À propos de

Pascal Mbongo est juriste, historien et américaniste. Diplômé de l’École des Hautes Études en Sciences Sociales, docteur en droit, ex-Visiting Research Scholar à la New York University, agrégé des facultés de droit. Avocat au barreau de Paris, directeur de l’Observatoire Juridique et Politique des États-Unis. Son expertise porte sur les libertés fondamentales et l’État de droit, la Constitution et les institutions, les médias et la culture, en France et aux États-Unis.  Adresse : 9, avenue Frémiet – 75016 Paris – Courriel : avocat.mbongo[@]orange.fr

Droit, politique et histoire en France et aux Etats-Unis

Constitution et pouvoirs publics.

L’économie des pouvoirs constitutionnels français est assez claire, qui porte beaucoup à dire que la France dispose d’un « régime présidentiel ». Ce contresens savoureux a la vie dure dans les médias alors que les juristes et les politistes n’ont pas conçu le concept de « régime présidentiel » au regard de la France et de la prépondérance présidentielle instituée en 1958, mais au regard des États-Unis et de la manière très singulière dont le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif y sont séparés. Il y a d’ailleurs différents autres enjeux constitutionnels fondamentaux aux États-Unis : la souveraineté des États fédérés, le caractère industriel de la démocratie directe dans les États fédérés, les biais électoraux (les incapacités électorales des pauvres, des malades mentaux, des condamnés et des minorités, les inégalités de représentation électorale et racial « gerrymandering », les « moralisations » répétitives de l’argent de la politique), les armes à feu et le Deuxième Amendement.

Nation et Citoyenneté.

La question de la « définition nationale » ne se pose pas moins en France que dans d’autres sociétés occidentales depuis les années 1980. Avec un spectre d’opinions qui va de ceux qui la jugent artificielle à ceux qui la jugent d’une extrême urgence. Cette question articule, avec une intensité variable, des débats semblables en France et aux États-Unis : sur l’attribution et la révocation de la nationalité, sur l’intégration et/ou l’assimilation des étrangers, sur la langue nationale, sur l’égalité et les différences, sur la laïcité de l’État et la religiosité, sur la démocratie et le civisme. Dans les deux pays, l’histoire est constamment convoquée comme arbitre. Or, dans les deux cas, la confrontation des discours politiques à l’histoire du droit est une manière de voir à quel point ces discours empruntent constamment à un « roman national».

Diversité culturelle, religion et séparation des églises et de l’Etat.

La religiosité et les croyances prospèrent, y compris dans les États démocratiques, avec à la clé une recomposition du sentiment religieux dont les caractéristiques sont notamment une individualisation et une subjectivisation des croyances et des pratiques (demande, quête, recherche individuelle). Or cette prospérité du religieux échappe au contrôle des États en raison des nouvelles techniques de communication et des échanges internationaux. Cette pression de la religiosité pose précisément un problème spécifique aux États démocratiques. Ce problème peut être rapporté à travers certaines questions : est-il possible pour l’État démocratique d’être aveugle aux religions ? Quels sont les modèles de séparation des églises et de l’État disponibles de nos jours dans l’espace démocratique ? Comment les juges traitent-ils en France et aux Etats-Unis des manifestations de croyances religieuses dans l’espace public ? Peut-on protéger les croyants contre des offenses dirigées contre leurs croyances sans restaurer le délit de blasphème ou sans contrevenir au Premier Amendement de la Constitution américaine ?

Corps et libertés.

Il existe une importante réflexion sociopolitique contemporaine sur le corps, qui est le fait d’historiens, de sociologues, de philosophes, d’anthropologues ou de juristes. Cette réflexion touche à un grand nombre d’objets que surplombent deux thèmes principaux : (1) les droits de l’individu sur son corps (prostitution, circoncision, avortement, excision, vaccination, relation médicale, performances artistiques, bioéthique…) ; (2) la « guerre des dieux » en matière de morales sexuelles et les résistances à la privatisation du sexe. Les trois principes fondamentaux revendiqués par le droit français (le droit au respect de son corps, l’inviolabilité du corps humain, la non-patrimonialité du corps humain et de ses éléments et produits) peuvent ne pas être décisifs face à des cas éthiquement et moralement difficiles.

Race, ethnicité et droit.

