Judaïsme orthodoxe hassidique. De l’« intérêt de l’enfant » en cas de divorce pour incompatibilité de mœurs (Weisberger v. Weisberger, 2017).

Le judaïsme orthodoxe (ou ultra-orthodoxe comme l’est le hassidisme) fait advenir devant les juridictions civiles américaines un certain nombre de litiges mettant en balance la liberté de religion et un ou plusieurs autres droits ou intérêts protégés. Il en a été ainsi de la « controverse de la circoncision » ou des litiges relatifs à l’Eruv. Tel n’est pas moins le cas avec l’affaire Weisberger v. Weisberger jugée en 2017 par la cour d’appel de l’État de New York.

Naftali H. Weisberger et Chava Weisberger se sont mariés en 2002 alors qu’ils étaient à peine âgés de 20 ans et après avoir fait connaissance chez un shadchan(intermédiaire en mariages juifs) de la petite ville de Monsey, soit une ville de l’État de New York où est installée une importante communauté juive orthodoxe et où leurs familles respectives appartenaient à l’Emunas Yisroel, une branche du judaïsme orthodoxe hassidique.

Après leur mariage, Naftali et Chava Weisberger s’installèrent à Boro Park, un quartier de Brooklyn, de manière à permettre à l’époux de poursuivre ses études religieuses. Aussi Naftali Weisberger quittait-il le domicile conjugal chaque matin pour ne rentrer que le soir, les enfants étant couchés. Le couple eut trois enfants (un garçon et deux filles), qu’ils élevèrent initialement dans le strict respect des croyances et des rites hassidiques. Dans cette mesure, le domicile familial était « strictement casher », les uns et les autres ne s’exprimaient qu’en yiddish, ne dérogeaient jamais à l’observation de shabbat et ne s’habillaient qu’en vêtements traditionnels, la conviction de Naftali Weisberger étant inébranlable que le hassidisme interdisait de porter des T-shirts ou des shorts, de la même manière qu’il interdisait de couper les cheveux des garçons avant qu’ils n’aient atteint l’âge de trois ans. Autant d’interdits auxquels s’ajoutait celui de toute présence de la télévision ou d’internet à la maison.

Le mariage de Naftali et de Chava Weisberger péréclite en 2003 lorsque l’épouse confie à son époux son « indisposition à des relations sexuelles avec des hommes ». Le couple conçut d’abord de faire appel à un thérapeute et à un rabbin. Et, bien que Naftali Weisberger ait fait part à son épouse de ce qu’il consentait à lui accorder un Get (un divorce juif), ils se résolurent à sauver les apparences à travers un compromis aux termes duquel Chava Weisberger n’était tenue d’agir et d’apparaître selon les règles du hassidisme que lorsqu’elle était à la maison, au milieu des deux familles ou dans leurs sociabilités respectives.

En 2008, le couple se décide à un nouveau compromis, plus formel, puisqu’il consista à introduire dans leur contrat de mariage des stipulations consignant les « accommodements » auxquels l’un et l’autre s’obligeait, aussi bien dans « l’intérêt des enfants » que dans l’intérêt de « l’honneur » du père auprès de la communauté orthodoxe en général et de la communauté hassidique en particulier. Ainsi, la résidence principale des enfants serait le domicile de la mère, le père aurait d’abord droit à deux heures de visite par semaine, puis à trois heures de visite par semaine de son fils lorsque ce dernier aurait eu huit ans et ce dans l’intérêt de ses études religieuses, le père n’avait pas moins droit à une visite hebdomadaire au titre de shabbat, entre le vendredi soir et le samedi soir, ainsi que deux semaines de garde consécutives durant l’été. Quant aux gardes pendant les vacances et les jours fériés, elles devaient obéir à un principe d’alternance.

Le 6 mars 2009, le couple Weisberger divorce. Un mois plus tard, Naftali Weisberger épouse une autre femme, avec laquelle il eut immédiatement de nouveaux enfants. Dans la foulée de ce nouveau mariage, il ne consentit plus, pendant dix-huit mois, à recevoir chez lui les enfants nés de son premier mariage, ni même à leur rendre la visite hebdomadaire liée à shabbat. Ses relations avec sa première épouse se détériorèrent encore plus à partir de 2012, après que Naftali Weisberger apprit que son ex-épouse fréquentait désormais un transsexuel. Ses enfants ne lui firent pas moins savoir que seul un paravent séparait leur chambre de celle du couple formé par sa mère, que l’ami de celle-ci s’obligeait à être présent lorsqu’ils prenaient leur bain et les instruisait des différentes ressources sexuelles du corps humain. Naftali Wisberger ne fut pas moins contrarié d’apprendre que son ex-épouse habillait désormais leurs enfants de manière « laïque », qu’elle avait fait couper les payos du garçon, qu’elle les avait inscrits dans des écoles dans lesquelles l’on parlait l’anglais, qu’elle ne leur faisait plus faire leurs prières ni manger casher, qu’ils regardaient désormais des films, « y compris des films sur Noël », qu’ils chassaient même des œufs de Pâques « comme les autres enfants », qu’ils avaient pu lire des livres dans lesquels les enfants avaient deux pères, ainsi que des livres avec des récits sur l’homosexualité.

Naftali Weisberger voulut donc un nouvel accord avec son ex-épouse relativement aux enfants. Il saisit la justice à cette fin, en invoquant un changement de circonstances dû au passage de la mère d’un strict mode de vie orthodoxe hassidique à un mode de vie plus « progressiste » et « séculier » qui, tout en étant juif, ne faisait plus de la religion un facteur primordial dans la détermination de la garde des enfants. Aussi demanda-t-il au juge de lui accorder la garde exclusive des enfants (autrement dit un transfert de leur résidence) sous réserve d’un droit de visite limité de la mère, de lui accorder le pouvoir exclusif de décision sur les questions relatives à la santé des enfants (questions médicales, soins dentaires, santé mentale, etc.), de rendre effectives les stipulations de l’accord initial relatives à l’obligation pour la mère de respecter les règles et les rites hassidiques dans toutes les circonstances où les enfants étaient sous la garde de leur mère. La mère répliqua en demandant pour sa part la modification des clauses religieuses de l’accord de 2008, notamment celles relatives aux visites et à la garde des enfants pendant les vacances : elle souhaitait voir le tribunal décider que le père ne pourrait plus avoir de droit de visite que pour toutes les fêtes juives et qu’il ne pourrait plus avoir de garde que pendant deux semaines au cours des vacances d’été ; elle aurait pour sa part un droit de visite pendant tous les congés scolaires non-religieux, sauf pendant les deux semaines d’été réservées au père.

La juridiction de première instance accéda à l’essentiel des demandes du père, en se prévalant de ce que les parties s’étaient mises d’accord en 2008 pour que la mère, lorsque les enfants étaient sous sa garde, les élève selon les croyances et les rites hassidiques. Ce qui revenait à dire que la mère ne pouvait se prévaloir de sa prise de distance vis-à-vis du judaïsme orthodoxe et de son changement d’orientation sexuelle pour revenir sur son acceptation initiale d’élever les enfants dans le respect des convictions et des rites hassidiques.

Saisie par la mère, la cour d’appel conclut le 16 août 2017 qu’il y avait bien eu un changement de circonstances justifiant le réexamen de la situation des enfants en matière de visite et garde parentales, mais elle considéra que dans sa détermination de l’« intérêt de l’enfant », le premier juge, avait accordé plus d’importance à la religion qu’il n’aurait fallu et ne s’était pas montré aveugle à l’orientation sexuelle de la mère, alors que d’une part, l’orientation sexuelle des parents doit être exclue de ces questions et que, d’autre part, les facteurs d’admissibilité par le juge d’un changement des règles de garde parentale au regard de l’« intérêt de l’enfant » devaient tenir principalement à des considérations telles que la qualité de l’« environnement domiciliaire » hypothétique, l’aptitude du parent vouée à avoir la garde de pourvoir au « développement émotionnel et intellectuel de l’enfant ». Vraisemblablement la cour d’appel savait-elle que dans ce type de débats, il est régulièrement allégué que l’« identité religieuse » dans laquelle les enfants sont nés est une composante de leur « développement émotionnel » (voir, mutatis mutandis, en matière de circoncision religieuse, l’« intérêt supérieur de l’enfant » à hériter d’un important marqueur de l’identité « culturelle » de ses parents), au point que le droit des parents à voir leurs enfants être « instruits » dans le respect de leurs convictions religieuses à eux parents est consacré par des instruments internationaux. Aussi la cour d’appel poursuit-elle en faisant valoir que sa préférence pour des critères d’évaluation de l’intérêt de l’enfant que l’on peut qualifier de laïques ne voulait pas dire qu’il serait idéal que les enfants fussent « complètement détachés de la foi dans laquelle ils sont nés et ont grandi ».

