L’état d’urgence sanitaire et la question des libertés.

L’état d’urgence sanitaire décidé dans de nombreux pays dont les Etats-Unis et la France en réponse à la pandémie du Covid-19 se prête à une importante littérature de juristes et de journalistes dirigée contre certains aspects de tel ou tel texte ou projet. Très souvent, il s’agit d’une critique authentiquement libérale sur la proportionnalité entre une restriction d’un droit ou d’une liberté et le but poursuivi, considération faite de ce que l’auteur de la critique estime qu’une solution moins intrusive dans les libertés et droits des personnes était envisageable ou que telle ou telle décision n’était pas nécessaire. Mais à cette critique se superpose une importante littérature critique de la « mise en cause des libertés ». En mettant de côté sa part de vulgate, cette critique peut être explicitement dirigée contre le principe même de l’état d’exception, comme cela est habituel par exemple chez Giorgio Agamben qui, afin de préserver la cohérence de sa théorie, ne pouvait pas ne pas minimiser la pandémie actuelle, ce qu’il a fait dans un article remarqué (« Coronavirus et état d’exception », Il Manifesto, 26 février 2020). Mais cette critique n’ose pas toujours expliciter son hostilité au principe même de l’état d’exception. Comment départir alors une vision libérale d’autres types de point de vue (libertaire, anarchiste, etc.) qui revendiquent la formule banalisée selon laquelle « la lutte contre le terrorisme ⁅ou contre le coronavirus⁆ ne doit pas affecter les libertés fondamentales » ? Tel est l’objet du texte ci-après paru en juin 2017.

 

L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit

L’état d’urgence correspond à ce pouvoir d’agir discrétionnairement que Locke, dans le chapitre XIV de son Traité du Gouvernement civil, appelle la « prérogative » de l’exécutif. Le lexique juridique et politique contemporain qualifie plutôt souvent d’état d’exception des situations telles que l’état d’urgence. Quel en est le « paradigme », pour reprendre l’expression de Bernard Manin (1) ? En arrière-plan des constitutions qui institutionnalisent un ou plusieurs dispositifs d’exception, il y a toujours cette idée que certaines circonstances exceptionnelles peuvent justifier de déroger à la légalité ordinaire. Quelles sont ces circonstances ? Qui doit décider de ces dérogations ? Combien de temps doivent-elles durer ? Pourquoi l’état d’exception semble-t-il plus difficile à lever qu’à déclarer ? D’ailleurs, l’état d’exception n’est-il pas un « problème » seulement à l’intérieur des seuls régimes politiques démo-libéraux, puisque ceux-ci revendiquent un principe de limitation et de séparation des pouvoirs ainsi qu’un principe de garantie des droits de l’homme ? Enfin, s’agit-il plutôt de « suspension de l’ordre juridique » suivant le langage de Carl Schmitt, de dérogations à la Constitution comme le suggère l’expression usuelle « suspension de la Constitution », ou de dérogations à la légalité ordinaire comme le suggère le fait ou la possibilité d’un contrôle de la constitutionnalité des mesures d’exception ? Conscient de ce que la sophistication formelle et matérielle des ordres juridiques étatiques contemporains ne rend pas toujours aisée la détermination de ce à quoi l’on « déroge » en état d’exception, Bernard Manin parle de manière hésitante d’une « autorisation de s’écarter de normes supérieures, telles que celles souvent contenues dans la Constitution » (2). La compréhension par Bernard Manin du rapport dialectique entre les dispositifs d’exception et la Constitution, lorsque c’est elle qui les prévoit, est plus claire. Dans cette hypothèse, certes la Constitution autorise de « faire infraction aux droits individuels ». Toutefois, « simultanément […] les institutions d’exception limitent les écarts par rapport aux normes. C’est la raison pour laquelle ces institutions s’accordent avec le système normatif dont elles font partie : elles limitent, alors même qu’elles les autorisent, les actions publiques et des modes d’action publique considérés comme spécialement indésirables dans ce système. Si les institutions d’exception sont conformes à la Constitution, ce n’est pas simplement parce qu’elles sont inscrites dans son texte. Ni simplement parce qu’elles soumettent le pouvoir d’exception à des règles plutôt de le laisser à la discrétion des gouvernants. Elles s’accordent avec les valeurs essentielles de chaque système constitutionnel, parce qu’elles limitent les actions entrant en conflit avec ces valeurs essentielles » (3).

Ces questions sont à la fois classiques (4) et renouvelées par les événements (la guerre internationale n’est pas tout à fait comparable au 11 septembre 2001 qui lui-même n’est pas tout à fait comparable à des violences urbaines), par le contexte normatif (l’existence contemporaine de normes internationales et d’institutions internationales de contrôle, l’universalité contemporaine du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des décisions publiques, etc.), par la surface sociale contemporaine des médias, par l’« élargissement » de l’opinion publique (du fait de la veille exercée par des organisations non gouvernementales, de l’importance du « journalisme d’investigation », de l’activité des lanceurs d’alerte, etc.).

De quoi l’exception est-elle le nom ? Le langage du droit est assez flottant en droit international ou européen : il s’agit de la « guerre » ou d’un « danger public menaçant la vie de la nation » selon l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme ; il s’agit d’un « danger exceptionnel qui menace la vie de la nation » selon l’article 4 du pacte international sur les droits civils et politiques de l’ONU (1966) ; il s’agit de la « guerre », d’un « danger public » ou de « toute autre situation de crise qui menace l’indépendance ou la sécurité d’un Etat partie… » pour l’article 27 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme.

Le langage du droit interne des Etats n’est pas plus confortable. Il y a d’abord le fait que différentes constitutions ne contiennent pas de dispositions susceptibles de caractériser ce qu’il est convenu d’appeler l’état d’exception (Belgique, Danemark, Japon, Luxembourg, Norvège, Suède…), ce qui initie souvent dans ces Etats des débats juridiques sur la question de savoir si, malgré tout, le pouvoir exécutif ne dispose pas de pouvoirs « implicites » ou « inhérents » de prendre des mesures dictées par la « nécessité ». Il y a également le fait que celles des constitutions qui contiennent des dispositions susceptibles de caractériser ce qu’il est convenu d’appeler l’état d’exception le font de manière très variable. Ainsi, certaines de ces constitutions peuvent ne concevoir qu’un seul dispositif d’exception lorsque d’autres en distinguent plusieurs. D’autre part, celles des constitutions qui ne prévoient qu’un seul dispositif d’exception peuvent le réserver à une seule situation (la guerre par exemple) ou à plusieurs situations de crise (la guerre et d’autres situations de crise). En troisième lieu, celles des constitutions qui distinguent plusieurs dispositifs d’exception ne le font pas de la même manière : par exemple, la distinction espagnole entre l’« état d’alerte », l’« état d’urgence » et l’« état de siège » ne correspond pas à la distinction hongroise entre l’« état de siège », l’« état d’urgence » et l’« état de danger public » qui ne correspond pas pour sa part à la distinction allemande entre l’« état de défense », l’« état de tension », l’« état d’exception interne ». Enfin, les constitutions des Etats définissent de manière variable l’autorité compétente pour déclencher l’état d’exception, la procédure de ce déclenchement, les pouvoirs d’exception, les contrôles applicables aux mesures d’exception.

De fait, « les lois et les pratiques nationales sont très différentes quant aux aspects institutionnels du problème » (5). Dans ces conditions, il vaut mieux s’interdire d’alléguer l’existence « d’enseignements du droit comparé » et convenir simplement de l’existence de principes communs aux Etats de droit s’agissant du statut des institutions démocratiques et du statut des libertés et des droits fondamentaux en période d’exception.

Le premier aspect – le statut des institutions démocratiques pendant l’état d’exception – concerne la triple permanence du droit à des élections libres, des institutions représentatives et de la subordination des institutions militaires aux autorités politiques représentatives (dans l’hypothèse où les forces militaires sont sollicitées). Seule une impossibilité matérielle d’organiser les élections politiques est supposée justifier leur report et seule une impossibilité matérielle devrait justifier que les représentants ne puissent se réunir et le Gouvernement leur rendre compte de son action. On ne trouve en revanche pas dans la littérature disponible de justification à une dérogation ou à une suspension formelle de la subordination des institutions militaires aux autorités politiques représentatives.

Le deuxième aspect – le statut des libertés et des droits fondamentaux en période d’exception – est formellement circonscrit par le principe de proportionnalité, par le principe des « droits indérogeables » et par le principe de justiciabilité des décisions prises au titre de l’exception par le pouvoir exécutif.

Le principe de proportionnalité des restrictions à la crise ou au danger à conjurer est, en effet, communément jugé fondamental. L’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme (6) stipule ainsi que les mesures prises par un Etat au titre de l’état d’exception et dérogeant aux obligations prévues par la Convention, doivent être décidées « dans la stricte mesure où la situation l’exige ». La proportionnalité exigée n’est pas seulement matérielle (le contenu des mesures), elle est également temporelle et désigne la nécessité pour les pouvoirs publics de respecter le caractère temporaire de l’état d’exception : « l’état d’urgence restant un « état de crise », avait fait remarquer le Conseil d’Etat, [ses] renouvellements ne devront pas se succéder indéfiniment. Si la menace qui est à l’origine de l’état d’urgence devient permanente, c’est alors à des instruments de lutte permanents qu’il faudra recourir en leur donnant, si besoin est, un fondement constitutionnel durable » (7).

Le principe des « droits indérogeables », autrement dit des droits auxquels des restrictions ne peuvent être apportées pendant un état d’exception est également admis par la communauté des Etats de droit et les grands instruments internationaux relatifs à la protection des libertés et des droits fondamentaux (le droit à la vie, le droit de ne pas être soumis à la torture ni à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants, le droit de ne pas être tenu en esclavage ni en servitude, et le principe de la non-rétroactivité des lois pénales). Ces principes étaient déjà disponibles lorsque la France a pratiqué la torture et des traitements inhumains ou dégradants en Algérie dans les années 1950 ou lorsque des agences fédérales de sécurité ou des institutions militaires américaines ont pratiqué sur des prisonniers de la torture et des traitements inhumains et dégradants dans le cadre de la politique de lutte contre le terrorisme définie par le président George W. Bush après les attentats du 11 septembre 2001. « Comment ces choses-là ont-elles été possibles dans un Etat de droit ? », se demande-t-on souvent. La fondation Constitution Project − une organisation non partisane de défense des valeurs de la Constitution américaine − a proposé à cet égard une explication entre l’anthropologie et la sociologie. Dans l’imposant rapport (16 avril 2013) qu’elle a présenté sur la question de la torture et des traitements cruels inhumains ou dégradants infligés aux prisonniers par des agences fédérales de sécurité ou des institutions militaires américaines après le 11 septembre, elle écrit : « Notre rapport repose, en partie, sur la croyance que toutes les sociétés se comportent différemment sous le stress ; à ces moments-là, elles peuvent même prendre des décisions qui sont en conflit avec leurs caractéristiques et leurs valeurs fondamentales. L’histoire américaine déjà connu de tels épisodes, comme l’internement des Américains d’origine japonaise pendant la Deuxième Guerre mondiale, qui pouvait avoir largement été accepté à l’époque, mais qui des années plus tard est éclairé d’une lumière particulièrement sombre. Ce qui pouvait avoir été généralement considéré comme un comportement compréhensible et justifiable peut, plus tard, devenir l’objet d’un regret historique. Les membres du groupe de travail croient qu’un examen aussi minutieux que possible de ce qui est arrivé pendant cette période de menace très sérieuse renforce la nation et nous équipe pour mieux faire face à d’autres crises susceptibles d’advenir. Avancer sans avoir fait un tel examen affaiblit notre prétention d’être l’Etat de droit par excellence ».

Le principe de justiciabilité, soit l’intervention a posteriori du juge pour statuer sur la régularité des mesures prises au titre de l’état d’exception, est nécessairement lié au principe de la proportionnalité, l’exercice du contrôle de proportionnalité devant relever d’un « tiers pouvoir ». Il peut arriver que les juges soient obligés de faire admettre le principe de justiciabilité au pouvoir exécutif dans des cas où celui-ci veut voir analyser ses décisions comme étant des « questions politiques » (des « actes de gouvernement », dans le lexique français) échappant au contrôle du juge. En France, en 1962, le Conseil d’Etat imposa au Général De Gaulle son propre contrôle de celles des décisions du président de la République prises en application de l’article 16 de la Constitution et qui ne relevaient pas du domaine de la loi au sens de l’article 34 de la Constitution. Il arrive surtout que les juges ne soient pas à leur aise pour statuer sur la validité des motifs d’une mesure d’exception ou sur sa proportionnalité au but poursuivi.

Les discussions entre juristes sur la « proportionnalité matérielle » sont déjà si épiques en période ordinaire (8) qu’on imagine la difficulté que peuvent éprouver les juges à dire en période d’état d’exception que des mesures restrictives des libertés et des droits fondamentaux ne sont pas proportionnées par rapport au but poursuivi. L’alternative qui leur est offerte est quelque peu ingrate : pratiquent-ils une autolimitation en ne censurant que celles des décisions du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif qui sont « absurdes », ils seront jugés complaisants ; invalident-ils des décisions jugées vitales par le pouvoir exécutif ou par le législateur, on leur reprochera une prétention démiurgique de savoir comment conjurer les risques et les menaces. La « proportionnalité temporelle » pose également des problèmes comparables aux juges ou aux législateurs lorsque ces derniers sont investis de l’aptitude légale de clore l’état d’exception ou même simplement de donner un avis sur l’opportunité de sa clôture : les juges et les législateurs se détermineraient-ils simplement à partir de ce que disent les médias, il leur serait fait grief d’être légers ou désinvoltes ; ils auraient accès avant leur décision aux informations protégées des institutions policières et des institutions de renseignement, il peut leur être fait grief d’être ou d’avoir été « manipulés » par ces institutions.

