup du Conseil supérieur de la magistrature. J’ai moi-même, naguère, pris part à cette controverse, et l’on me renvoie de temps à autre ‒ c’est de bonne guerre ‒ à mon engagement de 1981, rédigé en ces termes : ‟l’indépendance de la magistrature sera assurée par la réforme du Conseil supérieur de la magistrature”, formule brève et même, je l’admets, un  peu courte, mais je n’ai rien à y redire. Faut-il recourir pour cela au grand appareil de la révision constitutionnelle ? Certains le souhaitent qui voudraient rompre tout lien avec le chef de l’État.

L’article 64 de la Constitution dit en effet : ‟Le président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire”. Et qu’il est ‟assisté par le Conseil supérieur de la magistrature”. Mais alors, je vous le demande, qui serait le garant de votre indépendance dans notre République ? Les organisations professionnelles et syndicales ? La corporation ? Sous le prétexte de protéger les magistrats contre les abus éventuels du pouvoir politique, toujours soumis au contrôle du Parlement et de l’opinion publique, on instaurerait l’emprise sur la magistrature des pouvoirs irresponsables… Plus sage, il me semble serait de modifier la loi organique du 22 décembre 1958 »[13].

Les préventions exprimées en 1990 par François Mitterrand sont en réalité déjà caractéristiques des programmes de la gauche dans les années 1970, au point que les visages du Conseil supérieur de la magistrature étaient remarquablement variables d’un programme à un autre et qu’un non-dit traverse cette production : l’adhésion de la gauche à la subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif. Ce non-dit fut lui aussi explicité par François Mitterrand dans la même allocution du 30 novembre 1990 :

« Ceux qui, hors de la magistrature, par ignorance ou par sectarisme, contestent par exemple le rôle du parquet devraient apprendre ou réapprendre que selon notre tradition très ancienne d’avant la Révolution française, c’est le pouvoir exécutif chargé de l’ordre public qui a, naturellement, la responsabilité des poursuites et que cette tradition existe dans bien d’autres démocraties et ce, dans le cadre de dispositions qui chez nous, laissent au parquet une grande marge d’appréciation. Nous ne reviendrons pas là-dessus ».

De fait, ni la loi organique du 25 février 1992 modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, ni la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVIII (réforme du Conseil supérieur de la magistrature) ne mirent en cause la subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif. Cette question ne devient un aspect du réformisme judiciaire de la gauche qu’au tournant des années 2000, à la faveur de pressions politiques (une demande pressante d’organisations professionnelles des magistrats et de la presse) et de facteurs juridiques (l’évidence de la nécessité d’une révision constitutionnelle pour ce faire[14], les arrêts Medvedyev et autres c. France (29 mars 2010) et Moulin c. France (23 novembre 2010) de la Cour européenne des droits de l’Homme concluant que le parquet français ne saurait être analysé comme étant une « autorité judiciaire » au sens de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme).

La question du pouvoir policier

La question du pouvoir policier et de sa libéralisation fut particulièrement importante dans le débat public français des années 1960-1970.

Cette importance devait, concurremment, à des considérations factuelles et à des considérations idéologiques. Au nombre des considérations factuelles, l’on peut ranger : ‒ la guerre d’Algérie et la critique des « crimes d’état » commis dans ce contexte ; ‒ l’effervescence politique portée dans les années 1960 et 1970 par des radicalismes de droite et de gauche et dont la loi « anti-casseurs »[15] fut l’une des réponses formelles des pouvoirs publics ; ‒ la confrontation entre le thème de la « sécurité » porté par la droite et celui du « sentiment d’insécurité » porté par la gauche[16] et la résonance de cette opposition en matière de politique pénale, de contrôles d’identité de police administrative, d’éloignement des étrangers du territoire. Deux considérations « idéologiques » justifiaient par ailleurs l’importance à gauche de cette question. Il s’agit, d’une part, de la critique marxiste des institutions policières[17] dont certains à gauche se revendiquaient et, d’autre part, du soupçon à gauche d’un « noyautage fasciste » des institutions policières.

Entre 1981 et 1995, la question du pouvoir policier et de sa libéralisation n’est plus seulement un marqueur entre droite et gauche, elle devient un objet de dissensus au sein même de la gauche, voire au sein même du parti socialiste. Ce dissensus interne au parti socialiste aura eu plusieurs moments de référence, à commencer par l’enterrement du rapport Belorgey sur la réforme de la police (1982-1983)[18]. En substance, ce sont trois enjeux que recouvre la question du pouvoir policier et de sa libéralisation : la définition du périmètre policier légitime, la limitation des prérogatives policières, le refus de l’autonomie policière.

Le périmètre policier légitime

L’on peut filer la politique législative (ou l’absence de politique législative) de François Mitterrand sur l’enjeu du périmètre policier en envisageant la question de la mission policière de conservation des biens et des personnes et la question des « polices parallèles ».

Conservation des biens et des personnes. Formellement, les activités policières de conservation des biens et des personnes sont une composante des objectifs de valeur constitutionnelle de « sauvegarde de l’ordre public » et de « recherche des auteurs des infractions ». Ces activités sont néanmoins balisées par différents droits et libertés garantis aussi bien au plan constitutionnel que par des instruments internationaux ou européens : l’interdiction des accusations, des arrestations et détentions arbitraires, la légalité des délits et des peines, la stricte et évidente nécessité des peines, la non-rétroactivité de la loi pénale et la présomption d’innocence.

La politique législative de François Mitterrand dans cette matière était supposée se traduire par une modernisation et une libéralisation substantielle du droit pénal. Cette ambition ne fut menée à son terme qu’après une longue et laborieuse maturation politique et parlementaire. La primo-initiative du nouveau Code pénal de 1992[19] et la philosophie durable de cette réforme ont été définis en réalité par Robert Badinter avec le projet de loi portant réforme du Code pénal déposé au Parlement en 1986. L’exposé des motifs du texte préparé par Robert Badinter confirmait la nécessité d’une nouvelle législation pénale[20] à travers sa description des défauts du Code pénal alors en vigueur :

« *Archaïque par les survivances qu’il comporte. Ainsi le vagabondage et la mendicité constituent-ils encore dans notre code pénal des infractions punies de peines sévères d’emprisonnement. Et le prêtre qui célèbre des mariages religieux sans mariage civil préalable encourt vingt ans de détention criminelle!

* Inadapté aux exigences de notre société. Ainsi les agents économiques essentiels, les sociétés, échappent-elles à toute sanction pénale pour les infractions qu’elles commettent notamment dans le domaine industriel ou en matière de législation du travail.

* Contradictoire si l’on compare certaines dispositions. Dans la hiérarchie des peines du code pénal, les infractions les plus graves sont des crimes punis de réclusion, les moins graves des délits punis d’emprisonnement. Or, aujourd’hui, le trafic de stupéfiants est un délit passible d’une peine de vingt années d’emprisonnement. En revanche, l’abus de confiance commis par un notaire est un crime passible de dix années de réclusion. À la faveur des modifications législatives successives, la hiérarchie pénale a perdu sa cohérence.

* Incomplet, car une grande partie des textes de droit pénal ne figure plus dans le code pénal, mais dans des lois spéciales multiples, difficiles parfois à connaître, ce qui nuit à l’harmonie et à la clarté juridique du droit pénal »[21].

Pour autant, ni le projet Badinter, ni le Code pénal de 1992, ne furent univoquement libéraux car si ces textes participaient de la philosophie pénale ayant fécondé au fil du temps une individualisation et une humanisation des peines, ils ne s’appropriaient pas moins la tendance moderne et contemporaine à la « prolifération des incriminations » à la faveur de nouvelles sensibilités sociales (sécurité, environnement, santé) ou de nouveaux objets sociaux (sport, nouvelles technologies, etc.).

Les « polices parallèles ». La mise en cause de ce qu’il appelle lui-même les « polices parallèles » a été récurrente dans la réflexion politique de François Mitterrand avant son arrivée au pouvoir.

Cette condamnation pouvait désigner, à la fin des années 1970 et au début des années 1980, les « polices privées » qui commencent alors de prospérer. L’encadrement des activités privées de sécurité par la loi du 12 juillet 1983 se fait alors très loin des débats des années 2000 sur la question de savoir si ces activités constituent ou non une « privatisation d’une fonction régalienne de l’état »[22].

La condamnation des « polices parallèles » était spécialement dirigée contre des pratiques d’institutions policières ayant une existence légale[23]. Les « services secrets » français ‒ le Service de documentation extérieure et de contre-espionnage (SDECE)[24] ‒ furent ainsi analysés comme une « police parallèle », notamment pour avoir enlevé en février 1963 à Munich et livré à la police française d’une manière peu orthodoxe l’un des responsables de l’OAS, le colonel Antoine Argoud[25], et pour n’avoir pas empêché les services secrets marocains d’enlever à Paris l’opposant Mehdi Ben Barka[26]. Quant aux Renseignements généraux ‒ une administration policière dont les prémisses remontent au XIXe siècle[27] ‒, ils ne furent pas moins qualifiés de « police parallèle », au point que leur « suppression » comptait au nombre des engagements du parti socialiste avant l’alternance.

