Le sacerdoce des serviteurs de l’Etat : le fonctionnaire et l’intérêt général

Lorsque la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 a fait de la vertu une qualité exigible des candidats aux « dignités, places et emplois publics », elle a par la même occasion voulu en faire une valeur exigible dans l’exercice des fonctions publiques.

L’Ancien Régime ne disposait d’ailleurs pas moins d’un droit de la moralité des agents publics, des incriminations pénales ou des récriminations simplement « éthiques » de la « déviance publique ». L’on gardera néanmoins à l’esprit que l’historiographie de l’état en France entre le XVIe siècle et le XVIIIe siècle insiste sur le fait que l’on n’est pas alors dans le cadre d’un fonctionnement bureaucratique, ni même pré-bureaucratique. Maryvonne Génaux résume à cet égard asse bien les travaux de Robert Descimon, Jean-Frédéric Schaub et Bernard Vincent lorsqu’elle écrit : « La logique du pouvoir y était domaniale. Le roi était seigneur justicier. Ses administrateurs, essentiellement des officiers dont il était le seigneur direct ou des commissaires immédiatement liés à sa personne politique, géraient le bien commun, dont l’entretien justifiait la puissance royale. Loin de préfigurer le fonctionnaire, ces hommes étaient des serviteurs publics dans la mesure où ils participaient à la mission divine confiée au prince »[1]. Pour autant, l’Ancien Régime ne s’accommodait déjà pas du « péculat », de la « prévarication », de la « malversation », de la « concussion », de la « collusion », de la « forfaiture », de la « corruption » et elle exaltait déjà la « probité », l’« intégrité », le « devoir », la « droiture ».

Avec la Révolution naît le serviteur de l’Etat tel qu’il est entendu de nos jours, une sorte d’auxiliaire de la « volonté générale » exprimée par la loi. Matrice du principe d’égal accès des citoyens des emplois publics[2] et du principe de séparation de l’Administration et du Politique[3], cette nouvelle conception justifie autrement les infractions pénales ou politico-administratives attachées à la manière de servir des agents publics.

Il n’est d’ailleurs plus question de « déviance publique » mais des « atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique », celles-ci étant une liste d’infractions définies par le Code pénal[4] : les « abus d’autorité dirigés contre l’administration » ; les « abus d’autorité commis contre les particuliers » tels que l’atteinte à la liberté individuelle commise par une personne exerçant une fonction publique, la discrimination commise par une personne exerçant une fonction publique ; l’atteinte à l’inviolabilité du domicile commise par une personne exerçant une fonction publique, l’atteinte au secret des correspondance commise par une personne exerçant une fonction publique ; ‒ les manquements au devoir de probité tels que la concussion, la corruption passive et du trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, la prise illégale d’intérêts ; les atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; la soustraction et le détournement de biens.

Ces infractions sont l’interface pénal des principes déontologiques de probité, de correction, de dignité et de préservation du crédit et du renom de l’institution dont les textes contemporains ne proposent pas de définition et qui sont mobilisés isolément ou cumulativement dans des procédures disciplinaires visant, par exemple, le fait de se prévaloir de sa qualité pour en tirer un avantage personnel, le fait d’utiliser à des fins étrangères à sa mission des informations dont l’agent a connaissance dans le cadre de ses fonctions, le fait d’accepter un avantage ou un présent directement ou indirectement lié à ses fonctions ou dont on peut imaginer qu’il est justifié par une décision prise ou par la perspective d’une décision à prendre, le fait d’accorder quelque avantage pour des raisons d’ordre privé, ou le conflit d’intérêts, ce dernier étant « une situation d’interférence entre une mission de service public et l’intérêt privé d’une personne qui concourt à l’exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions »[5].

Aujourd’hui comme hier, le dévouement des serviteurs de l’état à la volonté générale et/ou à l’intérêt général comprend un certain nombre de points de tension entre les principes idéaux de la citoyenneté démocratique et républicaine d’une part, les droits et les libertés dont les agents publics sont titulaires en tant qu’ils sont eux-mêmes citoyens d’autre part.

I. Loyalisme constitutionnel des agents publics

Une institution juridique rend compte de l’importance prise à partir de 1789 par la question du loyalisme des serviteurs de l’état au régime et aux institutions : le serment.

Sous la Révolution, le serment de loyalisme constitutionnel ne concernait pas uniquement les agents publics, comme le montrent le tout premier serment civique créé par la Révolution, celui des évêques et curés à la Constitution civile du clergé (12 juillet 1790), le serment civique du 14 juillet 1790, celui de la Constitution du 3 septembre 1791 :

« Je jure d’être fidèle à la nation, à la loi et au roi, et de maintenir de tout mon pouvoir la Constitution du royaume, décrétée par l’Assemblée nationale constituante aux années 1789, 1790 et 1791. »

D’autres constitutions retiendront des formulations plus exigeantes pour le citoyen :

« Je jure haine à la royauté et à l’anarchie, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 12 janvier 1797)

« Je jure haine à la royauté, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 10 mars 1796).

La définition des serments de loyalisme constitutionnel exigés des serviteurs de l’état (élus, magistrats, fonctionnaires) a spécialement fait l’objet de nombreuses dispositions constitutionnelles, législatives et réglementaires sous différents régimes après la Révolution, spécialement sous le Consulat, l’Empire et le Second Empire : serment des agents diplomatiques, différents serment des militaires (serment des amiraux, serment des capitaines de vaisseaux, serment des colonels, serment des colonels généraux, serment des maréchaux), serment des Grands dignitaires de l’Empire, serment des inspecteurs généraux de l’Empire, serment des conseillers d’état, serment des députés, serment des sénateurs, serment des Représentants, serment des ministres, serment de l’Empereur, serment du président de la République et du vice-président en 1848. Mais aussi le serment des fonctionnaires civils[6] et celui des magistrats[7].

Le serment de loyalisme constitutionnel a généralement une double fonction pour un régime politique. Il lui permet d’empêcher l’accès aux « dignités, places et emplois publics » de personnes revendiquant non pas seulement une hostilité au principe même du régime mais plus généralement une idéologie jugée incompatible avec les valeurs politiques économiques ou sociales du régime. Le serment de loyalisme constitutionnel permet encore de pratiquer des épurations des institutions publiques avec les apparences de la légalité constitutionnelle. Ces deux dimensions de l’histoire politique et administrative ne sont guère documentées, en dehors des épurations judiciaires[8] et de l’épuration administrative et judiciaire pratiquée par le régime de Vichy et à la Libération[9].

Différents documents datés de la fin du XVIIIe siècle et de la première moitié du XIXe siècle suggèrent que des épurations administratives et judiciaires ont pu avoir lieu durant cette période. Les Archives publiques comptent ainsi des comptes rendus d’épurations administratives adressés à Paris par des représentants du pouvoir central. Dans une proclamation adjointe à son arrêté d’épuration pris le 14 floréal an II, Maignet, « Représentant du peuple » envoyé dans les départements des Bouches-du-Rhône et du Vaucluse, écrit ainsi : « La marche du gouvernement révolutionnaire était partout entravée. (…) Tout languissait ; un affreux modérantisme paralysait les mesures les plus révolutionnaires. L’on ne se doutait pas dans cette commune que l’heure dernière de l’aristocratie eût sonné. Poursuivie de toutes les parties de la République, elle avait trouvé ici un asile d’autant plus paisible qu’il lui était plus hautement garanti. De tous les moyens que nous avons pris pour faire cesser une situation aussi déplorable, le plus salutaire sans doute est celui du changement d’une grande partie des fonctionnaires publics. ».

Un pamphlet du monarchiste Pierre de Witt publié en 1887, L’épuration sous la Troisième République d’après le « Journal officiel » et l’« Almanach national »[10], rapporte l’existence d’une épuration administrative sous la nouvelle République, celle des préfets, celle des fonctionnaires des finances, celle des directeurs des postes, celle des agents diplomatiques, celle encore des instituteurs catholiques. Le livre de Pierre de Witt souffre des limites du genre puisqu’il range indistinctement dans la catégorie « épuration » la pratique des dépouilles, les véritables radiations des cadres ou exclusions d’emplois publics, les refus d’admission à concourir à des emplois publics, notamment ceux opposés aux prêtres pour l’exercice dans l’enseignement public et que le Conseil d’état a validés dans un célèbre arrêt « laïque » de 1912, abbé Bouteyre[11].

La question du statut à accorder rétrospectivement au loyalisme constitutionnel des fonctionnaires de Vichy[12] fut sous-jacente de l’arrêt Papon du Conseil d’état de 2002, soit une décision qui ne peut avoir un caractère de principe que si la répétition du pire était certaine. Maurice Papon, secrétaire général de la préfecture de la Gironde de juin 1942 à août 1944 avait été condamné le 2 avril 1998 par la cour d’assises de la Gironde à la peine de dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crimes contre l’humanité assortie d’une interdiction pendant dix ans des droits civiques, civils et de famille. Les faits reprochés à Maurice Papon consistaient en son « concours actif à l’arrestation et à l’internement de plusieurs dizaines de personnes d’origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d’être déportées au camp d’Auschwitz où elles ont trouvé la mort ». La Cour d’assises de la Gironde ayant condamné l’ancien haut fonctionnaire à payer aux parties civiles les dommages et intérêts demandés, il se tourna en vain vers son ministère de tutelle, le ministère de l’Intérieur, pour lui faire prendre à sa charge les sommes décidées par la Cour d’assises.

Dans son recours contre le ministère de l’Intérieur, Maurice Papon fit valoir qu’il n’avait jamais fait qu’obéir à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou n’avait jamais agi que sous la contrainte des forces d’occupation allemandes, qu’ainsi une « faute personnelle » au sens du droit administratif ne pouvait lui être reprochée qui justifie qu’il doive lui-même prendre en charge les dommages et intérêts décidés par le tribunal. Autrement dit, Maurice Papon se retranchait derrière le devoir d’obéissance hiérarchique du fonctionnaire dont le Conseil d’état ne dispensait alors les agents publics que lorsque l’ordre reçu avait « de toute évidence un caractère illégal » et « compromettait gravement le fonctionnement du service public »[13]. Le Conseil d’Etat rejeta cette argumentation en se tenant à distance de la question du loyalisme constitutionnel.

Loin de conclure de manière générale que le devoir d’obéissance hiérarchique n’était invocable par un agent public que dans la mesure où le régime qu’il a servi était légitime, le Conseil d’Etat s’en tint exclusivement au zèle particulier dont Maurice Papon avait fait preuve dans l’exercice de ses fonctions :

« [Il] résulte de l’instruction que M. X… a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu’il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d’efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l’arrestation et à l’internement des personnes en cause ; qu’il s’est enfin attaché personnellement à donner l’ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d’assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d’accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu’un tel comportement, qui ne peut s’expliquer par la seule pression exercée sur l’intéressé par l’occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions ; que la circonstance, invoquée par M. X…, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l’application des dispositions précitées de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983. »[14]

Ce refus du Conseil d’Etat de rapporter les actes de Maurice Papon à la question de la légitimité ou de l’illégitimité de Vichy lui était en quelque sorte imposé par la solution à laquelle il voulait aboutir : l’admission d’une responsabilité de l’Etat dans la persécution et la déportation des Juifs ‒ et par suite l’obligation pour l’Etat de prendre en charge la moitié des indemnités dues par Papon à ses victimes ‒  une responsabilité qu’il a voulu concurrente de la « responsabilité personnelle » imputée spécialement à Maurice Papon à la suite de la Cour d’assises de la Gironde. Or jusqu’au début des années 2000, le Conseil d’état se refusait à imputer à l’état une « faute de service » dans ces persécutions et ces déportations, à partir de la fiction gaullienne selon laquelle le régime de Vichy n’incarnait pas la continuité étatique française. Le Conseil d’état avait fait de l’article 3 de l’ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine, lequel posait la nullité absolue de tous les actes du Gouvernement de Vichy ayant créé des discriminations fondées sur la qualité de Juif, l’une des expressions juridiques de cette fiction. La porte entrouverte en 2001 lorsque le Conseil d’état a validé le décret du 13 juillet 2000 instituant une mesure de réparation en faveur des orphelins dont les parents ont été victimes de persécutions antisémites[15] a ainsi pu être complètement ouverte dans l’arrêt Papon.

II. Impartialité et neutralité des agents publics

Le principe éthique et juridique d’impartialité des agents publics a une part relativement subjective, soit l’obligation d’accorder la même attention et le même respect à toute personne. L’impartialité a également une part relativement objective lorsqu’elle interdit à l’agent public de commettre dans ses actes ou ses paroles toute distinction de nature à constituer l’une des discriminations énoncées à l’article 225-1 du code pénal ou lorsqu’elle interdit à l’agent public, notamment dans le cadre de jurys de concours ou d’examens ou de commissions d’avancement, de contrarier ou de pouvoir contrarier les chances d’un candidat.

La valeur éthique et juridique de neutralité des agents publics correspond pour sa part à ce que les juges sont convenus d’appeler l’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve ». Cette obligation est issue de la pratique administrative. L’Administration avait cru pouvoir prendre des sanctions disciplinaires contre certains de ses agents après que ceux-ci avaient professé leurs opinions personnelles, notamment à caractère politique, dans le service ou en dehors du service. Le Conseil d’Etat admit le principe de telles sanctions tout en développant une jurisprudence faite de nuances diverses. Le principe est donc que les agents publics fonctionnaires et contractuels ne sont pas exclus du bénéfice de la liberté d’expression mais que cette liberté peut se prêter à des limitations liées à leur appartenance au service public. Ces limitations qui caractérisent l’obligation de réserve s’imposent aux agents publics fonctionnaires et contractuels des administrations publiques, des établissements publics administratifs et des assemblées parlementaires, même dans le silence de la loi en général, du statut général des fonctionnaires et des statuts particuliers propres aux corps de fonctionnaires.

L’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve » est généralement définie comme le devoir pour les agents publics fonctionnaires ou contractuels de n’exprimer qu’avec retenue leurs opinions, sous peine de sanctions disciplinaires. Cette définition n’est cependant pas satisfaisante. Ou plutôt, l’obligation de réserve n’est pas aisément réductible à une définition pour plusieurs raisons.

