La critique littéraire comme genre judiciaire. L’affaire « United States v. One Book Called “Ulysses” »

L’on ne peut pas vouloir seulement un quart, ou une moitié du Premier Amendement de la Constitution américaine (en ce qu’il se rapporte à la liberté d’expression) car s’il n’y a pas aux Etats-Unis (c’est souvent vers eux qu’on se tourne dans ce débat) une police juridictionnelle de la littérature comme il en existe dans tous les pays européens (et même dans le monde entier) c’est parce que le Premier Amendement s’oppose à la plupart des polices de discours (ou ne les accepte que dans des limites très étroites : diffamation, atteinte à la vie privée) qui sont le creuset des affaires dont les juges sont saisis en France (en particulier). Or comme le montre l’affaire de l’admission douanière d’Ulysse de James Joyce, lorsque les juges fédéraux américains sont saisis de la police de l’obscénité (celle-ci n’est pas protégée par le Premier Amendement), ils font eux aussi un travail « de critique littéraire et artistique », autrement dit un travail sémiologique, comme les juges français. Aussi, même en admettant que c’est une « linguistique sauvage » ou une « esthétique sauvage » que les juges pratiquent dans ce contexte, cela ne fait pas moins une grande différence avec le procureur Pinard face à Flaubert : ce travail sémiologique est une contrainte argumentative qui pèse sur eux (le procureur Pinard et les juges du XIXe siècle n’en avaient pratiquement aucune) dès lors qu’ils sont saisis d’affaires rentrant dans le champ de leur compétence… en vertu de la loi.

I. Cadrage général

Dès lors que l’on a un ordre juridique – comme c’est le cas en France et partout en Europe – qui prévoit des polices de discours visant les atteintes à la vie privée, les atteintes à la présomption d’innocence, les injures et les diffamations, les injures et les diffamations sexistes, racistes, homophobes ou handiphobes, les provocations ou les incitations à la commission de crimes, les apologies de crimes, la négation des crimes contre l’humanité jugés à Nuremberg, etc. l’alternative qui vous est offerte s’agissant des œuvres littéraires est la suivante :

1. Premier choix possible du législateur (le droit positif). Décider, comme le fait le droit en vigueur, de ne pas accorder de statut particulier, d’immunité particulière aux « œuvres littéraires » ou aux « œuvres de fiction » au sein des nombreuses polices des discours prévues par le droit français (sur ces polices, que l’on réduit à tort à quelques articles du code pénal, du code civil et de la loi de 1881, voir le chapitre “Echographie des abus de la liberté d’expression en droit français” dans notre ouvrage La liberté d’expression en France. Nouvelles questions, nouveaux débats, 2012).

Ici la loi fait l’hypothèse qu’un ouvrage labellisé roman, nouvelle ou fiction peut très bien faire le lit de « mauvais penchants » ; que, pour ainsi dire, on peut être écrivain (et même un « authentique écrivain ») et ne pas être « progressiste », et être haineux, voire … génocidaire, y compris dans son oeuvre.

La loi s’en remet donc aux juges pour apprécier, somme toute, les intentions de l’auteur (puisque nous sommes dans le cadre de délits intentionnels), non pas à la faveur d’une introspection dans le cerveau de l’auteur, mais sur la base d’une sorte d’analyse sémiologique du texte litigieux. Dans notre ouvrage précité sur La liberté d’expression en France nous avons rendu compte de ce que prises dans leur ensemble, et sur la période allant de l’année 2000, les décisions des juges sont :

– plus « libérales » que répressives ; s’il y a plus de procès, ce n’est pas la faute des juges et ce qui compte au bout du compte c’est ce qu’ils décident.
L’erreur intellectuelle qui traverse la presse sur ce point (la thèse d’une « augmentation des condamnations » y prédomine) consiste à ne pas rapporter (en bonne rigueur statistique) les jugements sur une période donnée au nombre d’actions initiées devant les juges et à comparer par rapport à des périodes de référence. Au demeurant, l’argumentation tirée de l’« augmentation des condamnations » fait peu de cas de ce que le Conseil d’Etat n’est plus guère sollicité puisque l’article 14 de la loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse est pratiquement en sommeil (cf. La liberté d’expressionop. cit., p. 64-66, p. 217-227 ; « La révision de la loi du 16 juillet 1949 relative aux publications destinées à la jeunesse », Légipresse, juillet-août 2011, p. 436-439). Enfin, une évaluation pertinente de ce que décident les juges demande encore à tenir compte du nombre considérable d’oeuvres auto-fictionnelles désormais éditées annuellement et à les rapporter au nombre d’actions formées devant les juges et à la nature des décisions rendues par les tribunaux.