Après l’alternance, seul le contre-espionnage français fut « réformé »  avec la création en lieu et place du SDECE d’une Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) dont la définition des missions n’était pas moins générale et imprécise que celle des missions de la précédente structure. Le décret du 2 avril 1982 portant création et fixant les attributions de la Direction générale de la sécurité extérieure voulait en effet que cette direction « placée sous l’autorité d’un directeur général relevant directement du ministre de la défense et nommé par décret en conseil des ministres » ait pour mission « au profit du Gouvernement [sic] et en collaboration étroite avec les autres organismes concernés », de « rechercher et d’exploiter les renseignements intéressant la sécurité de la France, ainsi que de détecter et d’entraver, hors du territoire national, les activités d’espionnage dirigées contre les intérêts français afin d’en prévenir les conséquences ». L’affaire du Rainbow Warrior (10 juillet 1985) avait tôt fait de montrer que le décret du 2 avril 1982 en lui-même n’avait pas changé le périmètre ou les méthodes du contre-espionnage français.

À l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir, la Direction centrale des renseignements généraux de la Direction générale de la police nationale et les renseignements généraux de la préfecture de Police (Paris) étaient formellement chargés d’une mission d’« information politique, sociale et économique » et d’une mission de surveillance des courses et des jeux. Les mises en cause de cette structure du ministère de l’Intérieur n’ont cependant jamais porté que sur sa mission d’« information générale » du Gouvernement. Ces critiques puisaient à deux considérations : d’une part, la surveillance et/ou l’« infiltration » par les Renseignements généraux des organisations politiques « républicaines » ‒ et non pas des seules organisations « extrémistes » ou « radicales » ‒ ou d’acteurs politiques plus ou moins connus, était analysée comme une « atteinte du pouvoir » à la liberté des partis politiques[28] ; d’autre part, les « remontées » vers le pouvoir politique parisien, via les préfets, de l’« information générale » recueillie localement par les Renseignements généraux, étaient perçues comme un avantage pour les élus politiques de la majorité dans la compétition électorale, puisque, par hypothèse, le Gouvernement pouvait ajuster sa politique aux attentes locales spécifiques saisies par les Renseignements généraux.

La suppression des Renseignements généraux ne fut cependant pas même envisagée sous la présidence de François Mitterrand[29]. Et il a fallu deux « affaires » ‒ l’affaire du pasteur Doucé (1990) et l’affaire de l’« espionnage » du Conseil national du parti socialiste par les Renseignements généraux (1994)[30] ‒ pour voir des textes successifs essayer de « moraliser » les activités de cette dépendance du ministère de l’Intérieur, en donnant une base textuelle à certains fichiers automatisés des Renseignements généraux qui contenaient des informations interdites à la collecte par la loi Informatique et libertés de 1978 (1990-1991), en la dispensant du suivi des partis politiques « républicains » et en l’engageant à un plus important investissement sur des formes de contestation sociale susceptibles d’avoir des conséquences en matière d’ordre public, sur les violences urbaines, sur la criminalité économique, sur les « sectes », sur les « groupements ésotériques ».

Quelles limites pour les prérogatives policières ?

L’ambition d’une limitation des prérogatives policières et d’un contrôle effectif des activités policières a été revendiquée par François Mitterrand, et plus généralement par la gauche, à la faveur d’un certain nombre de débats et textes législatifs antérieurs à l’alternance. Ces débats et ces textes se rapportaient pour certains d’entre eux à certaines mesures policières restrictives de liberté (le contrôle et la régulation des circulations des marchandises et des personnes, les écoutes téléphoniques) et pour certains autres à certaines mesures privatives de liberté et à la nécessité d’un « habeas corpus à la française » (la garde à vue, la détention provisoire[31]).

Contrôle et régulation des circulations des marchandises et des personnes. Cet aspect du pouvoir policier fut caractérisé par un renoncement marquant : la non-abrogation du décret du 1er février 1792 sur les passeports, soit le texte (législatif) qui fonde depuis très longtemps les immixtions de l’administration dans la liberté de circulation des citoyens en dehors de la France[32].

Les contrôles d’identité de police administrative furent l’objet d’un conflit mémorable entre le garde des sceaux Robert Badinter et le ministre de l’Intérieur Gaston Defferre dans le contexte du débat politique et parlementaire relatif à l’abrogation (totale ou partielle) de la loi « sécurité et liberté »[33]. L’abrogation partielle de ce texte par la loi du 10 juin 1983 laissa donc exister ‒ certes au prix de « précisions » législatives successives et de « cadrages » de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel » dirigés contre les contrôles arbitraires ou discriminatoires ‒ des contrôles d’identité de police administrative.

La police de la circulation des étrangers non-européens connut pour sa part un double statu quo. En premier lieu, la présidence de François Mitterrand ne remit pas en cause le principe de la souveraineté de l’état pour définir les conditions de l’admission ou de l’éloignement des étrangers. Pour ainsi dire, un droit de migrer ne fut pas consacré. En deuxième lieu, si François Mitterrand et les gouvernements de gauche des années 1981-1986 refusaient, s’agissant des étrangers, la superposition du contrôle d’identité et du contrôle de la régularité du séjour, ils ne revinrent pas en 1988 sur cette superposition qui avait entre-temps été introduite dans le droit par le gouvernement et la majorité de cohabitation (1986-1988).

Écoutes téléphoniques. S’il est vrai que les écoutes téléphoniques[34] firent l’objet d’un texte ‒ la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques ‒, il n’est pas moins vrai que la genèse de ce texte ne témoigne pas d’un très grand libéralisme puisque cette loi intervient dix ans après l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir et neuf ans après le rapport sur les écoutes téléphoniques élaboré par une commission présidée par le premier président de la Cour de cassation, Robert Schmelck (1982)[35]. D’autre part, la loi de 1991 fut en réalité la « réception » formelle de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme pour défaut de « base légale » des écoutes téléphoniques administratives ou judiciaires (Kruslin et Huvig c. France, 24 avril 1990) : elle fut donc le produit d’une contrainte extérieure. Surtout, la loi du 10 juillet 1991 ne saurait être considérée comme une amnistie symbolique des écoutes téléphoniques illégales pratiquées tous azimuts entre 1982 et 1986 par la « cellule anti-terroriste de l’Elysée » contre des personnalités du monde de la presse, du monde du spectacle, de la politique, voire des avocats. Aussi bien le tribunal correctionnel (2005) que la Cour d’appel de Paris (2007), à l’appui de leur condamnation des acteurs principaux de ces écoutes, établirent que ces écoutes ne pouvaient pas se réclamer de la protection des intérêts fondamentaux de la nation ou de l’état, puisqu’elles participaient d’une volonté de protéger le chef de l’état de révélations sur sa vie personnelle (l’existence d’une fille naturelle).

L’habeas corpus « à la française ». La référence à un habeas corpus à la française, y compris dans sa profonde ambiguïté, n’est pas plus spécifique à la gauche que circonscrite aux années 1970[36]. Or c’est plutôt la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes (« Loi Guigou ») ‒ son champ était infiniment plus large que les mesures privatives de liberté avant le jugement pénal ‒ que tout autre texte daté de la double présidence de François Mitterrand[37] qui a aura constitué le texte de référence du libéralisme en la matière de la gauche au pouvoir. À cette précision près que ce libéralisme fut lui aussi mis en œuvre sous une forte contrainte extérieure, celle d’une Cour européenne des droits de l’Homme qui, par exemple, dans un remarqué arrêt Tomasi c. France du 27 août 1992 (donc en pleine présidence de François Mitterrand), a condamné la France pour la violation par une garde à vue des articles 5 § 3, 3 (traitements inhumains et dégradants) et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme[38].

Refus et acceptation de l’autonomie policière

La question de la soumission de la police au droit va se présenter dans les années 1980-1990 sous l’angle d’une définition, en assortiment de la loi, de principes déontologiques ou éthiques exigibles des forces publiques de sécurité. Cette question, qui est déjà envisagée en 1982 par le Rapport Belorgey, commence de se poser seulement à la toute fin des années 1970, à travers notamment la Déclaration sur la police adoptée par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe en 1979. La loi du 7 août 1985 relative à la modernisation de la police nationale a accédé facilement à cette préoccupation en enjoignant au Gouvernement d’édicter « avant le 31 décembre 1985, par décret en Conseil d’État, un code de déontologie de la police nationale » (art. 4). Cette demande fut satisfaite par le décret du 18 mars 1986 portant code de déontologie de la police nationale. Toutefois, si ce code n’a pas été remis en question par les gouvernements et les majorités ultérieurs, tel ne fut en revanche pas le cas de l’« autorité administrative indépendante » préposée au contrôle externe de la police nationale[39] : le Conseil supérieur de l’activité de la police créé par la gauche … seulement en 1993 (décret du 16 février 1993) est immédiatement supprimé par le Gouvernement d’édouard Balladur (décret du 7 mai 1993) puis remplacé par un Haut conseil de déontologie de la police nationale (décret du 9 septembre 1993)[40].