En premier lieu, elle ne dispose pas d’une justification univoque. Elle est tout à la fois le corollaire de la neutralité idéologique et politique que le service public doit à ses usagers, le corollaire du principe constitutionnel de séparation de l’administration et du pouvoir politique ‒ ce dernier seul ayant la légitimité découlant de l’élection pour définir les politiques que doivent mettre les agents publics fonctionnaires et contractuels, et elle participe de la garantie du crédit, voire du prestige des administrations et corrélativement, de la préservation de l’autorité des agents publics.

D’autre part, cette triple justification a elle-même cette conséquence que l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours (à des paroles ou à des écrits) qu’à des actes, à des agissements, à des comportements (par exemple le refus d’exécuter des actes législatifs ou administratifs pour des motifs idéologiques et non parce qu’ils seraient « manifestement illégaux »[16].

En troisième lieu, l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours et des actes professés ou commis pendant le service qu’à des discours et des actes professés ou commis en dehors du service.

Et, lorsqu’elle est opposée à des discours, cette obligation est opposable disciplinairement sans considération de l’application par les juridictions pénales et civiles des sanctions prévues par la législation en vigueur et qui s’appliquent en toute hypothèse devant les juridictions pénales et civiles (les incriminations de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi que par le Code pénal et d’autres textes pénaux, les polices civiles prévues par le Code civil).

En cinquième lieu, selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, lorsqu’elle est rapportée à des discours, l’obligation de réserve doit être conciliée par l’Administration avec la « liberté d’opinion » garantie par le statut général des fonctionnaires. La rédaction maladroite de la loi sur ce point a été « corrigée » par le Conseil d’État qui comprend cette « liberté d’opinion » comme désignant en réalité la liberté d’expression. Cela emporte cette conséquence que le seul fait d’exprimer une opinion ne suffit jamais à lui seul à caractériser une violation de l’obligation de réserve.

Enfin, cette obligation est évaluée par les juridictions administratives à l’aune de nombreux critères tels que : ‒ la nature des fonctions (magistrats, policiers et militaires sont plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve) ; ‒ le rang de l’intéressé dans la hiérarchie administrative, un critère qui a cette conséquence que les fonctionnaires d’autorité sont soumis plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve que les fonctionnaires d’exécution[17] ; ‒ les circonstances et le contexte des discours ou des actes litigieux, étant admis que les discours proférés par les agents publics fonctionnaires ou contractuels pendant les campagnes électorales politiques bénéficient d’une protection renforcée par rapport à l’obligation de réserve.

Certaines catégories d’agents publics fonctionnaires ou contractuels ne sont susceptibles de se voir opposer l’obligation de réserve que pour des discours ou des actes ayant des caractéristiques particulières d’extravagance. Ce sont ceux des agents publics fonctionnaires ou contractuels qui exercent des charges syndicales[18] ou des mandats politiques. Il s’agit également des enseignants-chercheurs, en vertu du « principe fondamental reconnu par les lois de la République » de l’indépendance des enseignants-chercheurs. Ce principe a été consacré en 1984 par le Conseil constitutionnel en tant que principe d’« indépendance des professeurs d’université »[19]. Ce principe n’accorde pas, en effet, une immunité totale aux enseignants-chercheurs, comme le montrent les termes de l’article L. 952-2 du Code de l’éducation : « Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d’objectivité. »

[1] Maryvonne Génaux, « Les mots de la corruption : la déviance publique dans les dictionnaires d’Ancien Régime », Histoire, économie et société, 2002, volume 21, n° 4, p. 514.

[2] Alexis Zarca, L’égalité dans la fonction publique, Bruxelles, Bruylant, 2014.

[3] Pascal Mbongo, « Etat administratif et responsabilité politique », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Paris, Berger-Levrault, 2014.

[4] Art. 432-1 à 432-17.

[5] Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique, Paris, La Documentation française, 2011, p. 19.

[6] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 36 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[7] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 40, 56 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[8] Association française pour l’histoire de la justice, L’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération, Paris, Éditions Loysel, 1994.

[9] Péter Novick, L’épuration française. 1944-1949, Paris, Balland, 1985, rééd. Paris, Seuil, « Points », 1991.

[10] Paris, Société anonyme de publications périodiques, 1887.

[11] CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, Lebon, p. 561.

[12] Sur ce loyalisme, voir Marc Olivier Baruch, Servir l’État français : l’administration en France de 1940 à 1944, Paris, Fayard, 1997.

[13] CE, 10 novembre 1944, Sieur Langneur, Lebon, p. 248. La jurisprudence administrative a redéfini depuis cette dispense pour ne l’admettre que si « l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ».

[14] CE, Ass. pl., 12 avril 2002, Papon, Lebon, p. 139.

[15] CE Ass., 6 avril 2001, Pelletier et autres, Lebon, p. 173.

[16] CE, 27 mai 1955, Kowaleswki, Lebon, p. 297.

[17] CE, Ass., 13 mars 1953, Teissier, Lebon, p.133.

[18] CE, 18 mai 1956, Boddaert, Lebon p. 213.

[19] Cons. const., n° 83-165 DC, 20 janvier 1984, Loi relative à l’enseignement supérieur.

Elections. Les candidats sans étiquette doivent-ils continuer d’être qualifiés « divers droite » ou « divers gauche » ?

Question d’actualité au gouvernement n° 0948G de M. Dany Wattebled (Nord – Les Indépendants) publiée dans le JO Sénat du 10/10/2019.

 

M. Dany Wattebled. Ma question s’adresse à M. le ministre de l’Intérieur. Monsieur le ministre, les 15 et 22 mars prochains, les Français vont vivre un moment de démocratie très important en renouvelant, sur tout le territoire, les conseils municipaux de chacune de nos villes, de nos communes, de chacun de nos villages. Cette période électorale approchant, de nombreux maires indépendants, sans étiquette et non-inscrits, m’ont interrogé au sujet de la nuance politique qui leur sera attribuée par l’administration.En effet, c’est le ministère de l’intérieur qui procède à l’attribution de nuances politiques dans un cadre strictement défini juridiquement, et qui est censé présenter toutes les garanties nécessaires en matière de respect de la vie privée et de libertés publiques. La délibération de la CNIL, la Commission nationale de l’informatique et des libertés, du 19 décembre 2013, après l’ancien décret du 30 août 2001 portant création au ministère de l’intérieur d’un fichier des élus et des candidats aux élections au suffrage universel, a confirmé tout l’intérêt de l’attribution de ces nuances.Lors du dépôt de candidature, le candidat déclare s’il se présente avec une étiquette politique ; il peut aussi se déclarer « sans étiquette » ou « indépendant ». Ce sont alors les préfets – loin de moi l’idée de remettre en cause leur don de discernement – qui attribuent la nuance sur les critères suivants : connaissance historique des candidats ; programme du candidat ; investiture ou soutien reçu. Pour les communes de 1 000 habitants et plus, c’est avant le scrutin ; pour les communes de moins de 1 000 habitants, c’est après l’élection du maire.Pouvez-vous nous dire, monsieur le ministre, si vous souhaitez intégrer dans la grille des nuances politiques les classifications « sans étiquette », « indépendant » ou « non-inscrit », en dehors du « divers droite » et du « divers gauche » que nous connaissons ? Si oui, à quelle date cette grille sera-t-elle communiquée, et le sera-t-elle dans le mémento, qui, à six mois de l’échéance, n’est toujours pas disponible, ce qui n’est pas de nature à sécuriser les élus et les candidats ? (Applaudissements sur les travées du groupe Les Indépendants.)

 

Réponse du Ministère de l’Intérieur publiée dans le JO Sénat du 10/10/2019 – page 12929.

M. Christophe Castaner, ministre de l’Intérieur. Monsieur le sénateur Wattebled, je veux vous rassurer sur le mémento. Comme l’usage le veut, les services du ministère de l’intérieur sont en train de l’affiner pour qu’il soit parfait et qu’il puisse être mis à disposition dans le délai de six mois avant l’élection. Dans les semaines, dans les jours qui viennent, il sera communiqué.

Vous m’interrogez plus précisément sur cette question d’attribution politique. C’est une fonction ancienne qui remonte à la IIIe République. Depuis cette époque, l’État a voulu assurer un suivi non pas de l’identification de tel ou tel maire, mais des mouvements politiques que notre pays connaissait. Ainsi, nous pouvons disposer d’un système d’information concernant les élections qui nous permet d’identifier les appartenances politiques. Pourtant, vous l’avez dit, cela n’est pas forcément simple, parce que beaucoup de citoyens s’engagent en politique, les politiques étant avant tout des citoyens. Vouloir leur coller une étiquette n’est pas toujours un exercice facile.

La CNIL, préalablement au décret de 2014 qui a organisé ce dispositif, a prévu expressément qu’il puisse être demandé au candidat qui dépose la liste dans une préfecture ou une sous-préfecture, selon l’élection, de préciser dans quelle catégorie politique il entend être inscrit. Il existe aussi la possibilité pour le préfet, si le candidat ne souhaite pas se déclarer, de rechercher un certain nombre d’éléments, que vous avez cités, permettant d’attribuer une étiquette politique.

Nous savons tous, en particulier vous, sénateurs, que ce système n’est pas forcément adapté pour les plus petites communes. Je sais que vous aurez l’occasion, dans les jours prochains, de travailler sur le texte portant sur les relations avec les collectivités locales. Si vous souhaitez aborder ce sujet pendant ces débats, je suivrai avec attention vos discussions, mon cabinet restant à votre disposition. Par exemple, nous pourrions parfaitement envisager de fixer un seuil, 3 500 ou 9 000 habitants, en deçà duquel l’appartenance politique aux grands courants que nous connaissons n’est pas indispensable. Je suis, sur ce sujet, totalement à votre écoute. (Applaudissements sur les travées du groupe LaREM.)

M. le président. La parole est à M. Dany Wattebled, pour la réplique.

M. Dany Wattebled. Peu importe que ce soit 3 500 ou 5 000 ! Il y a des personnes qui s’engagent pour défendre les intérêts communaux, et qui veulent apparaître « sans étiquette ». Voilà tout ! Actuellement, on les met dans une case, or il peut y avoir, dans leur liste, des gens d’appartenances différentes, ce qui est susceptible de poser problème. (Applaudissements sur les travées du groupe Les Indépendants et sur des travées du groupe UC.)

Brexit. Statut des citoyens britanniques élus dans les conseils municipaux

Question écrite n° 10714 de M. Alain Duran (Ariège – SOCR) publiée dans le JO Sénat du 06/06/2019 – page 2924.

M. Alain Duran attire l’attention de M. le ministre de l’intérieur sur le statut des citoyens britanniques élus dans les conseils municipaux en leur qualité de ressortissants d’un État-membre de l’Union européenne.
En Ariège, onze conseillers municipaux sont de nationalité britannique.
Dans l’hypothèse où le « Brexit » serait effectif avant le renouvellement municipal de mars 2020, il voudrait savoir si ces conseillers municipaux exerceront leur mandat jusqu’à leur terme ou s’ils seront considérés comme étant démissionnaires d’office lors du départ du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Réponse du Ministère de l’intérieur publiée dans le JO Sénat du 17/10/2019 – page 5299.

Les conseillers municipaux britanniques en fonction à la date du retrait du Royaume-Uni (environ 900 actuellement) iront au terme de leur mandat. En effet, il n’existe aucune disposition dans le code électoral permettant de démettre d’office ces conseillers municipaux, ce qu’a confirmé le Conseil d’État dans son avis rendu le 27 septembre 2018 (n° 395.915) sur le projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne : « En l’absence d’une disposition législative expresse prévoyant que la perte de la qualité de membre de l’Union européenne de l’Etat dont le ressortissant relève entraîne la démission d’office de l’élu, qui ne pourrait, au surplus, résulter que d’une disposition organique, conformément aux exigences de l’article 88-3 de la Constitution, le retrait du Royaume uni de l’Union européenne n’est donc pas de nature à empêcher les élus de nationalité britannique d’aller au terme de leur actuel mandat. »

Les lois anti-charia et la Constitution américaine

Il a pu être soutenu qu’il existe aux États-Unis un « contexte juridique de relative tolérance voire d’indifférence à l’égard de l’islam »(*). Cette proposition est induite par la focale choisie par son auteure, soit le « filage » de débats ayant pour échelle le niveau national américain et la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis. En réalité l’islam est l’objet dans la société américaine contemporaine de préventions qui doivent beaucoup au souvenir des événements du 11 septembre 2001, combiné à l’existence contemporaine d’un terrorisme domestique aux États-Unis(*). Au nombre des manifestations de ces préventions(*), il y a donc également le rejet dont la Charia fait l’objet dans une partie de l’opinion ou par certains législateurs et juges, à mesure de l’existence réputée grandissante aux États-Unis de personnes ou d’organisations (*) qui, non seulement sont favorables à la Charia, mais encore œuvrent à sa promotion dans le contexte américain, voire à l’élimination des normes étatiques jugées par eux contraires à la Charia.
Le 2 novembre 2010, les citoyens de l’Oklahoma ont approuvé à 70,08 % de « Oui » une proposition référendaire (State Question 755 encore appelée Save Our State Amendment) portant révision de la Constitution de l’État (Art. VII, section 1)(*) et qui prévoyait nouvellement que les juridictions de l’État ne devront statuer qu’au regard de la Constitution fédérale, de la Constitution de l’État, des lois et règlements fédéraux, de la Common Law, des lois et règlements de l’État, le cas échéant des lois et règlements des autres États de la fédération américaine. Surtout, ici était le cœur de cette initiative constitutionnelle, il était dit que les juridictions de l’Oklahoma ne tiendraient pas compte « des préceptes juridiques d’autres nations et d’autres cultures », ni du droit international, ni de la Charia. Alors que différents autres États (l’Arizona, la Floride, la Caroline du Sud, l’Utah, l’Indiana, le Texas, le Tennessee) s’étaient préparés à une initiative comparable, leur volonté fut inhibée par le blocage temporaire de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions par la cour fédérale pour le district Ouest de l’Oklahoma (9 novembre 2010), au motif pris de sa violation de la Constitution fédérale. Statuant nouvellement le 15 août 2013, la même cour fédérale de district et le même juge décidèrent du blocage définitif des nouvelles dispositions adoptées par les citoyens de l’Oklahoma (*).
Les initiatives législatives anti-Charia intéressent directement le constitutionnalisme et le pluralisme juridique dans la mesure où l’une des grandes questions éprouvées par les droits constitutionnels et infra-constitutionnels des ordres juridiques « occidentaux » est celle de l’étendue de la reconnaissance qu’ils doivent accorder aux « différences culturelles » ou à la « diversité culturelle », à moins pour eux de cesser d’être des ordres juridiques libéraux-pluralistes(*).

