La démocratie directe aux Etats-Unis d’Amérique

Les Américains ont un nombre considérable d’occasions de voter. Ils ont l’occasion de voter en vue de la désignation du président des Etats-Unis, des membres du Congrès, des gouverneurs, de nombre de procureurs d’état ou de juges d’Etat[1], des maires. En fonction de leur lieu de résidence, ils peuvent voter en vue de la désignation des membres du conseil de comté et/ou de municipalité, du shérif, des recteurs des écoles… Et, pendant ou en dehors des périodes électorales, les Américains sont régulièrement conviés, spécialement à l’échelle de l’Etat, à des consultations de démocratie directe.

A. Initiatives populaires, référendums et recalls

L’initiative est une procédure inaugurée en 1898 dans le Dakota du Sud et consistant pour les électeurs d’un état agissant par pétition, ou bien à déposer au parlement un texte de loi, ou bien à le soumettre au vote  des citoyens. L’initiative peut se rapporter à la législation ordinaire ou aspirer à modifier la Constitution de l’Etat. Depuis l’adoption en 1992 de l’initiative par le Mississippi, le pouvoir d’initiative est reconnu dans vingt-quatre états. Suivant les états, l’initiative est directe ou indirecte, deux Etats (l’Utah, l’état de Washington) laissant le loisir aux électeurs de choisir entre l’initiative directe et l’initiative indirecte. Avec l’initiative directe[2], dès lors que les conditions de recevabilité de la pétition portant initiative législative ou constitutionnelle sont réunies, notamment celle tenant au nombre de signatures populaires requises par le droit, cette initiative est soumise aux électeurs. L’initiative indirecte[3] fait en revanche intervenir la législature de l’Etat dans des configurations variables suivant les Etats, mais avec le principe selon lequel les électeurs doivent eux-mêmes se prononcer, soit après le rejet de l’initiative, soit parce que la législature s’est abstenue de se prononcer, soit parce que la législature de l’état a formé un texte concurrent. Si l’initiative populaire est généralement sanctionnée par un vote populaire à la majorité simple, certains états prévoient des règles plus contraignantes d’adoption des textes dans le cadre de cette procédure. Tel est le cas dans ceux des états qui ne reconnaissent d’autorité légale au résultat de la consultation populaire d’initiative que pour autant qu’une participation minimale a été atteinte. Tel est encore le cas dans le Nevada où lorsque l’initiative porte sur la révision de la Constitution, il faut à l’initiative populaire réunir à deux reprises une majorité simple dans deux consultations relatives à cette initiative organisées au cours de deux élections générales successives.

Le referendum désigne aux Etats-Unis deux types de consultations populaires. Le legislative referendum, qui est universel aux constitutions de tous les états, concerne la situation dans laquelle les électeurs sont conviés par la législature de l’Etat à se prononcer sur un texte de loi adopté par les parlementaires. Dans certains Etats, ce référendum est obligatoire pour certains types de textes tels que des révisions de la Constitution de l’état. Autrement dit, le legislative referendum conditionne l’entrée en vigueur d’un texte de loi. Le popular referendum (ou veto referendum en Californie)[4] consiste quant à lui dans la faculté pour les électeurs d’empêcher l’entrée en vigueur d’un texte de loi en réunissant contre lui, dans un certain délai après son adoption par la législature, une pétition référendaire.

Le Recall consiste en une révocation par les citoyens du détenteur d’une fonction publique élective avant l’expiration de son mandat. Cette révocation est accompagnée de l’élection ou de la désignation de son successeur. La première occurrence de cette procédure est datée de 1903 à Los Angeles avant sa transposition en 1908 dans le Michigan et l’Oregon à l’échelle d’un état pour les fonctions électives dudit Etat. Cette procédure est plus souvent éprouvée pour des titulaires de fonctions publiques électives infra-étatiques (conseillers municipaux, conseillers d’administration scolaire…), même si ce sont aujourd’hui vingt constitutions d’état qui contiennent une procédure de Recall[5]applicable aux titulaires de fonctions électives de l’Etat.

Le recall est un mécanisme de responsabilité politique directement confié aux citoyens. Ce en quoi il se distingue de l’Impeachment, un mécanisme de responsabilité juridique, qui n’existe pas moins dans les états qu’au niveau fédéral, avec une mise en accusation par la chambre basse et un jugement par la chambre haute. Aussi, différentes constitutions d’Etats prévoyant le recall pour les titulaires de fonctions publiques électives ne conditionnent-elles pas le recall à des motifs particuliers. Et, lorsque ces motifs sont donnés par la Constitution de l’Etat, il peut s’agir de l’incompétence ou de l’inaptitude physique ou mentale, de l’incompétence, de la négligence, de la condamnation pour certaines infractions. Entre autres conditions de recevabilité, la pétition de recall lancée par les citoyens doit réunir un nombre minimal de signatures variable entre les Etats et au sein d’un même Etat selon les fonctions publiques électives. Dans certains états, les électeurs votent le même jour et par des bulletins distincts, d’une part sur l’opportunité de révoquer l’élu en exercice et, d’autre part, sur le nom de son successeur. Dans d’autres Etats, un premier vote populaire porte sur la révocation elle-même, puis un second vote électif du successeur est organisé dans un délai prévu par les textes. Certains Etats encore ne prévoient qu’un vote de révocation sans l’assortir d’une élection spéciale d’un successeur. Dans l’attente de la prochaine élection générale, l’intérimaire de l’élu révoqué est désigné par un organe prévu par les textes, avec cette curiosité de l’Idaho et du Kansas où en cas de recall du Gouverneur, c’est l’intéressé qui désigne son intérimaire au sein de son parti politique, sur une liste de personnes arrêtée par un comité spécial dudit parti.

En Amérique comme ailleurs, les procédés de démocratie directe ont leurs partisans et leurs détracteurs, leurs argumentations étant somme toute classiques. Les premiers idéalisent l’initiative, le référendum et le recall en tant que ces procédures, d’une part, rappellent constamment aux détenteurs de fonctions publiques électives que la souveraineté politique appartient aux citoyens, d’autre part, encouragent les citoyens à s’intéresser constamment aux affaires publiques. Dans l’autre sens, ces procédures sont critiquées par ceux qui leur reprochent de pouvoir distraire le débat public de questions plus pertinentes que d’autres et de privilégier les débats promus par des organisations sociales ayant les moyens financiers les plus importants.

Les données statistiques disponibles sur les initiatives, les référendums et les recalls attestent principalement de ce que ces procédures sont relativement banalisées dans ceux des Etats qui les prévoient, la part statistique la plus importante des recalls, soit les trois quarts d’entre eux, étant néanmoins relativement invisible à l’échelle de l’état et encore moins de l’Amérique, puisqu’ils ont lieu à des échelles inférieures à celles de l’Etat : conseillers municipaux, membres des exécutifs municipaux, conseils de comtés, exécutifs de comtés, maires, commissions scolaires (school boards), shérifs. À l’échelle entière des Etats, et tout au long de l’année 2014, il y eut ainsi 245 textes soumis aux électeurs au titre d’initiatives ou de référendums dans 44 états. Entre 1913 et 2016, la procédure de recall a été déclenchée vingt-six fois contre des membres des législatures des états, la Californie (8 fois) et le Wisconsin (6 fois) étant particulièrement friands de cette procédure pour la mise en cause de parlementaires. Hasard ou non, l’année 2015 fut particulièrement riche en recalls. Ceux-ci furent dirigés contre : ‒ trente-deux maires, dont six en Californie ; ‒ onze législateurs d’Etat (dont quatre en Californie et quatre dans l’Oregon) ; ‒ quatre gouverneurs (Doug Ducey dans l’Arizona, John Kitzhaber dans l’Oregon, Rick Snyder dans le Michigan et Sam Brownback dans le Kansas).