Perpétuation du magistère de l’Etat sur la communication sociale

« Érigé en tuteur de la société, l’état a toujours prétendu jouer [en France] le rôle d’intercesseur, de médiateur, mais aussi de superviseur de toute communication sociale, au nom des intérêts généraux de la collectivité : c’est par lui qu’il revient de faire circuler l’information à travers la société »[41]. Cette caractéristique fondamentale de la culture politique française, qui voudrait voir l’État avoir la maîtrise de toutes les institutions sociales investies dans ce que François Dubet appelle « le travail sur autrui » (l’école, la justice, les médias), est clairement vérifiable dans la « libéralisation des ondes » en France, dans la « querelle scolaire » de 1984 et dans la production normative relative aux polices des discours et des images datée des années 1981-1995.

L’indépendance et le pluralisme des médias

Deux lois sur la presse ont ponctué la première présidence de François Mitterrand : celle du 23 octobre 1984 relative aux entreprises de presse et celle du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse. Le premier de ces textes fut l’œuvre de la majorité socialiste et du Gouvernement de Pierre Mauroy, le second ‒ qui a abrogé celui de 1984 ‒ fut l’œuvre d’une majorité de « cohabitation » de droite et du Gouvernement de Jacques Chirac mais n’a pas été abrogé par la gauche sous la deuxième présidence de François Mitterrand, ni d’ailleurs plus tard. Et chacun de ces deux textes a eu pour objet de définir des règles relatives à la transparence de la propriété des publications de presse, ainsi que des règles limitatives des concentrations des entreprises de presse.

Il a été dit à l’époque que le premier de ces textes était une « loi anti-Hersant » lorsque le second était une « loi Hersant », parce que Robert Hersant ‒ le propriétaire du groupe de presse (le Groupe Hersant) le plus concerné par ces textes en raison de ses acquisitions successives de journaux et de sa position dominante ‒ était de droite, et que le vaisseau amiral du groupe (Le Figaro) était lui aussi d’une sensibilité de droite. Il ne reste pas moins que les philosophies des deux textes furent diamétralement opposées, et qu’en particulier, le « refus des puissances d’argent » qui a inspiré la loi de 1984 ‒ dans un emprunt idéologique explicite aux rédacteurs des ordonnances sur la presse de la Libération (celles des 22 et 26 août 1944) ‒ a été déterminé par le postulat d’une opposition par nature entre le pluralisme et les concentrations en matière de presse. Le parti socialiste avait pourtant été avisé des limites de ce postulat, voire de sa contre-productivité au regard de l’objectif même de pluralisme de la presse, par un rapport rédigé pour le Conseil économique et social en 1979 par le professeur Georges Vedel[42]. Le rapport Vedel expliquait ainsi que le pluralisme « n’est pas l’envers de la concentration » puisque si « toute suppression d’un titre, pure et simple ou par absorption, est à la fois concentration et régression du pluralisme », l’on ne pouvait cependant pas dire que « le maintien, voire la création d’un titre [a] la signification inverse », cette création pouvant correspondre à une « occupation de terrain » tout sauf intéressée par le pluralisme.

Le programme législatif de François Mitterrand en matière de communication audiovisuelle ne fut pas moins contrarié par ce fonds commun de culture politique partagé par la droite et par la gauche (sauf peut-être dans la période 1986-1988) qui fait que ce sont principalement des préventions qui substantialisent la législation applicable en France à la radio et à la télévision : préventions à l’égard des « puissances d’argent » ; crainte du pouvoir réel ou supposé de la radio et de la télévision et de ses effets pathologiques (réels ou supposés) ; crainte de l’abêtissement des individus par les divertissements audiovisuels[43].

Ces craintes retentirent sur la politique législative de François Mitterrand de différentes manières, loin de la mythologie sur « la libéralisation des ondes » par la gauche. Ainsi, la loi du 9 novembre 1981 « portant dérogation au monopole de l’État », comme son nom l’indique d’ailleurs, n’est pas une loi créant le pluralisme externe en matière de communication audiovisuelle en France, mais une loi qui se propose de pérenniser le monopole public en matière de radio et de télévision, la brèche ouverte dans ce monopole étant simplement en faveur des radios associatives (nouvelle expression d’un refus des « puissances d’argent »). La loi de 1981 ne « tint » pas un an puisque la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, en se substituant à elle, a élargi les possibilités de création et d’émission de « radios libres », dans un contexte (non pris en compte en 1981) où leur installation locale était facilitée par l’abaissement du coût des équipements, où les réseaux (câble, satellites, télématique) et les supports (magnétoscopes, vidéodisques) de communication se développaient, où la mondialisation de la communication prenait son essor avec le développement des satellites de diffusion directe. Les craintes de la gauche en 1981-1982 ne furent d’ailleurs pas levées par la loi Léotard de 1986 mais plutôt relativisées à la lumière des transformations techniques et économiques du secteur audiovisuel : en 1982 comme en 1986, le législateur conçoit donc à la fois des règles garantissant l’équité concurrentielle entre les opérateurs[44], des règles garantissant une police des discours et des images, des obligations positives à caractère culturel pour les opérateurs (quotas de production, quotas de diffusion, qualité des programmes)[45]. Il reste que, dès la loi du 29 juillet 1982, la conception française de la liberté de la communication audiovisuelle est fixée autour de trois principes : la différenciation statutaire de la communication audiovisuelle au sein de la liberté de la communication ; la différenciation statutaire de l’« information » au sein de la « communication » ; l’existence d’une autorité indépendante chargée de garantir le système.

La naissance du pluralisme externe en matière de communication audiovisuelle ne s’est pas caractérisée seulement par une succession de lois séparées les unes les autres de deux ans à peine, voire d’un an (1982, 1984, 1985, 1986, 1989), mais également par l’importance des ingérences formelles[46] ou informelles[47] du pouvoir politique dans l’organisation de ce pluralisme externe, à l’abri d’« autorités administratives indépendantes » pourtant vouées à la « garantie » de la liberté de la communication et à la « régulation » de l’audiovisuel[48].

La « querelle scolaire »

Le projet de loi « relatif aux rapports entre l’État, les communes, les départements, les régions et les établissements d’enseignement privés » (« projet de loi Savary »[49]) retiré en 1984 à la suite d’importantes manifestations de défense de l’« école libre »[50] n’a finalement été qu’une caisse de résonance de l’ambiguïté initiale des 110 propositions pour la France de François Mitterrand[51] :

« Un grand service public, unifié et laïque de l’éducation nationale sera constitué. Sa mise en place sera négociée sans spoliation ni monopole. Les contrats d’association d’établissements privés, conclus par les municipalités, seront respectés. Des conseils de gestion démocratiques seront créés aux différents niveaux »[52].

L’historiographie de François Mitterrand et de la gauche plus généralement convient de ce que cette proposition, et avec elle la révision de la loi Debré modifiée du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’état et les établissements d’enseignement privés, ne comptait pas au nombre des éléments de la doxa du parti socialiste auxquels François Mitterrand pouvait s’identifier personnellement : la Convention des institutions républicaines qu’il présidait alors au moment du Congrès d’Épinay d’« unification des différentes familles socialistes » (1971) ne revendiquait pas la création d’un SPULEN[53], à la différence d’autres « familles socialistes » comme le Centre d’études, de recherches et d’éducation socialiste (CERES) de Jean-Pierre Chevènement. François Mitterrand s’est donc plutôt rallié à l’idée du SPULEN, pour des raisons qui, pour certains de ses biographes, devaient à la nécessité d’un accord politique avec Jean-Pierre Chevènement ‒ figure de proue de l’une des six motions défendues au Congrès d’Épinay ‒ en vue de la création à la fois d’une alliance majoritaire dans le nouveau parti socialiste et de la désignation de François Mitterrand comme « Premier secrétaire » de la nouvelle formation politique.

Formellement, le projet Savary se proposait de revenir sur la loi du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’état et les établissements d’enseignement privés (« loi Debré ») à travers quatre groupes de règles : des conditions de fond et de procédure (pour le moins complexes) d’admissibilité d’établissements d’enseignement privés à un contrat d’association avec l’état ; des règles redéfinissant les modalités du financement public des écoles privées sous contrat d’une manière supposée garantir que les établissements publics ne soient pas « lésés » (celles des communes intéressées à ne pas financer des établissements privés auraient bénéficié d’une dispense légale à cette fin) ; des règles relatives au rattachement des établissements privés sous contrat à une nouvelle personne morale de droit public (un « établissement d’intérêt public ») chargée de la concertation entre les différents acteurs du nouveau système relationnel entre personnes publiques et établissements privés sous contrat, de la collecte et de l’affectation des ressources destinées aux établissement d’enseignement privés ; des règles nouvelles sur le statut des personnels des établissements privés sous contrat.