La démocratie directe aux Etats-Unis d’Amérique

Les Américains ont un nombre considérable d’occasions de voter. Ils ont l’occasion de voter en vue de la désignation du président des Etats-Unis, des membres du Congrès, des gouverneurs, de nombre de procureurs d’état ou de juges d’Etat[1], des maires. En fonction de leur lieu de résidence, ils peuvent voter en vue de la désignation des membres du conseil de comté et/ou de municipalité, du shérif, des recteurs des écoles… Et, pendant ou en dehors des périodes électorales, les Américains sont régulièrement conviés, spécialement à l’échelle de l’Etat, à des consultations de démocratie directe.

A. Initiatives populaires, référendums et recalls

L’initiative est une procédure inaugurée en 1898 dans le Dakota du Sud et consistant pour les électeurs d’un état agissant par pétition, ou bien à déposer au parlement un texte de loi, ou bien à le soumettre au vote  des citoyens. L’initiative peut se rapporter à la législation ordinaire ou aspirer à modifier la Constitution de l’Etat. Depuis l’adoption en 1992 de l’initiative par le Mississippi, le pouvoir d’initiative est reconnu dans vingt-quatre états. Suivant les états, l’initiative est directe ou indirecte, deux Etats (l’Utah, l’état de Washington) laissant le loisir aux électeurs de choisir entre l’initiative directe et l’initiative indirecte. Avec l’initiative directe[2], dès lors que les conditions de recevabilité de la pétition portant initiative législative ou constitutionnelle sont réunies, notamment celle tenant au nombre de signatures populaires requises par le droit, cette initiative est soumise aux électeurs. L’initiative indirecte[3] fait en revanche intervenir la législature de l’Etat dans des configurations variables suivant les Etats, mais avec le principe selon lequel les électeurs doivent eux-mêmes se prononcer, soit après le rejet de l’initiative, soit parce que la législature s’est abstenue de se prononcer, soit parce que la législature de l’état a formé un texte concurrent. Si l’initiative populaire est généralement sanctionnée par un vote populaire à la majorité simple, certains états prévoient des règles plus contraignantes d’adoption des textes dans le cadre de cette procédure. Tel est le cas dans ceux des états qui ne reconnaissent d’autorité légale au résultat de la consultation populaire d’initiative que pour autant qu’une participation minimale a été atteinte. Tel est encore le cas dans le Nevada où lorsque l’initiative porte sur la révision de la Constitution, il faut à l’initiative populaire réunir à deux reprises une majorité simple dans deux consultations relatives à cette initiative organisées au cours de deux élections générales successives.

Le referendum désigne aux Etats-Unis deux types de consultations populaires. Le legislative referendum, qui est universel aux constitutions de tous les états, concerne la situation dans laquelle les électeurs sont conviés par la législature de l’Etat à se prononcer sur un texte de loi adopté par les parlementaires. Dans certains Etats, ce référendum est obligatoire pour certains types de textes tels que des révisions de la Constitution de l’état. Autrement dit, le legislative referendum conditionne l’entrée en vigueur d’un texte de loi. Le popular referendum (ou veto referendum en Californie)[4] consiste quant à lui dans la faculté pour les électeurs d’empêcher l’entrée en vigueur d’un texte de loi en réunissant contre lui, dans un certain délai après son adoption par la législature, une pétition référendaire.

Le Recall consiste en une révocation par les citoyens du détenteur d’une fonction publique élective avant l’expiration de son mandat. Cette révocation est accompagnée de l’élection ou de la désignation de son successeur. La première occurrence de cette procédure est datée de 1903 à Los Angeles avant sa transposition en 1908 dans le Michigan et l’Oregon à l’échelle d’un état pour les fonctions électives dudit Etat. Cette procédure est plus souvent éprouvée pour des titulaires de fonctions publiques électives infra-étatiques (conseillers municipaux, conseillers d’administration scolaire…), même si ce sont aujourd’hui vingt constitutions d’état qui contiennent une procédure de Recall[5]applicable aux titulaires de fonctions électives de l’Etat.

Le recall est un mécanisme de responsabilité politique directement confié aux citoyens. Ce en quoi il se distingue de l’Impeachment, un mécanisme de responsabilité juridique, qui n’existe pas moins dans les états qu’au niveau fédéral, avec une mise en accusation par la chambre basse et un jugement par la chambre haute. Aussi, différentes constitutions d’Etats prévoyant le recall pour les titulaires de fonctions publiques électives ne conditionnent-elles pas le recall à des motifs particuliers. Et, lorsque ces motifs sont donnés par la Constitution de l’Etat, il peut s’agir de l’incompétence ou de l’inaptitude physique ou mentale, de l’incompétence, de la négligence, de la condamnation pour certaines infractions. Entre autres conditions de recevabilité, la pétition de recall lancée par les citoyens doit réunir un nombre minimal de signatures variable entre les Etats et au sein d’un même Etat selon les fonctions publiques électives. Dans certains états, les électeurs votent le même jour et par des bulletins distincts, d’une part sur l’opportunité de révoquer l’élu en exercice et, d’autre part, sur le nom de son successeur. Dans d’autres Etats, un premier vote populaire porte sur la révocation elle-même, puis un second vote électif du successeur est organisé dans un délai prévu par les textes. Certains Etats encore ne prévoient qu’un vote de révocation sans l’assortir d’une élection spéciale d’un successeur. Dans l’attente de la prochaine élection générale, l’intérimaire de l’élu révoqué est désigné par un organe prévu par les textes, avec cette curiosité de l’Idaho et du Kansas où en cas de recall du Gouverneur, c’est l’intéressé qui désigne son intérimaire au sein de son parti politique, sur une liste de personnes arrêtée par un comité spécial dudit parti.

En Amérique comme ailleurs, les procédés de démocratie directe ont leurs partisans et leurs détracteurs, leurs argumentations étant somme toute classiques. Les premiers idéalisent l’initiative, le référendum et le recall en tant que ces procédures, d’une part, rappellent constamment aux détenteurs de fonctions publiques électives que la souveraineté politique appartient aux citoyens, d’autre part, encouragent les citoyens à s’intéresser constamment aux affaires publiques. Dans l’autre sens, ces procédures sont critiquées par ceux qui leur reprochent de pouvoir distraire le débat public de questions plus pertinentes que d’autres et de privilégier les débats promus par des organisations sociales ayant les moyens financiers les plus importants.

Les données statistiques disponibles sur les initiatives, les référendums et les recalls attestent principalement de ce que ces procédures sont relativement banalisées dans ceux des Etats qui les prévoient, la part statistique la plus importante des recalls, soit les trois quarts d’entre eux, étant néanmoins relativement invisible à l’échelle de l’état et encore moins de l’Amérique, puisqu’ils ont lieu à des échelles inférieures à celles de l’Etat : conseillers municipaux, membres des exécutifs municipaux, conseils de comtés, exécutifs de comtés, maires, commissions scolaires (school boards), shérifs. À l’échelle entière des Etats, et tout au long de l’année 2014, il y eut ainsi 245 textes soumis aux électeurs au titre d’initiatives ou de référendums dans 44 états. Entre 1913 et 2016, la procédure de recall a été déclenchée vingt-six fois contre des membres des législatures des états, la Californie (8 fois) et le Wisconsin (6 fois) étant particulièrement friands de cette procédure pour la mise en cause de parlementaires. Hasard ou non, l’année 2015 fut particulièrement riche en recalls. Ceux-ci furent dirigés contre : ‒ trente-deux maires, dont six en Californie ; ‒ onze législateurs d’Etat (dont quatre en Californie et quatre dans l’Oregon) ; ‒ quatre gouverneurs (Doug Ducey dans l’Arizona, John Kitzhaber dans l’Oregon, Rick Snyder dans le Michigan et Sam Brownback dans le Kansas).

B. Les petition drive management firms

Lorsqu’elles sont pratiquées à l’échelle de l’état, les procédures de démocratie directe font intervenir des entreprises d’un genre particulier : les petition drive management firms (ou petition drive management companies). Ces entreprises commerciales sont chargées par les personnes physiques ou morales intéressées à faire prospérer une consultation populaire directe sur tel ou tel objet de recueillir les signatures exigées par les textes pour la recevabilité d’une pétition de convocation d’une consultation populaire. Ces entreprises s’appellent Allied Data Service, Arno Political Consultants, Bader & Associates, Inc., Campaign Finance, Democracy Resources, Fieldworks, Jefferson Adams Consulting Inc., Kimball Petition Management, LAMM Political Partners, LLC, Masterson & Wright, National Ballot Access, National Petition Management, National Voter Outreach, Petition Partners, Progressive Campaigns, Inc.Schumacher & Associates LLC, Silver Bullet LLC, Signature Masters Inc.

Les petition drive management firms doivent leur existence au fait que le nombre de signatures à recueillir pour la recevabilité d’une procédure peut être élevé, que de toutes les manières, il convient d’en réunir bien plus qu’il n’en faut et qu’il faut les authentifier plutôt que prendre le risque de les voir invalidées en nombre significatif par les services administratifs chargés de les vérifier. En Californie, et pour la période allant de 2015 à 2018, la loi exige 585.407 signatures pour une pétition d’initiative constitutionnelle, 365.880 pour une initiative législative, 365.880 pour un veto referendum (popular referendum). Or, ces seuils peuvent être significativement plus élevés puisqu’ils sont révisés tous les quatre ans en fonction du taux de participation à la plus récente élection du Gouverneur. Ainsi, dans la période 2011-2014, ce sont 807.615 signatures qui étaient exigées pour les pétitions d’initiative constitutionnelle, 504.760 pour les pétitions d’initiative législative et 504.760 pour les pétitions en faveur d’un veto referendum.

La difficulté des petition drive management firms à collecter les signatures exigées pour les pétitions de démocratie directe dépend beaucoup du nombre de pétitions en concurrence dans la recherche de signatures, car plus ce nombre est élevé plus certaines pétitions peinent à obtenir la visibilité médiatique et les relais sociaux qu’elles voudraient avoir. L’activité des entreprises de collecte de pétitions est donc à mi-chemin entre un travail notarial et un travail de communication, ce dernier passant par l’emploi de salariés chargés de la prospection des signatures. Derrière cette activité, se pose la question du coût financier des pétitions en vue de consultations populaires. En Californie, et pour la période allant de 2005 à 2016, le coût moyen des dépenses en vue de la réunion des signatures pétitionnaires d’initiatives a été estimé à 2.092.020 de dollars soit au total plus de 130 millions de dollars pour les 63 initiatives soumises aux électeurs dans la même période[6]. Toujours en Californie, l’initiative la plus chère dans la période contemporaine a été celle de 2012 en vue d’une révision constitutionnelle relative à la hausse des impôts. Cette initiative, écrit Charles Aull, a coûté 8,7 millions de dollars pour 807.615 signatures, soit en moyenne 10.772 dollars par signature[7]. Il faut avoir ces montants à l’esprit pour comprendre pourquoi les procédures de démocratie directe sont un objet important des législations d’Etat relatives au financement et à la transparence des activités politiques.

C. De la proposition 13 à la California “Sodomite Suppression” Initiative

Il existe quelque chose comme une culture californienne des procédés de démocratie directe, qui est peut-être liée à l’ancienneté et au caractère universel de ces procédures dans cet Etat. Ancienneté, parce qu’elles sont inscrites dans le droit constitutionnel de la Californie depuis le tout début du XXe siècle. Universalité, parce que l’initiative y coexiste avec le référendum et le recall et que l’initiative et le référendum sont applicables aussi bien aux lois ordinaires qu’aux modifications de la Constitution de l’Etat.

Cette culture californienne des procédés de démocratie directe attire de temps à autre l’attention mondiale. Ce fut le cas en 1978 avec la « proposition 13 » adoptée par près des deux tiers des électeurs et qui, entre autres règles, a prévu que les impositions de biens immobiliers ou fonciers ne pouvaient dépasser un très faible pourcentage (entre 1 % et 2 %) de la valeur du bien en cause. Ce fut encore le cas en 2003 avec la révocation par recall du gouverneur Gray Davis. Cette culture californienne des procédés de démocratie directe fut néanmoins mise à l’épreuve en 2015 lorsqu’un avocat et citoyen de l’Etat, Matthew McLaughlin, a présenté en vue du cycle électoral de novembre 2016 une initiative relative à la « suppression de la sodomie » (California “Sodomite Suppression” Initiative). Aux termes de l’exposé des motifs de ce texte, la sodomie était « un mal monstrueux que Dieu Tout-Puissant (…) ordonne de supprimer » et toute personne qui touche consciemment une autre personne du même sexe à des fins de commerce sexuel « doit être tuée » par balles « ou par toute autre méthode commode ». La modification envisagée du Code pénal de la Californie consistait plus exactement en l’interdiction de distribuer ou de transmettre, directement ou indirectement, la « propagande sodomite » à des mineurs. Le texte voulait encore interdire tout emploi public et toute prestation publique aux « sodomites », aux personnes favorables à la « propagande sodomite ».

Ediles et élites californiennes furent d’abord très embarrassés par cette initiative qui se réclamait précisément de la « culture » de la « souveraineté du peuple de Californie ». Aussi les premières réactions consistèrent-elles à concevoir des contre-mesures politiques. Charlotte Laws par exemple, écrivaine, militante politique et figure notoire de la télévision en Californie, lança une contre-initiative pétitionnaire en vue de qualifier légalement d’Intolerant Jackass tout auteur d’une consultation populaire appelant à tuer des gays ou des lesbiennes. Cette qualification emportant l’obligation pour l’intéressé(e) de suivre trois heures de cours de sensibilisation à la tolérance ainsi que l’obligation de verser 5.000 dollars à des organisations militants pour la reconnaissance des droits des homosexuels.