B. Les petition drive management firms

Lorsqu’elles sont pratiquées à l’échelle de l’état, les procédures de démocratie directe font intervenir des entreprises d’un genre particulier : les petition drive management firms (ou petition drive management companies). Ces entreprises commerciales sont chargées par les personnes physiques ou morales intéressées à faire prospérer une consultation populaire directe sur tel ou tel objet de recueillir les signatures exigées par les textes pour la recevabilité d’une pétition de convocation d’une consultation populaire. Ces entreprises s’appellent Allied Data Service, Arno Political Consultants, Bader & Associates, Inc., Campaign Finance, Democracy Resources, Fieldworks, Jefferson Adams Consulting Inc., Kimball Petition Management, LAMM Political Partners, LLC, Masterson & Wright, National Ballot Access, National Petition Management, National Voter Outreach, Petition Partners, Progressive Campaigns, Inc.Schumacher & Associates LLC, Silver Bullet LLC, Signature Masters Inc.

Les petition drive management firms doivent leur existence au fait que le nombre de signatures à recueillir pour la recevabilité d’une procédure peut être élevé, que de toutes les manières, il convient d’en réunir bien plus qu’il n’en faut et qu’il faut les authentifier plutôt que prendre le risque de les voir invalidées en nombre significatif par les services administratifs chargés de les vérifier. En Californie, et pour la période allant de 2015 à 2018, la loi exige 585.407 signatures pour une pétition d’initiative constitutionnelle, 365.880 pour une initiative législative, 365.880 pour un veto referendum (popular referendum). Or, ces seuils peuvent être significativement plus élevés puisqu’ils sont révisés tous les quatre ans en fonction du taux de participation à la plus récente élection du Gouverneur. Ainsi, dans la période 2011-2014, ce sont 807.615 signatures qui étaient exigées pour les pétitions d’initiative constitutionnelle, 504.760 pour les pétitions d’initiative législative et 504.760 pour les pétitions en faveur d’un veto referendum.

La difficulté des petition drive management firms à collecter les signatures exigées pour les pétitions de démocratie directe dépend beaucoup du nombre de pétitions en concurrence dans la recherche de signatures, car plus ce nombre est élevé plus certaines pétitions peinent à obtenir la visibilité médiatique et les relais sociaux qu’elles voudraient avoir. L’activité des entreprises de collecte de pétitions est donc à mi-chemin entre un travail notarial et un travail de communication, ce dernier passant par l’emploi de salariés chargés de la prospection des signatures. Derrière cette activité, se pose la question du coût financier des pétitions en vue de consultations populaires. En Californie, et pour la période allant de 2005 à 2016, le coût moyen des dépenses en vue de la réunion des signatures pétitionnaires d’initiatives a été estimé à 2.092.020 de dollars soit au total plus de 130 millions de dollars pour les 63 initiatives soumises aux électeurs dans la même période[6]. Toujours en Californie, l’initiative la plus chère dans la période contemporaine a été celle de 2012 en vue d’une révision constitutionnelle relative à la hausse des impôts. Cette initiative, écrit Charles Aull, a coûté 8,7 millions de dollars pour 807.615 signatures, soit en moyenne 10.772 dollars par signature[7]. Il faut avoir ces montants à l’esprit pour comprendre pourquoi les procédures de démocratie directe sont un objet important des législations d’Etat relatives au financement et à la transparence des activités politiques.

C. De la proposition 13 à la California “Sodomite Suppression” Initiative

Il existe quelque chose comme une culture californienne des procédés de démocratie directe, qui est peut-être liée à l’ancienneté et au caractère universel de ces procédures dans cet Etat. Ancienneté, parce qu’elles sont inscrites dans le droit constitutionnel de la Californie depuis le tout début du XXe siècle. Universalité, parce que l’initiative y coexiste avec le référendum et le recall et que l’initiative et le référendum sont applicables aussi bien aux lois ordinaires qu’aux modifications de la Constitution de l’Etat.

Cette culture californienne des procédés de démocratie directe attire de temps à autre l’attention mondiale. Ce fut le cas en 1978 avec la « proposition 13 » adoptée par près des deux tiers des électeurs et qui, entre autres règles, a prévu que les impositions de biens immobiliers ou fonciers ne pouvaient dépasser un très faible pourcentage (entre 1 % et 2 %) de la valeur du bien en cause. Ce fut encore le cas en 2003 avec la révocation par recall du gouverneur Gray Davis. Cette culture californienne des procédés de démocratie directe fut néanmoins mise à l’épreuve en 2015 lorsqu’un avocat et citoyen de l’Etat, Matthew McLaughlin, a présenté en vue du cycle électoral de novembre 2016 une initiative relative à la « suppression de la sodomie » (California “Sodomite Suppression” Initiative). Aux termes de l’exposé des motifs de ce texte, la sodomie était « un mal monstrueux que Dieu Tout-Puissant (…) ordonne de supprimer » et toute personne qui touche consciemment une autre personne du même sexe à des fins de commerce sexuel « doit être tuée » par balles « ou par toute autre méthode commode ». La modification envisagée du Code pénal de la Californie consistait plus exactement en l’interdiction de distribuer ou de transmettre, directement ou indirectement, la « propagande sodomite » à des mineurs. Le texte voulait encore interdire tout emploi public et toute prestation publique aux « sodomites », aux personnes favorables à la « propagande sodomite ».

Ediles et élites californiennes furent d’abord très embarrassés par cette initiative qui se réclamait précisément de la « culture » de la « souveraineté du peuple de Californie ». Aussi les premières réactions consistèrent-elles à concevoir des contre-mesures politiques. Charlotte Laws par exemple, écrivaine, militante politique et figure notoire de la télévision en Californie, lança une contre-initiative pétitionnaire en vue de qualifier légalement d’Intolerant Jackass tout auteur d’une consultation populaire appelant à tuer des gays ou des lesbiennes. Cette qualification emportant l’obligation pour l’intéressé(e) de suivre trois heures de cours de sensibilisation à la tolérance ainsi que l’obligation de verser 5.000 dollars à des organisations militants pour la reconnaissance des droits des homosexuels.

Finalement, c’est bien vers un juge que se tourna Kamala Harris, l’Attorney General de Californie pour faire constater que la consultation populaire envisagée par Matthew McLaughlin était irrecevable puisqu’elle revenait à annihiler des droits garantis par la Constitution des Etats-Unis et par la Constitution de la Californie. En accédant le 22 juin 2015 à cette demande de l’état de Californie, le juge Raymond Cadei de la Cour supérieure du comté de Sacramento a été audacieux et a peut-être même créé un précédent en bloquant a priori une proposition de consultation populaire alors qu’il est plus fréquent que les juges, notamment des juges fédéraux, invalident seulement a posteriori une consultation référendaire qui par son objet ou par sa portée est contraire à la Constitution de l’état ou à la Constitution fédérale. La California “Sodomite Suppression” Initiative fut une expérience assez traumatique pour de nombreux décideurs publics en Californie pour qu’en septembre 2015, une nouvelle loi ait relevé de 200 à 2000 dollars le droit de timbre exigible de la part de l’auteur d’une pétition en vue d’une consultation populaire. Les chambres ne furent cependant pas unanimes dans l’adoption d’une mesure dont certains parlementaires ont redouté qu’elle n’ait un effet réfrigérant sur de « bonnes » pétitions de démocratie directe.