De cette dialectique quelque peu sommaire, la cour d’appel conclut qu’il était dans l’intérêt des enfants Weisberger… de bénéficier d’un statu quo quant à l’importance du hassidisme dans leur éducation, puisque tel est le contexte dans lequel ils ont grandi (fréquentation d’écoles et de sociabilités hassidiques, relations familiales hassidiques…). Ce qui … ne revenait pas à accorder au père la garde des enfants, comme en avait décidé la juridiction de première instance, mais à obliger la mère à respecter les choix du père en matière d’éducation des enfants, à leur faire respecter les règles du hassidisme lorsqu’ils sont sous son autorité ou à travers des écoles revendiquant cette affiliation religieuse, à leur offrir un hébergement et une alimentation casher. C’est plutôt d’abord le droit de visite du père que la cour d’appel élargit quelque peu (les enfants seraient sous sa garde pendant les « vacances juives », sans que la cour précise s’il s’agissait aussi bien des vacances majeures [Pourim, Pessah, Chavouot, Tisha Beav, Rosh Hachana, Yom Kippour, Souccot, Sim’hat Torah, Hanoucca…] que des vacances mineures (*)) ainsi que son droit de garde résiduel (deux semaines consécutives pendant les vacances d’été).

Il resta à la cour d’appel, dans le style ecclésial caractéristique du langage des juridictions chargées des affaires familiales, de conjurer les parents Weisberger de ne pas laisser se développer chez leurs enfants de mauvais affects pour l’un ou l’autre de leurs géniteurs.

24 juin 2018.

(*) Etant par ailleurs admis que le judaïsme lui-même distingue entre fêtes (et donc vacances) « toraïques » et fêtes (et donc vacances) « rabbiniques ».

Lire la décision Weisberger v. Weisberger

Blancs mais Noirs. Histoire d’une mascarade raciale (Interview au magazine « D’Ailleurs et d’Ici »).

Vous parlez à propos du passing d’une “migration raciale”. Celle-ci interroge tout autant une réalité contextuelle (une époque où, aux États-Unis notamment, la “race” et les relations “interraciales” sont légiférées) qu’un imaginaire qui définirait la race…

J’emprunte l’expression “migration raciale” à Daniel Sharfstein, qui est professeur de droit et d’histoire à Vanderbilt et qui a signé en 2011 un livre remarqué sur la trajectoire de trois familles passées de Noirs à Blancs. Daniel Sharfstein lui-même donne à cette expression un autre sens que celui ayant consisté à désigner ainsi la migration de près de 5 millions de Noirs du Sud vers les grandes villes du Nord entre 1910 et 1970, aussi bien d’ailleurs pour des raisons proprement économiques que pour des raisons tenant aux politiques et aux pratiques raciales.

Le passing est d’abord l’histoire d’une mascarade raciale dans laquelle le droit n’a pas eu moins d’importance que les représentations sociales. Il donne à voir empiriquement ce qu’il faut entendre par “construction sociale de la race” puisque des individus “en apparence” Blancs pouvaient être Noirs au regard de la loi, étant précisé que ce clivage Blancs/Noirs a eu dès le départ aux États-Unis une extrême polarisation. Cette question de l’apparence d’être Noir ou d’être Blanc féconda un nombre considérable de fantasmagories. Des chasseurs d’esclaves fugitifs pouvaient ainsi revendiquer devant les tribunaux une expertise particulière pour détecter les “faux Blancs”. Nombre de Blancs du Sud, qui se flattaient de mieux connaître que ceux du Nord les Noirs, leurs nuances de couleur et leur psyché supposée, ne se targuaient d’ailleurs pas moins de savoir reconnaître un “faux Blanc” au premier coup d’œil. Cette prétention était néanmoins vaine, comme le raconte Mark Twain en 1894 dans son brillant et drôle Pudd’nhead Wilson, et les “erreurs raciales” étaient monnaie courante devant les tribunaux aussi bien dans la vie quotidienne, notamment lorsque des Noirs étaient perçus à tort comme Blancs par leurs interlocuteurs. On a par exemple le témoignage d’une Noire habituée à être traitée comme une Blanche par des commerçants de sa ville avant que ceux-ci ne s’avisent de leur méprise le jour où elle s’est présentée en magasin accompagnée de son enfant noir. Ces commerçants la servaient, pas parce qu’ils n’étaient pas racistes, mais parce qu’ils ne voyaient pas qu’elle avait une ascendance noire.

Un imaginaire d’ailleurs très élastique… Dans certains États, être noir se définit par avoir 1/8ème de “sang noir”, dans d’autres par 1/4 ! Ce qui amène à des imbroglios juridiques assez hallucinants…

L’histoire politique, légale et administrative de la taxinomie raciale fédérale est connue. Cette taxinomie (science de la classification des êtres vivants) ne servait d’ailleurs pas seulement au recensement fédéral mais aussi à des discriminations raciales instituées par l’État fédéral, notamment en matière d’accès aux emplois fédéraux. C’est cependant au niveau des États, spécialement dans le Sud, qu’une véritable industrie légale de la qualification raciale a existé aux États-Unis. Elle était d’abord le fait des législatures des États. C’est peu de dire qu’on ne pouvait pas faire mieux comme arbitraires légaux, puisque, en effet, la définition légale des Blancs et des Noirs, comme d’ailleurs celle des Indiens, variait d’un État à un autre. Mieux, la plupart des États du Sud ont eu des définitions successives. Ce qu’il y avait malgré tout de commun à ces législations était l’obsession de la pureté raciale des Blancs, selon les mots mêmes des promoteurs de ces lois, et le risque d’une corruption de cette pureté par une simple “goutte de sang noir”. Aussi ces législations sont-elles désignées, malgré leurs grandes différences entre les États et dans le temps, par l’expression “One-drop rule”.

Assez logiquement, cette question de la qualification raciale fut au centre d’innombrables procès civils, commerciaux ou pénaux devant les juridictions des États fédérés. Certains justiciables Blancs pouvaient ainsi justifier leur demande de divorce par le fait qu’ils s’étaient avisés de ce qu’ils avaient épousé un “faux Blanc”. Et les juges et les jurys de devoir décider préalablement si au regard de la loi de l’Etat, l’ascendance raciale de la personne assignée en justice faisait d’elle un Blanc ou un Noir. Les juges et les jurys ne le faisaient pas moins lorsqu’une personne poursuivie pour avoir violé les lois interdisant les unions interraciales se prévalait de ce qu’elle était légalement un Blanc et non un Noir. Pour parler comme les juristes de nos jours, l’identification de la race par la justice fut un contentieux de masse” dans les États.

Pour être destinées à préserver la pureté ou l’intégrité raciale des Blancs, ces taxinomies raciales étaient systématiquement assorties d’autres législations prohibant et réprimant pénalement un certain type d’unions interraciales définies précisément en fonction des critères légaux de la race. Ici aussi, le Sud radicalise après la guerre de Sécession le principe des lois prohibitives des unions interraciales, les Miscegenation Laws, spécialement entre femmes blanches et hommes noirs. Au-delà du tableau synoptique et historique de ces lois que j’ai cru devoir esquisser, ce qui me semble important à relever après d’autres auteurs est que toutes ces législations expriment tout à la fois une idéologie sexuelle, avec à la fois une sexualisation de la race et une racialisation du sexe, et une anxiété sexuelle des suprémacistes Blancs.