– plus « compréhensives » lorsqu’il s’agit d’écrivains installés ou reconnus dans le champ littéraire (ex. : Camille Laurens) que d’écrivains dont les juges peuvent soupçonner (à tort ou à raison) que le défaut de notoriété peut les avoir porté à commettre des textes « provocateurs » ou particulièrement « transgressifs » (ex. : Pogrom) ;

– plus élaborées dans leur argumentation lorsque l’affaire est jugée à Paris ou à Versailles (autrement dit par des juges socialisés à ce type de contentieux) qu’en province ;

– plus « honnêtes » dans leur traitement sémiologique des ouvrages litigieux que ne le suggèrent les critiques dont elles font généralement l’objet.  « Honnêtes » s’entend ici de cette idée que le juge n’étant pas supposé faire oeuvre de théorie littéraire ou esthétique – pas plus d’ailleurs que ne le font les avocats des parties (pour dire la vérité, les figures d’autorité littéraire ou sémiologique souvent convoquées dans les écritures des plaideurs sont presque toujours les mêmes) – le travail analytique qu’il fait en application de la loi ne se caractérise généralement pas par des absurdités folles. On y trouve certes des contradictions, des paralogismes, des anachronismes – nous en avons chroniqué quelques-uns dans notre ouvrage ainsi que dans les deux commentaires que nous avons commis au Dalloz (Recueil Dalloz, 7 mars 2013, p. 569 & Dalloz Actualité du 4 avril 2013) sur Belle et Bête de Marcela Iacub – comme on en trouve dans les écritures soumises aux juges par les parties.

2. Deuxième choix possible du législateur. Décider que les « oeuvres littéraires » (ou les « oeuvres de création » ou les « oeuvres de fiction ») échappent aux polices des discours prévues par le droit français.

C’est séduisant mais vain (et même « dangereux » du point de vue de la conception européenne des abus de la liberté d’expression) : quel sera le critère juridique de reconnaissance d’une « oeuvre littéraire » ou d’une « oeuvre de création », voire d’une « oeuvre de fiction » ? C’est avec ironie que l’on a lu plus d’un commentaire – d’écrivain(s) ou de critique(s) littéraire(s), de journalistes, de juristes, etc. – décidant souverainement de ce que Belle et Bête de Marcela Iacub n’était pas une « oeuvre littéraire », une « oeuvre de fiction », etc.

Cette solution ne ferait donc pas moins intervenir les juges que la solution actuelle, surtout si venaient à proliférer des essais déguisés en « romans », parce que recouverts en couverture de la mention « roman » afin de les faire échapper aux incriminations prévues par les textes. Puisse le lecteur de ces lignes qui voudra suggérer une définition « objective » du « roman » ou d’une « oeuvre de fiction » avoir la modestie de considérer qu’aucun définition disponible sur le marché des idées ne fait consensus et que chaque auteur (ou presque) en a une (cf. Assises du roman organisées par Le Monde et la Villa Gillet, Roman et réalité, Christian Bourgois éditeur, 2007 : on y prêtera spécialement attention au texte de Christine Angot, p. 333-342, dont Les Petits a été condamné pour atteinte à la vie privée).

II. L’affaire United States v. One Book Called “Ulysses” (extrait de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions et nouveaux débats, 2012).

(…) C’est (…) dans le cadre de cette discussion juridique américaine sur l’obscénité – en ce qu’elle touche à la liberté d’expression en général et à la liberté d’expression littéraire et artistique en particulier – qu’il convient de situer l’affaire United States v. One Book Called « Ulysses » puisqu’il fallait au juge dire si Ulysse de James Joyce était justiciable des dispositions du Tariff Act de 1930 prohibant l’importation aux Etats-Unis de publications obscènes. (…).