[1][1] Sur l’élection des juges d’Etat comme localisme du droit judiciaire, voir notre étude : « L’exceptionnalisme juridique américain vu des Etats-Unis », in P. Mbongo et R. L. Weaver (dir.), Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, Institut universitaire Varenne, 2013, p. 46-48.

[2] Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Missouri, Montana, Nebraska, Oklahoma, Oregon.

[3] Alaska, Maine, Massachusetts, Michigan, Nevada, Ohio, Wyoming.

[4] Alaska, Arizona, Arkansas, Californie, Colorado, Dakota du Nord, Dakota du Sud, Idaho, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, Nouveau-Mexique, Ohio, Oklahoma, Orgeon, Utah, Washington, Wyoming.

[5] Alaska, Arizona, Californie, Colorado, Dakot du Nord, Géorgie, Idaho, Illinois, Kansas, Louisiane, Michigan, Minnesota, Montana, Nevada, New Jersey, Oregon, Rhode Island, Virginie, Washington, Wisconsin.

[6] C. Aull, « How much does it cost to get an initiative on the ballot in California? », ballotpedia.org, 14 octobre 2015 (en ligne).

[7] Ibid.

La « sécurité », brève histoire française d’un camaïeu

Une idée très courante veut que le colloque de Villepinte des 24 et 25 octobre 1997 ‒ Des villes sûres pour des citoyens libres[1] ‒ ait constitué une rupture idéologique de la gauche en matière de sécurité ». L’idée d’un bloc des droites pensant uniformément la même chose en matière de sécurité est réductrice. C’est ainsi, par exemple, que les mots qui furent prononcés par le premier ministre Raymond Barre le 12 octobre 1979 en réception des propositions du Comité national de la prévention de la délinquance, étaient-ils dirigés contre une partie de sa propre majorité : 

« Il faut tordre le cou à certaines idées reçues, comme celle qui voit dans la violence un mal nouveau dans nos sociétés, alors que la violence a toujours été présente dans les rapports entre les individus… Il faut que les Français soient informés honnêtement et sans complaisance des réalités de la violence dans le pays. Il serait illusoire de vouloir tenter de les rassurer par quelques déclarations lénifiantes qui perdraient vite leur crédibilité devant certaines réalités de la délinquance et de la criminalité. Mais il serait encore plus dangereux de chercher à les alarmer en exploitant artificiellement, au nom d’inavouables desseins, le sentiment d’insécurité qu’ils peuvent éprouver. Sur la violence comme sur les autres sujets, il faut savoir dire la vérité aux Français. »

L’idée d’un bloc des gauches pensant uniformément la même chose en matière de sécurité avant le colloque de Villepinte n’est pas moins réductrice si l’on pense aux « ajournements successifs » de l’abrogation par la gauche de la loi dite « Sécurité et Liberté » du 2 février 1981[2], à l’opposition résolue de Gaston Defferre en 1982, à l’abrogation des contrôles d’identité de police administrative[3], ainsi qu’à sa proposition, datée elle aussi de 1982, d’une modification législative qui permette aux policiers de pouvoir faire usage de leurs armes à feu dans les mêmes conditions que les gendarmes[4]. Au demeurant, même en admettant que les interventions du premier ministre Lionel Jospin et du ministre de l’Intérieur Jean-Pierre Chevènement au colloque de Villepinte n’étaient pas travaillées par le « paradigme du sentiment d’insécurité »[5], et que Lionel Jospin avait alors fait valoir que « la sécurité est une valeur de gauche », il n’est pas moins vrai que le Premier ministre avait alors parlé du « droit à la sûreté » plutôt que du « droit à la sécurité ». Or la littérature disponible sur le colloque de Villepinte ne permet pas de savoir si ce choix lexical avait été fait en connaissance de cause, autrement dit sachant que le « droit à la sûreté » est une catégorie constitutionnelle et conventionnelle[6] qui désigne l’interdiction des détentions arbitraires et que le « droit à la sécurité » était pour sa part une autre catégorie du droit français[7].

A regarder formellement les choses, le moment fondateur du débat français sur la sécurité est la loi du 2 février 1981 dite « Loi sécurité et liberté »[8] :

« Notre société souffre de la violence, dont les manifestations choquent et inquiètent les français (…). Certes, les statistiques font apparaître que l’accroissement réel de la violence est plus marqué dans le domaine de la petite et moyenne délinquance, que dans celui de la criminalité de sang. Le sentiment d’insécurité qui s’est répandu n’en traduit pas moins une réaction profonde de nos concitoyens ; ils refusent une situation qui, objectivement, s’est aggravée au cours de la présente décennie et qui, subjectivement, n’est pas tolérable dans un Etat de droit. »

L’articulation faite par cet exposé des motifs entre « sécurité » et « sentiment d’insécurité » est au fond le ressort le plus durable du débat des 40 dernières années.

S’agissant du sentiment d’insécurité, son statut politique a changé entre les années 1970 et aujourd’hui. Tout au long des années 1980, cette notion a continué de se prêter à une approche critique qui, peu ou prou, l’assimilait à une construction rhétorique et idéologique de « la droite » contre les libertés, mais une construction sans consistance sociale véritable. C’est cette critique que l’ancien ministre de l’Intérieur Pierre Joxe formulait dans ces termes en 1989 :

« Etre en sécurité, c’est être à l’abri et le savoir ou le croire. C’est être rassuré. C’est donc très subjectif : qui peut se dire ou se croire à l’abri de la mort ? La sécurité, c’est ce que les enfants attendent de leurs parents. Dans les pays riches, l’opinion publique l’attend de l’Etat : défense nationale, sécurité sociale, sécurité de l’emploi… Dans les pays pauvres, tout le monde le sait, la sécurité est réservée aux riches. Autant dire que la plus grande partie de l’humanité vit dans la plus grande insécurité. Les pays policés, c’est-à-dire les démocraties, connaissent la plus faible insécurité.[9] »

C’est cette appréhension de la notion de sentiment d’insécurité dont le colloque précité de Villepinte est réputé avoir été la critique dans le champ politique[10].

Loin d’avoir disparu, la contestation de la notion de sentiment d’insécurité s’est simplement décentrée pour ne plus être mobilisée que sur des points particuliers des politiques juridiques ou matérielles de sécurité. Tel semble être le cas lorsque les réponses juridiques des pouvoirs publics (autrement dit de nouveaux textes législatifs ou réglementaires) à des phénomènes tels que les bandes organisées, les violences dites urbaines ou collectives, le terrorisme, sont analysées comme une « instrumentalisation de la peur » des citoyens. Ce discours critique se donne à voir spontanément comme un discours moral. En réalité, il soulève de vraies questions. Des questions d’anthropologie politique, sur le fait de savoir si la peur n’est pas une émotion « inhérente » au lien politique. Des questions de philosophie politique : sur le fait, par exemple, de savoir s’il y a corruption ou accomplissement de la démocratie lorsque les citoyens, mus par une « peur sécuritaire », sanctionnent électoralement un Gouvernement ; sur le fait de savoir s’il n’est pas vain d’abstraire la « peur sécuritaire » de la compréhension de l’économie générale des sensibilités qui fonde la « société assurantielle »[11]. Peut-être faudrait-il interroger également cette autre figure classique du débat sur la sécurité qu’est la critique régulièrement faite aux pouvoirs publics de produire des « textes de circonstance » et/ou des « textes électoralistes ». Même s’il est vrai qu’elle est mobilisable et mobilisée sur d’autres enjeux, et qu’elle n’est peut-être qu’une facilité rhétorique pour celui qui la forme de contester la substance même d’un texte, cette critique a contre elle de ne pas analyser la législation sous le prisme ‒ imposé par le fait démocratique ‒ des interactions entre gouvernants et gouvernés.