L’échec du projet Savary en 1984 est remarquable à différents égards. D’abord en raison des circonstances politiques extrêmement laborieuses de la préparation même du texte, entre les pressions de certains milieux « laïques » (la Ligue de l’enseignement ou la Fédération de l’éducation nationale) qui redoutaient un renoncement de la nouvelle majorité et la résistance des milieux catholiques à la perspective (réelle ou imaginée) d’une disparition des subventions publiques aux écoles privées et/ou d’une intégration des maîtres de l’enseignement privé dans le secteur public[54]. D’autre part, la discussion parlementaire du projet de loi a mis en évidence différentes lignes de partage au sein même de la gauche : lorsque les communistes revendiquaient clairement leur double refus de tout financement des collectivités territoriales pour les écoles privées et de la titularisation des maîtres de l’enseignement privé telle que prévue par le texte, les socialistes pour leur part se déployaient sur un large spectre allant de l’adhésion au projet de loi jusqu’à la préférence pour un statu quo[55]. En troisième lieu, les circonstances politiques de l’échec en lui-même ont ceci de particulier que c’est l’opinion publique, à travers d’imposantes manifestations tout au long du premier semestre 1984 (Lyon, Versailles) ‒ jusqu’à celle qui réunit environ 1.300.000 personnes à Paris le 24 juin 1984 ‒ qui fit « plier le pouvoir », et qu’elle le fit sur un thème jusqu’alors très identifié à la gauche : la « défense des libertés ».

Cet opprobre ‒ l’idée d’une gauche « liberticide » ‒ fut perçu comme tel par François Mitterrand pour que sa « réplique » ait consisté en un « référendum sur le référendum » : puisque l’opposition appelait à un référendum sur le projet de loi Savary, François Mitterrand, sur le conseil de Michel Charasse (de l’avis général), crut devoir faire remarquer que ce référendum n’était possible qu’à la condition d’une révision préalable de l’article 11 de la Constitution qui incorpore les « libertés publiques » dans le champ d’application du référendum législatif. D’où le dépôt d’un projet de loi constitutionnelle « portant révision de l’article 11 de la Constitution pour permettre aux Français de se prononcer par référendum sur les garanties fondamentales en matière de libertés publiques ». Un texte dont l’exposé des motifs ne disait cependant rien du caractère circonstanciel et instrumental [56]. De manière comparablement circonstancielle et instrumentale, le Sénat, majoritairement à droite, aura revendiqué une dignité de « gardien des libertés » pour faire échec à la révision constitutionnelle envisagée par François Mitterrand.

Il reste que, sur le fond, le projet Savary se prêtait à une authentique discussion sur sa compatibilité ou son incompatibilité avec la liberté de l’enseignement, une discussion que son retrait a dispensé le Conseil constitutionnel de trancher. Les partisans du texte faisaient valoir que la liberté de l’enseignement n’était pas mise en cause dès lors que les établissements d’enseignement privés n’étaient pas empêchés d’exister. Les adversaires du texte soutenaient pour leur part que cette liberté était mise en cause à travers les nombreuses sujétions attachées au contrat d’association ‒ ces sujétions étant réputées annihiler la « liberté pédagogique » des établissements sous contrat et par voie de conséquence la « liberté de choix » des parents ‒ et par l’absence de garanties du « caractère propre » de ceux des établissements d’enseignement privés ayant un caractère confessionnel[57] qui auraient passé un contrat d’association avec l’état, soit une atteinte à la « liberté de conscience des maîtres et des enfants »[58].

Si le Conseil constitutionnel a par la suite fait siens les arguments promus par l’opposition en 1984, ce n’est cependant pas toujours avec la portée normative que la droite en espérait. Ainsi, lorsque le Conseil constitutionnel fut saisi de la « loi d’apaisement » voulue par le Gouvernement de Laurent Fabius ‒ la loi du 25 janvier 1985 modifiant et complétant la loi du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’État et les collectivités territoriales (« loi Chevènement ») ‒ il ne vit pas de violation de la « liberté de choix » des parents ‒ l’expression n’est pas utilisée par le Conseil ‒ dans le fait pour le législateur de subordonner l’aide financière de l’État aux établissements d’enseignement privés à la condition que les maîtres soient nommés par accord entre l’État et la direction de l’établissement privé[59]. D’autre part, après avoir posé que la reconnaissance du caractère propre des établissements d’enseignement privés « n’est que la mise en œuvre du principe de la liberté d’enseignement, qui a valeur constitutionnelle », le Conseil constitutionnel crut devoir ajouter que l’obligation faite aux maîtres de respecter le caractère propre de leur établissement « ne peut être interprétée comme permettant qu’il soit porté atteinte à la liberté de conscience des maîtres, qui a valeur constitutionnelle » mais leur « impose » néanmoins « d’observer dans leur enseignement un devoir de réserve »[60]. Enfin, lorsque la droite conçut en 1993 de réviser la loi Falloux, le Conseil constitutionnel lui objecta que les aides des collectivités territoriales aux établissements d’enseignement privés devaient, par ailleurs, veiller au respect du principe d’égalité entre les établissements d’enseignement privés sous contrat se trouvant dans des situations comparables et « éviter que des établissements d’enseignement privés puissent se trouver placés dans une situation plus favorable que celle des établissements d’enseignement publics, compte tenu des charges et des obligations de ces derniers »[61].

Survivance et renouvellement des polices des discours et des images

Pour avoir été des « marqueurs » de la gauche dans les années 1960 et 1970, les manifestations, les pétitions, les tribunes contre la « censure » n’ont en réalité jamais suggéré que la gauche au pouvoir substituerait à la conception traditionnellement élitaire de la liberté d’expression en France[62] une conception plus libérale[63], quand bien même cette nouvelle conception n’irait pas jusqu’à une imitation de la conception américaine. Comme la critique de la « censure » ne définit pas une conception particulière de la liberté d’expression, deux polices des discours et des images datées de la période 1981-1995 se sont à leur tour prêtées à cette critique : d’une part l’interdiction de toute propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac par la loi du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme (« Loi évin ») ; d’autre part, l’incrimination pénale du négationnisme par la loi du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe (« loi Gayssot »)[64]. Surtout, il faut comprendre ainsi pourquoi aucune des quatre polices administratives ou pénales des discours et des images qui se sont prêtées avant 1981 à d’importantes contestations, spécialement lorsque le Gouvernement estimait devoir les exercer ‒ la police des publications « dangereuses pour la jeunesse », la « censure cinématographique », la police des publications, le délit d’offense au chef de l’état ‒ ne fut supprimée pendant les quatorze années de présidence de François Mitterrand.

L’article 14 de la loi du 10 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse habilite le ministre de l’Intérieur à interdire : ‒ de proposer, de donner ou de vendre à des mineurs de dix-huit ans les publications de toute nature présentant un danger pour la jeunesse en raison de leur caractère licencieux ou pornographique, ou de la place faite au crime ou à la violence, à la discrimination ou à la haine raciale, à l’incitation, à l’usage, à la détention ou au trafic de stupéfiants ; ‒ d’exposer ces publications à la vue du public en quelque lieu que ce soit, et notamment à l’extérieur ou à l’intérieur des magasins ou des kiosques, et de faire pour elles de la publicité par la voie d’affiches ; ‒ d’effectuer, en faveur de ces publications, de la publicité au moyen de prospectus, d’annonces ou insertions publiées dans la presse, de lettres-circulaires adressées aux acquéreurs éventuels ou d’émissions radiodiffusées ou télévisées[65]. L’existence de cette police n’a cependant pas été remise en cause par la gauche au pouvoir. Et c’est même plutôt de manière consensuelle que son champ d’application a été élargi aux publications faisant de la place à la discrimination ou à la haine raciale. Toutefois, l’application de l’article 14 de la loi de 1949 fut relativement moins contestée dans les années 1980-1990[66] qu’elle ne le fut dans les années 1960-1970[67] et de nombreuses interdictions prononcées avant l’arrivée de la gauche au pouvoir furent levées au profit notamment d’Histoire d’O de Pauline Réage, d’Emmanuelle prêtée à Emmanuelle Arsan, des œuvres de Sade, d’Henry Miller, etc[68].

Depuis sa codification en 1956 par le Code de l’industrie cinématographique (art. 19 à 22) et sa modification par la loi du 30 décembre 1975 (loi de finances pour 1976, art. 11 et 12), la police administrative spéciale du cinéma (le « visa d’exploitation ») ne fut pas moins contestée dans son principe autant que dans ses applications avant 1981. Ce n’est cependant qu’à la faveur de polémiques déclenchées par certains avis de la Commission de classification que le ministre de la culture, de la communication, des grands travaux et du Bicentenaire, Jack Lang, conçut de redéfinir les règles de la classification cinématographique en faisant prendre le décret du 23 février 1990. Les avis de la Commission et les décisions du ministre chargé de la culture consistaient désormais en : ‒ un visa autorisant pour tous publics la représentation de l’œuvre  cinématographique ; ‒ un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de douze ans ; ‒ un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de seize ans ; ‒ une interdiction totale de l’œuvre cinématographique[69]. Le décret Lang n’empêcha d’ailleurs pas de nouvelles polémiques à la suite des avis de la Commission de classification et/ou de décisions du ministre chargé de la culture. Au point qu’un nouveau décret fut pris en 2001 par un gouvernement de gauche mais sous la présidence de Jacques Chirac[70]. Ce texte n’a d’ailleurs pas spécialement créé de nouveaux niveaux de classification mais plutôt exigé une majorité des deux tiers des membres présents de la Commission pour un avis favorable à un visa comportant l’interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans, à une inscription de l’œuvre cinématographique sur les listes prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 30 décembre 1975 entraînant l’interdiction de la représentation aux mineurs de dix-huit ans, ou à une interdiction totale de l’œuvre cinématographique.