Votre livre révèle des destinées tout à fait stupéfiantes…

Ces histoires sont innombrables, aussi n’en ai-je donné qu’un aperçu à travers une vingtaine de portraits photographiques. On n’y pense pas mais Thomas Jefferson est associé au passing. Jefferson, qui posséda jusqu’à 200 esclaves, a eu 4 enfants avec son esclave noire Sally Hemings. L’un de ces enfants, que personne ne pouvait soupçonner d’avoir du sang noir, décida d’émigrer vers le Wisconsin, d’y vivre en tant que Blanc, au milieu des Blancs, loin de ses frères et sœurs qui, eux, ont continué d’avoir des attaches dans la communauté noire. Eston Hemmings était passé Blanc et devenu Eston Hemings Jefferson.

Écrivains, employés ou salariés, décideurs publics, entrepreneurs, ce sont des centaines de milliers d’Américains ayant du sang noir qui ont fait la même chose qu’Eston Hemings Jefferson jusque dans les années 1950.

La surface sociale de ces histoires individuelles ne fut pas sans conséquences politiques. Les Blancs du Sud en ont toujours été apeurés, tant il est vrai que la découverte d’un “faux Blanc” dans la famille valait opprobre, déshonneur, nécessité de quitter l’État. Ce risque était conjuré par ceux des riches sudistes qui installaient au Nord les enfants qu’ils avaient eus avec leurs esclaves ou domestiques noires. À la fin du XIXe siècle, le fait du “passage” à Blanc de centaines de milliers de Noirs fut une angoisse particulière dans le Sud. Cette peur des “Noirs invisibles”, et plus encore la peur du risque de leur démultiplication à la faveur d’unions interraciales formellement licites, fut proprement une panique raciale en Virginie au début du XXe siècle, puisque les autorités décidèrent alors d’affermir leurs définitions légales des Noirs et des Blancs et de mettre sur pied un système bureaucratique de traçage racial de toutes les personnes nées dans l’État.

Le passing représente une manière d’échapper à une terrible condition (déterminée par l’esclavage et/ou la ségrégation) mais pas seulement, dites-vous ?

Les raisons de passer étaient de différents ordres. Il pouvait s’agir de fuir l’esclavage et de leurrer les chasseurs d’esclaves fugitifs. Il pouvait encore s’agir d’accéder à des établissements scolaires, à des transports, à des commerces, à des hôtels, à des plages réservés aux Blancs. Dans ces deux cas, le passing était ponctuel en ce sens que l’on n’était Blanc que le temps de sa “performance”. Le risque principal encouru était ou bien d’être découvert par les chasseurs d’esclaves fugitifs au temps de l’esclavage, ou bien celui de poursuites pour fraude raciale.

Il n’y avait de migration raciale à travers le passing que chez ceux qui décidaient de vivre définitivement en tant que Blancs, dans des sociabilités réservées aux Blancs, et d’épouser des hommes ou des femmes blancs. Les uns coupaient résolument les ponts avec les Noirs, d’autres menaient deux existences raciales radicalement séparées l’une de l’autre. C’est peu de dire que ce sont ces cas-là qui s’accompagnaient de névroses identitaires et d’une attention de tous les instants à ne pas donner le moindre indice ou exciter le moindre soupçon sur son ascendance noire. On a cependant aussi de nombreux cas dans lesquels le passing est un secret résolument gardé par le couple lui-même, que ce soit seulement l’un des deux époux qui ait commis un passing, ou les deux.

Tous les Noirs en situation de passer grâce à leur apparence ne le faisaient cependant pas, pour tout un ensemble de raisons explicitées dans le livre. Ces Noirs volontaires ont-ils été plus nombreux que les Noirs invisibles ? Cela est difficile à trancher. En tout cas les célèbres Noirs volontaires cités dans le livre n’ont pu l’être que parce qu’à travers des journaux intimes ou des interviews, ils ont exposé les raisons de leur choix.

Qu’est-ce que le “reverse passing“ ?

Le “reverse passing” ou le passing inversé” désigne en principe le fait pour un Blanc ou pour une personne perçue comme blanche de se définir socialement comme Noir. Cette pratique, qui est sans commune mesure avec le passing, est déjà vérifiée au XIXe siècle et au début du XXe siècle. L’historien suédois Gunnar Myrdal, dans son célèbre ouvrage sur les Noirs aux États-Unis, fait ainsi état de Blancs devenus Noirs parce qu’ils étaient intéressés à faire partie d’associations, d’orchestres ou d’entreprises noirs. Il ne fait pas moins état d’orphelins blancs élevés par des parents noirs et ayant choisi de revendiquer l’appartenance raciale de leurs parents adoptifs, ainsi que les cas d’épouses blanches de Noirs qui se désignaient comme Noires parce que cela les immunisait contre les législations prohibitives ou les préventions sociales dirigées contre les mariages mixtes.

Au-delà des cas célèbres que je rapporte, comme celui du musicien et compositeur Johnny Otis, j’ai jugé utile d’en parler parce que cette pratique est troublante aux yeux de beaucoup. Elle consiste au fond pour les auteurs d’un “passing inversé à renoncer aux avantages attachés au fait social d’être Blanc, soit ce qu’il est convenu d’appeler la whiteness.

Le “reverse passing” soulève un autre problème dans la période contemporaine. En effet, puisque l’un des principes des taxonimies ethnoraciales contemporaines est que chacun y désigne souverainement son appartenance ou ses appartenances, la question se pose de savoir s’il est légitime d’accuser de fraude raciale le Blanc qui passe Noir parce qu’il pense pouvoir accéder en tant que Noir à des positions sociales plus avantageuses ou à des dispositifs d’Affirmative action. Ce fut le cas des frères Malone, deux Blancs qui, dans les années 1970, après avoir échoué au concours de recrutement des sapeurs-pompiers de Boston, se représentèrent audit concours mais en se définissant comme Noirs. Ils furent admis. Pendant plusieurs années après leur recrutement, ils apparurent et se définirent comme Blancs aux yeux de leurs collègues. L’affaire politique et judiciaire des Malone ne démarra qu’à la faveur de la découverte par leur hiérarchie, lors de l’étude de leur demande de promotion, de ce qu’ils avaient coché la case raciale Noir lors de leur recrutement.

Le scandale le plus contemporain de “reverse passing” est celui de Rachel Dolezal en 2015. L’affaire Dolezal n’aurait pas fait l’objet d’une médiatisation planétaire et d’un documentaire de Netflix si elle n’avait pas été perçue par beaucoup comme une fraude raciale. Rachel Dolezal était née de parents Blancs mais durant de longues années, elle fut Noire aux yeux de tous à la faveur de trois facteurs au moins. Un facteur physique d’abord puisqu’elle se faisait constamment faire des cheveux bouclés qui lui donnaient l’apparence d’être une métisse avec une ascendance noire. Un facteur de psychologie sociale ensuite, cette sorte de persistance rétilienne de la “One-drop rule” qui fait assimiler aux Noirs les métis ayant une ascendance noire. Un facteur culturel enfin, la connaissance par Rachel Dolezal de l’histoire politique, sociale et culturelle des Noirs aux États-Unis.

Ces trois facteurs réunis ouvrirent à Rachel Dolezal l’accès à un poste d’universitaire spécialisée dans les études afroaméricaines ainsi qu’à la présidence de la section locale de Spokane, dans l’État de Washington, de la célèbre association de défense des droits des Noirs, la NAACP. La différence entre Rachel Dolezal et les frères Malone est qu’elle dit se sentir Noire et affirme le droit pour tout individu de revendiquer une identité raciale autre que celle à laquelle elle est ou semble assignée par la société. Cette question de la transracialité, du mot transracialism, n’est pas née aux États-Unis avec Rachel Dolezal qui l’a seulement rendu visible en dehors de certains cercles intellectuels.

Le passing a abondamment nourri la littérature et le cinéma américain. Est-ce parce qu’il renvoie à une thématique à la fois fascinante (la migration identitaire) et aussi effrayante (le racisme, la ségrégation) ?

Absolument. La migration raciale et son cortège de dissimulations systématiques de toute ascendance noire, avec son cortège de névroses identitaires. Mais aussi avec des questions venant de soi-même ou des autres sur la loyauté à l’égard de ceux dont on partage l’ascendance raciale. C’est ce par quoi il est fascinant, la migration raciale, que le passing est également une grande farce américaine. Or, cette dimension a rarement été comprise en France dans les réceptions des œuvres américaines, celles-ci étant simplement vues comme des œuvres sur le racisme.