Il reste à envisager[12] pour elle-même l’occurrence contemporaine à la sécurité. On s’arrêtera moins au fait qu’elle participe d’un « réseau de significations »[13], qu’au fait que sa centralité dans le discours juridique des pouvoirs publics procède d’un changement de « paradigme »[14], du moins pour qui sait que le droit public français fait traditionnellement de la « sécurité » une dépendance de l’ordre public alors que dans le lexique contemporain, c’est l’ordre public qui devient une dépendance, une « composante », de la sécurité. Cette inversion a au moins deux ressorts intellectuels. En premier lieu, elle tire la conséquence que ce que, dans la tradition française, « quand on emploie ce mot [ordre public], on pense d’abord à l’ordre dans la rue » (M. Hauriou). Or un certain nombre d’enjeux subsumés sous la notion de « sécurité » n’ont pas nécessairement la rue pour territoire. D’autre part, et surtout, cette inversion tire la conséquence de cette idée que l’économie contemporaine des menaces et des risques[15] n’est pas tout à fait figurable dans la notion d’ordre public.

La prospérité des dispositifs sécuritaires[16] a pour interface la question : Les libertés sacrifiées au nom de la sécurité ?[17] Plusieurs éléments caractérisent ce questionnement dans la littérature contemporaine. Il y a d’abord le fait que ce questionnement se déploie dans des discours aux statuts très différents, depuis des approches militantes jusqu’à des approches revendiquant un caractère authentiquement analytique, voire une certaine « neutralité axiologique ». D’autre part, cette interrogation est systématiquement assortie d’une référence critique à l’exception qui pose problème car non seulement cette référence est travaillée par une vision fixiste et naturaliste du droit, mais en plus elle légitime implicitement et a contrario des législations « ordinaires » ou une « normalité juridique » qui ne sont peut-être pas moins contestables. Sans compter que « [sa] visée critique [est] tantôt dissoute à force d’imprécision, tantôt radicalisée à outrance dans la dénonciation d’un état d’exception généralisé, prélude à la dictature »[18].

Ces considérations semblent devoir être prises en compte lorsque, par exemple, on se demande pourquoi l’efficacité des discours critiques des dispositifs sécuritaires est marginale. Autrement dit pourquoi ces discours n’ont finalement qu’une faible résonance juridique et judiciaire, les alternances politiques par exemple (aussi bien en France qu’à l’étranger) étant moins suivies du « démantèlement » des dispositifs existants que de leur « correction » (lorsque celle-ci a lieu). Les réponses à cette question de la stabilité des dispositifs juridiques de sécurité sont souvent structuralistes : la stabilité des dispositifs de sécurité comme « effet de structure » de ces dispositifs eux-mêmes ou comme conséquence des « logiques » gouvernant les institutions policières. Mais ces réponses n’aident guère les juristes (législateurs, juges, juristes-universitaires) à répondre à la grande question qui les intéresse spécialement : Que faire (au-delà d’une simple énonciation de « principes directeurs »[19]) ? Du moins si l’on considère que tel risque, telle menace ou telle urgence rapporté(e) par ceux qui en ont l’expertise existe bien et n’est pas seulement un « appareil idéologique ».

L’expertise des risques et des menaces (qu’il s’agisse de terrorisme ou d’enjeux environnementaux) pose en effet aux sociétés démocratiques et aux Etats de droit un problème dont les juristes mêmes ne sauraient faire abstraction dans leur conception ou dans leurs évaluations des dispositifs publics de sécurité. Dans certains cas, cette expertise qui décidera de dispositifs publics de sécurité, lorsqu’elle n’est pas contestée par d’autres expertises, a quasi-constitutivement une part aléatoire qui, selon les cas, relève de « l’incertitude » ou de « l’incertaineté »[20]. Les risques environnementaux ou technologiques en sont un exemple. Dans d’autres cas, l’expertise qui détermine les dispositifs publics de sécurité est en tout ou partie ignorée des citoyens, pour n’être connue que des décideurs eux-mêmes. Le terrorisme en est un exemple : le capital informationnel des pouvoirs publics en la matière est très largement « classifié »[21]. Or cette expertise à la disposition des pouvoirs publics mais inconnue de l’opinion, voire des institutions de contrôle[22], peut être biaisée. Autrement dit, les institutions de sécurité, ou bien peuvent se tromper sur les menaces et les risques ou bien peuvent les surévaluer, ce qui justifie d’autant leur propre utilité ou celle des dispositifs de sécurité qu’ils promeuvent[23]. La Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise] a bien montré que ces méprises peuvent tenir au fait que les informations des institutions de sécurité sont, pour une part, des « données solides » et, pour une autre part, des renseignements spéculatifs :

« Les données « solides », informations purement factuelles, ne suffisent pas pour une agence de sécurité ou pour toute organisation de police axée sur la sécurité. Il leur faut également réunir des renseignements spéculatifs afin de déterminer quelles sont les personnes qui menacent, risquent ou sont susceptibles de menacer la sécurité nationale. Ces informations sont obtenues de diverses manières. Une bonne part des renseignements de sécurité intérieure en provenance de sources non ouvertes provient d’informateurs. À l’instar des informations factuelles, ces renseignements « doux » peuvent, et doivent si l’agence fait correctement son travail, être collationnés pour donner naissance au profil de personnalité d’un individu ou à une analyse d’activité suspecte. (…) Fondamentalement toutefois, les agents de sécurité émettent un jugement de valeur sur la base des informations disponibles pour déterminer si un individu donné présente une menace pour la sécurité, et dans l’affirmative, ce qu’il prépare. Il s’agit en fait d’une évaluation du risque, ce qui implique nécessairement une forte dose de subjectivité l’évidence, il faut longtemps à un organe de surveillance extérieur pour pénétrer le monde mystérieux du renseignement, comprendre ce qu’est une évaluation « fiable » des informations et pourquoi il en est ainsi. À moins d’être en situation de mener une « seconde évaluation » raisonnablement bien informée, un organe de surveillance n’est pas un véritable garde-fou.[24] »

En l’état, les Sunset clause(s) sont la principale institution juridique libérale qui soit constitutivement liée à ce nœud gordien de l’incertitude, de l’incertaineté et de l’asymétrie informationnelle entre les gouvernants et les gouvernés. Elles sont néanmoins un objet plutôt sous-évalué de la littérature juridique française en général et de la littérature relative à la sécurité en particulier. Peut-être parce qu’elles participent moins de la culture juridique française (ou d’autres cultures juridiques en Europe) que de la culture juridique de sociétés politiques moins intéressées à faire des « systèmes » ou à envisager le droit comme un « art ». Autrement dit des pays qui envisagent la législation comme un bricolage, au sens que la théorie institutionnelle donne à l’expression « bricolage ».

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[1] Les actes en ont été publiés par la Documentation française.

[2] Cette abrogation n’intervint qu’en 1983 et fut seulement partielle.

[3] P. Mbongo, La Gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, L’Harmattan, 1999,  p. 240-245.

[4] Ibid., p. 244. Il est vrai que, depuis, cette proposition a régulièrement été faite à travers des propositions de loi déposées par des parlementaires de droite. C’est une autre manière d’envisager cette même question qu’a suivi Nicolas Sarkozy en proposant ‒ pendant la campagne présidentielle de 2012 et après une mise en examen pour homicide volontaire d’un policier  ‒ la création d’une « présomption de légitime défense » en faveur des gendarmes et des policiers.