L’idée a pu être promue en France par des hommes politiques et par des juristes qu’il fallait abolir la notion de « race » de tous les textes juridiques français. Une proposition de loi constitutionnelle avait même été proposée dans ce sens. Ce débat, avec les arguments mobilisés par les partisans et les adversaires libéraux de la proposition, avait ceci d’intéressant qu’il soulevait au fond la question de savoir comment il fallait institutionnaliser la disqualification scientifique et morale du concept de « race » depuis la deuxième moitié du XXe siècle. Ce débat français renvoie lui-même à la question plus générale de l’« État racial » (« Racial State ») en France et aux États-Unis : quels sont ou doivent être les protocoles d’institutionnalisation de l’égalité raciale, aussi bien dans ce qu’ils ont d’universel aux sociétés démocratiques (le droit anti-discriminations par exemple) et dans ce qu’ils peuvent avoir de particulier à certaines sociétés démocratiques (l’« affirmative action », la taxinomie ethno-raciale, les statistiques ethniques…).

Liberté d’expression et polices des discours.

Le droit français compte un nombre considérable de polices des discours. Très au-delà des polices définies par la loi de 1881 sur la liberté de la presse ou même de celles qui sont abritées par le Code pénal ou le Code civil. Le débat public ne se fixe néanmoins que sur des décisions des juges ou du CSA relatives à la police des discours de haine, à la police du cinéma, à la police de l’exposition à la vue du public d’œuvres artistiques ou littéraires, à la police de l’humour, à la « maîtrise de l’antenne » imposée aux radios et aux télévisions.
Si l’« exceptionnalisme » américain en matière de liberté d’expression fait l’objet d’une certaine curiosité française, celle-ci est néanmoins très partielle, puisqu’elle est circonscrite aux arrêts de la Cour suprême des États-Unis et à la question des discours de haine, ceux-ci étant protégés par le Premier Amendement lorsqu’ils n’ont pas un caractère performatif ou incitatif à la commission d’infractions fondées sur la « haine ». La liberté d’expression recouvre cependant encore le traitement juridictionnel du journalisme, des discours obscènes ou indécents (littérature, cinéma, audiovisuel), de la protection des mineurs dans les médias audiovisuels, le financement public de la culture.

Sécurité et Libertés.

Les décisions des détenteurs de l’autorité publique en général, des forces publiques de « sécurité intérieure » en particulier, résonnent de différents intérêts publics, des sensibilités sociales contemporaines, du périmètre territorial d’action, de l’imbrication croissante des échelles locale, nationale et supranationale. Aussi, la conciliation entre Sécurité et Libertés doit s’opérer à la faveur d’une ingénierie institutionnelle et juridique inédite qui allie une logique partenariale (ou de co-production) et un « pilotage » par l’État. Les choses sont plus ou moins différentes aux États-Unis en raison du fédéralisme, les activités de police étant principalement du ressort des États. Les enjeux éthiques ou politiques sont cependant comparables entre la France et les États-Unis, qu’il s’agisse des immixtions policières dans les droits et les libertés des personnes pour les besoins de la protection de l’ordre public ou de la recherche des auteurs d’infractions, qu’il s’agisse de l’importance des activités privées de sécurité, qu’il s’agisse de la nécessité et de la proportionnalité de l’usage de la force, qu’il s’agisse de la neutralité pratique des forces de sécurité à la différence raciale ou sociale.

Articles de revues, chapitres d’ouvrages collectifs, fascicules de jurisclasseur (sélection)

 –  « Décideurs publics, célébrités, vie privée », Journal spécial des sociétés, 21 mars 2020, p. 14-15.

– « La robotisation des activités policières », in Le droit à l’épreuve des drones militaires (dir. : Fouad Eddazi), LGDJ, 2019.

– « L’état d’urgence aux états-Unis d’Amérique », P. Mbongo (dir.), « L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit », Fondation Varenne, coll. Essais, 2017.

– « échographie des dispositifs français d’état d’exception », P. Mbongo (dir.), « L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit », Fondation Varenne, coll. Essais, 2017.

–  « Les perquisitions d’état d’urgence. Une identité ambiquë », P. Mbongo (dir.), « L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit », Fondation Varenne, coll. Essais, 2017.

–  « Langue française » Jurisclasseur Communication, 2015.

– «Interdictions et saisies de publications », Jurisclasseur Communication, Fascicule  2015.

– « Publicité et protection des mineurs », Jurisclasseur Communication, Fascicule 190, 2015.