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Pour citer ce texte : Pascal Mbongo, « L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit », in P. Mbongo (dir.), L’état d’urgence. La prérogative et l’Etat de droit, Fondation Varenne, coll. Essais, 2017, p. 7-11.

Voir la Resolución 1/2020 Pandemia y Derechos Humanos en las Américas adoptée le 10 avril 2020 par la Commission interaméricaine des Droits de l’Homme.

Post scriptum

Les réflexions qui précèdent saisissent l’état d’exception à partir de la dogmatique légalo-constitutionnelle et dans une approche « compréhensive » des décideurs et des institutions publics. Elles appellent une conclusion circonstanciée à chaque question. Mais l’on peut aller au-delà de cette approche et rechercher un ressort d’anthropologie politique à la vision libérale de l’état d’exception. Voici une hypothèse. Une approche libérale doit prendre au sérieux la peur collective provoquée par le(s) faits justificatif(s) de l’état d’exception. Dans cette perspective, l’on ne saurait disqualifier d’office cette peur en présupposant que l’idée même de la prendre en compte empêche d’avoir un point de vue libéral sur l’état d’exception ou en postulant qu’elle est nécessairement « exploitée » par les décideurs publics. Nombreux sont ainsi ceux qui, avant le 13 novembre 2015 ou en février-mars 2020, soutenaient que la menace invoquée par l’Etat était fictive. Or ce sont bien les attentats qui avaient rendu les rues de Paris étonnamment désertes les jours suivants et c’est le Coronavirus qui a conduit les électeurs à déserter les urnes pour le premier tour des élections municipales de 2020. C’est dire si la peur est le plus important des affects politiques, la conjuration des menaces étant la justification primaire du « pacte de sujétion » entre gouvernants et gouvernés.

Une considération de philosophie politique éclaire à son tour l’approche libérale de l’état d’exception. Cette approche prend en compte le fait que les menaces les plus graves pour un corps politique, tels le terrorisme ou une pandémie, ont une puissance de désarmement intellectuel des décideurs publics et des institutions publiques compétentes sans commune mesure avec les incertitudes induites par tous autres événements susceptibles de justifier des dispositifs d’exception : cette puissance n’est pas seulement imputable, s’agissant du terrorisme, à un « effet de surprise » et à la révélation par l’acte terroriste d’une « faille de sécurité » mais aussi au fait que nul ne sait ni ne peut savoir si et comment d’autres actes terroristes peuvent plus ou moins immédiatement survenir. De manière générale, lorsqu’un acte terroriste survient, les décideurs publics non seulement ne savent rien de ce qui peut encore se passer, mais en plus ils savent qu’ils ne savent pas tout de la menace immédiate ou médiate. Une ignorance comparable est vérifiable dans une pandémie comme celle en cours : les décideurs publics naviguent entre des « données acquises » de la science sur le virus, des données contemporaines mais susceptibles d’être révisées ou démenties, des inconnues scientifiques totales. Le constitutionnalisme libéral, tel que décrit dans le texte ci-haut, tient donc doublement compte de cette ignorance. D’une part, il en infère qu’une « prérogative » exceptionnellement plus grande doit être consentie aux décideurs publics. D’autre part, il circonscrit cette « prérogative » dans des dispositifs de contrôle et des Sunset clauses : afin d’endiguer la tentation des décideurs publics, poussée par le principe de leur responsabilité politique voire pénale, à surévaluer plus longtemps qu’il ne faudrait le fait justificatif de l’état d’exception ; surtout, et plus fondamentalement, parce que l’objectif (paradoxal) de l’état d’exception est de rétablir la légalité ordinaire.

Notes

(1) Bernard Manin, « Le paradigme de l’exception. L’État face au nouveau terrorisme », La Vie des idées, 15 décembre 2015 (en ligne sur : laviedesidees.fr).
(2) Ibid. C’est nous qui soulignons « souvent ».
(3) Bernard Manin, article précité.
(4) Voir la bibliographie dans : Marie Goupy, L’état d’exception ou l’impuissance autoritaire de l’Etat à l’époque du libéralisme, Paris, CNRS éditions, 2016 ; Marie-Laure Basilien-Gainche, « Etat d’exception », in Pascal Mbongo, François Hervouët et Carlo Santulli (dir.), Dictionnaire encyclopédique de l’Etat, Paris, Berger-Levrault, 2014, p. 358-363.
(5) Ergun Özbudun et M. Mehmet Turhan, Les pouvoirs d’exception, Rapport pour la Commission de Venise, coll. « Science et technique de la démocratie », n° 12, 1995, p. 22.
(6) Par lettre en date du 24 novembre 2015, la France a informé le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe de sa décision de déroger à la Convention en application dudit article 15. Les prorogations de l’état d’urgence ont été pour leur part suivies de déclarations françaises au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe (25 février 2016 et 25 mai 2016) et relatives à l’invocation par la France de la « clause de sauvegarde » de l’article 15.
(7) Conseil d’Etat, Assemblée générale, avis du 11 décembre 2015 sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la nation.
(8) Voir notamment : P. Muzny, « Proportionnalité », in Dictionnaire encyclopédique de l’Etat (P. Mbongo, F. Hervouët, C. Santulli, dir.), Paris, Berger-Levrault, 2014, p. 740-750. M. Cohen-Eliya & I. Porat, Proportionality and Constitutional Culture, Cambridge, Cambridge University Press, 2014.

Le sacerdoce des serviteurs de l’Etat : le fonctionnaire et l’intérêt général

Lorsque la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 a fait de la vertu une qualité exigible des candidats aux « dignités, places et emplois publics », elle a par la même occasion voulu en faire une valeur exigible dans l’exercice des fonctions publiques.

L’Ancien Régime ne disposait d’ailleurs pas moins d’un droit de la moralité des agents publics, des incriminations pénales ou des récriminations simplement « éthiques » de la « déviance publique ». L’on gardera néanmoins à l’esprit que l’historiographie de l’état en France entre le XVIe siècle et le XVIIIe siècle insiste sur le fait que l’on n’est pas alors dans le cadre d’un fonctionnement bureaucratique, ni même pré-bureaucratique. Maryvonne Génaux résume à cet égard asse bien les travaux de Robert Descimon, Jean-Frédéric Schaub et Bernard Vincent lorsqu’elle écrit : « La logique du pouvoir y était domaniale. Le roi était seigneur justicier. Ses administrateurs, essentiellement des officiers dont il était le seigneur direct ou des commissaires immédiatement liés à sa personne politique, géraient le bien commun, dont l’entretien justifiait la puissance royale. Loin de préfigurer le fonctionnaire, ces hommes étaient des serviteurs publics dans la mesure où ils participaient à la mission divine confiée au prince »[1]. Pour autant, l’Ancien Régime ne s’accommodait déjà pas du « péculat », de la « prévarication », de la « malversation », de la « concussion », de la « collusion », de la « forfaiture », de la « corruption » et elle exaltait déjà la « probité », l’« intégrité », le « devoir », la « droiture ».

Avec la Révolution naît le serviteur de l’Etat tel qu’il est entendu de nos jours, une sorte d’auxiliaire de la « volonté générale » exprimée par la loi. Matrice du principe d’égal accès des citoyens des emplois publics[2] et du principe de séparation de l’Administration et du Politique[3], cette nouvelle conception justifie autrement les infractions pénales ou politico-administratives attachées à la manière de servir des agents publics.

Il n’est d’ailleurs plus question de « déviance publique » mais des « atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique », celles-ci étant une liste d’infractions définies par le Code pénal[4] : les « abus d’autorité dirigés contre l’administration » ; les « abus d’autorité commis contre les particuliers » tels que l’atteinte à la liberté individuelle commise par une personne exerçant une fonction publique, la discrimination commise par une personne exerçant une fonction publique ; l’atteinte à l’inviolabilité du domicile commise par une personne exerçant une fonction publique, l’atteinte au secret des correspondance commise par une personne exerçant une fonction publique ; ‒ les manquements au devoir de probité tels que la concussion, la corruption passive et du trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, la prise illégale d’intérêts ; les atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; la soustraction et le détournement de biens.

Ces infractions sont l’interface pénal des principes déontologiques de probité, de correction, de dignité et de préservation du crédit et du renom de l’institution dont les textes contemporains ne proposent pas de définition et qui sont mobilisés isolément ou cumulativement dans des procédures disciplinaires visant, par exemple, le fait de se prévaloir de sa qualité pour en tirer un avantage personnel, le fait d’utiliser à des fins étrangères à sa mission des informations dont l’agent a connaissance dans le cadre de ses fonctions, le fait d’accepter un avantage ou un présent directement ou indirectement lié à ses fonctions ou dont on peut imaginer qu’il est justifié par une décision prise ou par la perspective d’une décision à prendre, le fait d’accorder quelque avantage pour des raisons d’ordre privé, ou le conflit d’intérêts, ce dernier étant « une situation d’interférence entre une mission de service public et l’intérêt privé d’une personne qui concourt à l’exercice de cette mission, lorsque cet intérêt, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions »[5].

Aujourd’hui comme hier, le dévouement des serviteurs de l’état à la volonté générale et/ou à l’intérêt général comprend un certain nombre de points de tension entre les principes idéaux de la citoyenneté démocratique et républicaine d’une part, les droits et les libertés dont les agents publics sont titulaires en tant qu’ils sont eux-mêmes citoyens d’autre part.

I. Loyalisme constitutionnel des agents publics

Une institution juridique rend compte de l’importance prise à partir de 1789 par la question du loyalisme des serviteurs de l’état au régime et aux institutions : le serment.

Sous la Révolution, le serment de loyalisme constitutionnel ne concernait pas uniquement les agents publics, comme le montrent le tout premier serment civique créé par la Révolution, celui des évêques et curés à la Constitution civile du clergé (12 juillet 1790), le serment civique du 14 juillet 1790, celui de la Constitution du 3 septembre 1791 :

« Je jure d’être fidèle à la nation, à la loi et au roi, et de maintenir de tout mon pouvoir la Constitution du royaume, décrétée par l’Assemblée nationale constituante aux années 1789, 1790 et 1791. »

D’autres constitutions retiendront des formulations plus exigeantes pour le citoyen :

« Je jure haine à la royauté et à l’anarchie, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 12 janvier 1797)

« Je jure haine à la royauté, attachement et fidélité à la République et à la Constitution de l’an III. » (serment républicain du 10 mars 1796).

La définition des serments de loyalisme constitutionnel exigés des serviteurs de l’état (élus, magistrats, fonctionnaires) a spécialement fait l’objet de nombreuses dispositions constitutionnelles, législatives et réglementaires sous différents régimes après la Révolution, spécialement sous le Consulat, l’Empire et le Second Empire : serment des agents diplomatiques, différents serment des militaires (serment des amiraux, serment des capitaines de vaisseaux, serment des colonels, serment des colonels généraux, serment des maréchaux), serment des Grands dignitaires de l’Empire, serment des inspecteurs généraux de l’Empire, serment des conseillers d’état, serment des députés, serment des sénateurs, serment des Représentants, serment des ministres, serment de l’Empereur, serment du président de la République et du vice-président en 1848. Mais aussi le serment des fonctionnaires civils[6] et celui des magistrats[7].

Le serment de loyalisme constitutionnel a généralement une double fonction pour un régime politique. Il lui permet d’empêcher l’accès aux « dignités, places et emplois publics » de personnes revendiquant non pas seulement une hostilité au principe même du régime mais plus généralement une idéologie jugée incompatible avec les valeurs politiques économiques ou sociales du régime. Le serment de loyalisme constitutionnel permet encore de pratiquer des épurations des institutions publiques avec les apparences de la légalité constitutionnelle. Ces deux dimensions de l’histoire politique et administrative ne sont guère documentées, en dehors des épurations judiciaires[8] et de l’épuration administrative et judiciaire pratiquée par le régime de Vichy et à la Libération[9].

Différents documents datés de la fin du XVIIIe siècle et de la première moitié du XIXe siècle suggèrent que des épurations administratives et judiciaires ont pu avoir lieu durant cette période. Les Archives publiques comptent ainsi des comptes rendus d’épurations administratives adressés à Paris par des représentants du pouvoir central. Dans une proclamation adjointe à son arrêté d’épuration pris le 14 floréal an II, Maignet, « Représentant du peuple » envoyé dans les départements des Bouches-du-Rhône et du Vaucluse, écrit ainsi : « La marche du gouvernement révolutionnaire était partout entravée. (…) Tout languissait ; un affreux modérantisme paralysait les mesures les plus révolutionnaires. L’on ne se doutait pas dans cette commune que l’heure dernière de l’aristocratie eût sonné. Poursuivie de toutes les parties de la République, elle avait trouvé ici un asile d’autant plus paisible qu’il lui était plus hautement garanti. De tous les moyens que nous avons pris pour faire cesser une situation aussi déplorable, le plus salutaire sans doute est celui du changement d’une grande partie des fonctionnaires publics. ».