Cinq films américains sont principalement identifiés au passing. Imitation of Life, dont la version de 1939 fut suivie par une seconde version signée en 1959 par Douglas Sirk. En 1949, Lost Boundaries d’Alfred L. Werker et Pinky d’Elia Kazan se disputent ce thème. Et en 1951, c’est au tour de Show Boat de George Sidney. Quant au nombre d’œuvres littéraires américaines mettant en scène le passing, il est vertigineux. Celle à laquelle j’ai accordé une importance particulière est le roman Passing de Nella Larsen, une Noire, ou plutôt une métisse, ayant participé de laHarlem Renaissance. C’est un roman remarquable parce qu’il revisite l’archétype littéraire américain du mulatre tragique sans le pathos habituel des romans de la biracialité de la fin du XIXe siècle.

DR René Lefèbvre.

Le sujet du Passing ne met-il pas à mal un courant d’idées qui veut nier la question de la race tout autant qu’un autre qui voudrait la voir partout ?

Vous désignez l’opposition entre l’universalisme et le différentialisme, pour parler le langage de la philosophie politique. Ce sont en réalité deux manières de penser l’égalité des droits. Les tenants de l’universalisme considèrent que l’application effective de l’égalité des droits suppose que l’État soit aveugle aux différences en tous genres, notamment aux différences raciales. Les tenants du différentialisme pensent exactement le contraire et font valoir qu’un État aveugle aux différences s’interdit par ce fait même d’assurer l’application effective de l’égalité des droits.

La question initiale que soulève en France l’universalisme est celle de savoir s’il est un fait historique ou un nouvel idéal républicain. Dans un précédent livre, L’Identité française et la loi, j’ai répondu qu’il s’agissait plutôt d’un nouvel idéal républicain formé dans les années 1980. Il suffit de garder à l’esprit que le droit colonial, qui court jusqu’au début des années 1960, était constitutivement discriminatoire à raison de l’appartenance ethnoraciale. Il suffit encore de garder à l’esprit que la République s’est accommodée et s’accommode toujours des classifications et des hiérarchisations raciales de fait dans les Antilles.

La promotion contemporaine de l’universalisme n’a cependant pas été sans équivoques. Alors que le Conseil constitutionnel revendiquait en la matière une certaine cohérence idéologique à travers son rejet de l’idée d’un peuple corse“, des statistiques ethniques, des quotas par sexe aux élections politiques, et de la parité, il a été contredit par le pouvoir constituant lorsque celui-ci a introduit la parité en politique ou dans d’autres activités sociales. Il a ainsi fait d’une différence, celle tenant au genre, le critère d’une politique proactive. En dehors du projet avorté de Nicolas Sarkozy d’instituer en France des discriminations positives“, l’État exclut constamment la possibilité de faire avec l’ethnicité ou la race ce qu’il a fait avec les femmes pour la politique et d’autres activités sociales.

Les références faites aux États-Unis dans le débat français sont-elles pertinentes ?

J’ai tendance à croire qu’elles ne le sont pas de part et d’autre des camps en présence. S’il est vrai qu’il est dit aux États-Unis que pour lutter contre la discrimination raciale il faut prendre la race au sérieux, la portée de cette prise en compte n’est pas bien comprise chez nous. L’on a tendance à croire en France qu’au-delà du droit américain réprimant la discrimination raciale, le critère de la race imprègne considérablement les lois américaines. Rien n’est plus inexact. Ce critère est principalement circonscrit aux programmes d’affirmative action concernant l’admission dans celles des universités qui les pratiquent. Les lois n’obligent pas les universités à pratiquer l’affirmative action, les pouvoirs publics ne les incitant que par des avantages financiers et fiscaux auxquels certaines universités préfèrent renoncer. Au demeurant, il n’est pas impossible qu’à court ou à moyen terme l’affirmative action disparaisse aux États-Unis, puisqu’elle n’a jamais été autant contestée et qu’en 1978 la Cour suprême avait dit qu’elle n’acceptait cette politique que pour autant qu’elle était vouée à être temporaire.

Ce qui caractérise plus sûrement les États-Unis, c’est que l’attention à la race y est universelle, au point de paraître obsessionnelle à des universalistes européens. Deux considérations dictent cette attention.

Il y a d’une part l’idée que la demande de reconnaissance des minorités, ici des minorités ethnoraciales, a besoin d’être satisfaite dans la mesure où, pour parler comme le philosophe canadien Charles Taylor, cette reconnaissance leur est utile afin de lutter contre l’image négative d’elles-mêmes qui peut être engendrée précisément par l’altérité. Les États-Unis ont dans cette mesure une préséance dans la figuration et la distinction publique des Noirs, spécialement dans les activités associées à la visibilité telles que le cinéma, la télévision, les professions du spectacle. Il est vrai aussi que les élites politiques, culturelles et entrepreneuriales noires y sont bien plus anciennes, déjà à la faveur de l’existence d’universités noires et de très grands journaux dirigés par des Noirs dès la deuxième moitié du XIXe siècle.

L’attention américaine à la race doit en second lieu à l’idée que l’abolition formelle de l’État racial ne signifie pas que la société elle-même, pour tout dire le groupe racial majoritaire et dominant, est devenue aveugle à la différence raciale. Il faut donc prendre la mesure de cette texture racialiste, et l’étudier. D’où l’importance des travaux de sciences humaines et sociales sur la race aux États-Unis, qui sont d’autant moins à confondre avec les postcolonial studies que les Afro-Américains partagent les idéaux, constitutionnels ou crypto-religieux, de l’Amérique. Loin, très loin des idéaux panafricanistes qui, de toutes façons n’y ont jamais eu qu’une influence marginale à travers, par exemple, W.E.B. Du Bois ou Marcus Garvey.

Ces travaux sur la race, quand ils ne sont pas purement spéculatifs, peuvent apporter aux politiques publiques. C’est le cas par exemple des travaux de psychologie sociale des stéréotypes et des préjugés. Ces travaux ont mis en évidence la dimension performative des stéréotypes, le fait que les stéréotypes, pour parler comme Olivier Klein et Sabine Pohl, peuvent induire des actions automatiques dues à l’image que nous avons inconsciemment d’autrui. Bien que cela semble encore incompréhensible à beaucoup, on peut ne pas être raciste et ne pas être non plus aveugle à la différence, et prendre des décisions corrompues par un biais racial. En France, on a un peu tendance dans le débat public à considérer que c’est tout ou rien. Or, les travaux de psychologie sociale des stéréotypes et des préjugés relatifs à la race sont importants par exemple dans les politiques publiques ou les actions des associations et des avocats destinées à réduire, à défaut de les annihiler, les biais raciaux dans les décisions de justice et dans les décisions policières. Est-ce que ces questions subtiles de psychologie sociale sont parfaitement réductibles aux concepts un peu théologiques de racisme d’État, de racisme structurel ou degroupes racisés ? Rien n’est moins sûr.

Le passing. Synopsis visuel.

Thomas Jefferson, qui posséda jusqu’à 200 esclaves, a eu 4 enfants avec son esclave noire Sally Hemings.

L’un de ces enfants, que personne ne pouvait soupçonner d’avoir du sang noir, décida d’émigrer vers le Wisconsin, d’y vivre en tant que Blanc, au milieu des Blancs, loin de ses frères et sœurs qui, eux, ont continué d’avoir des attaches dans la communauté noire.

Eston Hemings était passé Blanc et devenu Eston Hemings Jefferson.

Des centaines de milliers d’Américains ayant du sang noir mais n’ayant pas l’apparence d’être Noir(e)s ont fait la même chose qu’Eston H. Jefferson jusque dans les années 1950. D’autres refusèrent de « passer ».

Ceux qui « passaient » le faisaient pour fuir l’esclavage et leurrer les chasseurs d’esclaves fugitifs,

Pour pouvoir accéder à des établissements scolaires, à des transports, à des commerces, à des hôtels, à des plages réservés aux Blancs.