– « Les lois anti-charia et la Constitution américaine », in Mélanges en l’honneur de François Hervouët, LGDJ/Poitiers, 2015, p. 643-655.

– « La circoncision : une controverse juridique américaine », in Mélanges en l’honneur de Gérard Mémeteau, éditions Hospitalières, 2015, p. 11-23.

‒ « L’industrie des votations populaires aux États-Unis », RFDC, n° 1, mars 2015, p. 97-120.

– « Égalité et discriminations aux États-Unis et en France », in Libertés et exceptionnalismes nationaux, sous la direction de Marthe Fatin-Rouge Stéfanini et Guy Scoffoni, Bruylant, 2015, p. 241-267.

‒ « Souveraineté interne », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 857-859.

‒ « Parlement », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 704-708.

‒ « Loi », p. 612-616, in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014.

‒ « Justice », 572-578, in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014.

‒ « Identité (polices de l’) », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 530-536.

‒ « Guerre civile », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 505-508.

‒ « État racial (politiques de la race) », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 390-394.

‒ « État de droit (Institutions) », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 348-354.

‒ « Démocratie (Institutions) », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 208-219.

‒ « Constitution (savoirs d’État) », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 169-175.

‒ « Constitution », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 162-168.

‒ « Armée », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 61-70

‒ « Administration », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 36-43.

‒ « L’Etat », in Dictionnaire encyclopédique de l’État (en co-direction avec François Hervouët et Carlo Santulli), 2014, p. 21-22.

‒ Quatrième partie, titre III, chapitre 1 : L’usage de la force armée, in Traité de droit de la police et de la sécurité, Lextenso, 2014, p. 543-560.

‒ Quatrième partie, titre II, chapitre 4 : Les contrôles et vérifications d’identité, in Traité de droit de la police et de la sécurité, Lextenso, 2014, p. 503-528.

‒ Quatrième partie, titre II, chapitre 1 : Les enquêtes administratives de la police et de la gendarmerie, in Traité de droit de la police et de la sécurité, Lextenso, 2014, p. 479-486.

‒ Quatrième partie, titre Ier : Réunions, manifestations et rassemblements, , in Traité de droit de la police et de la sécurité, Lextenso, 2014, p. 459-466.

‒ Deuxième partie, titre Ier : La police nationale, in Traité de droit de la police et de la sécurité, Lextenso, 2014, p. 123-184.

‒ Première partie : Le cadre normatif et institutionnel de la police et de la sécurité intérieure, in Traité de droit de la police et de la sécurité, Lextenso, 2014, p. 13-122.

‒ Introduction : « Police », « Sécurité » et « État de droit », in Traité de droit de la police et de la sécurité, Lextenso, 2014, p. 1-12.

– « La liberté de réunion et d’association face aux réunions, rassemblements et groupements extrémistes », in Les démocraties face à l’extrémisme, sous la direction de P. Muzny, Institut universitaire Varenne-LGDJ, 2014, p. 65-92.

– « Due Process of Law et Droit à un procès équitable », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 44, 2014, p. 49-59.

– « Forces publiques de sécurité et État de droit », in Le droit de la sécurité et de la défense en 2013 (co-dir. O. Gohin, C. Vallar et X. Latour), PUAM, 2014, p. 31-48.

– « La séparation entre Administration et Politique en droit américain » aux États-Unis, in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers (Berger-Levrault, 2014, p. 45-76.

– « État administratif et responsabilité politique », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Berger-Levrault, 2014, p. 15-19.

– « De la connaissance décentrée du droit américain : l’exemple du fédéralisme », in Le Droit américain dans la pensée juridique française contemporaine (co-dir. avec Russell L. Weaver), LGDJ-Fondation Varenne-, 2013, p. 107-128.

– « L’exceptionnalisme juridique américain vu des états-Unis », in Le Droit américain dans la pensée juridique française contemporaine (co-dir. avec Russell L. Weaver), LGDJ-Fondation Varenne, 2013, p. 35-54.

– « Phénoménologie du droit américain dans le champ doctrinal français », in Le Droit américain dans la pensée juridique française contemporaine (co-dir. avec Russell L. Weaver), LGDJ-Fondation Varenne, 2013, p. 19-33.

– « Conflits d’intérêt, lobbying et corruption des décideurs fédéraux depuis le Stock Act », Actualité Juridique. Droit administratif, 1er juillet 2013,  p. 1375-1379.