Finalement, c’est bien vers un juge que se tourna Kamala Harris, l’Attorney General de Californie pour faire constater que la consultation populaire envisagée par Matthew McLaughlin était irrecevable puisqu’elle revenait à annihiler des droits garantis par la Constitution des Etats-Unis et par la Constitution de la Californie. En accédant le 22 juin 2015 à cette demande de l’état de Californie, le juge Raymond Cadei de la Cour supérieure du comté de Sacramento a été audacieux et a peut-être même créé un précédent en bloquant a priori une proposition de consultation populaire alors qu’il est plus fréquent que les juges, notamment des juges fédéraux, invalident seulement a posteriori une consultation référendaire qui par son objet ou par sa portée est contraire à la Constitution de l’état ou à la Constitution fédérale. La California “Sodomite Suppression” Initiative fut une expérience assez traumatique pour de nombreux décideurs publics en Californie pour qu’en septembre 2015, une nouvelle loi ait relevé de 200 à 2000 dollars le droit de timbre exigible de la part de l’auteur d’une pétition en vue d’une consultation populaire. Les chambres ne furent cependant pas unanimes dans l’adoption d’une mesure dont certains parlementaires ont redouté qu’elle n’ait un effet réfrigérant sur de « bonnes » pétitions de démocratie directe.

[1][1] Sur l’élection des juges d’Etat comme localisme du droit judiciaire, voir notre étude : « L’exceptionnalisme juridique américain vu des Etats-Unis », in P. Mbongo et R. L. Weaver (dir.), Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, Institut universitaire Varenne, 2013, p. 46-48.

[2] Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Missouri, Montana, Nebraska, Oklahoma, Oregon.

[3] Alaska, Maine, Massachusetts, Michigan, Nevada, Ohio, Wyoming.

[4] Alaska, Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, Nouveau-Mexique, Ohio, Oklahoma, Orgeon, Utah, Washington, Wyoming.

[5] Alaska, Arizona, Californie, Colorado, Dakot du Nord, Géorgie, Idaho, Illinois, Kansas, Louisiane, Michigan, Minnesota, Montana, Nevada, New Jersey, Oregon, Rhode Island, Virginie, Washington, Wisconsin.

[6] C. Aull, « How much does it cost to get an initiative on the ballot in California? », ballotpedia.org, 14 octobre 2015 (en ligne).

[7] Ibid.

La « sécurité », brève histoire française d’un camaïeu

Une idée très courante veut que le colloque de Villepinte des 24 et 25 octobre 1997 ‒ Des villes sûres pour des citoyens libres[1] ‒ ait constitué une rupture idéologique de la gauche en matière de sécurité ». L’idée d’un bloc des droites pensant uniformément la même chose en matière de sécurité est réductrice. C’est ainsi, par exemple, que les mots qui furent prononcés par le premier ministre Raymond Barre le 12 octobre 1979 en réception des propositions du Comité national de la prévention de la délinquance, étaient-ils dirigés contre une partie de sa propre majorité : 

« Il faut tordre le cou à certaines idées reçues, comme celle qui voit dans la violence un mal nouveau dans nos sociétés, alors que la violence a toujours été présente dans les rapports entre les individus… Il faut que les Français soient informés honnêtement et sans complaisance des réalités de la violence dans le pays. Il serait illusoire de vouloir tenter de les rassurer par quelques déclarations lénifiantes qui perdraient vite leur crédibilité devant certaines réalités de la délinquance et de la criminalité. Mais il serait encore plus dangereux de chercher à les alarmer en exploitant artificiellement, au nom d’inavouables desseins, le sentiment d’insécurité qu’ils peuvent éprouver. Sur la violence comme sur les autres sujets, il faut savoir dire la vérité aux Français. »

L’idée d’un bloc des gauches pensant uniformément la même chose en matière de sécurité avant le colloque de Villepinte n’est pas moins réductrice si l’on pense aux « ajournements successifs » de l’abrogation par la gauche de la loi dite « Sécurité et Liberté » du 2 février 1981[2], à l’opposition résolue de Gaston Defferre en 1982, à l’abrogation des contrôles d’identité de police administrative[3], ainsi qu’à sa proposition, datée elle aussi de 1982, d’une modification législative qui permette aux policiers de pouvoir faire usage de leurs armes à feu dans les mêmes conditions que les gendarmes[4]. Au demeurant, même en admettant que les interventions du premier ministre Lionel Jospin et du ministre de l’Intérieur Jean-Pierre Chevènement au colloque de Villepinte n’étaient pas travaillées par le « paradigme du sentiment d’insécurité »[5], et que Lionel Jospin avait alors fait valoir que « la sécurité est une valeur de gauche », il n’est pas moins vrai que le Premier ministre avait alors parlé du « droit à la sûreté » plutôt que du « droit à la sécurité ». Or la littérature disponible sur le colloque de Villepinte ne permet pas de savoir si ce choix lexical avait été fait en connaissance de cause, autrement dit sachant que le « droit à la sûreté » est une catégorie constitutionnelle et conventionnelle[6] qui désigne l’interdiction des détentions arbitraires et que le « droit à la sécurité » était pour sa part une autre catégorie du droit français[7].

A regarder formellement les choses, le moment fondateur du débat français sur la sécurité est la loi du 2 février 1981 dite « Loi sécurité et liberté »[8] :

« Notre société souffre de la violence, dont les manifestations choquent et inquiètent les français (…). Certes, les statistiques font apparaître que l’accroissement réel de la violence est plus marqué dans le domaine de la petite et moyenne délinquance, que dans celui de la criminalité de sang. Le sentiment d’insécurité qui s’est répandu n’en traduit pas moins une réaction profonde de nos concitoyens ; ils refusent une situation qui, objectivement, s’est aggravée au cours de la présente décennie et qui, subjectivement, n’est pas tolérable dans un Etat de droit. »

L’articulation faite par cet exposé des motifs entre « sécurité » et « sentiment d’insécurité » est au fond le ressort le plus durable du débat des 40 dernières années.

S’agissant du sentiment d’insécurité, son statut politique a changé entre les années 1970 et aujourd’hui. Tout au long des années 1980, cette notion a continué de se prêter à une approche critique qui, peu ou prou, l’assimilait à une construction rhétorique et idéologique de « la droite » contre les libertés, mais une construction sans consistance sociale véritable. C’est cette critique que l’ancien ministre de l’Intérieur Pierre Joxe formulait dans ces termes en 1989 :

« Etre en sécurité, c’est être à l’abri et le savoir ou le croire. C’est être rassuré. C’est donc très subjectif : qui peut se dire ou se croire à l’abri de la mort ? La sécurité, c’est ce que les enfants attendent de leurs parents. Dans les pays riches, l’opinion publique l’attend de l’Etat : défense nationale, sécurité sociale, sécurité de l’emploi… Dans les pays pauvres, tout le monde le sait, la sécurité est réservée aux riches. Autant dire que la plus grande partie de l’humanité vit dans la plus grande insécurité. Les pays policés, c’est-à-dire les démocraties, connaissent la plus faible insécurité.[9] »

C’est cette appréhension de la notion de sentiment d’insécurité dont le colloque précité de Villepinte est réputé avoir été la critique dans le champ politique[10].

Loin d’avoir disparu, la contestation de la notion de sentiment d’insécurité s’est simplement décentrée pour ne plus être mobilisée que sur des points particuliers des politiques juridiques ou matérielles de sécurité. Tel semble être le cas lorsque les réponses juridiques des pouvoirs publics (autrement dit de nouveaux textes législatifs ou réglementaires) à des phénomènes tels que les bandes organisées, les violences dites urbaines ou collectives, le terrorisme, sont analysées comme une « instrumentalisation de la peur » des citoyens. Ce discours critique se donne à voir spontanément comme un discours moral. En réalité, il soulève de vraies questions. Des questions d’anthropologie politique, sur le fait de savoir si la peur n’est pas une émotion « inhérente » au lien politique. Des questions de philosophie politique : sur le fait, par exemple, de savoir s’il y a corruption ou accomplissement de la démocratie lorsque les citoyens, mus par une « peur sécuritaire », sanctionnent électoralement un Gouvernement ; sur le fait de savoir s’il n’est pas vain d’abstraire la « peur sécuritaire » de la compréhension de l’économie générale des sensibilités qui fonde la « société assurantielle »[11]. Peut-être faudrait-il interroger également cette autre figure classique du débat sur la sécurité qu’est la critique régulièrement faite aux pouvoirs publics de produire des « textes de circonstance » et/ou des « textes électoralistes ». Même s’il est vrai qu’elle est mobilisable et mobilisée sur d’autres enjeux, et qu’elle n’est peut-être qu’une facilité rhétorique pour celui qui la forme de contester la substance même d’un texte, cette critique a contre elle de ne pas analyser la législation sous le prisme ‒ imposé par le fait démocratique ‒ des interactions entre gouvernants et gouvernés.

Il reste à envisager[12] pour elle-même l’occurrence contemporaine à la sécurité. On s’arrêtera moins au fait qu’elle participe d’un « réseau de significations »[13], qu’au fait que sa centralité dans le discours juridique des pouvoirs publics procède d’un changement de « paradigme »[14], du moins pour qui sait que le droit public français fait traditionnellement de la « sécurité » une dépendance de l’ordre public alors que dans le lexique contemporain, c’est l’ordre public qui devient une dépendance, une « composante », de la sécurité. Cette inversion a au moins deux ressorts intellectuels. En premier lieu, elle tire la conséquence que ce que, dans la tradition française, « quand on emploie ce mot [ordre public], on pense d’abord à l’ordre dans la rue » (M. Hauriou). Or un certain nombre d’enjeux subsumés sous la notion de « sécurité » n’ont pas nécessairement la rue pour territoire. D’autre part, et surtout, cette inversion tire la conséquence de cette idée que l’économie contemporaine des menaces et des risques[15] n’est pas tout à fait figurable dans la notion d’ordre public.

La prospérité des dispositifs sécuritaires[16] a pour interface la question : Les libertés sacrifiées au nom de la sécurité ?[17] Plusieurs éléments caractérisent ce questionnement dans la littérature contemporaine. Il y a d’abord le fait que ce questionnement se déploie dans des discours aux statuts très différents, depuis des approches militantes jusqu’à des approches revendiquant un caractère authentiquement analytique, voire une certaine « neutralité axiologique ». D’autre part, cette interrogation est systématiquement assortie d’une référence critique à l’exception qui pose problème car non seulement cette référence est travaillée par une vision fixiste et naturaliste du droit, mais en plus elle légitime implicitement et a contrario des législations « ordinaires » ou une « normalité juridique » qui ne sont peut-être pas moins contestables. Sans compter que « [sa] visée critique [est] tantôt dissoute à force d’imprécision, tantôt radicalisée à outrance dans la dénonciation d’un état d’exception généralisé, prélude à la dictature »[18].

Ces considérations semblent devoir être prises en compte lorsque, par exemple, on se demande pourquoi l’efficacité des discours critiques des dispositifs sécuritaires est marginale. Autrement dit pourquoi ces discours n’ont finalement qu’une faible résonance juridique et judiciaire, les alternances politiques par exemple (aussi bien en France qu’à l’étranger) étant moins suivies du « démantèlement » des dispositifs existants que de leur « correction » (lorsque celle-ci a lieu). Les réponses à cette question de la stabilité des dispositifs juridiques de sécurité sont souvent structuralistes : la stabilité des dispositifs de sécurité comme « effet de structure » de ces dispositifs eux-mêmes ou comme conséquence des « logiques » gouvernant les institutions policières. Mais ces réponses n’aident guère les juristes (législateurs, juges, juristes-universitaires) à répondre à la grande question qui les intéresse spécialement : Que faire (au-delà d’une simple énonciation de « principes directeurs »[19]) ? Du moins si l’on considère que tel risque, telle menace ou telle urgence rapporté(e) par ceux qui en ont l’expertise existe bien et n’est pas seulement un « appareil idéologique ».

L’expertise des risques et des menaces (qu’il s’agisse de terrorisme ou d’enjeux environnementaux) pose en effet aux sociétés démocratiques et aux Etats de droit un problème dont les juristes mêmes ne sauraient faire abstraction dans leur conception ou dans leurs évaluations des dispositifs publics de sécurité. Dans certains cas, cette expertise qui décidera de dispositifs publics de sécurité, lorsqu’elle n’est pas contestée par d’autres expertises, a quasi-constitutivement une part aléatoire qui, selon les cas, relève de « l’incertitude » ou de « l’incertaineté »[20]. Les risques environnementaux ou technologiques en sont un exemple. Dans d’autres cas, l’expertise qui détermine les dispositifs publics de sécurité est en tout ou partie ignorée des citoyens, pour n’être connue que des décideurs eux-mêmes. Le terrorisme en est un exemple : le capital informationnel des pouvoirs publics en la matière est très largement « classifié »[21]. Or cette expertise à la disposition des pouvoirs publics mais inconnue de l’opinion, voire des institutions de contrôle[22], peut être biaisée. Autrement dit, les institutions de sécurité, ou bien peuvent se tromper sur les menaces et les risques ou bien peuvent les surévaluer, ce qui justifie d’autant leur propre utilité ou celle des dispositifs de sécurité qu’ils promeuvent[23]. La Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise] a bien montré que ces méprises peuvent tenir au fait que les informations des institutions de sécurité sont, pour une part, des « données solides » et, pour une autre part, des renseignements spéculatifs :

« Les données « solides », informations purement factuelles, ne suffisent pas pour une agence de sécurité ou pour toute organisation de police axée sur la sécurité. Il leur faut également réunir des renseignements spéculatifs afin de déterminer quelles sont les personnes qui menacent, risquent ou sont susceptibles de menacer la sécurité nationale. Ces informations sont obtenues de diverses manières. Une bonne part des renseignements de sécurité intérieure en provenance de sources non ouvertes provient d’informateurs. À l’instar des informations factuelles, ces renseignements « doux » peuvent, et doivent si l’agence fait correctement son travail, être collationnés pour donner naissance au profil de personnalité d’un individu ou à une analyse d’activité suspecte. (…) Fondamentalement toutefois, les agents de sécurité émettent un jugement de valeur sur la base des informations disponibles pour déterminer si un individu donné présente une menace pour la sécurité, et dans l’affirmative, ce qu’il prépare. Il s’agit en fait d’une évaluation du risque, ce qui implique nécessairement une forte dose de subjectivité l’évidence, il faut longtemps à un organe de surveillance extérieur pour pénétrer le monde mystérieux du renseignement, comprendre ce qu’est une évaluation « fiable » des informations et pourquoi il en est ainsi. À moins d’être en situation de mener une « seconde évaluation » raisonnablement bien informée, un organe de surveillance n’est pas un véritable garde-fou.[24] »

En l’état, les Sunset clause(s) sont la principale institution juridique libérale qui soit constitutivement liée à ce nœud gordien de l’incertitude, de l’incertaineté et de l’asymétrie informationnelle entre les gouvernants et les gouvernés. Elles sont néanmoins un objet plutôt sous-évalué de la littérature juridique française en général et de la littérature relative à la sécurité en particulier. Peut-être parce qu’elles participent moins de la culture juridique française (ou d’autres cultures juridiques en Europe) que de la culture juridique de sociétés politiques moins intéressées à faire des « systèmes » ou à envisager le droit comme un « art ». Autrement dit des pays qui envisagent la législation comme un bricolage, au sens que la théorie institutionnelle donne à l’expression « bricolage ».