La troisième police des discours ou des images contestée avant 1981, dans son principe comme dans ses applications, était celle des publications étrangères telle qu’elle ressortait alors, depuis un décret-loi du 6 mai 1939, de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. En vertu de ce texte, le ministre de l’Intérieur avait le pouvoir d’interdire « la circulation, la distribution ou la mise en vente en France des journaux ou écrits, périodiques ou non, rédigés en langue étrangère ». Au surplus, le ministre de l’Intérieur pouvait prononcer cette interdiction à l’encontre des « journaux et écrits de provenance étrangère rédigés en langue française, imprimés à l’étranger ou en France ». La violation de l’interdiction administrative était sanctionnée pénalement mais aussi par des saisies administratives des exemplaires et des reproductions de journaux et écrits interdits ainsi que de « ceux qui en reprennent la publication sous un titre différent »[71]. La non-abrogation par les majorités successives de la police des publications étrangères reçut durablement le soutien du Conseil d’Etat qui, encore dans son arrêt Association Ekin du 9 juillet 1997, faisait valoir que le pouvoir exercé par le ministre de l’Intérieur en vertu de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 n’était pas incompatible avec les stipulations combinées des articles 10 et 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme, alors même que ce pouvoir ne s’appliquait qu’aux seules publications étrangères. La Cour européenne des droits de l’Homme infirma l’analyse du Conseil d’État en faisant valoir en particulier que « si la situation très particulière régnant en 1939, à la veille de la Seconde Guerre mondiale, pouvait justifier un contrôle renforcé des publications étrangères, il apparaît difficilement soutenable qu’un tel régime discriminatoire à l’encontre de ce type de publications soit toujours en vigueur »[72]. L’abrogation pure et simple de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 attendra le décret  du 4 octobre 2004, que le Gouvernement de l’époque ne prit qu’après que le Conseil d’état lui avait adressé une injonction dans ce sens[73].

Le délit d’offense au chef de l’Etat de l’ancien article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse occupe à lui seul un chapitre entier du Coup d’État permanent de François Mitterrand (1964), avec des lignes introductives dans un style inimitablement « mitterrandien » :

« L’Histoire retiendra peut-être le nom de ceux qui ont, un moment, menacé le consulat du général de Gaulle en retournant contre lui les armes dont, sous sa haute autorité et pour son plus grand profit, ils s’étaient précédemment et victorieusement servis pour abattre la IVe République : le putsch et le complot. Mais elle commettrait une injustice si aux noms de Challe et de Salan, de Jouhaud et d’Argoud, de Bidault et de Soustelle elle n’ajoutait pas celui de Vicari. Vicari ? Pourquoi Vicari ? Qui est Vicari ? Questions légitimes puisque nos gazettes  ont négligé de l’apprendre aux Français. Et il est vrai que si le garde des Sceaux à qui rien n’échappe dans son zèle inquisitorial n’avait pas extrait le sieur Vicari de la masse obscure des citoyens qui vont et qui viennent, qui parient au tiercé, qui, à la télévision, ne ratent pas une arrivée d’étape du Tour de France, qui baguenaudent au passage du spectacle ambulant et quasi permanent qu’offre gratis le chef de l’état à nos  chères provinces, l’oubli aurait définitivement enseveli et la mémoire du personnage dont je répète, pour qu’on le sache bien, qu’il s’appelle Vicari et le souvenir de l’acte dont Vicari fut l’auteur »[74].

Vicari avait en effet été condamné à 1000 francs d’amende pour offense à chef de l’État et port d’arme prohibé, l’offense ayant consisté à « crier ‟hou hou” et (à) siffler lors du passage de la voiture présidentielle qui conduisait le chef de l’état à l’Arc de Triomphe, pour la cérémonie du 11 novembre 1962 »[75]. Le même événement valut à un autre prévenu, du nom de Castaing, d’être condamné par la même juridiction à 500 francs d’amende pour avoir « crié ‟à la retraite !” alors que la voiture du chef de l’état passait devant lui, avenue des Champs-Elysées ». L’histoire politique et judiciaire de l’ancien article 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse a été suffisamment rapportée[76] pour qu’il suffise de dire que si des poursuites pénales sur ce chef ne furent pas engagées sous François Mitterrand, l’abrogation formelle du texte ne fut pas non plus proposée par l’un de ses gouvernements, de droite ou de gauche[77].

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La première production dogmatique du parti socialiste après la fin du deuxième septennat de François Mitterrand intervient très peu de temps après l’élection de Jacques Chirac à la présidence de la République avec le « Texte d’orientation » présenté à la Convention nationale de la Villette des 29-30 juin 1996[78]. Ce document peut être lu de deux manières. L’on peut y voir un bilan critique des inactions en matière de libertés entre 1981 et 1995 ou un recyclage de figures devenues rituelles dans le discours des libertés de la gauche depuis la fin des années 1960. Il y est en effet question d’élaborer une « Charte des droits et des libertés », d’abroger l’article 16 de la Constitution, de remplacer le Médiateur de la République par un « défenseur des droits du peuple » (sic), de réformer le Conseil supérieur de la magistrature, de conjurer l’influence des « intérêts privés » sur les médias. L’on était donc toujours dans une sorte de libéralisme parlementaire, un libéralisme dans lequel les libertés sont « octroyées ». Un peu comme si le parti socialiste ne s’était pas avisé de ce que les demandes de droits et de libertés émanaient d’individus (et non du « peuple »), que ces droits et libertés avaient nécessairement aussi une « dimension horizontale », que les demandes de droits et de libertés étaient plus communément adressées aux juges, sous le magistère notamment de la Cour européenne des droits de l’Homme. Pour ainsi dire, en 1996 encore, le parti socialiste ne s’est toujours pas projeté dans le libéralisme des juges. On le voit très clairement dans le fait que son « Texte d’orientation » de 1996 ne milite pas spécialement en faveur de l’introduction en France d’une « exception d’inconstitutionnalité » (soit un équivalent de la future « question prioritaire de constitutionnalité ») alors que cette procédure avait fait l’objet en vain de deux initiatives constitutionnelles sous le second septennat de François Mitterrand[79]. Même si le document de 1996 comptait un élément de rupture en étant le premier texte du parti socialiste, sinon l’un des tout premiers, à promouvoir la suppression du lien de subordination des magistrats du parquet au pouvoir exécutif, c’était néanmoins sans considération de différentes réformes judiciaires jugées conséquentes ou connexes dans une perspective authentiquement libérale : la suppression du juge d’instruction, le rattachement de la police judiciaire à la justice ou la création d’un corps de police judiciaire propre à la justice, la protection effective du droit à l’avocat pour les personnes faisant l’objet d’une mesure policière de privation de liberté, la reconnaissance du droit au silence et la prohibition de l’auto-incrimination dans les procédures pénales, la création d’un juge des libertés et de la détention…

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[1] L’on a préféré l’expression « droite de la droite » pour cette raison que l’affiliation de François Mitterrand à « l’extrême droite » avant-guerre est discutée, en particulier parce que si son appartenance aux Croix-de-Feu est établie (l’organisation naît en 1934 et devient le Parti social français en 1936),  le caractère « fasciste » ou d’« extrême droite » de cette organisation est réfutée par certains historiens (voir par exemple Michel Winock, François Mitterrand, Gallimard, 2015, p. 30-31). « Dans les écrits qui restent de lui », écrit Michel Winock, « dans ses fréquentations, dans les témoignages de ses contemporains, tout invite à situer François Mitterrand politiquement à droite. Non pas à l’extrême droite comme des adversaires se sont plu à le dire » (Michel Winock, op. cit., p. 33).

[2] La controverse sur la valeur juridique ou métajuridique de la Déclaration de 1789, la « controverse 1901 » entre Boutmy et Jellinek, la controverse sur l’état légal et l’état de droit. En tout cas, l’on trouve chez François Mitterrand beaucoup de « signes culturels » caractéristiques du « savoir juridique des docteurs en droit », autrement dit d’un intellectualisme juridique, à commencer par de nombreuses sollicitations ou citations de professeurs de droit.

[3] Les biographes de François Mitterrand expédient tous cette question, faute de s’être intéressés aux archives du Barreau de Paris (sur son inscription, son « exercice professionnel » comme on dit au Barreau, etc.) ou aux archives judiciaires (pour une recension de toutes les affaires sur lesquelles il a travaillé). Faute aussi d’avoir pris la mesure de la séduction que pouvait exercer à l’époque la « République des avocats » chez des diplômés en droit passionnés de politique (Gilles Le Béguec, La République des avocats, Armand Colin, 2003). « Les quatre premières années passées dans la capitale », lit-on néanmoins sur le site de l’Institut François Mitterrand, « sont des années d’études. Il s’inscrit pour cela à la faculté de droit – cette éloquence qu’il a pu constater l’a sans doute convaincu d’être avocat – mais aussi en sciences politiques, preuve qu’il ne limitait pas ses ambitions » (http://www.mitterrand.org/1934-1939-Les-annees-de-formation.html)…

[4] L’on sait moins en quoi ont consisté exactement les responsabilités de François Mitterrand sous le Gouvernement provisoire de la République française. Il y a été membre du 1er cabinet Charles De Gaulle (10 septembre 1944-21 novembre 1945), du 2e cabinet Charles De Gaulle (21 novembre 1945-26 janvier 1946), du cabinet Félix Gouin (26 janvier 1946-24 juin 1946), du cabinet Léon Blum (16 décembre 1946-22 janvier 1947).