Un pamphlet du monarchiste Pierre de Witt publié en 1887, L’épuration sous la Troisième République d’après le « Journal officiel » et l’« Almanach national »[10], rapporte l’existence d’une épuration administrative sous la nouvelle République, celle des préfets, celle des fonctionnaires des finances, celle des directeurs des postes, celle des agents diplomatiques, celle encore des instituteurs catholiques. Le livre de Pierre de Witt souffre des limites du genre puisqu’il range indistinctement dans la catégorie « épuration » la pratique des dépouilles, les véritables radiations des cadres ou exclusions d’emplois publics, les refus d’admission à concourir à des emplois publics, notamment ceux opposés aux prêtres pour l’exercice dans l’enseignement public et que le Conseil d’état a validés dans un célèbre arrêt « laïque » de 1912, abbé Bouteyre[11].

La question du statut à accorder rétrospectivement au loyalisme constitutionnel des fonctionnaires de Vichy[12] fut sous-jacente de l’arrêt Papon du Conseil d’état de 2002, soit une décision qui ne peut avoir un caractère de principe que si la répétition du pire était certaine. Maurice Papon, secrétaire général de la préfecture de la Gironde de juin 1942 à août 1944 avait été condamné le 2 avril 1998 par la cour d’assises de la Gironde à la peine de dix ans de réclusion criminelle pour complicité de crimes contre l’humanité assortie d’une interdiction pendant dix ans des droits civiques, civils et de famille. Les faits reprochés à Maurice Papon consistaient en son « concours actif à l’arrestation et à l’internement de plusieurs dizaines de personnes d’origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d’être déportées au camp d’Auschwitz où elles ont trouvé la mort ». La Cour d’assises de la Gironde ayant condamné l’ancien haut fonctionnaire à payer aux parties civiles les dommages et intérêts demandés, il se tourna en vain vers son ministère de tutelle, le ministère de l’Intérieur, pour lui faire prendre à sa charge les sommes décidées par la Cour d’assises.

Dans son recours contre le ministère de l’Intérieur, Maurice Papon fit valoir qu’il n’avait jamais fait qu’obéir à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou n’avait jamais agi que sous la contrainte des forces d’occupation allemandes, qu’ainsi une « faute personnelle » au sens du droit administratif ne pouvait lui être reprochée qui justifie qu’il doive lui-même prendre en charge les dommages et intérêts décidés par le tribunal. Autrement dit, Maurice Papon se retranchait derrière le devoir d’obéissance hiérarchique du fonctionnaire dont le Conseil d’état ne dispensait alors les agents publics que lorsque l’ordre reçu avait « de toute évidence un caractère illégal » et « compromettait gravement le fonctionnement du service public »[13]. Le Conseil d’Etat rejeta cette argumentation en se tenant à distance de la question du loyalisme constitutionnel.

Loin de conclure de manière générale que le devoir d’obéissance hiérarchique n’était invocable par un agent public que dans la mesure où le régime qu’il a servi était légitime, le Conseil d’Etat s’en tint exclusivement au zèle particulier dont Maurice Papon avait fait preuve dans l’exercice de ses fonctions :

« [Il] résulte de l’instruction que M. X… a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu’il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en œuvre avec le maximum d’efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l’arrestation et à l’internement des personnes en cause ; qu’il s’est enfin attaché personnellement à donner l’ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d’assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d’accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu’un tel comportement, qui ne peut s’expliquer par la seule pression exercée sur l’intéressé par l’occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions ; que la circonstance, invoquée par M. X…, que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l’application des dispositions précitées de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983. »[14]

Ce refus du Conseil d’Etat de rapporter les actes de Maurice Papon à la question de la légitimité ou de l’illégitimité de Vichy lui était en quelque sorte imposé par la solution à laquelle il voulait aboutir : l’admission d’une responsabilité de l’Etat dans la persécution et la déportation des Juifs ‒ et par suite l’obligation pour l’Etat de prendre en charge la moitié des indemnités dues par Papon à ses victimes ‒  une responsabilité qu’il a voulu concurrente de la « responsabilité personnelle » imputée spécialement à Maurice Papon à la suite de la Cour d’assises de la Gironde. Or jusqu’au début des années 2000, le Conseil d’état se refusait à imputer à l’état une « faute de service » dans ces persécutions et ces déportations, à partir de la fiction gaullienne selon laquelle le régime de Vichy n’incarnait pas la continuité étatique française. Le Conseil d’état avait fait de l’article 3 de l’ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine, lequel posait la nullité absolue de tous les actes du Gouvernement de Vichy ayant créé des discriminations fondées sur la qualité de Juif, l’une des expressions juridiques de cette fiction. La porte entrouverte en 2001 lorsque le Conseil d’état a validé le décret du 13 juillet 2000 instituant une mesure de réparation en faveur des orphelins dont les parents ont été victimes de persécutions antisémites[15] a ainsi pu être complètement ouverte dans l’arrêt Papon.

II. Impartialité et neutralité des agents publics

Le principe éthique et juridique d’impartialité des agents publics a une part relativement subjective, soit l’obligation d’accorder la même attention et le même respect à toute personne. L’impartialité a également une part relativement objective lorsqu’elle interdit à l’agent public de commettre dans ses actes ou ses paroles toute distinction de nature à constituer l’une des discriminations énoncées à l’article 225-1 du code pénal ou lorsqu’elle interdit à l’agent public, notamment dans le cadre de jurys de concours ou d’examens ou de commissions d’avancement, de contrarier ou de pouvoir contrarier les chances d’un candidat.

La valeur éthique et juridique de neutralité des agents publics correspond pour sa part à ce que les juges sont convenus d’appeler l’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve ». Cette obligation est issue de la pratique administrative. L’Administration avait cru pouvoir prendre des sanctions disciplinaires contre certains de ses agents après que ceux-ci avaient professé leurs opinions personnelles, notamment à caractère politique, dans le service ou en dehors du service. Le Conseil d’Etat admit le principe de telles sanctions tout en développant une jurisprudence faite de nuances diverses. Le principe est donc que les agents publics fonctionnaires et contractuels ne sont pas exclus du bénéfice de la liberté d’expression mais que cette liberté peut se prêter à des limitations liées à leur appartenance au service public. Ces limitations qui caractérisent l’obligation de réserve s’imposent aux agents publics fonctionnaires et contractuels des administrations publiques, des établissements publics administratifs et des assemblées parlementaires, même dans le silence de la loi en général, du statut général des fonctionnaires et des statuts particuliers propres aux corps de fonctionnaires.

L’« obligation de réserve » ou le « devoir de réserve » est généralement définie comme le devoir pour les agents publics fonctionnaires ou contractuels de n’exprimer qu’avec retenue leurs opinions, sous peine de sanctions disciplinaires. Cette définition n’est cependant pas satisfaisante. Ou plutôt, l’obligation de réserve n’est pas aisément réductible à une définition pour plusieurs raisons.

En premier lieu, elle ne dispose pas d’une justification univoque. Elle est tout à la fois le corollaire de la neutralité idéologique et politique que le service public doit à ses usagers, le corollaire du principe constitutionnel de séparation de l’administration et du pouvoir politique ‒ ce dernier seul ayant la légitimité découlant de l’élection pour définir les politiques que doivent mettre les agents publics fonctionnaires et contractuels, et elle participe de la garantie du crédit, voire du prestige des administrations et corrélativement, de la préservation de l’autorité des agents publics.

D’autre part, cette triple justification a elle-même cette conséquence que l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours (à des paroles ou à des écrits) qu’à des actes, à des agissements, à des comportements (par exemple le refus d’exécuter des actes législatifs ou administratifs pour des motifs idéologiques et non parce qu’ils seraient « manifestement illégaux »[16].

En troisième lieu, l’obligation de réserve est opposable aussi bien à des discours et des actes professés ou commis pendant le service qu’à des discours et des actes professés ou commis en dehors du service.

Et, lorsqu’elle est opposée à des discours, cette obligation est opposable disciplinairement sans considération de l’application par les juridictions pénales et civiles des sanctions prévues par la législation en vigueur et qui s’appliquent en toute hypothèse devant les juridictions pénales et civiles (les incriminations de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi que par le Code pénal et d’autres textes pénaux, les polices civiles prévues par le Code civil).

En cinquième lieu, selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, lorsqu’elle est rapportée à des discours, l’obligation de réserve doit être conciliée par l’Administration avec la « liberté d’opinion » garantie par le statut général des fonctionnaires. La rédaction maladroite de la loi sur ce point a été « corrigée » par le Conseil d’État qui comprend cette « liberté d’opinion » comme désignant en réalité la liberté d’expression. Cela emporte cette conséquence que le seul fait d’exprimer une opinion ne suffit jamais à lui seul à caractériser une violation de l’obligation de réserve.

Enfin, cette obligation est évaluée par les juridictions administratives à l’aune de nombreux critères tels que : ‒ la nature des fonctions (magistrats, policiers et militaires sont plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve) ; ‒ le rang de l’intéressé dans la hiérarchie administrative, un critère qui a cette conséquence que les fonctionnaires d’autorité sont soumis plus rigoureusement soumis à l’obligation de réserve que les fonctionnaires d’exécution[17] ; ‒ les circonstances et le contexte des discours ou des actes litigieux, étant admis que les discours proférés par les agents publics fonctionnaires ou contractuels pendant les campagnes électorales politiques bénéficient d’une protection renforcée par rapport à l’obligation de réserve.

Certaines catégories d’agents publics fonctionnaires ou contractuels ne sont susceptibles de se voir opposer l’obligation de réserve que pour des discours ou des actes ayant des caractéristiques particulières d’extravagance. Ce sont ceux des agents publics fonctionnaires ou contractuels qui exercent des charges syndicales[18] ou des mandats politiques. Il s’agit également des enseignants-chercheurs, en vertu du « principe fondamental reconnu par les lois de la République » de l’indépendance des enseignants-chercheurs. Ce principe a été consacré en 1984 par le Conseil constitutionnel en tant que principe d’« indépendance des professeurs d’université »[19]. Ce principe n’accorde pas, en effet, une immunité totale aux enseignants-chercheurs, comme le montrent les termes de l’article L. 952-2 du Code de l’éducation : « Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d’objectivité. »

[1] Maryvonne Génaux, « Les mots de la corruption : la déviance publique dans les dictionnaires d’Ancien Régime », Histoire, économie et société, 2002, volume 21, n° 4, p. 514.

[2] Alexis Zarca, L’égalité dans la fonction publique, Bruxelles, Bruylant, 2014.

[3] Pascal Mbongo, « Etat administratif et responsabilité politique », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Paris, Berger-Levrault, 2014.

[4] Art. 432-1 à 432-17.

[5] Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique, Paris, La Documentation française, 2011, p. 19.

[6] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 36 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[7] Senatus consulte organique du 28 floréal an XII, art. 40, 56 ; Constitution de 1852, art. 14 ; Senatus consulte du 23 décembre 1852, art. 16 ; Senatus consulte du 21 mai 1870, art. 21.

[8] Association française pour l’histoire de la justice, L’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération, Paris, Éditions Loysel, 1994.

[9] Péter Novick, L’épuration française. 1944-1949, Paris, Balland, 1985, rééd. Paris, Seuil, « Points », 1991.

[10] Paris, Société anonyme de publications périodiques, 1887.

[11] CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, Lebon, p. 561.

[12] Sur ce loyalisme, voir Marc Olivier Baruch, Servir l’État français : l’administration en France de 1940 à 1944, Paris, Fayard, 1997.

[13] CE, 10 novembre 1944, Sieur Langneur, Lebon, p. 248. La jurisprudence administrative a redéfini depuis cette dispense pour ne l’admettre que si « l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ».

[14] CE, Ass. pl., 12 avril 2002, Papon, Lebon, p. 139.

[15] CE Ass., 6 avril 2001, Pelletier et autres, Lebon, p. 173.

[16] CE, 27 mai 1955, Kowaleswki, Lebon, p. 297.

[17] CE, Ass., 13 mars 1953, Teissier, Lebon, p.133.

[18] CE, 18 mai 1956, Boddaert, Lebon p. 213.

[19] Cons. const., n° 83-165 DC, 20 janvier 1984, Loi relative à l’enseignement supérieur.

Elections. Les candidats sans étiquette doivent-ils continuer d’être qualifiés « divers droite » ou « divers gauche » ?

Question d’actualité au gouvernement n° 0948G de M. Dany Wattebled (Nord – Les Indépendants) publiée dans le JO Sénat du 10/10/2019.

 

M. Dany Wattebled. Ma question s’adresse à M. le ministre de l’Intérieur. Monsieur le ministre, les 15 et 22 mars prochains, les Français vont vivre un moment de démocratie très important en renouvelant, sur tout le territoire, les conseils municipaux de chacune de nos villes, de nos communes, de chacun de nos villages. Cette période électorale approchant, de nombreux maires indépendants, sans étiquette et non-inscrits, m’ont interrogé au sujet de la nuance politique qui leur sera attribuée par l’administration.En effet, c’est le ministère de l’intérieur qui procède à l’attribution de nuances politiques dans un cadre strictement défini juridiquement, et qui est censé présenter toutes les garanties nécessaires en matière de respect de la vie privée et de libertés publiques. La délibération de la CNIL, la Commission nationale de l’informatique et des libertés, du 19 décembre 2013, après l’ancien décret du 30 août 2001 portant création au ministère de l’intérieur d’un fichier des élus et des candidats aux élections au suffrage universel, a confirmé tout l’intérêt de l’attribution de ces nuances.Lors du dépôt de candidature, le candidat déclare s’il se présente avec une étiquette politique ; il peut aussi se déclarer « sans étiquette » ou « indépendant ». Ce sont alors les préfets – loin de moi l’idée de remettre en cause leur don de discernement – qui attribuent la nuance sur les critères suivants : connaissance historique des candidats ; programme du candidat ; investiture ou soutien reçu. Pour les communes de 1 000 habitants et plus, c’est avant le scrutin ; pour les communes de moins de 1 000 habitants, c’est après l’élection du maire.Pouvez-vous nous dire, monsieur le ministre, si vous souhaitez intégrer dans la grille des nuances politiques les classifications « sans étiquette », « indépendant » ou « non-inscrit », en dehors du « divers droite » et du « divers gauche » que nous connaissons ? Si oui, à quelle date cette grille sera-t-elle communiquée, et le sera-t-elle dans le mémento, qui, à six mois de l’échéance, n’est toujours pas disponible, ce qui n’est pas de nature à sécuriser les élus et les candidats ? (Applaudissements sur les travées du groupe Les Indépendants.)