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[1] Les actes en ont été publiés par la Documentation française.

[2] Cette abrogation n’intervint qu’en 1983 et fut seulement partielle.

[3] P. Mbongo, La Gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, L’Harmattan, 1999,  p. 240-245.

[4] Ibid., p. 244. Il est vrai que, depuis, cette proposition a régulièrement été faite à travers des propositions de loi déposées par des parlementaires de droite. C’est une autre manière d’envisager cette même question qu’a suivi Nicolas Sarkozy en proposant ‒ pendant la campagne présidentielle de 2012 et après une mise en examen pour homicide volontaire d’un policier  ‒ la création d’une « présomption de légitime défense » en faveur des gendarmes et des policiers.

[5] On y revient plus loin.

[6] Article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

[7] L’article 1er de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité disposait déjà : « La sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives. L’Etat a le devoir d’assurer la sécurité en veillant, sur l’ensemble du territoire de la République, à la défense des institutions et des intérêts nationaux, au respect des lois, au maintien de la paix et de l’ordre publics, à la protection des personnes et des biens ». Cet énoncé a traversé les alternances politiques jusqu’à se retrouver, sous une forme plus longue, au fronton du Code de la sécurité intérieure (article L111-1).

[8] Et de ce que le projet de loi « renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes » a été déposée au Parlement en … 1979, il faut inférer que le débat sur la sécurité remonte en France aux années 1970 et non dans les années 1980 ni dans les années 1990 comme on peut me lire ici ou là.

[9] Entretien à la revue Autrement, février 1989, cité par Heilmann E., Parlons sécurité en 30 questions, La documentation française, 2012, p. 9.

[10] Une domestication universitaire et libérale de cette notion avait entre-temps été proposée par Sébastian  Roché dans Le sentiment d’insécurité (PUF, 1993) et dans Insécurité et libertés (éd. du Seuil, 1994).

[11] F. Ewald, L’État providence, Grasset, 1986 ‒ F. Ewald, “Two Infinities of Risk”, in Brian Massumi (dir.), The politics of Everyday Fear, University of Minnesota Press, 1993, pp. 221-228.

[12] Certaines autres figures de référence du débat sur la sécurité doivent simplement être mentionnées. C’est le cas de la sollicitation (par les acteurs politiques et par les médias) de l’insécurité (ou du « sentiment d’insécurité ») comme grille explicative de certains résultats électoraux. C’est également le cas de la mise en cause des « médias » dans l’alimentation du « sentiment d’insécurité ». En fait de « médias », il ne s’agit jamais que de la télévision. On peut ne pas être convaincu de la manière dont les professionnels de la télévision se défendent de ces accusations, soit cette idée (ou cette mythologie professionnelle, l’expression n’a ici aucune portée critique, puisque toutes les professions ont leurs mythologies) selon laquelle « ils ne font que montrer » « une » ou « la » réalité. On peut ne pas être convaincu non plus par la manière dont certains acteurs politiques et journalistes peuvent mécaniquement inférer une « influence », par définition néfaste, des « médias » à partir de la simple constatation de l’augmentation à la télévision de « sujets » liés à la sécurité. Cette vision mécaniste perpétue dans le champ politique et médiatique un paradigme ‒ celui qui rapporte l’influence médiatique à l’action d’une « seringue hypodermique » ‒ qui n’a plus cours dans les études relatives à la « réception » des médias par les individus. On se permettra de renvoyer ici à nos textes « Les standards, creuset d’une théorie juridique de la réception médiatique » et « Qu’est-ce qu’une « information » au sens du « droit à l’information » ? », in La régulation des médias et ses standards juridiques, P. Mbongo (dir.), Mare et Martin, 2011.

[13] E. Heilmann, op. cit., p. 8.

[14] La doctrine juridique universitaire française n’a peut-être pas encore pris la mesure de cet aggiornamento. Des travaux pionniers existent néanmoins, ceux d’Olivier Gohin, l’ouvrage de Marc-Antoine Granger (Constitution et sécurité intérieure. Essai de modélisation, LGDJ, 2011) ou celui de Jérôme Millet (Autorités de police et sécurité locale, Mare et Martin, 2012). Dans une certaine mesure, ce retard du « droit public de la sécurité » à trouver une inscription universitaire doit à une division du champ juridique français qui fait que la focale des pénalistes est composée du droit pénal et de la procédure pénale ‒ sans égards par exemple pour l’important droit administratif de la police et de la gendarmerie ‒ lorsque la focale des spécialistes de droit administratif est principalement constituée du droit de la police administrative, dont la catégorie cardinale, l’ordre public, est réputée comprendre déjà la notion de sécurité. Il reste que, de la même manière que le rapprochement de la criminologie et des études policières a été fécond dans les sciences sociales de la sécurité (Voir dans ce sens l’important Traité de sécurité intérieure co-dirigé par Maurice Cusson, Benoît Dupont et Frédéric Lemieux, Ed. Hurtubise, 2007 – Presses polytechniques et universitaires romandes, 2008), une plus grande figuration du droit public de la sécurité, en vis-à-vis du droit répressif, apporterait sans doute aux sciences juridiques de la sécurité.

[15] La réflexion sur la société du risque est très anciennement articulée autour des travaux d’Ulrich Bech et notamment de son ouvrage La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité (Flammarion, 2008 – Edition anglaise : 1992). Voir également P. Peretti-Watel., La société du risque, La découverte, 2010.

[16] Michel Foucault a une acception générique de la notion de dispositif et y intègre aussi bien les institutions que les discours, les textes de lois, les décisions administratives ou judiciaires, les données scientifiques, etc.

[17] D. Bigo, in Au nom du 11 septembre. Les démocraties à l’épreuve de l’antiterrorisme (sous la direction de D. Bigo, L. Bonelli et T. Deltombe), La Découverte, 2008, p. 5.

[18] S. Hayat et L. Tanguy, « Exceptions », Tracés. Revue de Sciences humaines, n° 20, 2011, p. 6.

[19] Voir par exemple en annexe au présent volume les conclusions de la Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007. Le caractère général de ces conclusions de la Commission de Venise n’enlève rien au fait que son rapport est l’un des textes les plus avisés sur les agences de sécurité chargées de conjurer des menaces telles que le terrorisme.

[20] Voir à ce propos, dans le contexte d’une critique philosophique du « principe de précaution », J. P. Dupuy, Pour un catastrophisme éclairé. Quand l’impossible est certain, Seuil, 2002 : « Toute prévision d’un état des choses qui dépend d’un savoir futur est impossible, pour la simple raison qu’anticiper ce savoir serait le rendre présent et le délogerait de sa place dans l’avenir. » (p. 133) ‒ « Les cas ne sont pas rares où la communauté scientifique est certaine à tort de l’inexistence d’un danger alors que celui-ci est objectivement incertain. » (p. 137).

[21] Il est souvent dit que la « définition formelle » (France) des secrets étatiques est moins libérale qu’une « définition matérielle » (Etats-Unis) qui consiste en une énumération des informations protégées. Or cette conclusion fait peu de cas de ce que dans les « définitions matérielles », les informations protégées sont elles-mêmes définies par des standards aussi vagues et généraux que « informations relatives à la sécurité nationale ». Sans compter que, dans le cas des Etats-Unis, le Freedom of Information Act (FOIA) ne s’applique pas, par exemple, à la Maison-Blanche, qu’il peut être nuancé par des textes propres à telle ou telle administration sensible, et que le FBI, la NSA ou la CIA ont même la faculté reconnue par les tribunaux de se retrancher derrière une Glomar response  (elle consiste à ne pas confirmer ni infirmer la détention d’une information par l’une de ces administrations). Voir à ce propos :

Pascal Mbongo, E Pluribus Unum, Du creuset américain, Lextenso, 2017.

[22] Certains détails opérationnels de certaines agences publiques de sécurité peuvent ne pas être communiqués aux institutions de contrôle (c’est nécessairement le cas pour les opérations à venir ou en cours) et ces institutions elles-mêmes peuvent juger préférable de ne pas porter à la connaissance du public les détails dont elles ont connaissance (Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007).

[23] Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007.

[24] Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007.

Source : Sécurité, libertés et légistique. Autour du Code de la sécurité intérieureté intérieure, 2012.

« Originalism is the rage, but Constitution’s authors had something else in mind »

WIKICOMMONS
Howard Chandler Christy’s painting of the signing of the United States Constitution is displayed in the east grand stairway of the House wing of the US Capitol.

AMERICANS OFTEN FIXATE on the origins of their Constitution. Indeed, before the confirmation hearings for the high court’s newest Justice Brett Kavanaugh took an unexpected turn, we found ourselves preoccupied with its birth yet again.

Kavanaugh, after all, like so many recent Republican nominees to the Supreme Court, embraces constitutional originalism — the theory that the Constitution must be interpreted today in accordance with the meaning it had at its inception.

Originalism continues to surge in popularity, winning converts across the federal judiciary, law school faculties, and the political ranks, while the Supreme Court often decides cases based ostensibly on what the Constitution meant to those who conceived it — most prominently of late in the 2008 Second Amendment case District of Columbia v. Heller. As the Kavanaugh hearings reminded us, Americans’ preoccupation with our Constitution’s birth fuels relentless struggles over the Founders’ intent, the Constitution’s original meaning, and the nation’s foundational values.

Despite this outsized attention, crucial features of the Constitution’s creation remain obscure. It is often assumed that the Constitution was fully created in 1787 and 1788 when it was written and ratified. But when it initially appeared, it was shrouded in uncertainty. Not only was the Constitution’s meaning unclear but, far more significantly, it was unclear what the Constitution itself actually was.

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Décideurs publics, célébrités et vie privée

Le droit à la vie privée comprend une double dimension. D’une part, ce droit protège les individus contre des intrusions autres que judiciaires dans différents aspects de leur vie personnelle (le domicile, les correspondances, les données de navigation en ligne, les déplacements…). D’autre part, ce droit protège les individus de certaines révélations publiques (sur les parentés, sur les affaires, sur les revenus ou le patrimoine, sur la situation fiscale, sur la santé, sur la vie amoureuse ou sexuelle…). Ce n’est donc que sous son second aspect que la question du droit à la vie privée se pose s’agissant des personnalités publiques et des agents publics (au-delà des décideurs publics). A priori, cette question demande à être distinguée de celle du « droit à l’image » des personnes, qui désigne le fait pour chacun de consentir à la diffusion ou à la reproduction de son image, à moins que cette image n’ait été prise dans le contexte d’un « événement d’actualité » et qu’elle ne porte pas atteinte à sa « dignité humaine » ou ne soit pas pour elle une source de « gêne manifeste » (l’une ou l’autre formulation se retrouve dans différents droits). Il arrive néanmoins fréquemment que la question du droit à l’image et celle du droit à la vie privée se superposent : tel est le cas pour des publications par des médias d’images d’ordre privé, voire d’images prises dans un cadre public mais relatives à la vie privée d’une personne (un baiser échangé à Roland-Garros).

Trois points de vue sont théoriquement disponibles sur la question du statut des personnalités publiques et des agents publics par rapport aux révélations relatives à leur vie privée.

Un premier point de vue défendrait l’idée d’une protection des personnalités publiques et des agents publics équivalente à celle des anonymes. Cette doctrine n’a cependant guère de promoteurs, du moins s’agissant des agents publics, car qu’ils soient investis ou non de fonctions électives, leur vie privée peut retentir sur le fonctionnement des institutions publiques et affecter l’intérêt général. L’impartialité de l’agent public peut être compromise s’il a un intérêt privé quelconque à la décision qu’il doit prendre ou à laquelle il participe. Les règles relatives aux conflits d’intérêt des agents publics ou à la récusation des magistrats tendent précisément à empêcher l’empiètement de la vie privée de l’agent public sur l’intérêt public.

La deuxième doctrine envisageable voudrait que les personnalités publiques et certains agents publics (ceux ayant la faculté de prendre des décisions qui affectent les droits, les libertés ou les intérêts d’autres personnes) ne bénéficient d’aucune protection légale ou judiciaire contre des révélations relatives à leur vie privée. Cette doctrine est sacrificielle, puisque l’argument en est qu’il s’agit du « prix à payer » par ceux qui choisissent d’être visibles socialement et par ceux qui choisissent d’être décideurs publics. L’on peut néanmoins objecter à cette doctrine que la visibilité n’est pas nécessairement choisie et que l’on peut devenir une personnalité publique à son corps défendant : la victime d’un attentat terroriste n’est pas dans la même situation qu’un participant à une émission de télé-réalité. D’autre part, la visibilité peut être choisie sans être accompagnée d’une volonté de « vedettariat », du moins si l’on considère que le vedettariat est constitutivement lié au brouillage de la frontière entre vie publique et vie privée. L’hypothèse de la « pipolisation de la politique » essaie de saisir cette différence afin de désigner ceux des responsables politiques qui s’approprient les codes du vedettariat, à commencer par la mise en scène de soi et de sa vie privée (images de famille, de vacances, de loisirs…). Une troisième objection possible ‒ qui s’applique aux personnalités publiques aussi bien qu’aux décideurs publics ‒ est que la vie privée a souvent une dimension relationnelle, qui fait intervenir un tiers. Aussi, poser en axiome que ces personnalités et ces décideurs ne doivent bénéficier d’aucune protection juridique contre des révélations sur leur vie privée revient à en priver également leurs liens et fréquentations privés (parents, relations sentimentales, relations d’affaires, médecins, etc.).