[5] Les membres du Comité d’étude et de réflexion pour une Charte des libertés étaient : Élisabeth Badinter – Édouard Baldo – Hubert Beuve-Méry – Pierre Birnbaum – Michel Blum – François Chatelet – Claude-Albert Colliard – Jean-Claude Colliard – Jean-Pierre Cot – Jean-Claude Danmanville – Yve Daram – Michel Deguy – Eugène Descamps – David Desrameaux – Pasteur André Dumas – Josy Eisenberg – Elisabeth de Fontenay – Christian Gavalda – Claude Germon – Michel Gentot – Jean Gicquel – Benoîte Groult – Francis Hamon – Charles Hernu – Daniel Jacoby – Michel Jeol – Yve Jouffa – Jack Lang – R. P. Philippe Laroche – Emmanuel Le Roy Ladurie – Père Pierre-André Liège – André Lwoff – Arnaud Lyon-Caen – Pierre Lyon-Caen – Claude Manceron – Pierre Marcilhacy – Gilles Martinet – Henri Mercillon – Jean-Pierre Michel – Paul Milliez – Pierre Nicolay – Bernard Picinbono – Nicole Questiaux – Jacques Ribs – Philippe Robert – Jacques Robert – Michel Rocard – Yvette Roudy – Charles Salzmann – Maurice Seveno – Simone Souchi – Jean Terquem – Gérard Timsit – Michel Troper – Céline Wiener. Le Comité de rédaction du comité comprenait : Jacques Attali – Jean-Denis Bredin – Régis Debray – Laurent Fabius – Roger-Gérard Schwartzenberg – Michel Serres.

Le rapport de ce Comité est publié avec une préface de François Mitterrand qui précisait que ce document « n’est pas et ne saurait être la Charte des libertés. Il n’est pas davantage la doctrine ou le programme du parti socialiste » (Libertés, Libertés, Gallimard, 1976). Deux propositions de loi constitutionnelle accompagnent en 1975 le travail du Comité : une proposition de loi constitutionnelle « relative à l’élaboration et à l’adoption d’une Charte des libertés annexée au préambule de la Constitution » est l’œuvre du parti socialiste ; une proposition de loi constitutionnelle portant déclaration des libertés est pour sa part l’œuvre du parti communiste, et ses 89 articles se répartissent entre des « libertés individuelles et collectives », des « droits économiques et sociaux », des « droits à la culture et à l’information », des « droits politiques et à l’information », des « droits politiques et institutions », des garanties judiciaires.

[6] « On appellera ‟illibérale” une culture politique qui disqualifie en son principe la vision libérale. Il ne s’agit donc pas seulement de stigmatiser ce qui constituerait des entorses commises aux droits des personnes, marquant un écart plus ou moins dissimulé entre une pratique et une norme proclamée. Le problème est plus profondément de comprendre une étrangeté constitutive » (« Fondements et problèmes de l’‟illibéralisme” français », communication à l’Académie des sciences morales et politiques, 15 janvier 2001 : en ligne).

[7] Loi n° 81-737 du 4 août 1981 portant suppression de la Cour de sûreté de l’État.

[8] Loi n°82-621 du 21 juillet 1982 relative à l’instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l’État.

[9] Ce poids des préoccupations diplomatiques est flagrant dans l’acceptation française du recours individuel devant le Comité des nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale. Cette acceptation a été expressément présentée par les pouvoirs publics comme étant une sorte de titre moral à critiquer l’Apartheid.

[10] Pour de plus amples développements sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à notre ouvrage La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, L’Harmattan, 1999, p. 159-214.

[11] Robert Badinter, allocution prononcée le 25 juin 1982 devant le congrès de l’Union syndicale des magistrats, Le Monde, 29 juin 1982.

[12] La consultation eut lieu entre le 31 juin et le 30 novembre 1983 et 4156 magistrats (sur 5522) y firent valoir leur point de vue.

[13] Le Monde, 2 décembre 1990.

[14] On se permet de renvoyer sur ce point à nos études : « L’originalité statutaire des magistrats du Parquet et la Constitution », Pouvoirs, n° 2005/4, n° 115, p. 167-176 » ; « Justice et politique. Nouvelles réflexions sur le statut du Parquet », Gazette du Palais, 19–21 décembre 2004, p. 2–6. Voir également : Louis Favoreu, « Brèves observations sur la situation du Parquet au regard de la Constitution », Rev. sc. crim., octobre-décembre, 1994, p. 679 et s..

[15] La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 83-94.

[16] Voir notre étude : « La « sécurité », brève histoire française d’un camaïeu », in Sécurité, Libertés et Légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure (en co-direction avec X. Latour), L’Harmattan,, 2012, p. 13-23. Sur la « découverte de la pression sécuritaire » par la gauche dans les années 1981-1983, voir La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 221-224.

[17] Ces institutions étant perçues comme des instruments de domination de la classe ouvrière.

[18] Jean-Michel Belorgey, La Police au rapport. études sur la police, Presses universitaires de Nancy, 1991.

[19] Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal ‒ Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes ‒ Loi n° 92-685 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les biens ‒ Loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique.

[20] Cette nécessité était admise avant 1981 puisqu’une commission de révision du Code pénal fut réunie en 1974 et qu’un avant-projet relatif aux dispositions générales du Code pénal fut arrêté en 1978. Une commission renouvelée de révision du Code pénal fut nouvellement activée en 1981 par Robert Badinter qui en présidait lui-même les travaux et dont les conclusions déterminèrent le projet de loi déposé au parlement en 1986 à la veille de l’alternance qui fut favorable à la droite.

[21] Exposé des motifs du projet de loi portant réforme du code pénal, Sénat, annexe au procès-verbal de la séance du 20 février 1986, document parlementaire n° 300.

[22] Voir nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, Berger-Levrault, 2015, p. 364-365. La loi du 12 juillet 1983 organise un régime préventif des activités privées de sécurité et prévoit un mur de séparation entre les activités de surveillance, de gardiennage, de transport de fonds, de protection des personnes.

[23] Cette condamnation a également visé un groupement de droit privé voué originellement au soutien du Général De Gaulle et devenu ensuite le « service d’ordre » des partis gaullistes : le « Service d’action civique » (François Audigier, Histoire du S.A.C. : la Part d’ombre du Gaullisme, Stock, 2003). À la faveur d’événements criminels auxquels furent associés des membres du « Service d’action civique » en 1981 (la « tuerie d’Auriol »), une commission d’enquête sur les activités du service d’action civique (SAC) fut créée par l’Assemblée nationale le 17 décembre 1981. Ses travaux coururent jusqu’au 17 juin 1982. Moins de deux mois plus tard, le président de la République décidait la dissolution du Service d’action civique sur le fondement de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées. Le décret n° 82-670 du 3 août 1982 portant dissolution de l’association nommée « Service d’action civique » (SAC) justifiait cette dissolution en ces termes :

« (…) [Le] SAC est une organisation hiérarchisée, cloisonnée et occulte ;

(…) Sous couvert des objectifs de caractère civique, culturel et social mentionnés dans ses statuts, elle s’est livrée à l’occasion d’événements politiques ou de conflits sociaux à des actions illégales et notamment à des violences à l’égard des personnes ; que d’ailleurs plusieurs de ses membres ont été impliqués dans des affaires criminelles ;

(…) L’activité de police parallèle de l’association s’est également manifestée par la recherche de renseignements sur des personnes en raison de leur appartenance politique ou syndicale ».

[24] Le Service de documentation extérieure et de contre-espionnage fut créé par un décret du 4 janvier 1946.

[25] L’intéressé fut « retrouvé » par la police à Paris, ligoté dans une voiture.

[26] François Mitterrand, Politique, Fayard, 1977, p. 288-291.

[27] Jean-Marc Berlière, « La naissance des Renseignements généraux », Historia, n° 585, septembre 1995, p. 60-65 ; Jean-Marc Berlière, Le monde des polices en France XIXe-XXe siècles, Éditions Complexe, 1996. Voir également nos développements in La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 263-265  et dans Traité de droit de la police et de la sécurité (P. Mbongo, dir.), Lextenso, 2014, p. 159 et s.

[28] La légende noire des Renseignements généraux est faite de récits, plus ou moins romancés, des « fiches » faites par le service sur les « mœurs » de différents acteurs politiques (voire de personnalités en dehors de la politique) et susceptibles d’être « dégainées » par le pouvoir en place, notamment sous la forme de fuites dans la presse (Le Canard Enchaîné en particulier).