Pour devenir définitivement Blanc, en coupant résolument les ponts avec les Noirs ou en menant deux existences raciales radicalement séparées l’une de l’autre.

Ce livre raconte cette histoire qui est aussi celle des délires légaux et judiciaires pour dire qui est Noir, qui est Blanc…

Une histoire de l’obsession vaine des intégristes de la « pureté blanche » à faire disparaître les unions interraciales, spécialement celles entre Blanches et Noirs.

Une histoire qui fascine toujours l’Amérique, au point d’y être un thème littéraire inépuisable.

Histoire du barreau. Jeanne Chauvin, première femme avocate.

[Mlle J. Chauvin vient d’être admise à prêter serment pour exercer la profession d’avocat. C’est un événement sans précédent dans les fastes du barreau. Mlle Chauvin a d’ailleurs réclamé avec énergie ce qu’elle regarde comme un droit. On ne lira pas sans curiosité les pages suivantes, où elle expose ses revendications. Pour de plus amples détails, nous renvoyons le lecteur à l’ouvrage qu’elle a publié chez A. Giard et E. Brière, intitulé : Les Professions accessibles aux femmes.]

La femme avocat

« Recherchant si la mise en pratique de l’admission des femmes à l’exercice de la profession d’avocat ne présenterait pas de graves inconvénients, si des obstacles insurmontables viendraient pas entraver la réalisation de l’idée du progrès en cette matière, on se trouve en présence d’un certain nombre d’objections, dont les plus importantes concernent la qualité de femme mariée, la nécessité où se trouve quelquefois l’avocat de siéger comme juge, et la question embarrassante de savoir si les femmes peuvent en droit faire partie de l’ordre des avocats, alors qu’elles furent exclues des corporations.

Sur la question des complications que pourrait entraîner la qualité de femme mariée, on dit d’abord : La femme, qui ne peut rien faire sans l’assentiment de son mari, ne saurait faire pour autrui ce qui lui est interdit pour elle-même. Mais du motif qui a fait édicter la théorie des articles 215 sq. du Code civil, il semble, au contraire, que l’on doive conclure à la non autorisation de la femme mariée avocat. L’autorisation maritale n’est en effet requise que pour certains actes, pour ceux qui peuvent mettre en péril le patrimoine de la femme; si elle a besoin de l’autorisation du mari pour ester en justice, ce qu’il faut traduire par figurer comme partie dans un procès, c’est parce qu’elle pourrait, dans un procès téméraire, engager et exposer son patrimoine; or, la femme avocat ne saurait mettre en péril ses biens et ceux de sa famille, ni causer préjudice à aucun des siens ; l’avocat n’encourt aucune responsabilité à raison des avis et des conseils qu’il donne ; la femme mariée n’aura donc pas plus besoin de l’autorisation de son mari pour pratiquer au barreau, qu’elle n’en a besoin actuellement pour être admise dans le personnel enseignant de l’Etat ou dans les administrations publiques où on commence à admettre les femmes. Tout au plus, pourrait-on exiger que la femme reçut de son mari l’autorisation de pratiquer, comme la femme qui veut faire le commerce a besoin, aux termes de l’art. 4 du Code de commerce, de l’autorisation générale du mari. Mais ce serait assimiler la profession d’avocat à une profession purement privée, à une profession commerciale, et c’est une profession libérale.

On invoque ensuite un argument tiré de l’art. 214 du Code civil : « La femme est obligée d’habiter avec le mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider » ; la femme mariée, dit-on, ne peut donc pas être avocat, elle pourrait être contrainte de transporter son cabinet où il conviendrait au mari de fixer sa résidence. Mais cette objection ne s’applique pas seulement à la profession d’avocat ; elle frappe toutes les professions, privées et publiques; il faudrait, si l’on en tenait compte, interdire à une femme mariée d’être médecin, ou pharmacien, ou marchande publique; on devrait exclure du personnel enseignant et des administrations publiques les femmes mariées, qui pourraient se trouver dans la nécessité d’abandonner leurs fonctions pour accompagner leur mari. Enfin le mineur ne devrait pas être admis au barreau, car aux termes de l’art. 374 du Code civil, il est tenu d’habiter avec ses parents.

Une plus grave objection est celle qui se résume ainsi : « Un avocat peut être appelé à compléter le siège du tribunal. Or, la loi a entendu écarter les femmes des fonctions judiciaires, donc la femme ne saurait devenir avocat. »

Cependant ce raisonnement ne semble pas irréfutable : de ce que, en l’état actuel du droit, les fonctions de juge ne soient pas accessibles aux femmes, il ne s’ensuit pas nécessairement que celles-ci ne puissent être avocats; les conditions requises ne sont pas les mêmes dans les deux cas, et on n’a jamais songé à refuser la prestation de serment et l’inscription, soit au stage, soit au tableau, d’un avocat sous prétexte qu’il ne remplissait pas les conditions requises pour l’exercice éventuel du devoir de suppléance : ainsi, en Belgique, où le barreau est accessible aux étrangers, ceux-ci, bien qu’ils ne puissent être appelés à compléter le siège, peuvent cependant exercer la profession d’avocat. De même, en France, les mineurs sont appelés à plaider, bien qu’ils ne puissent remplir les fonctions de juge. Sur ce point, les femmes pourraient donc être avocats au même titre que les mineurs. Reste la question de l’organisation des avocats en corporation ; l’avocat, dit-on, n’exerce pas une simple profession, le barreau constitue un ordre, et cet ordre est inaccessible aux femmes, l’ordre des avocats est une corporation.

Mais, tandis que, rationnellement, rien n’implique l’idée que l’ordre, cette compagnie jouissant de certains privilèges et soumise à certaines règles, soit uniquement réservé aux hommes, juridiquement, s’il en fut ainsi au moyen âge et jusqu’au dix-huitième siècle, l’édit de 1776 est venu permettre aux femmes de faire partie des corporations. En Belgique., la loi du 11 juillet 1832, qui a créé l’ordre civil et militaire de Léopold, reconnaît aussi aux femmes le droit d’en faire partie et cet ordre renferme plusieurs dignitaires femmes. La difficulté d’ouvrir la corporation des avocats aux femmes n’existerait ainsi ni en fait ni en droit.

Il ne subsiste donc, en dehors de la tradition, aucune bonne raison pour exclure les femmes de la profession d’avocat ; encore, les arguments traditionnels n’ont-ils qu’une faible valeur, au moins en France.

Le temps n’a donc pas marché en vain, il a consacré d’importantes réformes et de réels progrès, en ce qui regarde l’instruction scientifique des femmes et leur accès aux professions libérales. L’esprit de la tradition a été vaincu en cette circonstance par l’esprit de progrès et de justice ; l’opinion publique, trop longtemps égarée, s’est enfin laissé gagner à l’évidence; Molière, qu’il ne faut pas confondre avec le bonhomme Chrysale, ne protesterait pas contre les réformes acquises, puisqu’il voulait «qu’une femme eût des clartés de tout ».

Mais ce qui a été conquis est quelque chose, ce qui reste à obtenir encore est beaucoup. Le principe d’égalité commence à s’affirmer aussi dans l’exercice des connaissances acquises, soutenu par le principe de la liberté des professions ; partout où la tradition n’a pas pris les devants pour s’assurer, dans un texte de loi, un triomphe durable, elle doit céder devant l’esprit du progrès gui, par une interprétation libérale, affirme, en son sens, tout ce qui ne lui est pas formellement dénié ; il provoque déjà des modifications législatives en harmonie avec les principes d’équité et de justice, qui doivent dominer le droit positif et lui servir de règle idéale ».

Jeanne Chauvin, Docteur en droit, Licencié ès lettres (philosophie). Lauréat de la Faculté de droit de Paris. Les Annales Politiques et littéraires, 21 novembre 1897, p. 324-325

Histoire. Les tribulations de la liberté de la presse avant la loi de 1881.