Contrairement à une opinion courante en France, cette conception ne caractérise pas réellement la « transparence » nordique ou américaine. De fait, le Code pénal du Danemark garantit le droit à la vie privée sans faire exception pour les personnalités publiques ou pour les responsables publics, ni même pour la famille royale. En Finlande, un éditeur et son auteure furent condamnés en 2010 ‒ avec la bénédiction de Cour européenne des droits de l’Homme (Ojala et Etukeno Oy c. Finlande et Ruusunen c. Finlande, 14 janvier 2014) ‒ en raison de la publication d’un ouvrage autobiographique dans lequel l’auteure donnait les détails de la relation sentimentale qu’elle a entretenue pendant neuf mois avec un homme politique lorsque celui-ci était premier ministre. Aux états-Unis, le Congrès a été contraint par un juge fédéral en 2012 à limiter la nature des informations personnelles visées par la législation fédérale sur la transparence financière des élus et des hauts responsables politiques et administratifs fédéraux, les possibilités de leur publicité en ligne et la liste des agents publics fédéraux concernés. Et il existe des lois fédérales et/ou des lois d’état sur le secret médical, le vol d’identité, la vie privée en ligne, le Revenge Porn, etc.

La troisième doctrine intéressant le statut des personnalités publiques et des responsables publics dans le droit à la vie privée est celle que revendiquent les Etats de droit et la Cour européenne des droits de l’Homme en particulier. Elle consiste en une balance au cas par cas entre la liberté d’expression et le droit à la vie privée, en fonction : d’une part du statut de la personnalité publique ou du responsable public ; d’autre part, de la nature de l’indiscrétion. Le premier critère tiendra compte, par exemple, du fait de savoir si le requérant est une personnalité publique qui prétend ou non à l’exercice d’une influence sociale (le chef d’entreprise très discret ne saurait être logé à la même enseigne que celui qui a un engagement public) ou s’il s’agit d’un responsable public qui a un pouvoir de décision ou est soumis à une exigence d’exemplarité (un élu, un juge, un enseignant, un haut fonctionnaire, etc.). Le deuxième critère quant à lui pourra tenir compte, par exemple, de la question de savoir si l’indiscrétion litigieuse est un « sujet légitime de débat public » ou un « sujet légitime d’information du public », si elle a été excusée ou non par la personne concernée, si elle correspond ou non à une divulgation que l’intéressé a pu faire lui-même antérieurement.

Cette standardisation des principes à l’échelle des Etats de droit laisse néanmoins subsister des nuances culturelles. Aux Etats-Unis, au Royaume-Uni, en Allemagne ou en Europe du Nord, la transparence financière des acteurs politiques est plus ancienne et plus profonde qu’en France. Et le Celebrity Gossip est un genre journalistique très ancien et beaucoup plus accepté par les acteurs de l’industrie du spectacle aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni qu’en France (Closer, Voici) où il génère beaucoup plus d’actions en justice. C’est donc de cette double différence culturelle dont rend compte le stéréotype selon lequel « la France a les lois les plus protectrices de la vie privée au monde ».

La Constitution de la Ve République (4 oct. 1958-4 oct. 2018). Thèmes et débats (1)

La Constitution de la Ve République est promise à devenir la plus durable des nombreuses constitutions françaises depuis 1789. À sa manière, elle organise des institutions démocratiques et des institutions libérales à travers une hiérarchie spécifique des organes constitutionnels, à travers le magistère du Conseil constitutionnel, à travers une hiérarchie des normes originale dans l’histoire constitutionnelle française, à travers une définition renouvelée de la souveraineté du peuple français ou une vision conservatrice du pouvoir juridictionnel que le droit européen a subvertie.

Ces questions ne sont cependant pas celles qui sont explicitement et directement l’objet de ce volume, qui s’intéresse bien plus aux discours sur un texte et sur un régime qui semblent avoir pour les Français le même statut que la pluie pour les Anglais : un sujet de conversation pour l’éternité. Tout le monde en France a une opinion sur « les institutions de la Ve République ». Ainsi, l’histoire politique de la Ve République constitue un important objet universitaire, journalistique, documentariste, voire littéraire[1]. Or l’une des choses les plus frappantes à la lecture de l’abondante production de discours et d’analyses universitaires, est son caractère uniforme : un récit globalement standardisé des origines, une périodisation globalement standardisée de la Ve République, un récit globalement standardisé des événements majeurs, etc. Toutes choses qui se font au prix, notamment : d’un non-questionnement des présupposés, des concepts, des méthodes, des sources de cette histoire convenue ; d’une sur-objectivation de la parole et des discours des acteurs politiques. Comme si, au fond, la genèse de la Constitution de 1958 et l’histoire de la Ve République étaient une sorte d’objet au-delà de la science historique et des controverses interprétatives qui sont précisément le cœur du travail historiographique. Ce n’est donc pas une histoire politique de la Ve République que l’on propose ici mais – et c’est dans cette mesure qu’il s’agit plutôt d’une histoire intellectuelle – une mini-« déconstruction » des manières usuelles de faire le récit de la Ve République et de discourir sur ses institutions.

I. – 1958 : objet historiographique

Les écritures courantes de la naissance de la Ve République ont en commun d’être souvent « linéaires » ; la raison en est que ces écritures sont déterminées par l’idée communément admise que le changement institutionnel intervenu alors était inéluctable. Si l’on se donne pour objectif d’écrire une genèse de la Ve République qui ne soit pas nécessairement celle inscrite dans la légende gaullienne et qui ne cède pas à l’uchronie, alors faut-il partir d’une distinction entre quatre niveaux de connaissance du moment 1958 : les faits générateurs du changement institutionnel ; la justification et l’explication du changement institutionnel ; la formalisation du changement institutionnel à partir de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 jusqu’à la promulgation de la nouvelle Constitution en passant par le référendum du 28 septembre 1958[2].

A. – Les faits générateurs du changement institutionnel

Le plus immédiat de ces faits est sans doute l’investiture du Général de Gaulle aux fonctions de chef du Gouvernement (président du Conseil) par l’Assemblée nationale le 1er juin 1958. Or le vote d’investiture du Général de Gaulle s’insère lui-même dans une chaîne tumultueuse d’événements politiques, sociaux, culturels ou mondains[3] plus ou moins importants, plus ou moins significatifs et dont on ne retiendra volontiers ici que quelques-uns : 8 février 1958. L’affaire de Sakhiet-Sidi Youssef, soit : d’une part, le bombardement par l’aviation française du village tunisien de Sakhiet-Sidi Youssef en représailles d’attaques perpétuées par le FLN en Algérie depuis la Tunisie et, d’autre part, la crise politique et diplomatique – jusqu’à l’intervention du Conseil de sécurité de l’ONU – subséquente de ce bombardement – 15 avril 1958. Renversement par l’Assemblée nationale du Gouvernement formé six mois plus tôt par Félix Gaillard (Echec des « bons offices » des diplomates Murphy et Beeley entre la France et la Tunisie) – 20 avril/8 mai 1958. Acceptation par Georges Bidault d’une tentative de formation d’un nouveau gouvernement (20 avril) puis son renoncement (22 avril), puis la sollicitation de René Pleven (28 avril) puis son impossibilité à y participer (8 mai) ; les grèves : celles des transports publics en mars et en avril, celles des mineurs (avril) ou des enseignants (mai) – 13 mai 1958. Manifestation à Alger des partisans de l’Algérie française. Prise par ces derniers du palais du Gouvernement général. Proclamation par le Général Massu d’un « Comité de salut public ». Appel du Général Massu en faveur de la Constitution à Paris d’un « gouvernement de salut public seul capable de conserver l’Algérie partie intégrante de la métropole » présidé par le Général de Gaulle. L’Assemblée nationale accorde l’investiture à Pierre Pfimlin, président du Conseil désigné (274 voix pour et 129 contre, 137 abstentions) – 14 mai 1958. L’appel du Comité de salut public d’Alger au Général de Gaulle – 15 mai 1958. Communiqué de presse du Général de Gaulle – 19 mai 1958. Conférence de presse du Général de Gaulle – 24 mai 1958. Insurrection de la Corse, qui se rallie à Alger – 27 mai 1958. Déclaration du Général de Gaulle – 28 mai 1958. Manifestation de «défense républicaine» à Paris. Prennent part à cette manifestation, entre d’autres, Pierre Mendès-France, François Mitterrand, Édouard Daladier, André Philip, Waldeck-Rochet. Pierre Pfimlin présente la démission de son Gouvernement. Message adressé au Parlement le même jour par le président de la République, message par lequel René Coty fait appel au Général de Gaulle, non sans menacer de quitter ses fonctions dans l’hypothèse où ce choix n’agréerait pas les parlementaires – 31 mai 1958. Annonce de la composition du Gouvernement que le Général de Gaulle se propose de constituer – 1er juin 1958. Le Général de Gaulle sollicite l’investiture de l’Assemblée nationale. Au terme de la discussion de la déclaration du président du Conseil désigné, l’Assemblée nationale accorde l’investiture au Général de Gaulle par 329 voix. 224 députés, dont François Mitterrand, votent contre l’investiture du président du Conseil désigné.

B. – « Justification » et « explication » du changement institutionnel

L’on devrait s’interdire de confondre la justification du changement institutionnel de 1958 avec son explication.

La justification du changement institutionnel de 1958 s’entend des raisons pour lesquelles un changement de Constitution est apparu à ses promoteurs comme un impératif catégorique[4]. Or ces raisons n’ont pas le caractère objectif que leur prête une historiographie de la Constitution de 1958 dominante en France. Ces raisons tiennent, en définitive, dans cette simple idée que la Constitution de 1958 est née de la nécessité de mettre un terme aux « dysfonctionnements » de sa devancière, tels qu’ils sont apparus à travers la succession au pouvoir de gouvernements dont la durée d’existence, pour certains, excédait à peine quelques jours (« l’instabilité ministérielle ») et l’inclination parallèle du Parlement à déléguer aux mêmes gouvernements, par des lois de pouvoirs spéciaux ou des lois de délégation, l’exercice de son pouvoir de voter la loi (« législation gouvernementale »).

Si ces deux faits sont incontestables, il fallait néanmoins aux partisans d’un changement de Constitution les transformer en arguments de dé-légitimation de la Constitution de 1946.

Cette transformation s’est faite à la faveur d’une construction intellectuelle en deux temps : d’une part l’affirmation d’un rapport de causalité entre ces deux faits et des « dysfonctionnements » de la Constitution de 1946 ; d’autre part l’affirmation d’un rapport de causalité entre ces « dysfonctionnements » de la Constitution de 1946 et les soubresauts politiques du premier semestre 1958. Or ces deux inférences, ces deux rapports de causalité sont cependant loin d’être évidents. D’abord parce qu’il n’est pas absurde de considérer que le fait de l’instabilité ministérielle et celui de la législation gouvernementale n’ont pas été causés par la Constitution de 1946 mais, tout au plus accusés par elle ; dans cette hypothèse, la « cause » de ces deux faits doit plutôt être recherchée dans des éléments tels que la culture politique des principaux acteurs de la IVe République ou la structuration du système politique français entre 1946 et 1958. De la même manière, les renvois successifs des gouvernements de Félix Gaillard, René Pleven ou Pierre Pfimlin expliquent moins les événements d’Algérie du premier semestre 1958 qu’ils n’en sont plutôt la conséquence.

L’historiographie courante de la Constitution de 1958 surdétermine donc quelque peu la part du facteur proprement constitutionnel dans la disparition de la Constitution de 1946. Cette surdétermination s’explique à la fois par l’empathie pour la démarche des « Pères fondateurs » de la Ve République caractéristique de cette historiographie et par un organicisme qui la pousse à analyser la fin des constitutions comme l’expression d’une dégénérescence biologique.

La preuve ultime de cette surdétermination peut être recherchée à travers un retour sur les lois constitutionnelles de 1875. Celles-ci ont en effet formalisé un parlementarisme réputé « plus absolu » encore que celui de la Constitution de 1946 et ces lois n’ont pas moins permis une instabilité ministérielle et une législation gouvernementale d’une ampleur comparable à celles éprouvées entre 1946 et 1958. Or ces lois constitutionnelles ne se sont pas moins appliquées pendant soixante-cinq ans, réussissant même à surmonter l’épreuve d’une guerre mondiale. Inversement, nul ne peut dire si la Constitution de 1958, même avec les ressources offertes au président de la République par son article 16, est assuré de survivre à une crise comparable à celle qui, en 1958, a scellé le sort de la IVe République.

L’explication du changement institutionnel. Il s’agit plutôt alors de savoir de quoi est morte la Constitution de 1946. Or ce sont en réalité plusieurs types de propositions explicatives du changement de Constitution en 1958 qui coexistent sur le marché des idées. Il existe ainsi des explications de nature politique : « la médiocrité des jeux partisans et parlementaires en vigueur sous la IVe République » ; les capacités exceptionnelles de chef du Général de Gaulle ; les qualités de « manœuvrier sans égal » du Général de Gaulle, « qui a réussi à transformer un coup de force en rappel légal et ce, sans jamais s’engager sur la politique qu’il voulait suivre ». Des explications de nature sociologique développeront plutôt « l’hypothèse de l’homme providentiel, du sauveur émergeant dans les situations de crise, qu’il s’agisse de la débâcle de 1940 ou de la guerre d’Algérie » (B. Gaïti). Quant aux explications de nature historiciste, elles insisteront davantage sur le « poids de la décolonisation dans le déclin du régime et souligne la faible légitimité du personnel politique de l’époque obligé, pour affronter cette question, de faire appel à un homme susceptible de mobiliser des ressources de pouvoir supérieurs » (Ibid.). Les explications de nature institutionnelle, celles-là mêmes qui sont valorisées par les juristes et par les acteurs politiques, désignent « la paralysie du régime à des institutions parlementaires débiles ; une version politiste [de cette explication] rappelle que l’ensemble des pays modernes tend, depuis la deuxième guerre mondiale, à se doter d’un exécutif puissant, efficace, expert, dégagé de l’emprise parlementaire » (Ibid.). Or, « toutes ces versions, quelles que soient par ailleurs leurs vertus analytiques, et au-delà de leurs divergences, reposent sur le postulat quelque peu fataliste de la fin nécessaire de la Quatrième République et forment la trame d’un récit mythique du retour du Général de Gaulle au pouvoir » (Ibid.).