 

Réponse du Ministère de l’Intérieur publiée dans le JO Sénat du 10/10/2019 – page 12929.

M. Christophe Castaner, ministre de l’Intérieur. Monsieur le sénateur Wattebled, je veux vous rassurer sur le mémento. Comme l’usage le veut, les services du ministère de l’intérieur sont en train de l’affiner pour qu’il soit parfait et qu’il puisse être mis à disposition dans le délai de six mois avant l’élection. Dans les semaines, dans les jours qui viennent, il sera communiqué.

Vous m’interrogez plus précisément sur cette question d’attribution politique. C’est une fonction ancienne qui remonte à la IIIe République. Depuis cette époque, l’État a voulu assurer un suivi non pas de l’identification de tel ou tel maire, mais des mouvements politiques que notre pays connaissait. Ainsi, nous pouvons disposer d’un système d’information concernant les élections qui nous permet d’identifier les appartenances politiques. Pourtant, vous l’avez dit, cela n’est pas forcément simple, parce que beaucoup de citoyens s’engagent en politique, les politiques étant avant tout des citoyens. Vouloir leur coller une étiquette n’est pas toujours un exercice facile.

La CNIL, préalablement au décret de 2014 qui a organisé ce dispositif, a prévu expressément qu’il puisse être demandé au candidat qui dépose la liste dans une préfecture ou une sous-préfecture, selon l’élection, de préciser dans quelle catégorie politique il entend être inscrit. Il existe aussi la possibilité pour le préfet, si le candidat ne souhaite pas se déclarer, de rechercher un certain nombre d’éléments, que vous avez cités, permettant d’attribuer une étiquette politique.

Nous savons tous, en particulier vous, sénateurs, que ce système n’est pas forcément adapté pour les plus petites communes. Je sais que vous aurez l’occasion, dans les jours prochains, de travailler sur le texte portant sur les relations avec les collectivités locales. Si vous souhaitez aborder ce sujet pendant ces débats, je suivrai avec attention vos discussions, mon cabinet restant à votre disposition. Par exemple, nous pourrions parfaitement envisager de fixer un seuil, 3 500 ou 9 000 habitants, en deçà duquel l’appartenance politique aux grands courants que nous connaissons n’est pas indispensable. Je suis, sur ce sujet, totalement à votre écoute. (Applaudissements sur les travées du groupe LaREM.)

M. le président. La parole est à M. Dany Wattebled, pour la réplique.

M. Dany Wattebled. Peu importe que ce soit 3 500 ou 5 000 ! Il y a des personnes qui s’engagent pour défendre les intérêts communaux, et qui veulent apparaître « sans étiquette ». Voilà tout ! Actuellement, on les met dans une case, or il peut y avoir, dans leur liste, des gens d’appartenances différentes, ce qui est susceptible de poser problème. (Applaudissements sur les travées du groupe Les Indépendants et sur des travées du groupe UC.)

Brexit. Statut des citoyens britanniques élus dans les conseils municipaux

Question écrite n° 10714 de M. Alain Duran (Ariège – SOCR) publiée dans le JO Sénat du 06/06/2019 – page 2924.

M. Alain Duran attire l’attention de M. le ministre de l’intérieur sur le statut des citoyens britanniques élus dans les conseils municipaux en leur qualité de ressortissants d’un État-membre de l’Union européenne.
En Ariège, onze conseillers municipaux sont de nationalité britannique.
Dans l’hypothèse où le « Brexit » serait effectif avant le renouvellement municipal de mars 2020, il voudrait savoir si ces conseillers municipaux exerceront leur mandat jusqu’à leur terme ou s’ils seront considérés comme étant démissionnaires d’office lors du départ du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Réponse du Ministère de l’intérieur publiée dans le JO Sénat du 17/10/2019 – page 5299.

Les conseillers municipaux britanniques en fonction à la date du retrait du Royaume-Uni (environ 900 actuellement) iront au terme de leur mandat. En effet, il n’existe aucune disposition dans le code électoral permettant de démettre d’office ces conseillers municipaux, ce qu’a confirmé le Conseil d’État dans son avis rendu le 27 septembre 2018 (n° 395.915) sur le projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne : « En l’absence d’une disposition législative expresse prévoyant que la perte de la qualité de membre de l’Union européenne de l’Etat dont le ressortissant relève entraîne la démission d’office de l’élu, qui ne pourrait, au surplus, résulter que d’une disposition organique, conformément aux exigences de l’article 88-3 de la Constitution, le retrait du Royaume uni de l’Union européenne n’est donc pas de nature à empêcher les élus de nationalité britannique d’aller au terme de leur actuel mandat. »

Les lois anti-charia et la Constitution américaine

Il a pu être soutenu qu’il existe aux États-Unis un « contexte juridique de relative tolérance voire d’indifférence à l’égard de l’islam »(*). Cette proposition est induite par la focale choisie par son auteure, soit le « filage » de débats ayant pour échelle le niveau national américain et la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis. En réalité l’islam est l’objet dans la société américaine contemporaine de préventions qui doivent beaucoup au souvenir des événements du 11 septembre 2001, combiné à l’existence contemporaine d’un terrorisme domestique aux États-Unis(*). Au nombre des manifestations de ces préventions(*), il y a donc également le rejet dont la Charia fait l’objet dans une partie de l’opinion ou par certains législateurs et juges, à mesure de l’existence réputée grandissante aux États-Unis de personnes ou d’organisations (*) qui, non seulement sont favorables à la Charia, mais encore œuvrent à sa promotion dans le contexte américain, voire à l’élimination des normes étatiques jugées par eux contraires à la Charia.
Le 2 novembre 2010, les citoyens de l’Oklahoma ont approuvé à 70,08 % de « Oui » une proposition référendaire (State Question 755 encore appelée Save Our State Amendment) portant révision de la Constitution de l’État (Art. VII, section 1)(*) et qui prévoyait nouvellement que les juridictions de l’État ne devront statuer qu’au regard de la Constitution fédérale, de la Constitution de l’État, des lois et règlements fédéraux, de la Common Law, des lois et règlements de l’État, le cas échéant des lois et règlements des autres États de la fédération américaine. Surtout, ici était le cœur de cette initiative constitutionnelle, il était dit que les juridictions de l’Oklahoma ne tiendraient pas compte « des préceptes juridiques d’autres nations et d’autres cultures », ni du droit international, ni de la Charia. Alors que différents autres États (l’Arizona, la Floride, la Caroline du Sud, l’Utah, l’Indiana, le Texas, le Tennessee) s’étaient préparés à une initiative comparable, leur volonté fut inhibée par le blocage temporaire de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions par la cour fédérale pour le district Ouest de l’Oklahoma (9 novembre 2010), au motif pris de sa violation de la Constitution fédérale. Statuant nouvellement le 15 août 2013, la même cour fédérale de district et le même juge décidèrent du blocage définitif des nouvelles dispositions adoptées par les citoyens de l’Oklahoma (*).
Les initiatives législatives anti-Charia intéressent directement le constitutionnalisme et le pluralisme juridique dans la mesure où l’une des grandes questions éprouvées par les droits constitutionnels et infra-constitutionnels des ordres juridiques « occidentaux » est celle de l’étendue de la reconnaissance qu’ils doivent accorder aux « différences culturelles » ou à la « diversité culturelle », à moins pour eux de cesser d’être des ordres juridiques libéraux-pluralistes(*).

La démocratie directe aux Etats-Unis d’Amérique

Les Américains ont un nombre considérable d’occasions de voter. Ils ont l’occasion de voter en vue de la désignation du président des Etats-Unis, des membres du Congrès, des gouverneurs, de nombre de procureurs d’état ou de juges d’Etat[1], des maires. En fonction de leur lieu de résidence, ils peuvent voter en vue de la désignation des membres du conseil de comté et/ou de municipalité, du shérif, des recteurs des écoles… Et, pendant ou en dehors des périodes électorales, les Américains sont régulièrement conviés, spécialement à l’échelle de l’Etat, à des consultations de démocratie directe.

A. Initiatives populaires, référendums et recalls

L’initiative est une procédure inaugurée en 1898 dans le Dakota du Sud et consistant pour les électeurs d’un état agissant par pétition, ou bien à déposer au parlement un texte de loi, ou bien à le soumettre au vote  des citoyens. L’initiative peut se rapporter à la législation ordinaire ou aspirer à modifier la Constitution de l’Etat. Depuis l’adoption en 1992 de l’initiative par le Mississippi, le pouvoir d’initiative est reconnu dans vingt-quatre états. Suivant les états, l’initiative est directe ou indirecte, deux Etats (l’Utah, l’état de Washington) laissant le loisir aux électeurs de choisir entre l’initiative directe et l’initiative indirecte. Avec l’initiative directe[2], dès lors que les conditions de recevabilité de la pétition portant initiative législative ou constitutionnelle sont réunies, notamment celle tenant au nombre de signatures populaires requises par le droit, cette initiative est soumise aux électeurs. L’initiative indirecte[3] fait en revanche intervenir la législature de l’Etat dans des configurations variables suivant les Etats, mais avec le principe selon lequel les électeurs doivent eux-mêmes se prononcer, soit après le rejet de l’initiative, soit parce que la législature s’est abstenue de se prononcer, soit parce que la législature de l’état a formé un texte concurrent. Si l’initiative populaire est généralement sanctionnée par un vote populaire à la majorité simple, certains états prévoient des règles plus contraignantes d’adoption des textes dans le cadre de cette procédure. Tel est le cas dans ceux des états qui ne reconnaissent d’autorité légale au résultat de la consultation populaire d’initiative que pour autant qu’une participation minimale a été atteinte. Tel est encore le cas dans le Nevada où lorsque l’initiative porte sur la révision de la Constitution, il faut à l’initiative populaire réunir à deux reprises une majorité simple dans deux consultations relatives à cette initiative organisées au cours de deux élections générales successives.

Le referendum désigne aux Etats-Unis deux types de consultations populaires. Le legislative referendum, qui est universel aux constitutions de tous les états, concerne la situation dans laquelle les électeurs sont conviés par la législature de l’Etat à se prononcer sur un texte de loi adopté par les parlementaires. Dans certains Etats, ce référendum est obligatoire pour certains types de textes tels que des révisions de la Constitution de l’état. Autrement dit, le legislative referendum conditionne l’entrée en vigueur d’un texte de loi. Le popular referendum (ou veto referendum en Californie)[4] consiste quant à lui dans la faculté pour les électeurs d’empêcher l’entrée en vigueur d’un texte de loi en réunissant contre lui, dans un certain délai après son adoption par la législature, une pétition référendaire.

Le Recall consiste en une révocation par les citoyens du détenteur d’une fonction publique élective avant l’expiration de son mandat. Cette révocation est accompagnée de l’élection ou de la désignation de son successeur. La première occurrence de cette procédure est datée de 1903 à Los Angeles avant sa transposition en 1908 dans le Michigan et l’Oregon à l’échelle d’un état pour les fonctions électives dudit Etat. Cette procédure est plus souvent éprouvée pour des titulaires de fonctions publiques électives infra-étatiques (conseillers municipaux, conseillers d’administration scolaire…), même si ce sont aujourd’hui vingt constitutions d’état qui contiennent une procédure de Recall[5]applicable aux titulaires de fonctions électives de l’Etat.

Le recall est un mécanisme de responsabilité politique directement confié aux citoyens. Ce en quoi il se distingue de l’Impeachment, un mécanisme de responsabilité juridique, qui n’existe pas moins dans les états qu’au niveau fédéral, avec une mise en accusation par la chambre basse et un jugement par la chambre haute. Aussi, différentes constitutions d’Etats prévoyant le recall pour les titulaires de fonctions publiques électives ne conditionnent-elles pas le recall à des motifs particuliers. Et, lorsque ces motifs sont donnés par la Constitution de l’Etat, il peut s’agir de l’incompétence ou de l’inaptitude physique ou mentale, de l’incompétence, de la négligence, de la condamnation pour certaines infractions. Entre autres conditions de recevabilité, la pétition de recall lancée par les citoyens doit réunir un nombre minimal de signatures variable entre les Etats et au sein d’un même Etat selon les fonctions publiques électives. Dans certains états, les électeurs votent le même jour et par des bulletins distincts, d’une part sur l’opportunité de révoquer l’élu en exercice et, d’autre part, sur le nom de son successeur. Dans d’autres Etats, un premier vote populaire porte sur la révocation elle-même, puis un second vote électif du successeur est organisé dans un délai prévu par les textes. Certains Etats encore ne prévoient qu’un vote de révocation sans l’assortir d’une élection spéciale d’un successeur. Dans l’attente de la prochaine élection générale, l’intérimaire de l’élu révoqué est désigné par un organe prévu par les textes, avec cette curiosité de l’Idaho et du Kansas où en cas de recall du Gouverneur, c’est l’intéressé qui désigne son intérimaire au sein de son parti politique, sur une liste de personnes arrêtée par un comité spécial dudit parti.