[29] Nous n’avons trouvé aucune archive, aucun article de presse, suggérant que cette hypothèse avait été envisagée. En revanche les ministres de l’Intérieur, à commencer par Gaston Defferre, se sont plutôt constamment attachés à rappeler les termes du décret définissant les missions des RG : La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 266.

[30] Le pasteur Joseph Doucé, militant homosexuel, avait disparu en juillet 1990 dans la forêt de Rambouillet puis avait été retrouvé mort. L’enquête sur cette mort a révélé que l’intéressé faisait l’objet d’écoutes du Groupe des enquêtes réservées (GER), une structure des Renseignements généraux de la préfecture de police. Ajoutée au fait que certains policiers de cette structure avaient été mis en cause pour des violences et des voies de fait, cette information a entretenu l’hypothèse que la mort du pasteur Joseph Doucé avait été la conséquence d’une « bavure » des Renseignements généraux. Cette hypothèse ne fut cependant pas validée par l’enquête judiciaire. Yves Bertrand, ancien « patron » des Renseignements généraux, soutiendra plus tard que cette affaire avait injustement entaché la réputation de cette structure policière dont il estimait qu’elle avait eu de bonnes raisons de suivre les activités du pasteur Doucé (Yves Bertrand, Je ne sais rien… mais je dirai (presque) tout, Plon, 2007). L’affaire de l’« espionnage » du Conseil national du parti socialiste par les Renseignements généraux est pour sa part d’un tout autre ordre et a lieu sous un gouvernement de droite, Charles Pasqua étant ministre de l’Intérieur. L’affaire commence avec la « révélation » par Le Canard Enchaîné le 6 juillet 1994 de ce que le Conseil national du parti socialiste réuni le 19 juin précédent à la Cité des sciences de la Villette à Paris avait fait l’objet d’un « espionnage » d’un agent de la cellule « partis politiques » des Renseignements généraux de la préfecture de police. En réalité, le parti socialiste était informé de cette « couverture » de son Conseil national par les RG, puisque différentes facilités avaient mises au service de l’agent parv le parti. Cela n’a pas empêché à la chose d’être présentée comme un « nouveau Watergate » et de faire l’objet d’une tempête médiatique et politique.

[31] À toutes fins utiles, il convient de garder à l’esprit que la détention provisoire est une mesure privative de liberté décidée par des juges.

[32] Sur ce décret (qui est en réalité un acte de valeur législative) et sur la manière dont le Conseil d’état n’a eu de cesse de le « sauvegarder », voir nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, op. cit., p. 570 et s.

[33] Loi n° 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes.

[34] On prendra la mesure de l’importance accordée à cette question par François Mitterrand aux longs développements qui lui sont consacrés dans Politique, Fayard, 1977, p. 300-305.

[35] C’est une histoire assez cocasse que celle de la création de la Commission Schmelck et de l’enterrement de son rapport (La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 305-312).

[36] Sur cette ambiguïté et sur les nombreuses occurrences de ce thème dans le débat public français depuis les années 1970 jusqu’au rapport Léger (2009) en passant par le programme de Nicolas Sarkozy en vue de l’élection présidentielle de 2007 et son discours lors de la rentrée solennelle de la Cour de cassation le 7 janvier 2009, voir nos développements dans Traité de droit de la police et de la sécurité (dir.), Lextenso, 2014, p. 26-27.

[37] Par exemple, la loi du 9 juillet 1984 tendant à renforcer le droit des personnes en matière de placement en détention provisoire et d’exécution d’un mandat de justice.

[38] La mesure de cette contrainte extérieure, de son retentissement sur les mesures privatives de liberté avant jugement pénal, voire sur le procès pénal lui-même, ainsi que les linéaments d’une révision générale du code de procédure pénale avaient été précisément exposés en 1989 par la Commission « Justice pénale et droits de l’homme » (« Commission Delmas-Marty ») instituée le 19 octobre 1988 par Pierre Arpaillange, garde des Sceaux, ministre de la Justice. La Commission Delmas-Marty remit au garde des Sceaux un rapport préliminaire en novembre 1989 et son rapport final (La mise en état des affaires pénales) fut connu en juin 1990.

[39] Le dédoublement du contrôle interne de la police nationale entre celui exercé par l’Inspection générale de la police nationale et à la préfecture de police à Paris par l’Inspection générale des services était déjà contesté à l’époque par certains réformistes libéraux de la police nationale. Mais ces critiques ne nourrirent pas de débats publics comme ceux qui précédèrent la suppression en 2013 de l’Inspection générale des services.

[40] De fait, le Conseil supérieur de l’activité de la police a été créé quelques jours avant des élections législatives annoncées comme étant favorables à la droite. Celle-ci jugea qu’il s’agissait en réalité d’une « entreprise politique » dirigée contre elle.

[41] Jacques Chevallier, « Le statut de la communication audiovisuelle », AJDA, 1982, n° 10, p. 555.

[42] Georges Vedel, La gestion des entreprises de presse. Rapport présenté au nom du Conseil économique et social, J.O. Avis et rapports du CES, n° 21, 1979.

[43] Voir notre réflexion « La liberté de la communication audiovisuelle. Invention et dévitalisation par la convergence numérique d’une catégorie juridique », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle (Pascal Mbongo, Michel Rasle, Carine Piccio, dir.), 2014, p. 9-21.

[44] Nadine Toussaint-Desmoulins, « Les entreprises de communication audiovisuelle. Concentration et équité concurrentielle », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit.,  p. 43-56.

[45] Michel Rasle, Julie Niddam, « Les quotas de diffusion d’œuvres audiovisuelles et de chansons », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 111-126 ; Camille Brachet, « La culture à la télévision suppose-t-elle nécessairement des ‟émissions culturelles” », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 97-109.

[46] La création de la chaîne de télévision Canal + en 1984 fut ainsi un « fait du prince ». Les chaînes de télévision La Cinq et TV6 naissent en 1986 à l’initiative de François Mitterrand par voie de concessions et au prix d’un « passage en force » juridique. La réattribution de La Cinq en 1987 par le gouvernement de Jacques Chirac à Robert Hersant et la substitution, toujours en 1987, de M6 à TV6 n’ont pas moins été imposées par le pouvoir politique.

[47]  Il s’agit par exemple de la volonté et des intrigues du pouvoir politique pour faire choisir par l’autorité de régulation comme dirigeants des chaînes publiques les personnes ayant la faveur dudit pouvoir politique. La chronique de ces ingérences est riche de témoignages directs ou indirects d’acteurs politiques ou des médias : Agnès Chauveau, L’Audiovisuel en liberté ? : Histoire de la Haute Autorité, Paris, Presses de Sciences Po,‎ 1997 ;  Michèle Cotta, Cahiers secrets de la Ve République, tome II (1977-1986), Fayard, 2008 ‒ tome III (1986-1997), Fayard, 2009 ; Patrice Duhamel et Alain Duhamel, Cartes sur table, Plon, 2010 ; Emmanuel Berretta, Le hold-up de Sarkozy-Intrigues, lobbying et coups tordus dans les médias, Fayard, 2010.

[48] La Haute Autorité de la Communication Audiovisuelle (HACA, 1982), la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL, 1986), le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA, 1989). Sur ces autorités et leur garantie de la liberté de la communication, voir notamment Emmanuel Derieux, « Régulation et liberté de la communication audiovisuelle », in La liberté de la communication audiovisuelle au début du XXIe siècle, op. cit., p. 127-140.

[49] Du nom du ministre de l’éducation nationale, Alain Savary, qui l’a porté.

[50] La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, op. cit., p. 438-454.

[51] Ibid., p. 445-446.

[52] Dès les années 1970, l’acronyme SPULEN a servi de substitut langagier à la notion de « service public, unifié et laïque de l’éducation nationale ».

[53] Danièle Lochak, La Convention des Institutions Républicaines. François Mitterrand et le socialisme, PUF, 1972.

[54] La rédaction du projet de loi Savary a couru de 1982 à l’adoption du texte en Conseil des ministres le 18 avril 1984.

[55] Ponctuellement, ce sont des « amendements Laignel » déposés à l’Assemblée nationale ‒ André Laignel député socialiste, passait pour une figure de proue des « laïques » radicaux au parti socialiste : ce sont ces amendements, qui ne furent pas déjugés par le président du groupe socialiste Pierre Joxe ‒ ils reçurent son soutien, selon différentes autres sources ‒ qui mirent « le feu aux poudres » selon le langage de la presse de l’époque : ces amendements conditionnaient le financement par les communes des établissements privés à la titularisation de la moitié au moins de leurs enseignants. La « crise politique » ouverte par le projet Savary aura conduit à la démission du gouvernement de Pierre Mauroy le 17 juillet 1984, après que le président de la République a annoncé publiquement le retrait du texte de l’ordre du jour du parlement.

[56] Ces circonstances étaient néanmoins explicites dans l’allocution radiodiffusée et télévisée par laquelle le président de la République a annoncé, le 12 juillet 1984, aussi bien l’abandon du projet Savary que cette initiative constitutionnelle.

[57] Cette notion de « caractère propre » est un euphémisme servant précisément à désigner le caractère religieux de ces établissements et leur droit de conformer leurs activités à leurs convictions religieuses.