[1] Il y a certes le Bloc-notes de François Mauriac (lequel couvre au demeurant une partie de la IVe République) mais aussi le brillant roman de la Ve République qu’est le roman de Jean‑Paul Dubois : Une vie française, Paris, Éditions de l’Olivier, 2004.

[2] On s’arrêtera moins à cette question de la formalisation du changement constitutionnel qui, au plan historiographique pose néanmoins au juriste d’épineux problèmes d’épistémologie des archives et des témoignages dont on peut regretter qu’ils ne fassent pas toujours l’objet d’un préalable méthodologique dans nombre de thèses ou de mémoires en droit brassant ce type de matériau.

[3] Voir infra, le document en annexe.

[4] Le débat d’investiture du Général de Gaulle comme président du Conseil (Compte-rendu de la séance de l’Assemblée nationale du 1er juin 1958) donne précisément un aperçu de cette justification du changement constitutionnel ainsi qu’un aperçu de la justification des opposants à ce changement.

 

Image : Charles De Gaulle, place de la République, 4 septembre 1958, appelant à voter « Oui » au référendum.

La Constitution de la Ve République (4 oct. 1958-4 oct. 2018). Thèmes et débats (2)

II. – 1958 : objet fixiste de controverses

Dans la multiplicité des opinions qui a accompagné la naissance de la Constitution de 1958, la question de la conformité du nouvel ordre constitutionnel aux traditions constitutionnelles françaises apparaît à l’arrière-plan de deux controverses : celle relative aux sources intellectuelles de la Constitution ; celle touchant à la nature de la Ve République.

A. – « Bayeux » comme mythologie française

La référence aux « sources intellectuelles » ou aux « origines intellectuelles » de la Constitution de 1958 est ambivalente. Il peut d’abord s’agir de faire la généalogie de tel article, de tel groupe d’articles, voire de telle disposition, c’est-à-dire aussi bien d’en rechercher les antécédents dans l’histoire constitutionnelle française ou étrangère que d’en trouver la matrice philosophique.

Cette généalogie atomistique de la Constitution n’est cependant pas celle à laquelle renvoient communément les réflexions sur les sources intellectuelles de la Constitution de 1958. Il s’agit plutôt d’identifier, dans une démarche générique, les idées, les doctrines dont procèdent le ou les principes directeurs de la Constitution de 1958[1]. Or cet exercice est faussement simple[2] même si le fait que la Constitution de 1958 ait été rédigée par un nombre de personnes limité – infiniment plus limité que lorsque l’on réunit une assemblée constituante – et agissant sous l’autorité de Michel Debré et de Charles de Gaulle conduit naturellement à s’attacher aux intentions des deux derniers.

C’est dans cette mesure que la généalogie la plus courante de la Constitution de 1958 renvoie à certaines interventions du Général de Gaulle – le Discours de Bayeux (16 juin 1946), le Discours d’Épinal (29 septembre 1946) ou bien encore le discours d’investiture du 1er juin 1958 – ces interventions étant, il est vrai, traversées par un certain nombre de thèmes récurrents (la « restauration de l’autorité de l’État », l’institution d’un « président-arbitre », la désinhibition du droit de dissolution, etc.).

Cette filiation entre les discours prononcés par le Général de Gaulle sous la IVe République et la Constitution de 1958 est d’autant mieux établie aujourd’hui aussi bien chez les juristes qu’auprès du personnel politique qu’elle participe d’une exaltation sinon du « génie », du moins de la dimension « prophétique » ou « visionnaire » du Général de Gaulle en matière constitutionnelle, celle-ci étant vérifiable dans son anticipation de l’échec de la Constitution de 1946 et dans sa fixation des canons de la modernité en matière constitutionnelle.

Pourtant, cette appréhension des discours gaulliens de la Quatrième République comme matrice de la Constitution de 1958 et la transformation subséquente du Discours de Bayeux en Constitution de Bayeux peut s’analyser comme un récit quelque peu mythique.

La reconnaissance d’un caractère fondateur au Discours de Bayeux peut, en effet, se voir reprocher de faire peu de cas des variations significatives du Général de Gaulle en matière constitutionnelle puisque sa tentation d’une imitation des institutions américaines fut récurrente (F. Rouvillois, p. 15-17) et qu’il ne fut pas indifférent en 1945 à la perspective d’une restauration des institutions de la Troisième République auxquelles il lui arrivera même quelquefois de rendre hommage.

D’autre part, l’on a fait remarquer que la mythification du Discours de Bayeux s’accommodait paradoxalement du fait que ce Discours « n’a pas été reçu ni repris [en 1946] comme ce texte de fondation constitutionnelle aujourd’hui célébré », mais plutôt « comme un programme politique parmi d’autres, offert au cours d’une campagne référendaire » (B. Gaïti)[3].

Au surplus, le statut du Discours de Bayeux dans la rhétorique et l’action des gaullistes sous la IVe République se prête à des lectures contradictoires, la permanence et la centralité de cette référence (F. Rouvillois) étant contredite, au moins en apparence, par son faible retentissement sur les propositions de révision de la Constitution de 1946 présentées au Parlement par les gaullistes à partir de 1951 (B. Gaïti).

Encore a-t-on fait remarquer que lorsqu’elle était l’œuvre des juristes, cette transformation du Discours de Bayeux en un authentique programme constitutionnel se fait non seulement au prix de la double expurgation de ce discours de ses éléments étrangers à la dogmatique constitutionnelle (le Discours de Bayeux comprend, dans sa version authentique parce qu’intégrale, de nombreuses considérations de politique économique et sociale, voire des considérations de politique étrangère) et de ses éléments en dissonance avec la Constitution de 1958 (le Discours de Bayeux ne comprend pas de considérations sur le contrôle de la Constitutionnalité des lois ni sur le référendum), mais encore au prix de l’imputation rétroactive à ce discours « des préoccupations qui sont d’abord celle des spécialistes du droit public en exercice sous la Ve République » (B. Gaïti).

Enfin, même en admettant que la Constitution de 1946 s’est éteinte pour les raisons qui ont justifié sa condamnation originelle par le Général de Gaulle, l’originalité des idées constitutionnelles exprimées à Bayeux n’en serait pas moins relative puisque ces idées participaient d’une doxa déjà éprouvée dans le réformisme constitutionnel des années trente ainsi que dans certains projets constitutionnels de la Résistance[4].

B. – La controverse sur la « nature » de la Constitution

Les réflexions sur la « nature » de la Constitution de 1958 ou du régime politique français renvoient en vérité à des opérations intellectuelles somme toute différentes (philosophie constitutionnelle, théorie politique).

Constitution de 1958 et standards démocratiques. Cette première question s’est posée aux origines, soit dans un sens à travers la justification donnée par certains acteurs politiques à leur refus de la Constitution de 1958 (Pierre Mendès-France, François Mitterrand), soit dans un autre sens à travers la doctrine du pouvoir d’État.

Formule explicative de la Constitution de 1958, la doctrine du pouvoir d’État fut exposée par un professeur de droit constitutionnel dans un article publié en 1959, La conception du pouvoir selon la Constitution française du 4 octobre 1958[5]. « L’originalité [de la Constitution de 1958] », écrivait Georges Burdeau, « c’est de réintroduire l’État sur la scène politique. Le développement des pratiques démocratiques a abouti à une sorte d’effacement du concept d’État par celui du peuple, une seule puissance s’imposait : celle de la volonté populaire formulée par les partis sous forme de revendications nées des circonstances et, par conséquent, essentiellement contingentes et changeantes. Si bien qu’il devenait de plus en plus difficile d’imputer à l’État des exigences contradictoires exprimées à la petite semaine et qu’en revanche, l’État et ses intérêts durables ne trouvaient plus d’interprètes parmi les organes établis pour décider en son nom. »

C’est avec l’intention d’en finir avec cet état de choses, poursuivait Georges Burdeau, que les rédacteurs de la Constitution de 1958 ont aménagé l’exercice du pouvoir sur deux plans, un plan étatique et un plan démocratique. L’aménagement de l’exercice du pouvoir politique français au plan étatique aurait ainsi donné naissance à un « pouvoir d’État » substantialisé par l’article 5 de la Constitution. La vocation de ce pouvoir d’État étant d’assurer l’unité et la continuité de l’État, il ne pouvait logiquement découler des partis politiques, puisqu’il est dans la nature même des partis politiques d’exprimer la diversité de la nation et que le pouvoir d’État doit disposer d’une autorité qui lui permette de « faire taire » les rivalités entre partis, ce qui n’était possible aux yeux de Georges Burdeau qu’à la condition que le pouvoir d’État n’en fût précisément pas l’émanation. Ce raisonnement ne manquait pas de cohérence dans la mesure où la nouvelle Constitution commentée par Georges Burdeau prévoyait l’élection du président de la République au suffrage universel indirect, plus exactement par un collège électoral composé principalement d’élus locaux.

L’organisation du « pouvoir démocratique » par la Constitution de 1958 ressortait pour sa part de l’existence même d’un parlement auquel le nouveau texte assignait une mission d’expression de la diversité du corps social, d’où l’élection de l’Assemblée nationale au suffrage universel direct ou l’existence en son sein de groupes politiques. Loin d’être un pouvoir faible, le Parlement était analysé par Georges Burdeau comme « une force authentique » à travers notamment son pouvoir de mettre en cause la responsabilité du Gouvernement. Quant aux limitations aux prérogatives antérieures du Parlement, elles étaient justifiées par la seule nécessité de garantir l’effectivité du pouvoir d’État.

La force de séduction[6] de cette doctrine du pouvoir d’État vient précisément de ce qu’elle semble s’accorder aussi bien avec les intentions des rédacteurs de la Constitution qu’avec la Constitution elle-même. La consonance entre la doctrine du pouvoir d’État et les intentions des rédacteurs de la Constitution de 1958 était explicitement revendiquée par Georges Burdeau, qui avait choisi d’exposer sa doctrine dans le volume IX de son célèbre Traité de science politique sous ce titre révélateur : La conception gaullienne du pouvoir. Or la séduction exercée par cette doctrine tient précisément à sa force doublement explicative de la volonté gaullienne de restauration de l’État et de l’acceptation gaullienne du pluralisme.

De fait, l’idée selon laquelle la restauration de l’État « en tant que siège du Pouvoir » est au cœur du régime constitutionnel de 1958 a pu être exprimée par le Général de Gaulle lorsque, le 27 juin 1958 par exemple, il faisait valoir que « la réforme de l’État » était le moyen « d’éviter désormais les crises absurdes et désastreuses où la France chancelait au milieu du doute de ses enfants et de l’ironie du monde ». Quant à Michel Debré, c’est bien aussi à une restauration de l’État qu’il assimile l’élaboration d’une nouvelle Constitution, au point de donner ce titre à l’un de ses essais parus en 1958, Refaire une démocratie, un pouvoir, un État. Or l’État ainsi exalté par les inspirateurs principaux de la Constitution de 1958, c’est la doctrine du pouvoir d’État qui en a donné la définition. « Il englobe dans un même vocable, et l’État dans sa permanence par-delà les vicissitudes des luttes politiques, et la collectivité nationale qui, dans un élan unitaire, lui fournit l’énergie nécessaire à son action. Cet État n’est pas un appareil de services, une superstructure neutre et malléable ; c’est l’incarnation d’un pouvoir. » La distinction « pouvoir d’État » / « pouvoir démocratique » veut cependant encore témoigner du refus des rédacteurs de la Constitution de « céder à la dévotion dont l’État est l’objet dans certains régimes autoritaires ». Plus précisément, il s’agit pour Georges Burdeau de montrer qu’il n’y avait pas de contradiction de la part des rédacteurs de la nouvelle Constitution à considérer d’une part, que la multiplicité et les luttes partisanes conduisent à l’impuissance du pouvoir et, d’autre part, à refuser l’identification de ce pouvoir à un seul parti.

La doctrine du pouvoir d’État semble également s’accorder avec les termes mêmes de la Constitution de 1958 et, spécialement avec son article 5 qui définit les missions du chef de l’État : « veiller au respect de la Constitution » ; « [assurer], par son arbitrage le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État » ; « [garantir] l’indépendance nationale, l’intégrité du territoire, le respect des traités ». Or celle de ces missions à laquelle renvoie le plus cette doctrine est la mission d’arbitrage du président de la République, celle par laquelle le chef de l’État fait triompher « l’essentiel de l’accessoire, le collectif et le national de l’individuel et du corporatif ». La doctrine du pouvoir d’État en offre, en effet, une analyse qui permette de voir que le statut du président de la République sous la Ve République n’est pas simplement « le statut rénové d’un chef d’État parlementaire », comme certains auteurs et certains acteurs politiques ont cru le percevoir en 1958. Le rapprochement de la doctrine du pouvoir d’État et de cette notion d’arbitrage est supposé faire ressortir que l’arbitre n’est pas « un neutre par rapport à la partie qui se joue mais le garant qu’elle ne se jouera pas contre l’intérêt national » (Charles de Gaulle). Le rapprochement de la doctrine du pouvoir d’État de l’article 19 de la Constitution – lequel définit les actes du président de la République qui ne sont pas soumis au contreseing des ministres – n’est pas moins séduisant. Comme ces actes substantialisent la fonction présidentielle et donc le pouvoir d’État, ils sont « la chose du président de la République »[7].

Un énième avantage théorique de la doctrine du pouvoir d’État est d’offrir une formule explicative du rôle et de la place du Gouvernement dans les institutions de la Ve République. Formellement, le Gouvernement doit « son existence à la décision du chef de l’État et sa survie à la confirmation parlementaire ». Dans le même temps, la Constitution permet au président de la République de dissoudre l’Assemblée nationale ou de convoquer une consultation référendaire. Or la doctrine du pouvoir d’État semble établir un lien entre le statut du Gouvernement et les prérogatives présidentielles puisqu’elle fait doublement apparaître le Gouvernement comme l’organe de collaboration entre le pouvoir d’État et le pouvoir démocratique, et les prérogatives présidentielles comme un moyen d’évitement d’une extension des prérogatives du pouvoir démocratique.