Dans ses mémoires, Sylvia Beach, l’éditrice parisienne de Joyce a plaisamment raconté sa rencontre avec l’écrivain, l’adoption de celui-ci par beaucoup de figures du monde parisien des Arts et des Lettres, le « bouclage » parisien d’Ulysse et même l’économie domestique de Joyce . Sylvia Beach fait également prendre la mesure des risques juridiques et financiers qui conduisirent Miss Harriet Weaver à interrompre sa publication de Joyce en Angleterre dans la revue dont elle était éditrice (The Egoist), ainsi d’ailleurs que les saisies récurrentes dont The Little Review – éditée quant à elle à New York par Margaret Anderson et Jane Heap et où eut lieu la primo-publication américaine d’Ulysse sous forme feuilletonesque – a fait l’objet à l’initiative de John S. Sumner de la « Société pour la Répression du Vice ». C’est donc à l’aide notamment de souscriptions formées par les acteurs du milieu culturel parisien – les pages consacrées par Sylvia Beach à la justification par George Bernard Shaw de son refus de souscription sont parmi les plus savoureuses – qu’Ulysse fut définitivement édité en 1922 par Shakespeare and Company, la librairie tenue à l’Odéon par Sylvia Beach. La nouvelle vie américaine d’Ulysse ne fut cependant pas moins épique jusqu’à l’interception en 1932 par la douane américaine d’un exemplaire adressé à son éditeur Outre-Atlantique, Random House. Cette interception fut au demeurant provoquée par l’éditeur américain lui-même, qui voulait ainsi provoquer un précédent judiciaire libéral. L’ordre douanier de bannissement d’Ulysse du territoire américain fut donc porté devant une Cour fédérale du District New York-Sud composée en l’occurrence du seul juge James Woolsey, puisque les parties au litige ont préféré l’office d’un juge à la réunion d’un Jury, ce dont le juge Woolsey ne manqua d’ailleurs pas de se féliciter eu égard à la longueur et à la complexité de l’œuvre de Joyce.

Comme le juge Woolsey s’appropriait la doctrine selon laquelle les publications obscènes n’étaient pas protégées par le premier amendement, il ne lui restait plus qu’à dire si Ulysse était obscène ou non. C’est à cet exercice que s’attache sa décision United States v. One Book Called « Ulysses » du 6 décembre 1933, une décision qui compte parmi les « grandes décisions » du droit des Etats-Unis et dont la qualité argumentative vaut à son auteur d’être inscrit dans la même lignée qu’Oliver Wendell Holmes. Le travail analytique du juge Woolsey a d’autant plus été remarqué que les juges d’appel (par deux voix contre une) ont confirmé sa décision en faveur de Random House (et donc de Joyce) en se fondant sur une argumentation moins élaborée (Cour d’appel fédérale pour le 2e Circuit, United States v. One Book Entitled « Ulysses », 1934). Or si l’on y prête vraiment attention, la décision rendue par le juge Woolsey est ambivalente. Son libéralisme procède en effet de deux opérations intellectuelles : d’une part une évaluation esthétique de l’ouvrage de Joyce, ce faisant le juge s’arroge une compétence spécifique de critique littéraire ; d’autre part une imputation à l’ouvrage de propriétés d’avant-gardisme, ce qui est une manière pour le juge lui-même de s’inscrire dans l’avant-garde, ainsi d’ailleurs que les amis dont il a sollicité l’avis en postulant qu’ils sont cet homme sensuel moyen dont la sensibilité est déterminante pour éprouver l’obscénité.

C’est précisément parce que la conclusion libérale du juge Woolsey s’est appuyée sur un jugement esthétique que son libéralisme est réversible, du moins si l’on accepte l’idée que tout jugement esthétique est lui-même réversible. On peut le dire autrement, le protocole argumentatif du juge Woolsey pour Ulysse et du procureur Pinard pour Madame Bovary est au fond le même ; ce qui distingue les deux magistrats c’est que l’un (le juge Woolsey) était un avant-gardiste (ou voulait apparaître comme tel) tandis que l’autre (le Procureur Pinard) semblait ne pas concevoir qu’il puisse y avoir des « révolutions » esthétiques et/ou formelles.