[5] On y revient plus loin.

[6] Article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

[7] L’article 1er de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité disposait déjà : « La sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives. L’Etat a le devoir d’assurer la sécurité en veillant, sur l’ensemble du territoire de la République, à la défense des institutions et des intérêts nationaux, au respect des lois, au maintien de la paix et de l’ordre publics, à la protection des personnes et des biens ». Cet énoncé a traversé les alternances politiques jusqu’à se retrouver, sous une forme plus longue, au fronton du Code de la sécurité intérieure (article L111-1).

[8] Et de ce que le projet de loi « renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes » a été déposée au Parlement en … 1979, il faut inférer que le débat sur la sécurité remonte en France aux années 1970 et non dans les années 1980 ni dans les années 1990 comme on peut me lire ici ou là.

[9] Entretien à la revue Autrement, février 1989, cité par Heilmann E., Parlons sécurité en 30 questions, La documentation française, 2012, p. 9.

[10] Une domestication universitaire et libérale de cette notion avait entre-temps été proposée par Sébastian  Roché dans Le sentiment d’insécurité (PUF, 1993) et dans Insécurité et libertés (éd. du Seuil, 1994).

[11] F. Ewald, L’État providence, Grasset, 1986 ‒ F. Ewald, “Two Infinities of Risk”, in Brian Massumi (dir.), The politics of Everyday Fear, University of Minnesota Press, 1993, pp. 221-228.

[12] Certaines autres figures de référence du débat sur la sécurité doivent simplement être mentionnées. C’est le cas de la sollicitation (par les acteurs politiques et par les médias) de l’insécurité (ou du « sentiment d’insécurité ») comme grille explicative de certains résultats électoraux. C’est également le cas de la mise en cause des « médias » dans l’alimentation du « sentiment d’insécurité ». En fait de « médias », il ne s’agit jamais que de la télévision. On peut ne pas être convaincu de la manière dont les professionnels de la télévision se défendent de ces accusations, soit cette idée (ou cette mythologie professionnelle, l’expression n’a ici aucune portée critique, puisque toutes les professions ont leurs mythologies) selon laquelle « ils ne font que montrer » « une » ou « la » réalité. On peut ne pas être convaincu non plus par la manière dont certains acteurs politiques et journalistes peuvent mécaniquement inférer une « influence », par définition néfaste, des « médias » à partir de la simple constatation de l’augmentation à la télévision de « sujets » liés à la sécurité. Cette vision mécaniste perpétue dans le champ politique et médiatique un paradigme ‒ celui qui rapporte l’influence médiatique à l’action d’une « seringue hypodermique » ‒ qui n’a plus cours dans les études relatives à la « réception » des médias par les individus. On se permettra de renvoyer ici à nos textes « Les standards, creuset d’une théorie juridique de la réception médiatique » et « Qu’est-ce qu’une « information » au sens du « droit à l’information » ? », in La régulation des médias et ses standards juridiques, P. Mbongo (dir.), Mare et Martin, 2011.

[13] E. Heilmann, op. cit., p. 8.

[14] La doctrine juridique universitaire française n’a peut-être pas encore pris la mesure de cet aggiornamento. Des travaux pionniers existent néanmoins, ceux d’Olivier Gohin, l’ouvrage de Marc-Antoine Granger (Constitution et sécurité intérieure. Essai de modélisation, LGDJ, 2011) ou celui de Jérôme Millet (Autorités de police et sécurité locale, Mare et Martin, 2012). Dans une certaine mesure, ce retard du « droit public de la sécurité » à trouver une inscription universitaire doit à une division du champ juridique français qui fait que la focale des pénalistes est composée du droit pénal et de la procédure pénale ‒ sans égards par exemple pour l’important droit administratif de la police et de la gendarmerie ‒ lorsque la focale des spécialistes de droit administratif est principalement constituée du droit de la police administrative, dont la catégorie cardinale, l’ordre public, est réputée comprendre déjà la notion de sécurité. Il reste que, de la même manière que le rapprochement de la criminologie et des études policières a été fécond dans les sciences sociales de la sécurité (Voir dans ce sens l’important Traité de sécurité intérieure co-dirigé par Maurice Cusson, Benoît Dupont et Frédéric Lemieux, Ed. Hurtubise, 2007 – Presses polytechniques et universitaires romandes, 2008), une plus grande figuration du droit public de la sécurité, en vis-à-vis du droit répressif, apporterait sans doute aux sciences juridiques de la sécurité.

[15] La réflexion sur la société du risque est très anciennement articulée autour des travaux d’Ulrich Bech et notamment de son ouvrage La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité (Flammarion, 2008 – Edition anglaise : 1992). Voir également P. Peretti-Watel., La société du risque, La découverte, 2010.

[16] Michel Foucault a une acception générique de la notion de dispositif et y intègre aussi bien les institutions que les discours, les textes de lois, les décisions administratives ou judiciaires, les données scientifiques, etc.

[17] D. Bigo, in Au nom du 11 septembre. Les démocraties à l’épreuve de l’antiterrorisme (sous la direction de D. Bigo, L. Bonelli et T. Deltombe), La Découverte, 2008, p. 5.

[18] S. Hayat et L. Tanguy, « Exceptions », Tracés. Revue de Sciences humaines, n° 20, 2011, p. 6.

[19] Voir par exemple en annexe au présent volume les conclusions de la Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007. Le caractère général de ces conclusions de la Commission de Venise n’enlève rien au fait que son rapport est l’un des textes les plus avisés sur les agences de sécurité chargées de conjurer des menaces telles que le terrorisme.

[20] Voir à ce propos, dans le contexte d’une critique philosophique du « principe de précaution », J. P. Dupuy, Pour un catastrophisme éclairé. Quand l’impossible est certain, Seuil, 2002 : « Toute prévision d’un état des choses qui dépend d’un savoir futur est impossible, pour la simple raison qu’anticiper ce savoir serait le rendre présent et le délogerait de sa place dans l’avenir. » (p. 133) ‒ « Les cas ne sont pas rares où la communauté scientifique est certaine à tort de l’inexistence d’un danger alors que celui-ci est objectivement incertain. » (p. 137).

[21] Il est souvent dit que la « définition formelle » (France) des secrets étatiques est moins libérale qu’une « définition matérielle » (Etats-Unis) qui consiste en une énumération des informations protégées. Or cette conclusion fait peu de cas de ce que dans les « définitions matérielles », les informations protégées sont elles-mêmes définies par des standards aussi vagues et généraux que « informations relatives à la sécurité nationale ». Sans compter que, dans le cas des Etats-Unis, le Freedom of Information Act (FOIA) ne s’applique pas, par exemple, à la Maison-Blanche, qu’il peut être nuancé par des textes propres à telle ou telle administration sensible, et que le FBI, la NSA ou la CIA ont même la faculté reconnue par les tribunaux de se retrancher derrière une Glomar response  (elle consiste à ne pas confirmer ni infirmer la détention d’une information par l’une de ces administrations). Voir à ce propos :

Pascal Mbongo, E Pluribus Unum, Du creuset américain, Lextenso, 2017.

[22] Certains détails opérationnels de certaines agences publiques de sécurité peuvent ne pas être communiqués aux institutions de contrôle (c’est nécessairement le cas pour les opérations à venir ou en cours) et ces institutions elles-mêmes peuvent juger préférable de ne pas porter à la connaissance du public les détails dont elles ont connaissance (Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007).