– « Institutions privées, « entreprises de tendance » et droit au respect des croyances religieuses », La semaine juridique (édition générale), 24 juin 2013, p. 1287-1294.

– « Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, Revue administrative, janv.-fev., 2013, p. 39-46.

− « La liberté de la communication audiovisuelle. Invention et dévitalisation par la convergence numérique d’une catégorie juridique », in La liberté de la communication audiovisuelle au début XXe siècle, PUAM, 2013, p. 9-22.

− « Une pièce-maîtresse de la police administrative. Les enquêtes administratives de la police et de la gendarmerie », in Sécurité, Libertés et Légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure (en co-direction avec X. Latour), L’Harmattan,2012, p. 83-98.

− « La « sécurité », brève histoire française d’un camaïeu », in Sécurité, Libertés et Légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure (en co-direction avec X. Latour), L’Harmattan, 2012, p. 13-23.

– « Privacy: French Law and Debates », in Dieter Dörr & Russell L. Weaver (dir.), The Right to Privacy in the Light of Media Convergence – Perspectives from Three Continents, De Gruyter, 2012.

– « Guerre civile, Réconciliation nationale et Droit », in L’Excès. L’hypermodernité, entre droit et Politique (dir.), Mare et Martin, 2012, p. 285-298.

– « Les standards, creuset d’une théorie juridique de la réception médiatique », in La régulation des médias et ses standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 11-19.

– « Les Indecency Rules de la Federal Communications Commission », in La régulation des médias et ses standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 63-87.

– « Qu’est–ce qu’une information au sens du « droit à l’information » ?, in La régulation des médias et ses standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 181-186.

– « Images et respect de la dignité de la personne humaine », in La régulation des médias et ses standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 187-191.

– « La processualisation de la classification des films aux États–Unis », in La régulation des médias et ses standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 193-201.

– « La révision de la loi du 16 juillet 1949 relative aux publications destinées à la jeunesse », Légipresse, juillet–août 2011, p. 436–439.

– « Droit des médias et Question prioritaire de constitutionalité », Légipresse, mai 2011, p. 281–286.

– « Pluralisme, hypermodernité et prééminence du droit » : in Le pluralisme en conflits, Berlin, Lit, 2010, p. 11–18.

– « La résonance française de l’« intolérance » européenne à l’égard des discours de haine », in Le pluralisme en conflits, Berlin, Lit, 2010, p. 101–126.

– « La fabrique juridique de la liberté d’expression journalistique », in Philosophie juridique du journalisme, Mare et Marin, 2010, p. 15–24.

– « Une catégorie impériale du droit français : la notion de « journaliste professionnel » », in Philosophie juridique du journalisme, Mare et Marin, 2010, p. 25–42.

– « Secret des sources des journalistes, légistique et appréciation souveraine des juges », in Philosophie juridique du journalisme, Mare et Marin, 2010,  p. 91–116.

– « Le contentieux de la réforme de l’Audiovisuel Extérieur de la France, Recueil Penant, n° 871, avril–juin 2010, p. 261–270.

– « Le discours des libertés du Rapport public annuel du Conseil d’État », in Rapport public annuel du Conseil d’Etat. Entre science du droit et discours institutionnel, Éditions Cujas, 2010, p. 145–151.

– « Métamorphoses de l’autorité publique et métamorphoses de l’État », in Préfets, Procureurs et Maires. L’autorité publique au début du XXIème siècle, PUAM, 2011, p. 13-17

– « Jean Carbonnier et le droit public », Revue administrative, mars–avril 2011, p. 129-136.

– « Le Rapport public annuel du Conseil d’État. Rationalités de la décision, expertise institutionnelle et communauté épistémique », in Le Rapport public annuel du Conseil d’État. Entre science du droit et discours institutionnel, Éditions Cujas, 2010, p. 9–12.

– « La banalisation du concept de censure », Pouvoirs, septembre 2009, p. 17–30.

– « Démocratie des identités et police des discours », Revue trimestrielle des droits de l’Homme, 1er avril 2009, p. 403–423.

– « Hate speech, Extreme speech and collective defamation in French Law », in Extreme speech and Democracy (dir.: Pr James Weinstein), Oxford University Press, 2009, p. 221–236.

– « La Vème République. Une brève histoire intellectuelle », Politeia, décembre 2009, p. 165–191.