Sans qu’il faille nécessairement se reporter aux démentis de la pratique institutionnelle sous la Ve République, la doctrine du pouvoir d’État ne peut pas ne pas être regardée comme une tentative de légitimation idéologique – avec ses présupposés et ses biais – de la nouvelle Constitution. En premier lieu, cette doctrine présuppose que la Constitution du 4 octobre 1958 et les institutions de la Cinquième République ont un caractère proprement révolutionnaire. En effet, une nouvelle grille analytique des institutions ne se justifie que dans la mesure où les grilles dont on dispose déjà sont inopérantes ou inadaptées à l’objet dont il s’agit de connaître. Ainsi, la doctrine du pouvoir d’État s’est construite à partir de cette idée que les institutions de la Ve République présentaient une originalité qui ne se laissait pas connaître à travers les catégories traditionnelles de la doctrine constitutionnaliste. Car si l’on éprouvait la dogmatique juridique classique, c’est dans la distribution constitutionnelle des compétences et des pouvoirs que devrait être recherchée cette originalité. Cet exercice ne permettrait cependant pas de conclure à l’originalité de la Ve République pour de nombreuses raisons : le fait que le droit de dissolution existe en France depuis 1875 ; le fait que l’élection du président de la République au suffrage indirect était également en vigueur depuis 1875 ; le fait que la rationalisation du parlementarisme est initiée sous la IVe République[8] et que nul ne peut dire ce qui serait advenu de la IVe République si certains projets et propositions de révision constitutionnelle formés en 1957 ou en 1958[9] avaient abouti[10]. C’est dire que la doctrine du pouvoir d’État ne voit d’originalité dans la Constitution de 1958 que dans ce qu’elle considère comme étant les ressorts idéologiques des nouvelles institutions, soit la recherche de l’efficacité du pouvoir d’une part et l’exaltation de l’unité du corps social d’autre part.

La doctrine du pouvoir d’État présuppose encore qu’un homme « fort » incarne davantage l’efficacité du Pouvoir et l’unité du corps social qu’un groupe. Au surplus, cette doctrine procède d’une conception méta-juridique de l’État puisque l’État auquel il est fait référence c’est « un État qui s’affirme par sa transcendance » (Georges Burdeau). Surtout, la doctrine de Georges Burdeau se heurte au caractère inopérant de la distinction entre « l’essentiel, le collectif, le national, le fondamental » d’une part, et « l’individuel, le corporatif, le conjoncturel » d’autre part. Cette distinction ne s’est accompagnée d’aucun critère objectif permettant de délimiter concrètement les domaines respectifs de l’une ou l’autre catégorie. D’ailleurs, cette distinction fait fi de ce qu’il est impossible de prévoir à l’avance les incidences d’une mesure d’apparence secondaire sur l’orientation de la vie du pays. L’on peut même soutenir que, dans la pratique, cette distinction n’a quasiment jamais déterminé ni le rôle, ni la place de chacune des institutions.

Constitution de 1958 et doctrine contemporaine de la séparation des pouvoirs. La Constitution de 1958 institue-t-elle en France un régime parlementaire, un régime présidentiel, un régime semi-parlementaire, un régime semi-présidentiel, un régime présidentialiste, un régime sui generis ?

Si chacune de ces qualifications a pu s’appliquer à la Constitution de 1958, l’on peut se demander si cela tient plutôt aux caractéristiques même de cette Constitution ou plutôt à une indétermination foncière caractéristique de ces qualifications elles-mêmes.

En effet, la distinction initiale entre « régime présidentiel » et « régime parlementaire » participe d’une réflexion plus générale sur le fait de savoir suivant quels principes décide-t-on, dans un État, des organes auxquels l’exercice des différentes fonctions juridiques de l’État va être confié. Depuis le milieu du xixe siècle, les juristes et les politistes conviennent de ce que ce principe doit être celui de la séparation des pouvoirs. Or tel qu’il est précisément entendu depuis le xixe siècle, le principe de la séparation des pouvoirs renvoie à l’idée d’un aménagement des compétences des organes de l’État qui respecte : la spécialisation de ces organes (à chaque fonction juridique de l’État un organe spécifique qui ne s’occupe que de cette fonction sans s’intéresser aux fonctions exercées par les autres organes) ; l’indépendance des organes (l’impossibilité pour chacun des organes d’exercer quelques pressions sur les autres). La distinction entre « régime parlementaire » et « régime présidentiel » est donc supposée renseigner sur la manière dont cette spécialisation et cette indépendance des organes sont mis en œuvre. Sauf que ces catégories sont autant de pavillons derrière lesquels, dans le contexte du débat politique français, les uns et les autres ne mettent pas nécessairement la même chose.

Soit d’abord le régime présidentiel. « Sa marque », disait Michel Debré en 1958, « est faite de l’importance du pouvoir donné en droit et en fait à un chef de l’État élu au suffrage universel. Les pouvoirs, dans un tel régime, ne sont pas confondus. Ils sont au contraire fort rigoureusement séparés. Les assemblées légis-latives sont dépourvues de toute influence gouvernementale : leur domaine est celui de la loi, et c’est un domaine bien défini. Elles approuvent également le budget et, normalement les traités. En cas de conflit, le Président, pour le résoudre, dispose d’armes telles que le vote ou la promulgation d’office. La justice occupe une place à part et d’ordinaire privilégiée afin d’assurer la défense des individus contre ce chef très puissant et contre les conséquences d’une entente entre ce chef et les assemblées » (Michel Debré, Discours au Conseil de l’État, 27 août 1958).

Or la « théorie » du régime présidentiel, même dans son expression universitaire – laquelle est un brin plus complexe que celle de Michel Debré – n’est guère éprouvée comme qualification des institutions françaises contemporaines. Il est vrai que la Constitution française peut difficilement être analysée comme étant une imitation du « modèle » de la théorie du régime présidentiel qu’est la Constitution américaine.

Soit encore le régime parlementaire. Le fait est qu’il en existe au moins deux théories qui sont susceptibles, chacune, d’être appliquées à la Constitution française. La théorie moniste – dont la formulation doctrinale est historiquement postérieure à celle de la théorie dualiste contre laquelle elle s’est développée – veut que la qualification de « régime parlementaire » soit pertinente dans tout contexte constitutionnel dans lequel existe une procédure de mise en jeu de la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement. Or ce critère de la théorie moniste du régime parlementaire est vérifiable dans la Constitution de 1958 puisque son article 49 organise précisément une procédure dite d’engagement de la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement et, par ailleurs, une procédure de mise en cause de la responsabilité du Gouvernement par le Parlement.

La théorie dualiste pour sa part veut qu’il y ait régime parlementaire pour autant que deux exigences sont satisfaites. La première exigence, celle d’un « équilibre des pouvoirs » (« théorie des poids et contrepoids »), comprend, elle-même, deux aspects : l’équilibre entre les « pouvoirs » législatif et exécutif à travers des « moyens d’actions réciproques » (le contrôle de l’activité gouvernementale et le pouvoir de renverser le Gouvernement pour le Parlement ; le droit d’accès des ministres au Parlement et le droit de dissolution pour l’exécutif) ; l’équilibre à l’intérieur de chaque pouvoir (dualisme interne) à travers le bicamérisme d’une part et la coexistence au sein du pouvoir exécutif d’un chef d’État et d’un Gouvernement ayant des attributs spécifiques (le premier doit avoir pour lui la durée et l’irresponsabilité, le second devant incarner la réalité du pouvoir exécutif et dépendre de la confiance du Parlement).

La deuxième exigence de la théorie dualiste du régime parlementaire est celle d’une « collaboration des pouvoirs », aussi bien la collaboration du pouvoir exécutif à l’exercice de la fonction législative (pouvoir d’initiative législative, pouvoir de promulgation des lois, pouvoir réglementaire) que la collaboration du pouvoir législatif à la fonction exécutive (prérogatives budgétaires du Parlement, consentement du Parlement à certaines actions du pouvoir exécutif intéressant la conduite des relations internationales).

Or chacune des exigences de la théorie dualiste est susceptible d’être vérifiée à travers la seule prise en considération du texte constitutionnel, y compris celles des dispositions de la Constitution de 1958 qui attribuent au président de la République des compétences et des pouvoirs importants. En effet, pour certains juristes et pour certains politistes, loin d’être en elle-même un critère discriminant entre régime parlementaire et régime non-parlementaire, l’importance des prérogatives reconnues au chef de l’État est soluble dans la théorie dualiste du régime parlementaire, permettant ainsi de distinguer entre des modèles purs (ceux dans lesquels le chef de l’État n’exerce que des pouvoirs formels) et ces avatars du dualisme dans lesquels le chef de l’État dispose de prérogatives réelles (Monarchie de Juillet, République de Weimar). C’est précisément dans cette analyse que s’est inscrit Maurice Duverger en 1959 lorsqu’il avançait que la nouvelle Constitution créait une « République orléaniste »[11], le propos de Maurice Duverger n’étant pas alors de refuser le label parlementaire à la Constitution nouvelle, mais d’en pronostiquer l’échec en raison d’une sorte de malédiction historique frappant cette forme de régime parlementaire.

Pour autant c’est sans considération apparente ni pour la théorie moniste ni pour la théorie dualiste du régime parlementaire que Michel Debré a cru devoir qualifier la Constitution de 1958 de « parlementaire ».

« À la confusion des pouvoirs dans une seule assemblée, à la stricte séparation des pouvoirs avec priorité au chef de l’État, il convient de préférer la collaboration des pouvoirs – un chef d’État et un Parlement séparés, encadrant un Gouvernement issu du premier et responsable devant le second, entre eux un partage des attributions donnant à chacun une semblable importance dans la marche de l’État et assurant les moyens de résoudre les conflits qui sont, dans tout système démocratique, la rançon de la liberté.

« Le projet de Constitution tel qu’il vous est soumis, a l’ambition de créer un régime parlementaire. Il le fait par quatre mesures ou séries de mesures :

« 1. un strict régime des sessions ;

  1. un effort pour définir le domaine de la loi ;

« 3. une réorganisation profonde de la procédure législative et budgétaire ;

« 4. une mise au point des mécanismes juridiques indispensables à l’équilibre et à la bonne marche des fonctions politiques »

(Michel Debré, Discours prononcé le 27 août 1958 devant le Conseil d’État).

Il n’est pas moins remarquable que le critique de la Constitution de 1958 qu’était François Mitterrand ait pu convenir de ce que le régime institué en 1958 était « parlementaire dans son principe » même si c’était pour ajouter que la pratique institutionnelle lui paraissait s’en éloigner (Pouvoirs n° 45, mars 1988, entretien avec Olivier Duhamel). C’est d’ailleurs bien cette pratique des institutions qui, prise isolement ou conjuguée avec une analyse littérale ou téléologique du texte constitutionnel, aura favorisé l’inscription de la Constitution de 1958, et plus généralement des institutions françaises, sous les catégories « régime semi-présidentiel » ou « régime semi-parlementaire ».

Considération faite du biais consistant pour nombre d’auteurs de la discussion constitutionnelle en France à choisir telle ou telle qualification en fonction de la proposition politico-institutionnelle qu’ils veulent défendre (le statu quo ou le passage à une VIe République), il reste à convenir de ce que la multiplicité des qualifications de la Constitution française renseigne principalement ou accessoirement sur certains enjeux symboliques de pouvoir intellectuel ou social. De fait, ces qualifications renvoient non seulement à la prétention concurrente des juristes et des politologues à connaître de la Constitution et d’en donner « la » clé, mais également à la prétention des élus et des journalistes à tenir sur la Constitution un discours d’une qualité savante ou heuristique comparable à celui des universitaires.

[1] F. Rouvillois, Les origines de la Ve République, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1998.

[2] L’importance des compromis dans le projet de Constitution présenté aux Français en 1958 est généralement sous-estimée : il y eut néanmoins des compromis entre les convictions personnelles du Général de Gaulle et celles de Michel Debré, des compromis entre les inclinations personnelles du Général de Gaulle et les sensibilités des principales figures de son Gouvernement qui elles-mêmes représentaient des courants d’opinion suffisamment variés pour garantir l’approbation populaire du projet de Constitution : Guy Mollet, Max Lejeune et André Boulloche (Socialistes – SFIO) – Pierre Pfimlin, Paul Bacon, et Edmond Michelet (Démocrates chrétiens – MRP) – Félix Houphouët-Boigny (Outre-mer africain – RDA) – Antoine Pinay (Indépendants – CNIP).

[3] Voir cependant les observations de F. Rouvillois sur le caractère circonstanciel de ce discours (p. 101-102).

[4] Sur ce point, voir N. Wahl, « Aux origines de la nouvelle Constitution », RFSP, 1959, p. 30-66 ; F. Rouvillois, op. cit., p. 103-116.

[5] RFSP, 1959, p. 87-100.

[6] Voir J.-L. Quermonne, « La notion de pouvoir d’État », in Itinéraires. Études en l’honneur de Léo Hamon, Paris, Economica, 1982, p. 549 ; J.-L. Quermonne, « Georges Burdeau et le pouvoir d’État », in Le pouvoir et l’Etat dans l’œuvre de Georges Burdeau, Paris – Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 1983, p. 85 ; J.-M. Denquin, « Georges Burdeau et le pouvoir d’État dans la Constitution de 1958 », Droits, 1991, n° 14, p. 141.

[7] R. Janot, Comité consultatif constitutionnel, 31 juillet 1958, in Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. II, Paris, La documentation Française, 1988, p. 68.

[8] Tel était bien le sens de la loi constitutionnelle du 7 décembre 1954 ; cf. G. Berlia, « La révision constitutionnelle », RDP, 1955, p. 164.

[9] Voir notamment le projet déposé par Félix Gaillard le 16 janvier 1958 (document parlementaire n° 6327) et celui déposé par Pierre Pfimlin le 23 mai 1958 (document parlementaire n° 7188).

[10] Les défenseurs de la doctrine du pouvoir d’Etat connaissent d’ailleurs cette objection et la préviennent en faisant valoir que la révolution caractéristique de la Constitution du 4 octobre 1958 « dépasse de loin les mécanismes constitutionnels » ; cf. J.-M. Denquin,  Droits, 1991.

[11] RFSP, 1959.