Document n° 1 : La presse en France dans la première moitié du XIXe siècle

« La presse politique est née en 1789 avec la liberté d’opinion et la liberté d’expression. La liberté de la presse apparaît désormais étroitement liée au régime représentatif.
Mais la presse est considérée à la fois comme guide de l’opinion et comme son expression ; les circonstances provoquées par la guerre et le mouvement démocratique conduisirent à limiter la liberté de la presse au nom des exigences nationales et révolutionnaires (…).
Avec l’époque révolutionnaire est née la relation étroite entre le journalisme et la vie politique, illustrée notamment par Brissot, Camille Desmoulins, Marat, mais aussi Rivarol, et plus tard Benjamin Constant, Chateaubriand et Thiers en 1830.
L’évolution de la législation de la presse traduisit pendant tout le XIXe siècle l’évolution plus ou moins libérale des régimes politiques.
La presse est soumise à deux types de contraintes :
‒ les contraintes administratives qui interdisent toute liberté sous l’Empire, qui soumettent les journaux, sous la Restauration, à une autorisation préalable (de 1814 à 1819, de 1820 à 1830), et à la censure.
‒ les contraintes financières (impôt du timbre proportionnel au tirage et cautionnement qui nécessite un certain capital à placer en dépôt pour pouvoir fonder un journal traitant des questions politiques) [voir infra, document n° 4]
Les procès de presse sont plus sévères pour les journaux lorsqu’ils se déroulent devant un tribunal correctionnel, composé de magistrats (de 1821 à 1830) que devant une cour d’assises où la décision est prise par un jury composé d’électeurs représentant l’opinion.
La charte de 1814 instaura un régime représentatif qui donnait à l’opinion (même si celle-ci ne s’exprimait encore que par la voix d’une petite minorité) le moyen et le désir de se manifester. La presse parisienne joua un rôle politique important dans l’évolution et dans la chute du gouvernement de la restauration. La part prise par les journalistes comme Thiers ou Armand Carrel dans la révolution de 1830 ne pouvait qu’élargir l’influence des journaux sous la monarchie de Juillet.
Plus libre, la presse peut aussi abaisser son prix de vente en élevant son tirage grâce à l’introduction de la publicité, en rapport avec le développement économique du pays. C’est Emile de Girardin qui lance le journalisme moderne en fondant le journal la Presse, en 1836.
Des journaux se développent dans toute la France ; chaque grande ville en possède plusieurs dont la salle de rédaction joue le rôle attribué plus tard aux partis politiques » (A.-J. Tudescq & J. Rudel, 1789-1848, Bordas, 1979, p. 592-593).

Document n° 2. Lettre de Napoléon à Joseph Fouché, 22 avril 1804.

« Réprimez un peu les journaux ; faites y mettre de bons articles, faites comprendre aux rédacteurs des Débats et du Publiciste que le temps n’est pas éloigné où, m’apercevant qu’ils ne mes sont pas utiles, je les supprimerai avec tous les autres et je n’en conserverai qu’un seul… Mon intention est que vous fassiez appeler les rédacteurs du journal des Débats, du Publiciste et de la Gazette de France, qui sont, je crois, les journaux qui ont le plus de vogue, pour leur déclarer que, s’ils continuent à n’être que les truchements des journaux et des bulletins anglais, et à alarmer sans cesse l’opinion, en répétant bêtement les bulletins de Francfort et d’Augsbourg sans discernement et sans jugement, leur durée ne sera pas longue ; que le temps de la révolution est fini et qu’il n’y a plus qu’un parti en France ; que je ne souffrirai jamais que les journaux disent ni fassent rien contre mes intérêts. »

Document n° 3. Décret du 5 février 1810 sur l’imprimerie et la librairie

« (…)
Article 10. ─ Il est défendu de rien imprimer ou faire imprimer qui puisse porter atteinte aux devoirs des sujets envers le Souverain, et à l’intérêt de l’Etat…
(…)
Article 12. ─ L’imprimeur remettra copie de la transcription faite de chaque ouvrage … et la déclaration qu’il a l’intention d’imprimer l’ouvrage… Les préfets donneront connaissance de chacune de ces déclarations à notre ministre de la police générale. Le directeur général de l’imprimerie et de la librairie pourra ordonner si bon lui semble la communication et l’examen de l’ouvrage et surseoir à l’impression.
(…)
Article 16. ─ Sur le rapport d’un censeur, le directeur général pourra indiquer à l’auteur les changements ou suppressions jugées convenables, et, sur son refus de les faire, défendre la vente de l’ouvrage, faire rompre les formes et saisir les feuilles ou exemplaires déjà imprimés… »

Document n° 4. Les lois de Serre (1819).

« En mars 1819, les lois de Serre établissent un régime plus libéral pour la presse : les délits de presse (dont le nombre était restreint) seront désormais jugés, non plus par des tribunaux correctionnels composés de magistrats dépendant du pouvoir, mais par les cours d’assises, où la décision est prise par le jury, composé de propriétaires plus indépendants. La liberté de fonder un journal ne sera limitée que par le dépôt d’un cautionnement correspondant à un capital variable de 70.000 à 140.000 francs selon l’importance des villes. Il n’est donc pas étonnant que la presse se soit développée tant à Paris qu’en province ; Lyon, Grenoble et l’Alsace publient désormais des journaux libéraux » (A.-J. Tudescq & J. Rudel, 1789-1848, Bordas, 1979, p. 354).

Document n° 5. Loi du 9 juin 1819 relative à la publication des journaux ou écrits périodiques

« Article Premier. ─ Les propriétaires ou éditeurs de tout journal ou écrit périodique, consacré en tout ou partie aux nouvelles ou matières politiques, et paraissant, soit à jour fixe, soit par livraison et irrégulièrement, mais plus d’une fois par mois, seront tenus :
...
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Document n° 6. La suspension de la liberté de la presse par Charles X le 25 juillet 1830 : Ordonnance du Roi du 25 juillet 1830 (quatre ordonnances du même jour, art. 14 charte)

CHARLES, PAR LA GRÂCE DE DIEU, ROI DE FRANCE ET DE NAVARRE,

À tous ceux qui ces présentes verront, salut.
Sur le rapport de notre conseil des ministres. Nous avons ordonné et ordonnons ce qui suit :
ARTICLE PREMIER. La liberté de la presse périodique est suspendue.
ARTICLE 2. Les dispositions des articles 1er, 2 et 9 du titre Ier de la loi du 21 octobre 1814 sont remises en vigueur.
En conséquence, nul journal et écrit périodique ou semi-périodique, établi ou à établir, sans distinction des matières qui y seront traitées, ne pourra paraître, soit à Paris, soit dans les départements, qu’en vertu de l’autorisation qu’en auront obtenue de nous séparément les auteurs et l’imprimeur.
Cette autorisation devra être renouvelée tous les trois mois.
Elle pourra être révoquée.
ARTICLE 3. L’autorisation pourra être provisoirement accordée et provisoirement retirée par les préfets aux journaux et ouvrages périodiques ou semi-périodiques publiés ou à publier dans les départements.
ARTICLE 4. Les journaux et écrits, publiés en contravention à l’article 2, seront immédiatement saisis.
Les presses et caractères qui auront servi à leur impression seront placés dans un dépôt public et sous scellés, ou mis hors de service.
ARTICLE 5. Nul écrit au-dessous de 20 feuilles d’impression ne pourra paraître qu’avec l’autorisation de notre ministre secrétaire d’État de l’intérieur à Paris, et des préfets dans les départements.
Tout écrit de plus de 20 feuilles d’impression, qui ne constituera pas un même corps d’ouvrage, sera également soumis à la nécessité de l’autorisation.
Les écrits publiés sans autorisation seront immédiatement saisis.
Les presses et caractères qui auront servi à leur impression seront placés dans un dépôt public et sous scellés, ou mis hors de service.
ARTICLE 6. Les mémoires sur procès et les mémoires des sociétés savantes ou littéraires seront soumis à l’autorisation préalable, s’ils traitent en tout ou en partie de matières politiques, cas auquel les mesures prescrites par l’article 5 leur seront applicables.
ARTICLE 7. Toute disposition contraire aux présentes restera sans effet.
ARTICLE 8. L’exécution de la présente ordonnance aura lieu en conformité de l’article 4 de l’ordonnance du 27 novembre 1816 et de ce qui est prescrit par celle du 18 janvier 1817.
ARTICLE 9. Nos ministres secrétaires d’État sont chargés de l’exécution des présentes.
Donné en notre château de Saint-Cloud, le 25 juillet de l’an de grâce 1830, et de notre règne le sixième.
Signé : CHARLES.
Par le roi :
Le président du conseil des ministres, Prince DE POLIGNAC.
Le garde des sceaux, ministre secrétaire d’État de la justice, CHANTELAUZE.
Le ministre secrétaire d’État de la marine et des colonies, Baron D’HAUSSEZ.
Le ministre secrétaire d’État des finances, MONTBEL.
Le ministre secrétaire d’État des affaires ecclésiastiques et de l’instruction publique, Comte DE GUERNON-RANVILLE.
Le ministre secrétaire d’État des travaux publics, Baron CAPELLE.