En Amérique comme ailleurs, les procédés de démocratie directe ont leurs partisans et leurs détracteurs, leurs argumentations étant somme toute classiques. Les premiers idéalisent l’initiative, le référendum et le recall en tant que ces procédures, d’une part, rappellent constamment aux détenteurs de fonctions publiques électives que la souveraineté politique appartient aux citoyens, d’autre part, encouragent les citoyens à s’intéresser constamment aux affaires publiques. Dans l’autre sens, ces procédures sont critiquées par ceux qui leur reprochent de pouvoir distraire le débat public de questions plus pertinentes que d’autres et de privilégier les débats promus par des organisations sociales ayant les moyens financiers les plus importants.

Les données statistiques disponibles sur les initiatives, les référendums et les recalls attestent principalement de ce que ces procédures sont relativement banalisées dans ceux des Etats qui les prévoient, la part statistique la plus importante des recalls, soit les trois quarts d’entre eux, étant néanmoins relativement invisible à l’échelle de l’état et encore moins de l’Amérique, puisqu’ils ont lieu à des échelles inférieures à celles de l’Etat : conseillers municipaux, membres des exécutifs municipaux, conseils de comtés, exécutifs de comtés, maires, commissions scolaires (school boards), shérifs. À l’échelle entière des Etats, et tout au long de l’année 2014, il y eut ainsi 245 textes soumis aux électeurs au titre d’initiatives ou de référendums dans 44 états. Entre 1913 et 2016, la procédure de recall a été déclenchée vingt-six fois contre des membres des législatures des états, la Californie (8 fois) et le Wisconsin (6 fois) étant particulièrement friands de cette procédure pour la mise en cause de parlementaires. Hasard ou non, l’année 2015 fut particulièrement riche en recalls. Ceux-ci furent dirigés contre : ‒ trente-deux maires, dont six en Californie ; ‒ onze législateurs d’Etat (dont quatre en Californie et quatre dans l’Oregon) ; ‒ quatre gouverneurs (Doug Ducey dans l’Arizona, John Kitzhaber dans l’Oregon, Rick Snyder dans le Michigan et Sam Brownback dans le Kansas).

B. Les petition drive management firms

Lorsqu’elles sont pratiquées à l’échelle de l’état, les procédures de démocratie directe font intervenir des entreprises d’un genre particulier : les petition drive management firms (ou petition drive management companies). Ces entreprises commerciales sont chargées par les personnes physiques ou morales intéressées à faire prospérer une consultation populaire directe sur tel ou tel objet de recueillir les signatures exigées par les textes pour la recevabilité d’une pétition de convocation d’une consultation populaire. Ces entreprises s’appellent Allied Data Service, Arno Political Consultants, Bader & Associates, Inc., Campaign Finance, Democracy Resources, Fieldworks, Jefferson Adams Consulting Inc., Kimball Petition Management, LAMM Political Partners, LLC, Masterson & Wright, National Ballot Access, National Petition Management, National Voter Outreach, Petition Partners, Progressive Campaigns, Inc.Schumacher & Associates LLC, Silver Bullet LLC, Signature Masters Inc.

Les petition drive management firms doivent leur existence au fait que le nombre de signatures à recueillir pour la recevabilité d’une procédure peut être élevé, que de toutes les manières, il convient d’en réunir bien plus qu’il n’en faut et qu’il faut les authentifier plutôt que prendre le risque de les voir invalidées en nombre significatif par les services administratifs chargés de les vérifier. En Californie, et pour la période allant de 2015 à 2018, la loi exige 585.407 signatures pour une pétition d’initiative constitutionnelle, 365.880 pour une initiative législative, 365.880 pour un veto referendum (popular referendum). Or, ces seuils peuvent être significativement plus élevés puisqu’ils sont révisés tous les quatre ans en fonction du taux de participation à la plus récente élection du Gouverneur. Ainsi, dans la période 2011-2014, ce sont 807.615 signatures qui étaient exigées pour les pétitions d’initiative constitutionnelle, 504.760 pour les pétitions d’initiative législative et 504.760 pour les pétitions en faveur d’un veto referendum.

La difficulté des petition drive management firms à collecter les signatures exigées pour les pétitions de démocratie directe dépend beaucoup du nombre de pétitions en concurrence dans la recherche de signatures, car plus ce nombre est élevé plus certaines pétitions peinent à obtenir la visibilité médiatique et les relais sociaux qu’elles voudraient avoir. L’activité des entreprises de collecte de pétitions est donc à mi-chemin entre un travail notarial et un travail de communication, ce dernier passant par l’emploi de salariés chargés de la prospection des signatures. Derrière cette activité, se pose la question du coût financier des pétitions en vue de consultations populaires. En Californie, et pour la période allant de 2005 à 2016, le coût moyen des dépenses en vue de la réunion des signatures pétitionnaires d’initiatives a été estimé à 2.092.020 de dollars soit au total plus de 130 millions de dollars pour les 63 initiatives soumises aux électeurs dans la même période[6]. Toujours en Californie, l’initiative la plus chère dans la période contemporaine a été celle de 2012 en vue d’une révision constitutionnelle relative à la hausse des impôts. Cette initiative, écrit Charles Aull, a coûté 8,7 millions de dollars pour 807.615 signatures, soit en moyenne 10.772 dollars par signature[7]. Il faut avoir ces montants à l’esprit pour comprendre pourquoi les procédures de démocratie directe sont un objet important des législations d’Etat relatives au financement et à la transparence des activités politiques.

C. De la proposition 13 à la California “Sodomite Suppression” Initiative

Il existe quelque chose comme une culture californienne des procédés de démocratie directe, qui est peut-être liée à l’ancienneté et au caractère universel de ces procédures dans cet Etat. Ancienneté, parce qu’elles sont inscrites dans le droit constitutionnel de la Californie depuis le tout début du XXe siècle. Universalité, parce que l’initiative y coexiste avec le référendum et le recall et que l’initiative et le référendum sont applicables aussi bien aux lois ordinaires qu’aux modifications de la Constitution de l’Etat.

Cette culture californienne des procédés de démocratie directe attire de temps à autre l’attention mondiale. Ce fut le cas en 1978 avec la « proposition 13 » adoptée par près des deux tiers des électeurs et qui, entre autres règles, a prévu que les impositions de biens immobiliers ou fonciers ne pouvaient dépasser un très faible pourcentage (entre 1 % et 2 %) de la valeur du bien en cause. Ce fut encore le cas en 2003 avec la révocation par recall du gouverneur Gray Davis. Cette culture californienne des procédés de démocratie directe fut néanmoins mise à l’épreuve en 2015 lorsqu’un avocat et citoyen de l’Etat, Matthew McLaughlin, a présenté en vue du cycle électoral de novembre 2016 une initiative relative à la « suppression de la sodomie » (California “Sodomite Suppression” Initiative). Aux termes de l’exposé des motifs de ce texte, la sodomie était « un mal monstrueux que Dieu Tout-Puissant (…) ordonne de supprimer » et toute personne qui touche consciemment une autre personne du même sexe à des fins de commerce sexuel « doit être tuée » par balles « ou par toute autre méthode commode ». La modification envisagée du Code pénal de la Californie consistait plus exactement en l’interdiction de distribuer ou de transmettre, directement ou indirectement, la « propagande sodomite » à des mineurs. Le texte voulait encore interdire tout emploi public et toute prestation publique aux « sodomites », aux personnes favorables à la « propagande sodomite ».

Ediles et élites californiennes furent d’abord très embarrassés par cette initiative qui se réclamait précisément de la « culture » de la « souveraineté du peuple de Californie ». Aussi les premières réactions consistèrent-elles à concevoir des contre-mesures politiques. Charlotte Laws par exemple, écrivaine, militante politique et figure notoire de la télévision en Californie, lança une contre-initiative pétitionnaire en vue de qualifier légalement d’Intolerant Jackass tout auteur d’une consultation populaire appelant à tuer des gays ou des lesbiennes. Cette qualification emportant l’obligation pour l’intéressé(e) de suivre trois heures de cours de sensibilisation à la tolérance ainsi que l’obligation de verser 5.000 dollars à des organisations militants pour la reconnaissance des droits des homosexuels.

Finalement, c’est bien vers un juge que se tourna Kamala Harris, l’Attorney General de Californie pour faire constater que la consultation populaire envisagée par Matthew McLaughlin était irrecevable puisqu’elle revenait à annihiler des droits garantis par la Constitution des Etats-Unis et par la Constitution de la Californie. En accédant le 22 juin 2015 à cette demande de l’état de Californie, le juge Raymond Cadei de la Cour supérieure du comté de Sacramento a été audacieux et a peut-être même créé un précédent en bloquant a priori une proposition de consultation populaire alors qu’il est plus fréquent que les juges, notamment des juges fédéraux, invalident seulement a posteriori une consultation référendaire qui par son objet ou par sa portée est contraire à la Constitution de l’état ou à la Constitution fédérale. La California “Sodomite Suppression” Initiative fut une expérience assez traumatique pour de nombreux décideurs publics en Californie pour qu’en septembre 2015, une nouvelle loi ait relevé de 200 à 2000 dollars le droit de timbre exigible de la part de l’auteur d’une pétition en vue d’une consultation populaire. Les chambres ne furent cependant pas unanimes dans l’adoption d’une mesure dont certains parlementaires ont redouté qu’elle n’ait un effet réfrigérant sur de « bonnes » pétitions de démocratie directe.

[1][1] Sur l’élection des juges d’Etat comme localisme du droit judiciaire, voir notre étude : « L’exceptionnalisme juridique américain vu des Etats-Unis », in P. Mbongo et R. L. Weaver (dir.), Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, Institut universitaire Varenne, 2013, p. 46-48.

[2] Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Missouri, Montana, Nebraska, Oklahoma, Oregon.

[3] Alaska, Maine, Massachusetts, Michigan, Nevada, Ohio, Wyoming.

[4] Alaska, Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, Nouveau-Mexique, Ohio, Oklahoma, Orgeon, Utah, Washington, Wyoming.

[5] Alaska, Arizona, Californie, Colorado, Dakot du Nord, Géorgie, Idaho, Illinois, Kansas, Louisiane, Michigan, Minnesota, Montana, Nevada, New Jersey, Oregon, Rhode Island, Virginie, Washington, Wisconsin.

[6] C. Aull, « How much does it cost to get an initiative on the ballot in California? », ballotpedia.org, 14 octobre 2015 (en ligne).

[7] Ibid.

La « sécurité », brève histoire française d’un camaïeu

Une idée très courante veut que le colloque de Villepinte des 24 et 25 octobre 1997 ‒ Des villes sûres pour des citoyens libres[1] ‒ ait constitué une rupture idéologique de la gauche en matière de sécurité ». L’idée d’un bloc des droites pensant uniformément la même chose en matière de sécurité est réductrice. C’est ainsi, par exemple, que les mots qui furent prononcés par le premier ministre Raymond Barre le 12 octobre 1979 en réception des propositions du Comité national de la prévention de la délinquance, étaient-ils dirigés contre une partie de sa propre majorité : 

« Il faut tordre le cou à certaines idées reçues, comme celle qui voit dans la violence un mal nouveau dans nos sociétés, alors que la violence a toujours été présente dans les rapports entre les individus… Il faut que les Français soient informés honnêtement et sans complaisance des réalités de la violence dans le pays. Il serait illusoire de vouloir tenter de les rassurer par quelques déclarations lénifiantes qui perdraient vite leur crédibilité devant certaines réalités de la délinquance et de la criminalité. Mais il serait encore plus dangereux de chercher à les alarmer en exploitant artificiellement, au nom d’inavouables desseins, le sentiment d’insécurité qu’ils peuvent éprouver. Sur la violence comme sur les autres sujets, il faut savoir dire la vérité aux Français. »

L’idée d’un bloc des gauches pensant uniformément la même chose en matière de sécurité avant le colloque de Villepinte n’est pas moins réductrice si l’on pense aux « ajournements successifs » de l’abrogation par la gauche de la loi dite « Sécurité et Liberté » du 2 février 1981[2], à l’opposition résolue de Gaston Defferre en 1982, à l’abrogation des contrôles d’identité de police administrative[3], ainsi qu’à sa proposition, datée elle aussi de 1982, d’une modification législative qui permette aux policiers de pouvoir faire usage de leurs armes à feu dans les mêmes conditions que les gendarmes[4]. Au demeurant, même en admettant que les interventions du premier ministre Lionel Jospin et du ministre de l’Intérieur Jean-Pierre Chevènement au colloque de Villepinte n’étaient pas travaillées par le « paradigme du sentiment d’insécurité »[5], et que Lionel Jospin avait alors fait valoir que « la sécurité est une valeur de gauche », il n’est pas moins vrai que le Premier ministre avait alors parlé du « droit à la sûreté » plutôt que du « droit à la sécurité ». Or la littérature disponible sur le colloque de Villepinte ne permet pas de savoir si ce choix lexical avait été fait en connaissance de cause, autrement dit sachant que le « droit à la sûreté » est une catégorie constitutionnelle et conventionnelle[6] qui désigne l’interdiction des détentions arbitraires et que le « droit à la sécurité » était pour sa part une autre catégorie du droit français[7].