(…)


III. L’opinion (jugement) du juge James Woolsey dans United States v. One Book Called “Ulysses” (1933), extrait de La liberté d’expression en France. Nouvelles questions et nouveaux débats, 2012, p. 327-330).

« I. (…)

II. J’ai lu Ulysse d’abord dans sa totalité puis j’ai lu les passages contre lesquels l’État a, à plusieurs reprises, formé des récriminations. En fait, pendant plusieurs semaines, mon temps libre a été dévolu à réfléchir à la décision que m’impose la présente affaire.

Ulysse n’est pas un livre facile à lire ou à comprendre. Mais on a beaucoup écrit à son sujet, et afin d’en approcher correctement la substance il est souhaitable de lire un certain nombre d’autres ouvrages qui sont désormais ses satellites. L’analyse d’Ulysse est, dans cette mesure, une tâche ardue.

III. Toutefois, le prestige d’Ulysse dans le monde des lettres justifie que j’aie pris un temps suffisamment important, aussi bien pour satisfaire ma curiosité que pour comprendre l’intention qui a animé l’écriture du livre, puisque, en effet, dans toute affaire dans laquelle un livre est dénoncé en tant qu’il est obscène, l’on doit d’abord établir si l’intention dans laquelle le livre a été écrit était, selon l’expression convenue, pornographique – c’est-à-dire écrit avec la volonté manifeste d’exploiter l’obscénité.

Si l’on arrive à cette conclusion que le livre est pornographique, l’enquête prend fin et la saisie/confiscation ne peut pas ne pas suivre. Malgré la franchise inhabituelle caractéristique d’Ulysse, je n’y ai cependant pas trouvé l’expression d’une concupiscence du sensualiste. Dans cette mesure je soutiens que le livre n’est pas pornographique.

IV. En écrivant Ulysse, Joyce cherchait à faire une tentative sérieuse de création, sinon d’un genre littéraire nouveau, du moins d’un genre romanesque complètement inédit. Ses personnages sont des personnes issues des couches inférieures de la classe moyenne et vivant à Dublin, et il cherche à dépeindre non seulement leurs actions en un certain jour de juin 1904 – alors que ces personnes vont en ville vaquer à leurs occupations habituelles – mais également leurs pensées. Joyce a essayé – il me semble, avec un succès sidérant – de montrer comment l’écran de la conscience, avec ses perpétuelles et instables impressions kaléidoscopiques, charrie, comme si elles étaient sur un palimpseste en plastique, non seulement ce sur quoi se porte l’observation qu’a chaque homme des choses courantes qui le concernent, mais également, dans une zone obscure, des résidus d’impressions passées, dont certaines sont récentes et dont d’autres émergent d’associations venues du subconscient. Joyce montre comment chacune de ces impressions affecte la vie et les comportements du personnage qu’il est en train de décrire.

Ce qu’il cherche à obtenir n’est pas si différent du résultat d’une double ou, si la chose est possible, d’une multiple exposition sur une pellicule de cinéma qui donnerait un premier plan limpide avec un arrière plan visible mais quelque peu flou à des degrés divers. Cette volonté de produire par les mots un effet qui, de toute évidence, ressort davantage du graphisme est pour beaucoup, me semble-t-il, dans l’obscurité à laquelle se heurte le lecteur d’Ulyssse. Et cela explique aussi un autre aspect du livre, que je dois davantage considérer, à savoir la sincérité de Joyce et son effort honnête de montrer exactement comment les esprits de ses personnages opèrent.

Si Joyce n’avait pas cherché à être honnête en développant la technique qu’il a adoptée dans Ulysse le résultat en aurait été psychologiquement biaisé et n’eût pas été fidèle à la technique qu’il avait choisie. Pareille attitude eût été artistiquement inexcusable.