Document n° 7 : Décret du 31 décembre 1851 qui défère aux Tribunaux correctionnels la connaissance de tous les délits prévus par la loi sur la presse et commis au moyen de la parole

Le président de la République,
Sur le rapport du garde des sceaux, ministre de la justice,
Considérant que parmi les délits prévus par les lois en vigueur sur la presse, ceux qui sont commis au moyen de la parole tels que les délits d’offenses verbales ou de cris séditieux, se sont considérablement multipliés ;
Considérant que l’attribution à la cour d’assises de la connaissance de ces délits rend la répression moins rapide et moins efficace ;
Considérant qu’il est de principe que les lois de procédure et de compétence sont immédiatement applicables aux affaires non encore jugées,

Décrète :
Article premier. La connaissance de tous les délits prévus par les lois sur la presse et commis au moyen de la parole est déférée aux tribunaux de police correctionnelle.
Article 2. Ces tribunaux connaîtront de ceux de ces délits qui ont été commis antérieurement au présent décret et ne sont pas encore jugés contradictoirement.
Article 3. Les poursuites seront dirigées selon les formes et les règles prescrites par le Code de l’instruction criminelle pour la juridiction correctionnelle.
Fait au Palais de l’Elysée, le 31 décembre 1851.
Signé : Louis-Napoléon Bonaparte
Le Garde des Sceaux, ministre de la Justice : Signé E. Rouher

Document n° 8. Décret organique sur la presse du 17 février 1852.

« (…) 
Article 2. Les journaux politiques ou d’économie sociale publiés à l’étranger ne pourront circuler en France qu’en vertu d’une autorisation du Gouvernement. Les introducteurs ou distributeurs d’un journal étranger dont la circulation n’aura pas été autorisée seront punis d’un emprisonnement d’un mois à un an et d’une amende de cent francs à cinq mille francs. (…) 

8. Les droits de timbre imposés par la présente loi seront applicables aux journaux et écrits périodiques publiés à l’étranger, sauf les conventions diplomatiques contraires. 

9. Les écrits non périodiques traitant de matières politiques ou d’économie sociale qui ne sont pas actuellement en cours de publication, ou qui, antérieurement à la présente loi, ne sont pas tombés dans le domaine public, s’ils sont publiés en une ou plusieurs livraisons ayant moins de dix feuilles d’impression de vingt-cinq à trente-deux décimètres carrés, seront soumis à un droit de timbre de vingt-cinq centimes par feuille. Il sera perçu un centime et demi par chaque fraction en sus de dix décimètres carrés et au-dessous. Cette disposition est applicable aux écrits non périodiques publiés à l’étranger. Ils seront, à l’importation, soumis aux droits de timbre fixés pour ceux publiés en France. 

10. Les préposés de l’enregistrement, les officiers de police judiciaire et les agents de la force publique sont autorisés à saisir les journaux ou écrits périodiques qui seraient en contravention aux présentes dispositions sur le timbre. Ils devront constater cette saisie par des procès-verbaux, qui seront signifiés aux contrevenants dans le délai de trois jours. (…) ».

→ 11 mai 1868 : Promulgation de la loi sur la presse qui supprime les autorisations préalables et les avertissements.

 

La First Lady des États-Unis : une institution politique, mais pas un agent public

La présidence de la République en France a publié le 21 août 2017 une Charte de transparence relative au statut du conjoint du Chef de l’État. Ce texte est une mise en œuvre plus que minimaliste de l’engagement électoral d’Emmanuel Macron en faveur d’un « statut de la Première Dame » que l’on imaginait sous la forme d’un texte juridique. Cet engagement avait pu être présenté comme une volonté d’imitation des États-Unis. Or, les raisons qui font qu’il n’existe pas aux États-Unis un texte fédéral canonique sur le « statut du conjoint du chef de l’État » sont sensiblement les mêmes qui ont obligé Emmanuel Macron à se résoudre à un texte non-juridique.

L’emprise du droit sur la First Lady américaine

En réalité, et contrairement à une opinion répandue en France, le conjoint du président des États-Unis est « saisi » par le droit autrement qu’à travers la dotation budgétaire votée par le Congrès afin d’assurer le fonctionnement de son staff. Tel est le cas des dispositions relatives à celles des missions du très mal nommé United States Secret Service touchant à la protection des hautes personnalités. En effet, ce sont bien des textes réglementaires qui prévoient que cette institution policière fédérale protège obligatoirement le président et le vice-président, le président élu et le vice-président élu, et, sauf opposition des intéressés, la famille immédiate du président, du vice-président, du président élu et du vice-président élu, les anciens présidents et leurs conjoints. Cet aspect du statut de la Première dame des États-Unis a un équivalent en France, qui lui aussi est prévue par voie réglementaire, à travers les textes relatifs au « Service de la Protection » (SDLP) du ministère de l’Intérieur.

Le conjoint du président des États-Unis n’est pas moins concerné par la législation fédérale réprimant le népotisme, une répression accrue par le Congrès après la polémique consécutive à la désignation en 1961 par John Kennedy de son frère Robert Kennedy (« Bobby » Kennedy) comme Attorney General des États-Unis. La loi fédérale interdit donc au président de nommer, promouvoir ou plaider en faveur de la nomination, de l’emploi, de la promotion ou de l’avancement de tout « parent » dans une « agence » fédérale. Telle qu’elle est interprétée, cette interdiction fait obstacle à la nomination du conjoint du président comme membre du gouvernement fédéral, comme membre du « cabinet » d’un ministre, comme « directeur d’administration centrale ». Le président peut en revanche nommer un de ses « parents » au sein du White House Office, et plus généralement dans toute fonction politique auprès de lui pour la nomination de laquelle il n’a pas besoin de l’assentiment du Sénat, comme ce fut le cas lorsqu’en 1993, le président William Clinton (« Bill » Clinton) confia à son épouse Hillary Clinton la présidence d’une Task Force chargée d’auditionner les acteurs de la politique de santé et de lui faire des propositions de réforme de l’assurance-maladie. Une cour fédérale avait d’ailleurs jugé à l’époque que cette responsabilité d’Hillary Clinton lui donnait, de facto et le temps de sa mission, la qualité d’agent ou d’employé de la Maison-Blanche.

Un dispositif formel et administratif existe également, qui s’applique aux nombreux cadeaux reçus aussi bien par le président des États-Unis que par la First Lady. Lorsque ces cadeaux sont le fait d’Américains, ils sont initialement enregistrés et consignés par la White House Gift Unit puis reversés au domaine public mobilier fédéral géré par le National Archives and Records Administration(NARA). Quant aux cadeaux diplomatiques reçus par le président, le vice-président, le Secrétaire d’État ou leurs conjoints, le droit fédéral veut que leur acceptation soit assortie d’un motif justificatif. C’est de manière rituelle que les intéressés justifient leur acceptation par l’argument selon lequel « la non-acceptation causerait un embarras aussi bien au donateur qu’au gouvernement américain ». L’intendance initiale de ces cadeaux diplomatiques incombe au Protocol Gift Unit, une dépendance de la direction du protocole du Département d’État. Ces cadeaux sont ensuite reversés au domaine public mobilier fédéral géré par le National Archives and Records Administration (NARA). Et si les cadeaux reçus par le président et la First Lady sont ensuite exposés dans les différentes bibliothèques présidentielles (Presidential Libraries) construites grâce à des fonds privés après la cessation des fonctions du président, ils ne continuent pas moins de relever du domaine public mobilier fédéral, d’autant plus que ces bibliothèques sont désormais offertes à titre gratuit à l’État fédéral après leur construction, que la gestion en incombe à la NARA qui les dote pertinemment, d’une part en conservateurs, d’autre part en documents et en objets.