[23] Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007.

[24] Commission européenne pour la démocratie par le droit [Commission de Venise], Rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, Venise, 1er-2 juin 2007.

Source : Sécurité, libertés et légistique. Autour du Code de la sécurité intérieureté intérieure, 2012.

« Originalism is the rage, but Constitution’s authors had something else in mind »

WIKICOMMONS
Howard Chandler Christy’s painting of the signing of the United States Constitution is displayed in the east grand stairway of the House wing of the US Capitol.

AMERICANS OFTEN FIXATE on the origins of their Constitution. Indeed, before the confirmation hearings for the high court’s newest Justice Brett Kavanaugh took an unexpected turn, we found ourselves preoccupied with its birth yet again.

Kavanaugh, after all, like so many recent Republican nominees to the Supreme Court, embraces constitutional originalism — the theory that the Constitution must be interpreted today in accordance with the meaning it had at its inception.

Originalism continues to surge in popularity, winning converts across the federal judiciary, law school faculties, and the political ranks, while the Supreme Court often decides cases based ostensibly on what the Constitution meant to those who conceived it — most prominently of late in the 2008 Second Amendment case District of Columbia v. Heller. As the Kavanaugh hearings reminded us, Americans’ preoccupation with our Constitution’s birth fuels relentless struggles over the Founders’ intent, the Constitution’s original meaning, and the nation’s foundational values.

Despite this outsized attention, crucial features of the Constitution’s creation remain obscure. It is often assumed that the Constitution was fully created in 1787 and 1788 when it was written and ratified. But when it initially appeared, it was shrouded in uncertainty. Not only was the Constitution’s meaning unclear but, far more significantly, it was unclear what the Constitution itself actually was.

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Populisme et démocratie. Et si le populisme était constitutif de l’hypermodernité ?

L’on n’a jamais autant parlé de populisme qu’aujourd’hui : à propos de l’interdiction du port de la burqa dans l’espace public ; à propos des propositions d’augmentation des salaires ou de nationalisation des banques dans le contexte de la crise économique ; à propos du « grand débat national sur l’identité nationale » lancé en 2009 par le gouvernement… Et cette qualification n’est pas circonscrite à la France puisqu’elle a pu être appliquée à des faits politiques ou à des résultats électoraux en Italie, aux Pays-Bas, en Suède, au Danemark, aux États-Unis, en Suisse, en Pologne, en Hongrie, etc.

S’il est entendu que les acteurs et les discours politiques auxquels cette qualification est rapportée ne revendiquent pas, au moins sur un plan méthodologique, le principe libéral de la modération, l’on ne saurait pourtant parler de populisme sans garder à l’esprit que, comme presque toutes les catégories du lexique politique – et spécialement celles précisément auxquelles se rapportent le label populisme – ce mot est piégé. De fait, dans presque tous les contextes politiques et tous les champs sémantiques dans lesquels cette catégorie est mobilisée, la référence au populisme brasse des représentations négatives. En France en particulier, il s’agit pour une large part d’un jugement politico-moral disqualifiant qui s’est développé à mesure de la prospérité ou de l’enracinement du Front national dans l’espace politique français.

Plus généralement, ce label tend désormais à désigner tout acteur politique dont la stratégie et/ou le discours mobilise(nt) plusieurs données réputées « objectives » par les adversaires du populisme. La première donnée dont il est convenu de dire qu’elle caractérise le populisme consiste dans l’imputation par les « populistes » à différentes puissances ou à différents détenteurs de pouvoirs sociaux (le « pouvoir médiatique », les « puissances d’argent », « les élites ») d’une volonté d’aliéner les volontés populaires. À travers cet argument, l’accusation de populisme exprime une défiance à l’égard d’une vision holiste des groupes sociaux et à l’égard d’une réduction de la politique à des « complots » (en l’occurrence le complot de certains détenteurs de pouvoirs sociaux). La deuxième donnée dont il est convenu de dire qu’elle caractérise le populisme consiste dans le caractère « démagogique » des analyses et de l’offre politiques des acteurs concernés. C’est à travers ce second critère que la qualification de populisme contient un jugement moral. Cette qualification sert à reprocher à celui ou à ceux que l’on qualifie de « populiste » de corrompre moralement le « peuple » en lui vantant des propositions de politiques publiques (en matière fiscale, en matière de politique d’immigration, en matière de politique économique, en matière de construction européenne, etc.) dont le « populiste » est supposé savoir qu’elles (ses propositions) sont « déraisonnables » ou « inapplicables ».

A ces deux critères, certains ajoutent le critère du charisme du chef. Ce critère est ambigu dans la mesure où si le charisme suppose en général que le « leader populiste » a des qualités personnelles spécifiques (des qualités esthétiques, des qualités rhétoriques), ces qualités spécifiques ne sont pas unanimement prêtées à tous les leaders « populistes », ni par les observateurs, ni même par leurs supporters. Ici on est un peu devant l’histoire de l’œuf et de la poule (le charisme précède-t-il l’offre politique ou est-ce l’offre politique qui rend charismatique ?) et la psychologie sociale ne tranche pas définitivement en faveur de l’une des deux hypothèses.

Il reste que des deux « critères » du populisme qui viennent d’être exposés, c’est, malgré les apparences, le second critère qui est la faiblesse structurelle de l’opprobre que l’on entend jeter sur les « populistes ». Pour dire les choses autrement, si la qualification de « populiste » ne dérange pas vraiment ceux qui sont ainsi désignés, ni les citoyens qui leur accordent leurs suffrages (même si bien sûr il peut y avoir des formes de « culpabilité » ou de honte, comme celles qui ont pu conduire durablement des électeurs du Front national à ne pas rapporter leurs préférences aux instituts de sondages), c’est parce que, fondamentalement, cette qualification est perçue comme étant anti-démocratique par ceux qu’elle désigne. Ce qui a pour conséquence d’anesthésier relativement les électeurs dont les critiques du populisme voudraient espérer un sursaut démocratique. Pour ainsi dire, peu ou prou, l’électeur captif d’idées réputées populistes se sent comme injurié, comme méprisé. Et, à tort ou à raison, il en infère – cette critique est évidemment aussi vieille que la démocratie représentative elle-même – que la démocratie n’est pas ce qu’elle prétend être.

Principe démocratique et principe représentatif

De fait, en tant qu’elle est d’abord un système de croyances et de représentations avant d’être un système de normes juridico-politiques, la démocratie (égalité du suffrage, faculté de chaque citoyen d’être tour à tour gouvernant et gouverné) postule et suggère tout à la fois – comme sa petite fille que sont les sondages d’opinion – que la capacité à produire une opinion est à la portée de tout le monde et que toutes les opinions se valent (l’opinion et le vote d’un « boutiquier » valent l’opinion et le vote d’un philosophe, pour reprendre une opposition développée par Platon à l’appui de son refus de la démocratie pure). Or, l’accusation de populisme postule pour sa part nécessairement que la capacité à produire une opinion n’est pas à la portée de tout le monde, que toutes les opinions ne se valent pas (l’opinion d’un expert du « réchauffement climatique » vaut davantage que celle de M. et Mme tout le monde), que certains objets ou certaines questions sont ou doivent être en dehors du champ du relativisme démocratique. Du même coup, ce que la qualification de populisme révèle – peut-être malgré elle – au citoyen bien disposé à l’égard des discours jugés populistes, c’est une contradiction structurelle de la démocratie représentative entre le principe démocratique d’une part et le principe représentatif d’autre part.