– « Caducité des ordonnances de l’article 74–1 de la Constitution et légistique », AJDA, 7 décembre 2009, p. 1–7.

– « Le « contentieux communautaire », entre droit, science politique et sociologie du droit », in Dans la fabrique du droit européen. Scènes, acteurs et publics de la CJCE, Bruylant, 2009, p. 1–10.

– « Liberté et interdits dans la communication politique », Petites Affiches, 17 sept. 2008, p. 3–12.

– « Droit au juge et prééminence du droit. Bréviaire processualiste de l’exception d’inconstitutionnalité », Recueil Dalloz, 4 septembre 2008, p. 2089–2096.

– « La Cour européenne des droits de l’homme a–t–elle une philosophie morale ? », Recueil Dalloz, 10 janvier 2008, p. 99–103.

– « Le traitement juridictionnel des offenses aux convictions religieuses. Palimpseste », in Mélanges en l’honneur de M. Jean–François Lachaume, Dalloz,  2007, p. 690–708.

– « Le réformisme institutionnel français et l’intégration européenne », Droits, n° 43, 2006, p. 109–121.

– « Police des publications destinées à la jeunesse et « mauvais genres » littéraires », Recueil Dalloz, 29 septembre 2005, p. 2360–2364.

– « Réflexions sur l’impunité de l’artiste et de l’écrivain », Légipresse, juillet 2004, p. 85–89.

– « Justice et politique. Nouvelles réflexions sur le statut du Parquet », Gazette du Palais, 19–21 décembre 2004, p. 2–6.

– « L’Analyse raisonnée de la Constitution de 1791 de Stanislas de Clermont–Tonnerre. Un modèle de constitutionnalisme libéral sous la Constituante », Giornale di storia costituzionale, septembre 2004, p. 51–66.

– « Actualité de Bentham », Petites Affiches, 8 mai 2003, p. 4–11.

Notes, préfaces, synthèses

– « Préface », Philippe Mouron et Carine Piccio (dir.), L’ordre public numérique. Libertés, propriétés, identités, PUAM, 2015.

– « Discours de haine : harmonisation des délais de prescription dans la loi de 1881 », Gazette du Palais, 12-13 février 2014.

– Les expositions de « mauvais genres » artistiques : entre la protection des mineurs et la liberté d’expression », Note sur TGI Metz, 1re ch. civ., 21 novembre 2013, Gazette du Palais, 29-30 janvier 2014, p. 18-20.

– « Message violent ou pornographique : protection des mineurs et liberté d’expression », Observations sur TGI Metz, 1re ch. civ., 21 novembre 2013, Recueil Dalloz, 16 janvier 2014, p. 83.

– « Le Conseil constitutionnel, l’impartialité du CSA et l’anticipation du législateur, note sur Cons. Const., 13 décembre 2013, n° 2013-359 QPC, Sté Sud Radio Services et a., La Semaine juridique, éd. gén., 2013, n° 52, 23 décembre 2013, p. 2396.

– « L’« entreprise de tendance laïque » au secours de la cour d’appel de Paris dans l’affaire Baby-Loup » (note sur CA Paris, 27 nov. 2013, n° 13/02981, Fatima L. c/ Ass. Baby Loup), La Semaine juridique, éd. gén., 2013, n° 49, 2 déc. 2013, p. 2214.

– « Le Conseil constitutionnel et le droit à un recours effectif des corps constitués et des administrations en matière de diffamation » (note sur Cons. const., déc. 25 oct. 2013, n° 2013-350 QPC, Cne du Pré-Saint-Gervais), La Semaine juridique, éd. gén., 2013, n° 48, 25 nov. 2013, p. 2167-2170.

– « Projet de loi sur le secret des sources des journalistes. Et si on oubliait (un peu) la Cour de Strasbourg ? », Légipresse, Juillet/Août 2013, p. 388-390.

– « De l’art de juger en droit des inélégances littéraires et éditoriales. L’affaire « Belle et Bête » », Dalloz Actualité, 3 avril 2013.

– « Affaire « Belle et Bête » : liberté d’expression, autofiction littéraire et vie privée », Recueil Dalloz, 7 mars 2013, p. 569.

– « La Cour de cassation et la loi Taubira. Pourquoi faire compliqué quand on peut faire simple ? », Note sur Crim., 5 février 2013, Annonces de la Seine, p. 16-17.