C’est parce que Joyce a été loyal envers sa technique et n’a pas eu peur de ses implications nécessaires mais a honnêtement essayé de raconter parfaitement [précisément] ce que ses personnages pensent, qu’il a été l’objet de tant d’attaques et que son propos a si souvent été mal compris et mal interprété. Sa tentative sincère et honnête d’atteindre son objectif a exigé de lui l’usage de certains mots qui sont certes généralement considérés comme étant des mots orduriers et fait que beaucoup considèrent qu’il y a une prégnance trop forte du sexe dans l’esprit de ses personnages.

Les mots considérés comme grossiers sont des mots de l’ancien saxon connus de la plupart des hommes, et je suppose, de beaucoup de femmes, et ce sont des mots qui seraient utilisés naturellement et habituellement, je crois, par le genre de personnes dont Joyce cherche à décrire la vie, physique et mentale. Pour ce qui est de la récurrence du thème du sexe dans les pensées des personnages, l’on ne doit pas perdre de vue que le lieu dont il s’agit est celte et que la saison dont il s’agit est le printemps.

La question de savoir si l’on aime ou pas la technique éprouvée par Joyce est une question de goût pour laquelle il est vain d’exprimer un désagrément ou de débattre, autant qu’il est absurde de vouloir soumettre la technique de Joyce à des standards relevant de techniques qui ne sont pas les siennes. Par conséquent, je tiens pour acquis qu’Ulysse est un livre sincère et honnête et que les critiques à son encontre méconnaissent complètement son projet.

V. Au demeurant, Ulysse est un incroyable tour de force lorsqu’on prend en compte la réussite qu’il représente au regard de l’objectif si difficile que Joyce s’était lui-même imposé. Comme je l’ai dit, Ulysse n’est pas un livre facile à lire. Il est tour à tour brillant et insipide, intelligible et inaccessible. Différents passages me semblent répugnants, mais malgré son contenu, comme je l’ai dit plus haut, ses nombreux mots habituellement considérés comme orduriers, je n’ai rien trouvé qui puisse être perçu comme étant grossier pour l’amour du grossier. Chacun des mots du livre contribue, telle une mosaïque, au détail d’une image que Joyce cherche à construire pour ses lecteurs.

C’est un choix personnel que de ne pas vouloir être assimilé aux personnes décrites par Joyce. Et afin d’éviter tout contact indirect avec ce type de personnes, certains peuvent souhaiter ne pas lire Ulysse ; ce qui est tout à fait compréhensible. Mais lorsqu’un véritable esthète des mots, ce que Joyce est indubitablement, cherche à dépeindre une image véridique de la classe moyenne inférieure d’une ville d’Europe, devrait-il être impossible au public américain de voir légalement cette image ? Afin de répondre à cette question, il n’est pas suffisant de considérer simplement, comme j’ai pu l’établir précédemment, que Joyce n’a pas écrit Ulysse avec ce qui est communément appelé une intention pornographique. Je dois m’efforcer d’appliquer à ce livre un standard plus objectif afin de déterminer son effet, sans considération de l’intention avec laquelle il a été écrit.

VI. Le texte sur le fondement duquel des récriminations sont adressées au livre, en ce qui nous concerne ici, s’oppose seulement à l’importation aux Etats-Unis de tout « livre obscène » en provenance de quelque pays étranger que ce soit. Section 305 du Tariff Act de 1930, titre 19 du code des États-Unis, Section 1305. Ce texte n’oppose pas à l’encontre des livres le spectre des adjectifs infamants communément éprouvés dans les lois concernant les affaires de ce genre. Aussi ne me faut-il dire que si Ulysse est obscène en m’en tenant à la définition légale de ce terme. Tel qu’il est légalement défini par les tribunaux, l’obscène est ce qui tend à déchaîner les pulsions sexuelles ou à conduire à d’impures et luxuriantes pensées sexuelles (…).

Le fait de savoir si tel ou tel livre peut encourager de telles pulsions ou pensées doit être éprouvé par la cour au regard des effets du livre sur une personne ayant des instincts sexuels ordinaires – ce que les français appelleraient l’homme moyen sensuel ; des instincts sexuels ordinaires dont le statut dans ce type d’affaires est comparable à celui de « l’homme raisonnable » en droit civil et à celui de « l’homme éclairé » en propriété intellectuelle.