En effet, si d’un côté l’idéal démocratique repose sur les deux postulats qui viennent d’être rapportés, la représentation pour sa part présente une fonction de re-médiatisation du système politique qui, dans la meilleure des hypothèses, doit préserver les gouvernants des pressions populaires dangereuses ou tyranniques. La critique contemporaine du populisme ré-explicite donc l’idée que la représentation ne découle pas seulement d’une impossibilité matérielle pour de grands États de pratiquer au quotidien la démocratie directe mais plus fondamentalement de l’idée que la masse des individus n’est pas en mesure de (bien) gérer les affaires publiques, faute d’expertise ou faute de pouvoir renoncer à leur quête du bonheur privé. Ce qu’il faut essayer de comprendre, c’est pourquoi cette ré-explicitation est souvent faite honteusement par la critique contemporaine du populisme, celle-ci préférant insister sur l’idée que ce dernier n’est qu’une inconséquence (ponctuelle) de certains problèmes sociaux (la pauvreté, la crise de l’État-providence, les migrations internationales, etc.) dont nul ne sait pourtant si et dans quel délai ils pourront être dépassés, ni s’ils ne seront pas suivis par d’autres problèmes sociaux non moins aigus et complexes. On fera volontiers l’hypothèse que si l’anti-populisme n’ose pas revendiquer la part élitiste, aristocratique ou professionnaliste de la démocratie représentative, c’est pour savoir que, sociologiquement et psychologiquement, la messe est dite. L’hypermodernité démocratique – et la revendication subséquente par le sujet démocratique d’une expertise universelle, puisqu’il est « expert de sa propre vie » et que tout intéresse sa « propre vie » – s’accommode modérément des légitimités et des instances en surplomb, des « paroles autorisées », des « experts » et des « intellectuels ». De fait, l’argument tiré de « l’incompétence » des gouvernants ou des journalistes n’a jamais autant été éprouvé dans l’histoire démocratique qu’aujourd’hui ; et les productions des « travailleurs du savoir », dans l’ordre de la connaissance humaine et sociale notamment, n’ont jamais été aussi assimilées qu’aujourd’hui à de  » simples  » productions littéraires. À cette précision près que ce n’est plus seulement le « peuple », celui que se représentent les « brèves de comptoir » ou les émissions « populaires » de la télévision, qui a le monopole de la disqualification comminatoire (« Ce sont des conneries ! ») de la parole des gouvernants, des experts ou des journalistes. Les classes « cultivées » ne sont plus les dernières à la pratiquer à l’égard des discours relevant ou non de leurs compétences professionnelles spécifiques, au point que tout le monde est désormais en situation de se formaliser du populisme d’autrui et… de se voir reprocher à l’occasion son propre populisme.

Pour aller plus loin sur le « populisme de gauche »

 

La First Lady des États-Unis : une institution politique, mais pas un agent public

La présidence de la République en France a publié le 21 août 2017 une Charte de transparence relative au statut du conjoint du Chef de l’État. Ce texte est une mise en œuvre plus que minimaliste de l’engagement électoral d’Emmanuel Macron en faveur d’un « statut de la Première Dame » que l’on imaginait sous la forme d’un texte juridique. Cet engagement avait pu être présenté comme une volonté d’imitation des États-Unis. Or, les raisons qui font qu’il n’existe pas aux États-Unis un texte fédéral canonique sur le « statut du conjoint du chef de l’État » sont sensiblement les mêmes qui ont obligé Emmanuel Macron à se résoudre à un texte non-juridique.

L’emprise du droit sur la First Lady américaine

En réalité, et contrairement à une opinion répandue en France, le conjoint du président des États-Unis est « saisi » par le droit autrement qu’à travers la dotation budgétaire votée par le Congrès afin d’assurer le fonctionnement de son staff. Tel est le cas des dispositions relatives à celles des missions du très mal nommé United States Secret Service touchant à la protection des hautes personnalités. En effet, ce sont bien des textes réglementaires qui prévoient que cette institution policière fédérale protège obligatoirement le président et le vice-président, le président élu et le vice-président élu, et, sauf opposition des intéressés, la famille immédiate du président, du vice-président, du président élu et du vice-président élu, les anciens présidents et leurs conjoints. Cet aspect du statut de la Première dame des États-Unis a un équivalent en France, qui lui aussi est prévue par voie réglementaire, à travers les textes relatifs au « Service de la Protection » (SDLP) du ministère de l’Intérieur.

Le conjoint du président des États-Unis n’est pas moins concerné par la législation fédérale réprimant le népotisme, une répression accrue par le Congrès après la polémique consécutive à la désignation en 1961 par John Kennedy de son frère Robert Kennedy (« Bobby » Kennedy) comme Attorney General des États-Unis. La loi fédérale interdit donc au président de nommer, promouvoir ou plaider en faveur de la nomination, de l’emploi, de la promotion ou de l’avancement de tout « parent » dans une « agence » fédérale. Telle qu’elle est interprétée, cette interdiction fait obstacle à la nomination du conjoint du président comme membre du gouvernement fédéral, comme membre du « cabinet » d’un ministre, comme « directeur d’administration centrale ». Le président peut en revanche nommer un de ses « parents » au sein du White House Office, et plus généralement dans toute fonction politique auprès de lui pour la nomination de laquelle il n’a pas besoin de l’assentiment du Sénat, comme ce fut le cas lorsqu’en 1993, le président William Clinton (« Bill » Clinton) confia à son épouse Hillary Clinton la présidence d’une Task Force chargée d’auditionner les acteurs de la politique de santé et de lui faire des propositions de réforme de l’assurance-maladie. Une cour fédérale avait d’ailleurs jugé à l’époque que cette responsabilité d’Hillary Clinton lui donnait, de facto et le temps de sa mission, la qualité d’agent ou d’employé de la Maison-Blanche.

Un dispositif formel et administratif existe également, qui s’applique aux nombreux cadeaux reçus aussi bien par le président des États-Unis que par la First Lady. Lorsque ces cadeaux sont le fait d’Américains, ils sont initialement enregistrés et consignés par la White House Gift Unit puis reversés au domaine public mobilier fédéral géré par le National Archives and Records Administration(NARA). Quant aux cadeaux diplomatiques reçus par le président, le vice-président, le Secrétaire d’État ou leurs conjoints, le droit fédéral veut que leur acceptation soit assortie d’un motif justificatif. C’est de manière rituelle que les intéressés justifient leur acceptation par l’argument selon lequel « la non-acceptation causerait un embarras aussi bien au donateur qu’au gouvernement américain ». L’intendance initiale de ces cadeaux diplomatiques incombe au Protocol Gift Unit, une dépendance de la direction du protocole du Département d’État. Ces cadeaux sont ensuite reversés au domaine public mobilier fédéral géré par le National Archives and Records Administration (NARA). Et si les cadeaux reçus par le président et la First Lady sont ensuite exposés dans les différentes bibliothèques présidentielles (Presidential Libraries) construites grâce à des fonds privés après la cessation des fonctions du président, ils ne continuent pas moins de relever du domaine public mobilier fédéral, d’autant plus que ces bibliothèques sont désormais offertes à titre gratuit à l’État fédéral après leur construction, que la gestion en incombe à la NARA qui les dote pertinemment, d’une part en conservateurs, d’autre part en documents et en objets.