A regarder formellement les choses, le moment fondateur du débat français sur la sécurité est la loi du 2 février 1981 dite « Loi sécurité et liberté »[8] :

« Notre société souffre de la violence, dont les manifestations choquent et inquiètent les français (…). Certes, les statistiques font apparaître que l’accroissement réel de la violence est plus marqué dans le domaine de la petite et moyenne délinquance, que dans celui de la criminalité de sang. Le sentiment d’insécurité qui s’est répandu n’en traduit pas moins une réaction profonde de nos concitoyens ; ils refusent une situation qui, objectivement, s’est aggravée au cours de la présente décennie et qui, subjectivement, n’est pas tolérable dans un Etat de droit. »

L’articulation faite par cet exposé des motifs entre « sécurité » et « sentiment d’insécurité » est au fond le ressort le plus durable du débat des 40 dernières années.

S’agissant du sentiment d’insécurité, son statut politique a changé entre les années 1970 et aujourd’hui. Tout au long des années 1980, cette notion a continué de se prêter à une approche critique qui, peu ou prou, l’assimilait à une construction rhétorique et idéologique de « la droite » contre les libertés, mais une construction sans consistance sociale véritable. C’est cette critique que l’ancien ministre de l’Intérieur Pierre Joxe formulait dans ces termes en 1989 :

« Etre en sécurité, c’est être à l’abri et le savoir ou le croire. C’est être rassuré. C’est donc très subjectif : qui peut se dire ou se croire à l’abri de la mort ? La sécurité, c’est ce que les enfants attendent de leurs parents. Dans les pays riches, l’opinion publique l’attend de l’Etat : défense nationale, sécurité sociale, sécurité de l’emploi… Dans les pays pauvres, tout le monde le sait, la sécurité est réservée aux riches. Autant dire que la plus grande partie de l’humanité vit dans la plus grande insécurité. Les pays policés, c’est-à-dire les démocraties, connaissent la plus faible insécurité.[9] »

C’est cette appréhension de la notion de sentiment d’insécurité dont le colloque précité de Villepinte est réputé avoir été la critique dans le champ politique[10].

Loin d’avoir disparu, la contestation de la notion de sentiment d’insécurité s’est simplement décentrée pour ne plus être mobilisée que sur des points particuliers des politiques juridiques ou matérielles de sécurité. Tel semble être le cas lorsque les réponses juridiques des pouvoirs publics (autrement dit de nouveaux textes législatifs ou réglementaires) à des phénomènes tels que les bandes organisées, les violences dites urbaines ou collectives, le terrorisme, sont analysées comme une « instrumentalisation de la peur » des citoyens. Ce discours critique se donne à voir spontanément comme un discours moral. En réalité, il soulève de vraies questions. Des questions d’anthropologie politique, sur le fait de savoir si la peur n’est pas une émotion « inhérente » au lien politique. Des questions de philosophie politique : sur le fait, par exemple, de savoir s’il y a corruption ou accomplissement de la démocratie lorsque les citoyens, mus par une « peur sécuritaire », sanctionnent électoralement un Gouvernement ; sur le fait de savoir s’il n’est pas vain d’abstraire la « peur sécuritaire » de la compréhension de l’économie générale des sensibilités qui fonde la « société assurantielle »[11]. Peut-être faudrait-il interroger également cette autre figure classique du débat sur la sécurité qu’est la critique régulièrement faite aux pouvoirs publics de produire des « textes de circonstance » et/ou des « textes électoralistes ». Même s’il est vrai qu’elle est mobilisable et mobilisée sur d’autres enjeux, et qu’elle n’est peut-être qu’une facilité rhétorique pour celui qui la forme de contester la substance même d’un texte, cette critique a contre elle de ne pas analyser la législation sous le prisme ‒ imposé par le fait démocratique ‒ des interactions entre gouvernants et gouvernés.

Il reste à envisager[12] pour elle-même l’occurrence contemporaine à la sécurité. On s’arrêtera moins au fait qu’elle participe d’un « réseau de significations »[13], qu’au fait que sa centralité dans le discours juridique des pouvoirs publics procède d’un changement de « paradigme »[14], du moins pour qui sait que le droit public français fait traditionnellement de la « sécurité » une dépendance de l’ordre public alors que dans le lexique contemporain, c’est l’ordre public qui devient une dépendance, une « composante », de la sécurité. Cette inversion a au moins deux ressorts intellectuels. En premier lieu, elle tire la conséquence que ce que, dans la tradition française, « quand on emploie ce mot [ordre public], on pense d’abord à l’ordre dans la rue » (M. Hauriou). Or un certain nombre d’enjeux subsumés sous la notion de « sécurité » n’ont pas nécessairement la rue pour territoire. D’autre part, et surtout, cette inversion tire la conséquence de cette idée que l’économie contemporaine des menaces et des risques[15] n’est pas tout à fait figurable dans la notion d’ordre public.

La prospérité des dispositifs sécuritaires[16] a pour interface la question : Les libertés sacrifiées au nom de la sécurité ?[17] Plusieurs éléments caractérisent ce questionnement dans la littérature contemporaine. Il y a d’abord le fait que ce questionnement se déploie dans des discours aux statuts très différents, depuis des approches militantes jusqu’à des approches revendiquant un caractère authentiquement analytique, voire une certaine « neutralité axiologique ». D’autre part, cette interrogation est systématiquement assortie d’une référence critique à l’exception qui pose problème car non seulement cette référence est travaillée par une vision fixiste et naturaliste du droit, mais en plus elle légitime implicitement et a contrario des législations « ordinaires » ou une « normalité juridique » qui ne sont peut-être pas moins contestables. Sans compter que « [sa] visée critique [est] tantôt dissoute à force d’imprécision, tantôt radicalisée à outrance dans la dénonciation d’un état d’exception généralisé, prélude à la dictature »[18].

Ces considérations semblent devoir être prises en compte lorsque, par exemple, on se demande pourquoi l’efficacité des discours critiques des dispositifs sécuritaires est marginale. Autrement dit pourquoi ces discours n’ont finalement qu’une faible résonance juridique et judiciaire, les alternances politiques par exemple (aussi bien en France qu’à l’étranger) étant moins suivies du « démantèlement » des dispositifs existants que de leur « correction » (lorsque celle-ci a lieu). Les réponses à cette question de la stabilité des dispositifs juridiques de sécurité sont souvent structuralistes : la stabilité des dispositifs de sécurité comme « effet de structure » de ces dispositifs eux-mêmes ou comme conséquence des « logiques » gouvernant les institutions policières. Mais ces réponses n’aident guère les juristes (législateurs, juges, juristes-universitaires) à répondre à la grande question qui les intéresse spécialement : Que faire (au-delà d’une simple énonciation de « principes directeurs »[19]) ? Du moins si l’on considère que tel risque, telle menace ou telle urgence rapporté(e) par ceux qui en ont l’expertise existe bien et n’est pas seulement un « appareil idéologique ».

L’expertise des risques et des menaces (qu’il s’agisse de terrorisme ou d’enjeux environnementaux) pose en effet aux sociétés démocratiques et aux Etats de droit un problème dont les juristes mêmes ne sauraient faire abstraction dans leur conception ou dans leurs évaluations des dispositifs publics de sécurité. Dans certains cas, cette expertise qui décidera de dispositifs publics de sécurité, lorsqu’elle n’est pas contestée par d’autres expertises, a quasi-constitutivement une part aléatoire qui, selon les cas, relève de « l’incertitude » ou de « l’incertaineté »[20]. Les risques environnementaux ou technologiques en sont un exemple. Dans d’autres cas, l’expertise qui détermine les dispositifs publics de sécurité est en tout ou partie ignorée des citoyens, pour n’être connue que des décideurs eux-mêmes. Le terrorisme en est un exemple : le capital informationnel des pouvoirs publics en la matière est très largement « classifié »[21]. Or cette expertise à la disposition des pouvoirs publics mais inconnue de l’opinion, voire des institutions de contrôle[22], peut être biaisée. Autrement dit, les institutions de sécurité, ou bien peuvent se tromper sur les menaces et les risques ou bien peuvent les surévaluer, ce qui justifie d’autant leur propre utilité ou celle des dispositifs de sécurité qu’ils promeuvent[23]. La Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise] a bien montré que ces méprises peuvent tenir au fait que les informations des institutions de sécurité sont, pour une part, des « données solides » et, pour une autre part, des renseignements spéculatifs :

« Les données « solides », informations purement factuelles, ne suffisent pas pour une agence de sécurité ou pour toute organisation de police axée sur la sécurité. Il leur faut également réunir des renseignements spéculatifs afin de déterminer quelles sont les personnes qui menacent, risquent ou sont susceptibles de menacer la sécurité nationale. Ces informations sont obtenues de diverses manières. Une bonne part des renseignements de sécurité intérieure en provenance de sources non ouvertes provient d’informateurs. À l’instar des informations factuelles, ces renseignements « doux » peuvent, et doivent si l’agence fait correctement son travail, être collationnés pour donner naissance au profil de personnalité d’un individu ou à une analyse d’activité suspecte. (…) Fondamentalement toutefois, les agents de sécurité émettent un jugement de valeur sur la base des informations disponibles pour déterminer si un individu donné présente une menace pour la sécurité, et dans l’affirmative, ce qu’il prépare. Il s’agit en fait d’une évaluation du risque, ce qui implique nécessairement une forte dose de subjectivité l’évidence, il faut longtemps à un organe de surveillance extérieur pour pénétrer le monde mystérieux du renseignement, comprendre ce qu’est une évaluation « fiable » des informations et pourquoi il en est ainsi. À moins d’être en situation de mener une « seconde évaluation » raisonnablement bien informée, un organe de surveillance n’est pas un véritable garde-fou.[24] »

En l’état, les Sunset clause(s) sont la principale institution juridique libérale qui soit constitutivement liée à ce nœud gordien de l’incertitude, de l’incertaineté et de l’asymétrie informationnelle entre les gouvernants et les gouvernés. Elles sont néanmoins un objet plutôt sous-évalué de la littérature juridique française en général et de la littérature relative à la sécurité en particulier. Peut-être parce qu’elles participent moins de la culture juridique française (ou d’autres cultures juridiques en Europe) que de la culture juridique de sociétés politiques moins intéressées à faire des « systèmes » ou à envisager le droit comme un « art ». Autrement dit des pays qui envisagent la législation comme un bricolage, au sens que la théorie institutionnelle donne à l’expression « bricolage ».

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[1] Les actes en ont été publiés par la Documentation française.

[2] Cette abrogation n’intervint qu’en 1983 et fut seulement partielle.

[3] P. Mbongo, La Gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, L’Harmattan, 1999,  p. 240-245.

[4] Ibid., p. 244. Il est vrai que, depuis, cette proposition a régulièrement été faite à travers des propositions de loi déposées par des parlementaires de droite. C’est une autre manière d’envisager cette même question qu’a suivi Nicolas Sarkozy en proposant ‒ pendant la campagne présidentielle de 2012 et après une mise en examen pour homicide volontaire d’un policier  ‒ la création d’une « présomption de légitime défense » en faveur des gendarmes et des policiers.

[5] On y revient plus loin.

[6] Article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

[7] L’article 1er de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité disposait déjà : « La sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives. L’Etat a le devoir d’assurer la sécurité en veillant, sur l’ensemble du territoire de la République, à la défense des institutions et des intérêts nationaux, au respect des lois, au maintien de la paix et de l’ordre publics, à la protection des personnes et des biens ». Cet énoncé a traversé les alternances politiques jusqu’à se retrouver, sous une forme plus longue, au fronton du Code de la sécurité intérieure (article L111-1).

[8] Et de ce que le projet de loi « renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes » a été déposée au Parlement en … 1979, il faut inférer que le débat sur la sécurité remonte en France aux années 1970 et non dans les années 1980 ni dans les années 1990 comme on peut me lire ici ou là.

[9] Entretien à la revue Autrement, février 1989, cité par Heilmann E., Parlons sécurité en 30 questions, La documentation française, 2012, p. 9.

[10] Une domestication universitaire et libérale de cette notion avait entre-temps été proposée par Sébastian  Roché dans Le sentiment d’insécurité (PUF, 1993) et dans Insécurité et libertés (éd. du Seuil, 1994).

[11] F. Ewald, L’État providence, Grasset, 1986 ‒ F. Ewald, “Two Infinities of Risk”, in Brian Massumi (dir.), The politics of Everyday Fear, University of Minnesota Press, 1993, pp. 221-228.

[12] Certaines autres figures de référence du débat sur la sécurité doivent simplement être mentionnées. C’est le cas de la sollicitation (par les acteurs politiques et par les médias) de l’insécurité (ou du « sentiment d’insécurité ») comme grille explicative de certains résultats électoraux. C’est également le cas de la mise en cause des « médias » dans l’alimentation du « sentiment d’insécurité ». En fait de « médias », il ne s’agit jamais que de la télévision. On peut ne pas être convaincu de la manière dont les professionnels de la télévision se défendent de ces accusations, soit cette idée (ou cette mythologie professionnelle, l’expression n’a ici aucune portée critique, puisque toutes les professions ont leurs mythologies) selon laquelle « ils ne font que montrer » « une » ou « la » réalité. On peut ne pas être convaincu non plus par la manière dont certains acteurs politiques et journalistes peuvent mécaniquement inférer une « influence », par définition néfaste, des « médias » à partir de la simple constatation de l’augmentation à la télévision de « sujets » liés à la sécurité. Cette vision mécaniste perpétue dans le champ politique et médiatique un paradigme ‒ celui qui rapporte l’influence médiatique à l’action d’une « seringue hypodermique » ‒ qui n’a plus cours dans les études relatives à la « réception » des médias par les individus. On se permettra de renvoyer ici à nos textes « Les standards, creuset d’une théorie juridique de la réception médiatique » et « Qu’est-ce qu’une « information » au sens du « droit à l’information » ? », in La régulation des médias et ses standards juridiques, P. Mbongo (dir.), Mare et Martin, 2011.