Le risque qu’implique l’utilisation d’un tel standard résulte de la tendance naturelle de celui qui est chargé d’apprécier les faits, aussi juste qu’il veuille être, à soumettre excessivement son jugement à ses propres idiosyncrasies. J’ai essayé ici d’éviter cela et, dans la mesure du possible, de rendre mon référent en ceci plus objectif qu’il n’aurait pu l’être autrement, en adoptant la démarche suivante :

Après que j’ai établi ma décision en considérant l’aspect d’Ulysse, j’ai vérifié mes impressions avec deux de mes amis qui, à mes yeux, correspondent au profil exigé par mon modèle.

Ces assesseurs littéraires – c’est ainsi qu’à proprement parler je devrais les nommer – furent sollicités séparément et ne surent jamais que je les consultais chacun pour sa part. Ce sont des hommes dont j’estime au plus haut point les vues sur la littérature et sur la vie. Ils avaient tous deux lu Ulysse et, évidemment, étaient totalement étrangers à la présente affaire. Sans leur laisser connaître, ni à l’un ni l’autre, ma propre opinion sur la décision que je devrais rendre, je leur ai soumis la définition légale du mot obscène et leur ai demandé à chacun si, selon son opinion, Ulysse entre dans le cadre de cette définition.

Il est remarquable que chacun des deux ait eu la même opinion que moi : Ulysse dans sa totalité, doit être lu comme une œuvre expérimentale qui ne manifeste aucune tendance à provoquer des pulsions sexuelles ou des pensées luxurieuses, l’effet certain qu’il eut sur eux fut seulement celui d’une sorte de tragique et puissant commentaire sur la vie intime des hommes et des femmes.

C’est uniquement au regard d’une personne ordinaire qu’il faut rapporter la prescription de la loi. Un test comme celui que je viens de décrire est le seul test approprié pour mesurer l’obscénité éventuelle d’un livre comme Ulysse, lequel est une tentative sincère et sérieuse de concevoir une nouvelle méthode littéraire d’observation et de description de l’humanité. Je suis tout à fait conscient de ce que certaines de ses scènes font d’Ulysse un courant qu’il est impossible à des âmes sensibles, quoique normales, d’emprunter. Mais tout bien considéré, et après longue réflexion, mon opinion est que, bien que par nombre de ses développements l’effet d’Ulysse sur le lecteur soit indubitablement et pour le moins émétique, nulle part en revanche il ne cherche à être aphrodisiaque. Ulysse devrait donc être admis aux Etats Unis. »

Traduit de l’anglais américain par Pascal Mbongo/Tous droits réservés/Les traductions sont protégées par le code de la propriété intellectuelle

Tags : Liberté d’expression – Littérature – Justice – Censure – Esthétique – Linguistique – Autofiction – Ulysse – Madame Bovary – James Woolsey – Joseph Pinard – Christine Angot – Camille Laurens – Marcela Iacub – Nicolas Genka – Rose Bonbon – Jacques Chessex – Alain Robbe-Grillet – Mathieu Lindon – Nathalie Heinich.

« Europe des droits de l’Homme ». Vers la fin de la tutelle de la CEDH sur le Royaume-Uni?

“My government will bring forward proposals for a British Bill of Rights”. Cette phrase est extraite du discours prononcé par la Reine d’Angleterre devant le parlement britannique le 27 mai 2015 en ouverture de la nouvelle législature[1].

I.

La portée politique de cette phrase a été explicitée par le Premier ministre David Cameron dans son introduction au bréviaire explicatif du discours de la Reine, soit un document publié par le Ministère de la Justice : il s’agit, avec les propositions britanniques sur l’Union européenne et le référendum sur le maintien ou non dans l’Union, de donner au Royaume-Uni « plus de contrôle sur ses propres affaires ». De manière sans doute moins évidente, le Premier ministre David Cameron a présenté cette volonté « souverainiste » (souveraineté de l’état britannique et souveraineté du parlement britannique) comme étant l’interface de la politique de « sécurité » que son Gouvernement entend mener (“we will keep peope safe”), avec l’annonce de trois grands textes législatifs : une loi sur l’extrémisme (Extremism Bill) ; une loi sur les « pouvoirs d’enquête » (Investigatory Powers Bill) ; une loi sur les services de police et la justice pénale (Policing and Criminal Justice Bill).