[58] Dans les années 1980 encore, le concept de « liberté de conscience » servait à désigner en France des objets que d’autres cultures politiques et juridiques subsumaient plutôt sous le concept de « liberté de religion ».

[59] Cons. const. n° 84-185 DC, 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’état et les collectivités territoriales.

[60] Ibid.

[61] Cons. const. n° 93-329 DC, 13 janvier 1994, Loi relative aux conditions de l’aide aux investissements des établissements d’enseignement privés par les collectivités territoriales.

[62] Il nous semble en effet que même la loi de 1881 relative à la liberté de la presse est travaillée par un idéal « élitaire » qui, en réduisant constamment la liberté d’expression à la liberté de la presse, fait de cette liberté une prérogative des « catégories dirigeantes » ou de « la bourgeoisie » ‒ soit des catégories sociales « modérées » et donc hypothétiquement les moins portées à troubler l’ordre public ou à contester l’autorité de l’état ‒ plutôt qu’un attribut du citoyen-individu (sur cette question, voir notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 21).

[63] Aussi, et sous bénéfice d’inventaire, aucun programme du parti socialiste d’avant l’alternance de 1981 ne contient par exemple un engagement en faveur de l’abrogation de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées (ce texte est désormais codifié dans le Code de la sécurité intérieure).

[64] Sur les débats relatifs à ces textes, nous nous permettons de renvoyer à nos développements dans La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012.

[65] La loi de 1949 précise que le ministre de l’Intérieur a la faculté de ne prononcer que les deux premières, ou la première, de ces interdictions. Sur ce texte, on se permet de renvoyer au chapitre VII (« L’impunité de l’écrivain et de l’artiste ») de notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 203-237. Voir également de Thiérry Crépin et Thiérry Groensteen (dir.), On tue à chaque page ! La loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse, éditions du Temps – Musée de la bande dessinée, 1999. Pour la recension des applications de la loi entre 1949 et 2007 (soit près de 5000 mesures d’interdiction dirigées contre des livres, des bandes dessinées, des revues, des journaux), voir de Bernard Joubert, Dictionnaire des livres et journaux interdits, éditions du Cercle de la librairie, 2007.

[66] Avec deux interdictions seulement, Gaston Defferre est le ministre de l’Intérieur qui aura le moins sollicité l’article 14 de la loi de 1949.

[67] Sous la présidence de Valéry Giscard d’Estaing déjà, le ministre de l’Intérieur ne prononçait plus systématiquement l’interdiction recommandée par la « Commission de surveillance » prévue par la loi. Cette autolimitation a été décidée après que l’applicabilité de la loi de 1949 à deux publications, Jack l’éventreur en vacances (une bande dessinée de Willem) et Absolu (« revue de charme éditée par le chanteur Claude François ») a suscité un débat public (Frédérique Roussel, « à poil la censure ! », Libération, 3 octobre 2007).

[68] L’interdiction maintenue en vigueur par la gauche et par la droite malgré sa contestation constante par le champ littéraire depuis 1962 fut celle de L’épi monstre de Nicolas Genka. Cette interdiction ne fut levée que par un arrêté du 25 juillet 2005 et après que le Conseil d’état a jugé illégale la décision implicite de rejet de la demande d’abrogation formée par l’écrivain et enjoint au ministre de l’Intérieur d’abroger un arrêté qu’il considérait nouvellement comme illégal (CE, 27 juin 2005, Genka).

[69] Le décret disposait par ailleurs que l’inscription d’une œuvre cinématographique sur les listes prévues aux articles 11 et 12 de la loi du 30 décembre 1975 entraîne l’interdiction de sa représentation à toutes les personnes mineures.

[70] Décret n° 2001-618 du 12 juillet 2001 modifiant le décret n° 90-174 du 23 février 1990 pris pour l’application des articles 19 à 22 du code de l’industrie cinématographique et relatif à la classification des œuvres cinématographiques.

[71] Dans une jurisprudence abondante relative à l’application de l’article 14 de la loi de 1881, l’arrêt Librairie Maspero (CE, 2 novembre 1973) du Conseil d’état se prêta à une attention particulière puisque le juge administratif accepta d’exercer nouvellement un contrôle de l’« erreur manifeste d’appréciation » sur des mesures administratives d’interdiction de publications étrangères.

[72] CEDH, 17 juillet 2001, Association Ekin c. France, n° 39288/98.

[73] CE, 7 février 2003, GISTI, n° 243634.

[74] François Mitterrand, Le Coup d’état permanent, Plon, 1964, réédition Union générale d’éditions, 1993, p. 203-204.

[75] TGI, Seine, 17e chambre correctionnelle, 1er avril 1963, Vicari.

[76] Nous avons rapporté cette histoire dans l’entrée « Injure, diffamation et offense », in Dictionnaire de culture juridique (Stéphane Rials et Denis Alland, dir.), P.U.F., octobre 2003, puis ses aspects plus contemporains dans un chapitre (« Du Crimen majestatis à l’affaire Hamé ») de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, Mare et Martin, 2012, p. 303-309.

[77] Le délit d’offense à chef de l’état n’a été abrogé que par une loi du 5 août 2013, une abrogation qui n’a d’ailleurs pas été « imposée » par la Cour européenne des droits de l’Homme, comme beaucoup (les promoteurs de la loi et un certain nombre de commentateurs en doctrine) ont pu le dire. En effet, dans éon c. France (13 mars 2013, n° 26118/10), la Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas invalidé le délit d’offense à chef de l’état mais a jugé, au regard des circonstances de l’espèce et de la peine prononcée, que la condamnation du prévenu (un militant politique) pour offense au chef de l’état était disproportionnée par rapport au but poursuivi. Les discours dirigés contre le président de la République ne bénéficient cependant pas d’une immunité totale depuis la loi du 5 août 2013: simplement relèvent-ils depuis des dispositions de la loi de 1881 relatives  aux injures et aux diffamations envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l’une ou de l’autre Chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l’autorité publique, un citoyen chargé d’un service ou d’un mandat public temporaire ou permanent…

[78] Parti socialiste, Les acteurs de la démocratie, in Vendredi, n° 287, 10 juin 1996.

[79] Projet de loi constitutionnelle portant révision des articles 61, 62 et 63 de la Constitution et instituant un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception (Assemblée nationale, 30 mars 1990, doc. parl. n°1203) ‒ Projet de loi constitutionnelle portant révision de la constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X (dispositions modifiant le titre VII) ((Sénat, 10 mars 1993, doc. parl. n° 231).

Due process of Law et procès équitable

Le concept de « droit au procès équitable », qui désigne depuis 1998 les nombreuses prescriptions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, est traduit dans la version anglaise de la Convention par Right to a fair trial au prix d’un paradoxe : fair trial renvoie plutôt littéralement à une idée d’honnêteté (*). En même temps, Due Process of Law, que la littérature juridique américaine associe quelquefois à la fairness(*), pouvait d’autant moins être retenu par les rédacteurs britanniques de la Convention que ce concept est très fortement enraciné dans la tradition juridique américaine. La première occurrence de l’expression Due Process of Law est datée d’un texte remontant à Edward III (1354). Toutefois, à la suite d’Edward Coke qui assimilait la notion de Law of the land contenue à l’article 39 de la Magna Carta à la common law et considérait que la common law impliquait le Due Process (*), la notion de Law of the Land a pu être interprétée comme étant synonyme de la notion de Due Process of Law : la Cour suprême elle-même a défendu cette synonymie au motif que les constitutions adoptées par les colonies britanniques libérées reprenaient à leur compte les principes posés par l’article 39 de la Magna Carta (*). Les raisons pour lesquelles la notion de Due Process of Law s’est substituée en 1791 à celle de Law of the Land restent encore obscures à l’historiographie de la Constitution des Etats-Unis (*). La plupart des Constitutions des Etats se sont néanmoins alignées sur l’expression Due Process et dans celles dans lesquelles subsiste la notion de Law of the Land, celle-ci est interprétée comme synonyme de Due Process of Law (*).

Du « facteur racial » à la « discrimination raciale » dans la sélection des jurés : la «stratégie OJ » des procureurs dans les États.

Les tribunaux californiens ont interdit la discrimination raciale dans la sélection des jurés depuis 1978, huit ans avant que la Cour suprême des États-Unis parvienne à la même conclusion en droit constitutionnel américain. Mais les avocats de la défense, rejoints par la NAACP, affirment que certains procureurs du comté de San Bernardino ont utilisé la « stratégie OJ » comme une échappatoire à peine voilée à cette interdiction en écartant des Noirs des jurys sans utiliser de critères ouvertement raciaux. La « stratégie OJ » : la première étape consiste à demander aux candidats jurés ce qu’ils pensent de l’acquittement, en 1995, de l’ancienne star afro-américaine du football américain OJ Simpson, après le meurtre de son ex-femme et de son amie, toutes deux blanches. L’étape suivante consiste pour les procureurs à renvoyer les jurés noirs qui ont approuvé le verdict, tout en offrant une explication non raciale qui satisfasse les tribunaux.

Cette stratégie est attaquée devant différentes juridictions.

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