[13] E. Heilmann, op. cit., p. 8.

[14] La doctrine juridique universitaire française n’a peut-être pas encore pris la mesure de cet aggiornamento. Des travaux pionniers existent néanmoins, ceux d’Olivier Gohin, l’ouvrage de Marc-Antoine Granger (Constitution et sécurité intérieure. Essai de modélisation, LGDJ, 2011) ou celui de Jérôme Millet (Autorités de police et sécurité locale, Mare et Martin, 2012). Dans une certaine mesure, ce retard du « droit public de la sécurité » à trouver une inscription universitaire doit à une division du champ juridique français qui fait que la focale des pénalistes est composée du droit pénal et de la procédure pénale ‒ sans égards par exemple pour l’important droit administratif de la police et de la gendarmerie ‒ lorsque la focale des spécialistes de droit administratif est principalement constituée du droit de la police administrative, dont la catégorie cardinale, l’ordre public, est réputée comprendre déjà la notion de sécurité. Il reste que, de la même manière que le rapprochement de la criminologie et des études policières a été fécond dans les sciences sociales de la sécurité (Voir dans ce sens l’important Traité de sécurité intérieure co-dirigé par Maurice Cusson, Benoît Dupont et Frédéric Lemieux, Ed. Hurtubise, 2007 – Presses polytechniques et universitaires romandes, 2008), une plus grande figuration du droit public de la sécurité, en vis-à-vis du droit répressif, apporterait sans doute aux sciences juridiques de la sécurité.

[15] La réflexion sur la société du risque est très anciennement articulée autour des travaux d’Ulrich Bech et notamment de son ouvrage La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité (Flammarion, 2008 – Edition anglaise : 1992). Voir également P. Peretti-Watel., La société du risque, La découverte, 2010.

[16] Michel Foucault a une acception générique de la notion de dispositif et y intègre aussi bien les institutions que les discours, les textes de lois, les décisions administratives ou judiciaires, les données scientifiques, etc.

[17] D. Bigo, in Au nom du 11 septembre. Les démocraties à l’épreuve de l’antiterrorisme (sous la direction de D. Bigo, L. Bonelli et T. Deltombe), La Découverte, 2008, p. 5.

[18] S. Hayat et L. Tanguy, « Exceptions », Tracés. Revue de Sciences humaines, n° 20, 2011, p. 6.

[19] Voir par exemple en annexe au présent volume les conclusions de la Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007. Le caractère général de ces conclusions de la Commission de Venise n’enlève rien au fait que son rapport est l’un des textes les plus avisés sur les agences de sécurité chargées de conjurer des menaces telles que le terrorisme.

[20] Voir à ce propos, dans le contexte d’une critique philosophique du « principe de précaution », J. P. Dupuy, Pour un catastrophisme éclairé. Quand l’impossible est certain, Seuil, 2002 : « Toute prévision d’un état des choses qui dépend d’un savoir futur est impossible, pour la simple raison qu’anticiper ce savoir serait le rendre présent et le délogerait de sa place dans l’avenir. » (p. 133) ‒ « Les cas ne sont pas rares où la communauté scientifique est certaine à tort de l’inexistence d’un danger alors que celui-ci est objectivement incertain. » (p. 137).

[21] Il est souvent dit que la « définition formelle » (France) des secrets étatiques est moins libérale qu’une « définition matérielle » (Etats-Unis) qui consiste en une énumération des informations protégées. Or cette conclusion fait peu de cas de ce que dans les « définitions matérielles », les informations protégées sont elles-mêmes définies par des standards aussi vagues et généraux que « informations relatives à la sécurité nationale ». Sans compter que, dans le cas des Etats-Unis, le Freedom of Information Act (FOIA) ne s’applique pas, par exemple, à la Maison-Blanche, qu’il peut être nuancé par des textes propres à telle ou telle administration sensible, et que le FBI, la NSA ou la CIA ont même la faculté reconnue par les tribunaux de se retrancher derrière une Glomar response  (elle consiste à ne pas confirmer ni infirmer la détention d’une information par l’une de ces administrations). Voir à ce propos :

Pascal Mbongo, E Pluribus Unum, Du creuset américain, Lextenso, 2017.

[22] Certains détails opérationnels de certaines agences publiques de sécurité peuvent ne pas être communiqués aux institutions de contrôle (c’est nécessairement le cas pour les opérations à venir ou en cours) et ces institutions elles-mêmes peuvent juger préférable de ne pas porter à la connaissance du public les détails dont elles ont connaissance (Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007).

[23] Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007.

[24] Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007.

Source : Sécurité, libertés et légistique. Autour du Code de la sécurité intérieureté intérieure, 2012.

« Originalism is the rage, but Constitution’s authors had something else in mind »

WIKICOMMONS
Howard Chandler Christy’s painting of the signing of the United States Constitution is displayed in the east grand stairway of the House wing of the US Capitol.

AMERICANS OFTEN FIXATE on the origins of their Constitution. Indeed, before the confirmation hearings for the high court’s newest Justice Brett Kavanaugh took an unexpected turn, we found ourselves preoccupied with its birth yet again.

Kavanaugh, after all, like so many recent Republican nominees to the Supreme Court, embraces constitutional originalism — the theory that the Constitution must be interpreted today in accordance with the meaning it had at its inception.

Originalism continues to surge in popularity, winning converts across the federal judiciary, law school faculties, and the political ranks, while the Supreme Court often decides cases based ostensibly on what the Constitution meant to those who conceived it — most prominently of late in the 2008 Second Amendment case District of Columbia v. Heller. As the Kavanaugh hearings reminded us, Americans’ preoccupation with our Constitution’s birth fuels relentless struggles over the Founders’ intent, the Constitution’s original meaning, and the nation’s foundational values.

Despite this outsized attention, crucial features of the Constitution’s creation remain obscure. It is often assumed that the Constitution was fully created in 1787 and 1788 when it was written and ratified. But when it initially appeared, it was shrouded in uncertainty. Not only was the Constitution’s meaning unclear but, far more significantly, it was unclear what the Constitution itself actually was.

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Populisme et démocratie. Et si le populisme était constitutif de l’hypermodernité ?

L’on n’a jamais autant parlé de populisme qu’aujourd’hui : à propos de l’interdiction du port de la burqa dans l’espace public ; à propos des propositions d’augmentation des salaires ou de nationalisation des banques dans le contexte de la crise économique ; à propos du « grand débat national sur l’identité nationale » lancé en 2009 par le gouvernement… Et cette qualification n’est pas circonscrite à la France puisqu’elle a pu être appliquée à des faits politiques ou à des résultats électoraux en Italie, aux Pays-Bas, en Suède, au Danemark, aux États-Unis, en Suisse, en Pologne, en Hongrie, etc.

S’il est entendu que les acteurs et les discours politiques auxquels cette qualification est rapportée ne revendiquent pas, au moins sur un plan méthodologique, le principe libéral de la modération, l’on ne saurait pourtant parler de populisme sans garder à l’esprit que, comme presque toutes les catégories du lexique politique – et spécialement celles précisément auxquelles se rapportent le label populisme – ce mot est piégé. De fait, dans presque tous les contextes politiques et tous les champs sémantiques dans lesquels cette catégorie est mobilisée, la référence au populisme brasse des représentations négatives. En France en particulier, il s’agit pour une large part d’un jugement politico-moral disqualifiant qui s’est développé à mesure de la prospérité ou de l’enracinement du Front national dans l’espace politique français.

Plus généralement, ce label tend désormais à désigner tout acteur politique dont la stratégie et/ou le discours mobilise(nt) plusieurs données réputées « objectives » par les adversaires du populisme. La première donnée dont il est convenu de dire qu’elle caractérise le populisme consiste dans l’imputation par les « populistes » à différentes puissances ou à différents détenteurs de pouvoirs sociaux (le « pouvoir médiatique », les « puissances d’argent », « les élites ») d’une volonté d’aliéner les volontés populaires. À travers cet argument, l’accusation de populisme exprime une défiance à l’égard d’une vision holiste des groupes sociaux et à l’égard d’une réduction de la politique à des « complots » (en l’occurrence le complot de certains détenteurs de pouvoirs sociaux). La deuxième donnée dont il est convenu de dire qu’elle caractérise le populisme consiste dans le caractère « démagogique » des analyses et de l’offre politiques des acteurs concernés. C’est à travers ce second critère que la qualification de populisme contient un jugement moral. Cette qualification sert à reprocher à celui ou à ceux que l’on qualifie de « populiste » de corrompre moralement le « peuple » en lui vantant des propositions de politiques publiques (en matière fiscale, en matière de politique d’immigration, en matière de politique économique, en matière de construction européenne, etc.) dont le « populiste » est supposé savoir qu’elles (ses propositions) sont « déraisonnables » ou « inapplicables ».

A ces deux critères, certains ajoutent le critère du charisme du chef. Ce critère est ambigu dans la mesure où si le charisme suppose en général que le « leader populiste » a des qualités personnelles spécifiques (des qualités esthétiques, des qualités rhétoriques), ces qualités spécifiques ne sont pas unanimement prêtées à tous les leaders « populistes », ni par les observateurs, ni même par leurs supporters. Ici on est un peu devant l’histoire de l’œuf et de la poule (le charisme précède-t-il l’offre politique ou est-ce l’offre politique qui rend charismatique ?) et la psychologie sociale ne tranche pas définitivement en faveur de l’une des deux hypothèses.

Il reste que des deux « critères » du populisme qui viennent d’être exposés, c’est, malgré les apparences, le second critère qui est la faiblesse structurelle de l’opprobre que l’on entend jeter sur les « populistes ». Pour dire les choses autrement, si la qualification de « populiste » ne dérange pas vraiment ceux qui sont ainsi désignés, ni les citoyens qui leur accordent leurs suffrages (même si bien sûr il peut y avoir des formes de « culpabilité » ou de honte, comme celles qui ont pu conduire durablement des électeurs du Front national à ne pas rapporter leurs préférences aux instituts de sondages), c’est parce que, fondamentalement, cette qualification est perçue comme étant anti-démocratique par ceux qu’elle désigne. Ce qui a pour conséquence d’anesthésier relativement les électeurs dont les critiques du populisme voudraient espérer un sursaut démocratique. Pour ainsi dire, peu ou prou, l’électeur captif d’idées réputées populistes se sent comme injurié, comme méprisé. Et, à tort ou à raison, il en infère – cette critique est évidemment aussi vieille que la démocratie représentative elle-même – que la démocratie n’est pas ce qu’elle prétend être.

Principe démocratique et principe représentatif

De fait, en tant qu’elle est d’abord un système de croyances et de représentations avant d’être un système de normes juridico-politiques, la démocratie (égalité du suffrage, faculté de chaque citoyen d’être tour à tour gouvernant et gouverné) postule et suggère tout à la fois – comme sa petite fille que sont les sondages d’opinion – que la capacité à produire une opinion est à la portée de tout le monde et que toutes les opinions se valent (l’opinion et le vote d’un « boutiquier » valent l’opinion et le vote d’un philosophe, pour reprendre une opposition développée par Platon à l’appui de son refus de la démocratie pure). Or, l’accusation de populisme postule pour sa part nécessairement que la capacité à produire une opinion n’est pas à la portée de tout le monde, que toutes les opinions ne se valent pas (l’opinion d’un expert du « réchauffement climatique » vaut davantage que celle de M. et Mme tout le monde), que certains objets ou certaines questions sont ou doivent être en dehors du champ du relativisme démocratique. Du même coup, ce que la qualification de populisme révèle – peut-être malgré elle – au citoyen bien disposé à l’égard des discours jugés populistes, c’est une contradiction structurelle de la démocratie représentative entre le principe démocratique d’une part et le principe représentatif d’autre part.

En effet, si d’un côté l’idéal démocratique repose sur les deux postulats qui viennent d’être rapportés, la représentation pour sa part présente une fonction de re-médiatisation du système politique qui, dans la meilleure des hypothèses, doit préserver les gouvernants des pressions populaires dangereuses ou tyranniques. La critique contemporaine du populisme ré-explicite donc l’idée que la représentation ne découle pas seulement d’une impossibilité matérielle pour de grands États de pratiquer au quotidien la démocratie directe mais plus fondamentalement de l’idée que la masse des individus n’est pas en mesure de (bien) gérer les affaires publiques, faute d’expertise ou faute de pouvoir renoncer à leur quête du bonheur privé. Ce qu’il faut essayer de comprendre, c’est pourquoi cette ré-explicitation est souvent faite honteusement par la critique contemporaine du populisme, celle-ci préférant insister sur l’idée que ce dernier n’est qu’une inconséquence (ponctuelle) de certains problèmes sociaux (la pauvreté, la crise de l’État-providence, les migrations internationales, etc.) dont nul ne sait pourtant si et dans quel délai ils pourront être dépassés, ni s’ils ne seront pas suivis par d’autres problèmes sociaux non moins aigus et complexes. On fera volontiers l’hypothèse que si l’anti-populisme n’ose pas revendiquer la part élitiste, aristocratique ou professionnaliste de la démocratie représentative, c’est pour savoir que, sociologiquement et psychologiquement, la messe est dite. L’hypermodernité démocratique – et la revendication subséquente par le sujet démocratique d’une expertise universelle, puisqu’il est « expert de sa propre vie » et que tout intéresse sa « propre vie » – s’accommode modérément des légitimités et des instances en surplomb, des « paroles autorisées », des « experts » et des « intellectuels ». De fait, l’argument tiré de « l’incompétence » des gouvernants ou des journalistes n’a jamais autant été éprouvé dans l’histoire démocratique qu’aujourd’hui ; et les productions des « travailleurs du savoir », dans l’ordre de la connaissance humaine et sociale notamment, n’ont jamais été aussi assimilées qu’aujourd’hui à de  » simples  » productions littéraires. À cette précision près que ce n’est plus seulement le « peuple », celui que se représentent les « brèves de comptoir » ou les émissions « populaires » de la télévision, qui a le monopole de la disqualification comminatoire (« Ce sont des conneries ! ») de la parole des gouvernants, des experts ou des journalistes. Les classes « cultivées » ne sont plus les dernières à la pratiquer à l’égard des discours relevant ou non de leurs compétences professionnelles spécifiques, au point que tout le monde est désormais en situation de se formaliser du populisme d’autrui et… de se voir reprocher à l’occasion son propre populisme.