II.

Le parti conservateur britannique fait preuve d’une très grande constance, non seulement à critiquer la Cour européenne des droits de l’Homme mais à vouloir soustraire le Royaume-Uni de la tutelle de la Cour. Cette ambition était déjà inscrite, en effet, au programme du parti conservateur en vue des élections législatives de 2010, mais sa mise en œuvre avait été empêchée par leurs partenaires de coalition, les libéraux-démocrates. Cette fois-ci, le parti conservateur, avec une majorité de douze sièges, est supposé (on y revient plus loin) pouvoir mettre en œuvre son engagement, avec comme maître d’œuvre le nouveau ministre de la Justice, Michael Gove, dont la sensibilité politique personnelle est assez distante de celle promue en matière de droits fondamentaux par l’Union européenne ou par le Conseil de l’Europe (le ministre britannique de la Justice … défend la peine de mort dans son principe).

Le procès fait à la Cour européenne des droits de l’Homme par les Conservateurs britanniques n’est ni original, ni absurde. Il n’est pas original puisque les arguments en sont partagés par tous les « souverainistes » en Europe et par de très nombreux conservateurs européens (très au-delà des conservateurs hongrois[2]) ‒ pour ne pas même parler des partis dits « populistes ». Même en France, il arrive régulièrement que des propositions de limitation du pouvoir de la Cour soient portées par des parlementaires d’un « parti de gouvernement ».

Ces critiques désignent ce que les juristes sont convenus d’appeler le « dynamisme interprétatif de la Cour », sa conception de la Convention européenne des droits de l’Homme comme un « instrument vivant ». Cette conception a comme conséquence honnie par les Conservateurs britanniques « d’étendre les droits garantis par la Convention à de nouveaux domaines (…) bien au-delà de ce que les rédacteurs de la Convention avaient à l’esprit ». Curieusement, ce ne sont cependant pas toutes les décisions de condamnation du Royaume-Uni par la Cour européenne des droits de l’Homme qui exaspèrent les Conservateurs britanniques. Ce sont certaines décisions seulement, dont la liste s’allonge néanmoins au fil des ans, qui leur servent de marottes. Il n’est pas moins vrai que ces décisions portent pour beaucoup sur les institutions et les politiques de sécurité : le droit de vote des prisonniers, le droit à l’insémination artificielle des prisonniers, l’impossibilité d’éloigner certains étrangers du territoire d’un état membre, même s’ils y ont commis des crimes graves…

Ce en quoi le procès fait à la Cour de Strasbourg par les Conservateurs britanniques n’est pas absurde, c’est dans cette idée que dans des cas comme ceux qui viennent d’être cités, la Cour se substitue aux acteurs politiques investis de la légitimité du suffrage et tenus de rendre des comptes aux électeurs. Or cette substitution est factuellement incontestable. C’est en cela que la critique conservatrice n’est pas absurde. Elle l’est d’autant moins que la Cour elle-même conçoit qu’il existe des questions sur lesquelles la souveraineté des organes élus des états est idéale. C’est ce que la Cour est convenue d’appeler la « marge nationale d’appréciation ». On laisse ici de côté la question très savante de savoir si cette « marge nationale d’appréciation » est une fiction ou non (ainsi que la question de savoir si la Cour élargit ou réduit tendanciellement cette « marge nationale d’appréciation » laissée aux états). Ce qui nous semble assez remarquable c’est que les Conservateurs britanniques raisonnent au fond comme la Cour : les uns et les autres distinguent ce qui serait un territoire du droit et ce qui serait un territoire du politique. Dans les deux cas, l’on présuppose que le droit ne relève que d’une forme de technique, lorsque le politique seul brasserait des valeurs. Il va sans dire que ce présupposé (et même cette idéologie juridique) est plus que paradoxal(e), s’agissant des… droits de l’Homme.