La différence contemporaine entre les États-Unis et la France en matière de cadeaux reçus par le chef de l’État et son conjoint n’est donc pas dans la destination patrimoniale publique de ces cadeaux. Cette différence réside en premier lieu dans le fait que la « nationalisation » de ces cadeaux est beaucoup moins codifiée par des textes solennels en France qu’aux États-Unis (Foreign Gifts and Decorations Act de 1966, Presidential Records Act de 1978, etc.). D’autre part, la transparence sur ces cadeaux est totale aux États-Unis, au point de pouvoir faire l’objet d’une vérification en ligne. Cette transparence ne doit pas seulement à des considérations éthiques, puisque ces cadeaux sont analysés comme étant des discours tenus par des dirigeants et des États étrangers vis-à-vis des États-Unis et, qu’à ce titre, ils ont une signification politico-culturelle aussi bien pour les donateurs que pour les États-Unis.

Le droit au salaire de la Première Dame ou du Premier Gentleman

Le 9 mars 2016, l’historienne Jean H. Baker a publié une tribune sur le site du New York Times (Give First Ladies a Salary and Expectations) dans laquelle elle plaidait en faveur d’une rémunération et d’une sorte de reconnaissance professionnelle de la First Lady en tant que telle. Son argument selon lequel le travail de First Lady était un « vrai travail à temps plein » n’était pas, à proprement parler, une information. Les présidents et les « premières dames » en conviennent depuis au moins la Deuxième Guerre mondiale. D’une certaine manière, le Congrès lui-même en est convenu en 1978 lorsqu’il décida de la prise en charge fédérale de l’intendance administrative de la First Lady, soit une quinzaine de collaborateurs en moyenne allant d’un chef de cabinet à un secrétaire administratif, en passant par un responsable de la communication, des auteurs de discours, des conseillers. Et ce n’était peut-être pas un paradoxe si la First Lady Hillary Clinton (1992-2000) a pu avoir un staff plus important que celui du vice-président Albert Arnold Gore (« Al » Gore), puisque Bill et Hillary Clinton avaient assuré aux électeurs qu’avec eux, ils auraient en quelque sorte deux présidents « pour le prix d’un ». Ronald Reagan avait été plus modeste en 1982 en disant simplement qu’à travers son épouse, l’État fédéral disposait d’une employée à titre gratuit.

Être Première Dame ou Premier Gentleman est donc une véritable charge publique pour celui qui accepte de « jouer ce rôle », sachant que nul n’y est obligé, pas même si l’on est marié ou en union civile avec le chef de l’État. Il n’est pas contestable que les activités qui constituent cette charge ont toutes un intérêt public : qu’il s’agisse des activités de représentation publique du chef de l’État ou d’accompagnement de ce dernier dans des cérémonies publiques sur le territoire national ou à l’étranger, qu’il s’agisse des réponses aux sollicitations épistolaires des citoyens, qu’il s’agisse de la promotion de certaines causes, qu’il s’agisse de l’organisation de moments de sociabilité citoyenne à la présidence. Les activités d’architecte d’intérieur, de majordome ou de maître d’hôtel de la présidence ou de la Maison-Blanche plus ou moins revendiquées par certaines First Ladies ne sont pas moins d’intérêt public mais elles posent un problème juridique spécifique puisqu’il existe des agents publics qui en sont formellement chargés et, en France, sous l’autorité du Secrétaire général de la présidence. Aussi est-ce aux marges de la légalité que certaines First Ladies, de leur propre aveu, ont pu « donner des ordres » à tel ou tel intendant général ou maître d’hôtel de la Maison-Blanche ou de l’Élysée.

La proposition de Jean H. Baker de doter la First Lady d’un salaire ou traitement n’a intéressé à peu près personne aux États-Unis. Elle est pourtant le point névralgique à travers le monde de la question juridico-formelle du « statut » du conjoint du chef de l’État. Envisagée à travers un principe de justice, cette question voudrait, par exemple, que le conjoint du chef de l’État qui renonce à son activité professionnelle, perçoive pendant la durée du mandat un traitement mensuel. De fait, en devenant First Lady en 2008, Michelle Obama fut privée des 212.000 dollars de salaire qu’elle touchait annuellement de son poste de haut cadre hospitalier à Chicago. Hillary Clinton pour sa part perdit en 1992 les 203.172 dollars annuels qu’elle avait atteints au sein d’un cabinet d’avocats de Little Rock Rose Law Firm.

L’attribution au conjoint du chef de l’État d’un salaire ou d’un traitement ne pose pas de problème technique quant à la détermination du montant de ces émoluments, même si la solution consistant à prendre pour référence le traitement ou le salaire touché immédiatement avant l’élection du chef de l’État peut se révéler embarrassante si ce traitement devait être supérieur à celui versé au président lui-même.

La Première Dame, le Premier Gentleman, sont-ils des agents publics ?

Le problème le plus difficile avec la proposition de Jean H. Baker est qu’en dotant le conjoint du chef de l’État d’un traitement ou d’un salaire, on lui accorde ipso facto une qualité juridique d’agent public. Un agent public qui n’est certes pas élu comme un parlementaire, un élu local, ou comme nombre de procureurs d’État, de shérifs ou d’administrateurs scolaires aux États-Unis. Un agent public qui n’est certes pas nommé comme un ministre ou comme un « fonctionnaire » statutaire ou contractuel. Mais un agent public quand même. Et ceux qui disent spontanément que cela n’a pas de sens pour une personne qui n’est ni élue ni « fonctionnaire » ont vite fait d’oublier que l’État peut verser des émoluments à des personnes ne relevant pas de l’une ou l’autre de ces deux catégories, par exemple ceux qu’il est convenu en France ou ailleurs de qualifier de « collaborateurs occasionnels du service public ».

Faire du conjoint du chef de l’État un agent public peut entraîner une cascade de conséquences légales plus ou moins prévisibles. Dans l’ordre du moins prévisible, il y a de nombreux précédents problématiques : le chef de l’État peut-il relever son conjoint de ses charges de First Lady comme le président péruvien Alberto Fujimori l’a fait en 1994 ? Le chef de l’État peut-il priver son conjoint de l’accès aux résidences présidentielles comme le président argentin Carlos Menem l’a fait en 1995 ? Dans l’ordre du prévisible, il y a par exemple l’applicabilité des dispositions pénales pour lesquelles la qualité d’agent public est déterminante au titre des « éléments constitutifs de l’infraction » ou au titre de la peine applicable.

Aux États-Unis, l’octroi de la qualité d’agent public au conjoint du chef de l’État à travers sa perception d’un traitement ou d’un salaire aurait vraisemblablement deux conséquences constitutionnelles importantes. En premier lieu, beaucoup en concluront que le conjoint du chef de l’État intègre ainsi la catégorie des hauts responsables civils fédéraux (« civil Officers ») qui, en plus du président et du vice-président, sont révocables au moyen de l’Impeachment (Article II, § 4 de la Constitution). Au plus fort de la haine suscitée par la First Lady Hillary Clinton dans les années 1994-1996, l’hypothèse de son Impeachment fut très vite abandonnée par ses opposants, précisément parce que l’épouse du président Clinton n’était pas, au moins, un agent public fédéral. En second lieu, le conjoint du président des États-Unis deviendrait-il un agent public fédéral, alors vraisemblablement cela mettrait-il un terme à une controverse juridique très américaine : est-ce que le « privilège de l’Exécutif », une protection constitutionnelle contre des immixtions de la Justice ou du Congrès dans certaines communications politiques que le président peut avoir avec ses collaborateurs, est applicable aux communications entre le président et son conjoint ? À la surprise générale en 1998, une cour fédérale donna incidemment raison au président Clinton sur ce point, en lui concédant que ses conversations avec son épouse au sujet de Monica Lewinsky étaient couvertes par le « privilège de l’Exécutif » et indisponibles y compris pour le sacro-saint Grand jury.