Pour aller plus loin sur le « populisme de gauche »

 

La First Lady des États-Unis : une institution politique, mais pas un agent public

La présidence de la République en France a publié le 21 août 2017 une Charte de transparence relative au statut du conjoint du Chef de l’État. Ce texte est une mise en œuvre plus que minimaliste de l’engagement électoral d’Emmanuel Macron en faveur d’un « statut de la Première Dame » que l’on imaginait sous la forme d’un texte juridique. Cet engagement avait pu être présenté comme une volonté d’imitation des États-Unis. Or, les raisons qui font qu’il n’existe pas aux États-Unis un texte fédéral canonique sur le « statut du conjoint du chef de l’État » sont sensiblement les mêmes qui ont obligé Emmanuel Macron à se résoudre à un texte non-juridique.

L’emprise du droit sur la First Lady américaine

En réalité, et contrairement à une opinion répandue en France, le conjoint du président des États-Unis est « saisi » par le droit autrement qu’à travers la dotation budgétaire votée par le Congrès afin d’assurer le fonctionnement de son staff. Tel est le cas des dispositions relatives à celles des missions du très mal nommé United States Secret Service touchant à la protection des hautes personnalités. En effet, ce sont bien des textes réglementaires qui prévoient que cette institution policière fédérale protège obligatoirement le président et le vice-président, le président élu et le vice-président élu, et, sauf opposition des intéressés, la famille immédiate du président, du vice-président, du président élu et du vice-président élu, les anciens présidents et leurs conjoints. Cet aspect du statut de la Première dame des États-Unis a un équivalent en France, qui lui aussi est prévue par voie réglementaire, à travers les textes relatifs au « Service de la Protection » (SDLP) du ministère de l’Intérieur.

Le conjoint du président des États-Unis n’est pas moins concerné par la législation fédérale réprimant le népotisme, une répression accrue par le Congrès après la polémique consécutive à la désignation en 1961 par John Kennedy de son frère Robert Kennedy (« Bobby » Kennedy) comme Attorney General des États-Unis. La loi fédérale interdit donc au président de nommer, promouvoir ou plaider en faveur de la nomination, de l’emploi, de la promotion ou de l’avancement de tout « parent » dans une « agence » fédérale. Telle qu’elle est interprétée, cette interdiction fait obstacle à la nomination du conjoint du président comme membre du gouvernement fédéral, comme membre du « cabinet » d’un ministre, comme « directeur d’administration centrale ». Le président peut en revanche nommer un de ses « parents » au sein du White House Office, et plus généralement dans toute fonction politique auprès de lui pour la nomination de laquelle il n’a pas besoin de l’assentiment du Sénat, comme ce fut le cas lorsqu’en 1993, le président William Clinton (« Bill » Clinton) confia à son épouse Hillary Clinton la présidence d’une Task Force chargée d’auditionner les acteurs de la politique de santé et de lui faire des propositions de réforme de l’assurance-maladie. Une cour fédérale avait d’ailleurs jugé à l’époque que cette responsabilité d’Hillary Clinton lui donnait, de facto et le temps de sa mission, la qualité d’agent ou d’employé de la Maison-Blanche.

Un dispositif formel et administratif existe également, qui s’applique aux nombreux cadeaux reçus aussi bien par le président des États-Unis que par la First Lady. Lorsque ces cadeaux sont le fait d’Américains, ils sont initialement enregistrés et consignés par la White House Gift Unit puis reversés au domaine public mobilier fédéral géré par le National Archives and Records Administration(NARA). Quant aux cadeaux diplomatiques reçus par le président, le vice-président, le Secrétaire d’État ou leurs conjoints, le droit fédéral veut que leur acceptation soit assortie d’un motif justificatif. C’est de manière rituelle que les intéressés justifient leur acceptation par l’argument selon lequel « la non-acceptation causerait un embarras aussi bien au donateur qu’au gouvernement américain ». L’intendance initiale de ces cadeaux diplomatiques incombe au Protocol Gift Unit, une dépendance de la direction du protocole du Département d’État. Ces cadeaux sont ensuite reversés au domaine public mobilier fédéral géré par le National Archives and Records Administration (NARA). Et si les cadeaux reçus par le président et la First Lady sont ensuite exposés dans les différentes bibliothèques présidentielles (Presidential Libraries) construites grâce à des fonds privés après la cessation des fonctions du président, ils ne continuent pas moins de relever du domaine public mobilier fédéral, d’autant plus que ces bibliothèques sont désormais offertes à titre gratuit à l’État fédéral après leur construction, que la gestion en incombe à la NARA qui les dote pertinemment, d’une part en conservateurs, d’autre part en documents et en objets.

La différence contemporaine entre les États-Unis et la France en matière de cadeaux reçus par le chef de l’État et son conjoint n’est donc pas dans la destination patrimoniale publique de ces cadeaux. Cette différence réside en premier lieu dans le fait que la « nationalisation » de ces cadeaux est beaucoup moins codifiée par des textes solennels en France qu’aux États-Unis (Foreign Gifts and Decorations Act de 1966, Presidential Records Act de 1978, etc.). D’autre part, la transparence sur ces cadeaux est totale aux États-Unis, au point de pouvoir faire l’objet d’une vérification en ligne. Cette transparence ne doit pas seulement à des considérations éthiques, puisque ces cadeaux sont analysés comme étant des discours tenus par des dirigeants et des États étrangers vis-à-vis des États-Unis et, qu’à ce titre, ils ont une signification politico-culturelle aussi bien pour les donateurs que pour les États-Unis.

Le droit au salaire de la Première Dame ou du Premier Gentleman

Le 9 mars 2016, l’historienne Jean H. Baker a publié une tribune sur le site du New York Times (Give First Ladies a Salary and Expectations) dans laquelle elle plaidait en faveur d’une rémunération et d’une sorte de reconnaissance professionnelle de la First Lady en tant que telle. Son argument selon lequel le travail de First Lady était un « vrai travail à temps plein » n’était pas, à proprement parler, une information. Les présidents et les « premières dames » en conviennent depuis au moins la Deuxième Guerre mondiale. D’une certaine manière, le Congrès lui-même en est convenu en 1978 lorsqu’il décida de la prise en charge fédérale de l’intendance administrative de la First Lady, soit une quinzaine de collaborateurs en moyenne allant d’un chef de cabinet à un secrétaire administratif, en passant par un responsable de la communication, des auteurs de discours, des conseillers. Et ce n’était peut-être pas un paradoxe si la First Lady Hillary Clinton (1992-2000) a pu avoir un staff plus important que celui du vice-président Albert Arnold Gore (« Al » Gore), puisque Bill et Hillary Clinton avaient assuré aux électeurs qu’avec eux, ils auraient en quelque sorte deux présidents « pour le prix d’un ». Ronald Reagan avait été plus modeste en 1982 en disant simplement qu’à travers son épouse, l’État fédéral disposait d’une employée à titre gratuit.

Être Première Dame ou Premier Gentleman est donc une véritable charge publique pour celui qui accepte de « jouer ce rôle », sachant que nul n’y est obligé, pas même si l’on est marié ou en union civile avec le chef de l’État. Il n’est pas contestable que les activités qui constituent cette charge ont toutes un intérêt public : qu’il s’agisse des activités de représentation publique du chef de l’État ou d’accompagnement de ce dernier dans des cérémonies publiques sur le territoire national ou à l’étranger, qu’il s’agisse des réponses aux sollicitations épistolaires des citoyens, qu’il s’agisse de la promotion de certaines causes, qu’il s’agisse de l’organisation de moments de sociabilité citoyenne à la présidence. Les activités d’architecte d’intérieur, de majordome ou de maître d’hôtel de la présidence ou de la Maison-Blanche plus ou moins revendiquées par certaines First Ladies ne sont pas moins d’intérêt public mais elles posent un problème juridique spécifique puisqu’il existe des agents publics qui en sont formellement chargés et, en France, sous l’autorité du Secrétaire général de la présidence. Aussi est-ce aux marges de la légalité que certaines First Ladies, de leur propre aveu, ont pu « donner des ordres » à tel ou tel intendant général ou maître d’hôtel de la Maison-Blanche ou de l’Élysée.

La proposition de Jean H. Baker de doter la First Lady d’un salaire ou traitement n’a intéressé à peu près personne aux États-Unis. Elle est pourtant le point névralgique à travers le monde de la question juridico-formelle du « statut » du conjoint du chef de l’État. Envisagée à travers un principe de justice, cette question voudrait, par exemple, que le conjoint du chef de l’État qui renonce à son activité professionnelle, perçoive pendant la durée du mandat un traitement mensuel. De fait, en devenant First Lady en 2008, Michelle Obama fut privée des 212.000 dollars de salaire qu’elle touchait annuellement de son poste de haut cadre hospitalier à Chicago. Hillary Clinton pour sa part perdit en 1992 les 203.172 dollars annuels qu’elle avait atteints au sein d’un cabinet d’avocats de Little Rock Rose Law Firm.

L’attribution au conjoint du chef de l’État d’un salaire ou d’un traitement ne pose pas de problème technique quant à la détermination du montant de ces émoluments, même si la solution consistant à prendre pour référence le traitement ou le salaire touché immédiatement avant l’élection du chef de l’État peut se révéler embarrassante si ce traitement devait être supérieur à celui versé au président lui-même.

La Première Dame, le Premier Gentleman, sont-ils des agents publics ?

Le problème le plus difficile avec la proposition de Jean H. Baker est qu’en dotant le conjoint du chef de l’État d’un traitement ou d’un salaire, on lui accorde ipso facto une qualité juridique d’agent public. Un agent public qui n’est certes pas élu comme un parlementaire, un élu local, ou comme nombre de procureurs d’État, de shérifs ou d’administrateurs scolaires aux États-Unis. Un agent public qui n’est certes pas nommé comme un ministre ou comme un « fonctionnaire » statutaire ou contractuel. Mais un agent public quand même. Et ceux qui disent spontanément que cela n’a pas de sens pour une personne qui n’est ni élue ni « fonctionnaire » ont vite fait d’oublier que l’État peut verser des émoluments à des personnes ne relevant pas de l’une ou l’autre de ces deux catégories, par exemple ceux qu’il est convenu en France ou ailleurs de qualifier de « collaborateurs occasionnels du service public ».

Faire du conjoint du chef de l’État un agent public peut entraîner une cascade de conséquences légales plus ou moins prévisibles. Dans l’ordre du moins prévisible, il y a de nombreux précédents problématiques : le chef de l’État peut-il relever son conjoint de ses charges de First Lady comme le président péruvien Alberto Fujimori l’a fait en 1994 ? Le chef de l’État peut-il priver son conjoint de l’accès aux résidences présidentielles comme le président argentin Carlos Menem l’a fait en 1995 ? Dans l’ordre du prévisible, il y a par exemple l’applicabilité des dispositions pénales pour lesquelles la qualité d’agent public est déterminante au titre des « éléments constitutifs de l’infraction » ou au titre de la peine applicable.

Aux États-Unis, l’octroi de la qualité d’agent public au conjoint du chef de l’État à travers sa perception d’un traitement ou d’un salaire aurait vraisemblablement deux conséquences constitutionnelles importantes. En premier lieu, beaucoup en concluront que le conjoint du chef de l’État intègre ainsi la catégorie des hauts responsables civils fédéraux (« civil Officers ») qui, en plus du président et du vice-président, sont révocables au moyen de l’Impeachment (Article II, § 4 de la Constitution). Au plus fort de la haine suscitée par la First Lady Hillary Clinton dans les années 1994-1996, l’hypothèse de son Impeachment fut très vite abandonnée par ses opposants, précisément parce que l’épouse du président Clinton n’était pas, au moins, un agent public fédéral. En second lieu, le conjoint du président des États-Unis deviendrait-il un agent public fédéral, alors vraisemblablement cela mettrait-il un terme à une controverse juridique très américaine : est-ce que le « privilège de l’Exécutif », une protection constitutionnelle contre des immixtions de la Justice ou du Congrès dans certaines communications politiques que le président peut avoir avec ses collaborateurs, est applicable aux communications entre le président et son conjoint ? À la surprise générale en 1998, une cour fédérale donna incidemment raison au président Clinton sur ce point, en lui concédant que ses conversations avec son épouse au sujet de Monica Lewinsky étaient couvertes par le « privilège de l’Exécutif » et indisponibles y compris pour le sacro-saint Grand jury.