La différence contemporaine entre les États-Unis et la France en matière de cadeaux reçus par le chef de l’État et son conjoint n’est donc pas dans la destination patrimoniale publique de ces cadeaux. Cette différence réside en premier lieu dans le fait que la « nationalisation » de ces cadeaux est beaucoup moins codifiée par des textes solennels en France qu’aux États-Unis (Foreign Gifts and Decorations Act de 1966, Presidential Records Act de 1978, etc.). D’autre part, la transparence sur ces cadeaux est totale aux États-Unis, au point de pouvoir faire l’objet d’une vérification en ligne. Cette transparence ne doit pas seulement à des considérations éthiques, puisque ces cadeaux sont analysés comme étant des discours tenus par des dirigeants et des États étrangers vis-à-vis des États-Unis et, qu’à ce titre, ils ont une signification politico-culturelle aussi bien pour les donateurs que pour les États-Unis.

Le droit au salaire de la Première Dame ou du Premier Gentleman

Le 9 mars 2016, l’historienne Jean H. Baker a publié une tribune sur le site du New York Times (Give First Ladies a Salary and Expectations) dans laquelle elle plaidait en faveur d’une rémunération et d’une sorte de reconnaissance professionnelle de la First Lady en tant que telle. Son argument selon lequel le travail de First Lady était un « vrai travail à temps plein » n’était pas, à proprement parler, une information. Les présidents et les « premières dames » en conviennent depuis au moins la Deuxième Guerre mondiale. D’une certaine manière, le Congrès lui-même en est convenu en 1978 lorsqu’il décida de la prise en charge fédérale de l’intendance administrative de la First Lady, soit une quinzaine de collaborateurs en moyenne allant d’un chef de cabinet à un secrétaire administratif, en passant par un responsable de la communication, des auteurs de discours, des conseillers. Et ce n’était peut-être pas un paradoxe si la First Lady Hillary Clinton (1992-2000) a pu avoir un staff plus important que celui du vice-président Albert Arnold Gore (« Al » Gore), puisque Bill et Hillary Clinton avaient assuré aux électeurs qu’avec eux, ils auraient en quelque sorte deux présidents « pour le prix d’un ». Ronald Reagan avait été plus modeste en 1982 en disant simplement qu’à travers son épouse, l’État fédéral disposait d’une employée à titre gratuit.

Être Première Dame ou Premier Gentleman est donc une véritable charge publique pour celui qui accepte de « jouer ce rôle », sachant que nul n’y est obligé, pas même si l’on est marié ou en union civile avec le chef de l’État. Il n’est pas contestable que les activités qui constituent cette charge ont toutes un intérêt public : qu’il s’agisse des activités de représentation publique du chef de l’État ou d’accompagnement de ce dernier dans des cérémonies publiques sur le territoire national ou à l’étranger, qu’il s’agisse des réponses aux sollicitations épistolaires des citoyens, qu’il s’agisse de la promotion de certaines causes, qu’il s’agisse de l’organisation de moments de sociabilité citoyenne à la présidence. Les activités d’architecte d’intérieur, de majordome ou de maître d’hôtel de la présidence ou de la Maison-Blanche plus ou moins revendiquées par certaines First Ladies ne sont pas moins d’intérêt public mais elles posent un problème juridique spécifique puisqu’il existe des agents publics qui en sont formellement chargés et, en France, sous l’autorité du Secrétaire général de la présidence. Aussi est-ce aux marges de la légalité que certaines First Ladies, de leur propre aveu, ont pu « donner des ordres » à tel ou tel intendant général ou maître d’hôtel de la Maison-Blanche ou de l’Élysée.

La proposition de Jean H. Baker de doter la First Lady d’un salaire ou traitement n’a intéressé à peu près personne aux États-Unis. Elle est pourtant le point névralgique à travers le monde de la question juridico-formelle du « statut » du conjoint du chef de l’État. Envisagée à travers un principe de justice, cette question voudrait, par exemple, que le conjoint du chef de l’État qui renonce à son activité professionnelle, perçoive pendant la durée du mandat un traitement mensuel. De fait, en devenant First Lady en 2008, Michelle Obama fut privée des 212.000 dollars de salaire qu’elle touchait annuellement de son poste de haut cadre hospitalier à Chicago. Hillary Clinton pour sa part perdit en 1992 les 203.172 dollars annuels qu’elle avait atteints au sein d’un cabinet d’avocats de Little Rock Rose Law Firm.

L’attribution au conjoint du chef de l’État d’un salaire ou d’un traitement ne pose pas de problème technique quant à la détermination du montant de ces émoluments, même si la solution consistant à prendre pour référence le traitement ou le salaire touché immédiatement avant l’élection du chef de l’État peut se révéler embarrassante si ce traitement devait être supérieur à celui versé au président lui-même.

La Première Dame, le Premier Gentleman, sont-ils des agents publics ?

Le problème le plus difficile avec la proposition de Jean H. Baker est qu’en dotant le conjoint du chef de l’État d’un traitement ou d’un salaire, on lui accorde ipso facto une qualité juridique d’agent public. Un agent public qui n’est certes pas élu comme un parlementaire, un élu local, ou comme nombre de procureurs d’État, de shérifs ou d’administrateurs scolaires aux États-Unis. Un agent public qui n’est certes pas nommé comme un ministre ou comme un « fonctionnaire » statutaire ou contractuel. Mais un agent public quand même. Et ceux qui disent spontanément que cela n’a pas de sens pour une personne qui n’est ni élue ni « fonctionnaire » ont vite fait d’oublier que l’État peut verser des émoluments à des personnes ne relevant pas de l’une ou l’autre de ces deux catégories, par exemple ceux qu’il est convenu en France ou ailleurs de qualifier de « collaborateurs occasionnels du service public ».

Faire du conjoint du chef de l’État un agent public peut entraîner une cascade de conséquences légales plus ou moins prévisibles. Dans l’ordre du moins prévisible, il y a de nombreux précédents problématiques : le chef de l’État peut-il relever son conjoint de ses charges de First Lady comme le président péruvien Alberto Fujimori l’a fait en 1994 ? Le chef de l’État peut-il priver son conjoint de l’accès aux résidences présidentielles comme le président argentin Carlos Menem l’a fait en 1995 ? Dans l’ordre du prévisible, il y a par exemple l’applicabilité des dispositions pénales pour lesquelles la qualité d’agent public est déterminante au titre des « éléments constitutifs de l’infraction » ou au titre de la peine applicable.

Aux États-Unis, l’octroi de la qualité d’agent public au conjoint du chef de l’État à travers sa perception d’un traitement ou d’un salaire aurait vraisemblablement deux conséquences constitutionnelles importantes. En premier lieu, beaucoup en concluront que le conjoint du chef de l’État intègre ainsi la catégorie des hauts responsables civils fédéraux (« civil Officers ») qui, en plus du président et du vice-président, sont révocables au moyen de l’Impeachment (Article II, § 4 de la Constitution). Au plus fort de la haine suscitée par la First Lady Hillary Clinton dans les années 1994-1996, l’hypothèse de son Impeachment fut très vite abandonnée par ses opposants, précisément parce que l’épouse du président Clinton n’était pas, au moins, un agent public fédéral. En second lieu, le conjoint du président des États-Unis deviendrait-il un agent public fédéral, alors vraisemblablement cela mettrait-il un terme à une controverse juridique très américaine : est-ce que le « privilège de l’Exécutif », une protection constitutionnelle contre des immixtions de la Justice ou du Congrès dans certaines communications politiques que le président peut avoir avec ses collaborateurs, est applicable aux communications entre le président et son conjoint ? À la surprise générale en 1998, une cour fédérale donna incidemment raison au président Clinton sur ce point, en lui concédant que ses conversations avec son épouse au sujet de Monica Lewinsky étaient couvertes par le « privilège de l’Exécutif » et indisponibles y compris pour le sacro-saint Grand jury.