III.

Il reste à envisager la portée juridique de la réforme envisagée du système britannique de protection des droits de l’Homme. L’on est ici en plein clair-obscur. Dans le bréviaire explicatif précité du discours de la Reine, il est simplement écrit : « Le Gouvernement présentera des propositions en vue de la substitution d’une Déclaration des droits (Bill of Rights) au Human Rights Act. Cela changera et modernisera notre cadre juridique relatif aux droits de l’Homme et ramènera du bon sens dans l’application des textes relatifs aux droits de l’Homme. Cela protègera les droits existants ‒ qui sont une dimension essentielle d’une société moderne, démocratique ‒ tout en prévenant mieux les abus du système et la mauvaise utilisation des textes relatifs aux droits de l’Homme[3] ».

Il est acquis que le Gouvernement conservateur n’envisage pas de dénoncer la Convention européenne des droits de l’Homme. Afin de ne faire de la Cour européenne des droits de l’Homme qu’une « instance consultative » (sic) pour les juridictions britanniques (et en particulier la Cour suprême) et pour le parlement de Westminster, il fera uniquement abroger le Human Rights Act (texte adopté sous majorité travailliste en 1998), soit le texte « constitutionnel » qui, formellement, définit l’obligation pour les juridictions britanniques de considérer que les décisions de la Cour ont valeur obligatoire à leur égard. Cette abrogation suffira-t-elle ? Rien n’est moins sûr puisque le Royaume-Uni resterait obligé internationalement par l’article 46 de la Convention et que rien ne dit que la Cour suprême voudra reprendre à son compte l’argumentation « souverainiste » des juges britanniques qui a poussé les travaillistes à faire adopter le Human Rights Act.

Il est également acquis que les Conservateurs voudront remplacer l’Human Rights Act par une déclaration des droits (Bill of Rights) qui comprendrait la Convention européenne des droits de l’Homme telle qu’elle était en 1950. Au demeurant, le Gouvernement Cameron dit ne pas vouloir consacrer de « nouveaux droits ». En même temps, il assure vouloir « clarifier » dans la nouvelle loi les droits énoncés dans la Convention des origines, de manière à mieux y articuler les « droits » et les « responsabilités » (autrement dit les « limites des droits »). On voit ce que veulent les Conservateurs britanniques : empêcher que la Cour suprême ‒ après que celle-ci aurait, par hypothèse, admis nouvellement la souveraineté des juridictions britanniques ‒ ne développe une jurisprudence mimétique de celle de la Cour de Strasbourg ou « inspirée » par elle.

IV.

Le parlement britannique adoptera-t-il le projet de loi Cameron-Gove ? En théorie oui, puisqu’il a douze sièges de majorité. En même temps, et de ce que l’on comprend, l’insistance du Premier ministre Cameron à dire que « le mandat des électeurs est clair et sans équivoque » s’agissant des institutions européennes ‒ « toutes les institutions européennes » ‒ est un appel à une discipline de vote des députés conservateurs, et même plus précisément de certains « députés du rang » (backbencher(s)) qui, à la manière très paradoxale du député David Davis ‒ eurosceptique et critique notoire de la Cour de Strasbourg ‒, ont exprimé leurs « doutes ».

Quant à savoir si le départ britannique du système européen des droits de l’Homme ne désinhiberait pas d’autres états, la réponse dominante dans les cercles politiques, médiatiques et académiques est celle qui dit répétitivement que « l’Europe peut se passer des Britanniques » et, incidemment, que l’« Europe des droits de l’Homme » peut se passer de celui des états qui a préséance historique en la matière (même en matière de droits sociaux : ) et de celle des sociétés européennes dont la culture libérale a été beaucoup moins prise en défaut que les autres (la question est toujours discutée : pourquoi la société britannique est-elle en Europe, depuis les Lumières, la seule – avec la société suisse – à n’avoir connu ni « dictature », ni « autoritarisme », ni « totalitarisme » ?). Wait and See!

2015

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[1] https://www.gov.uk/government/speeches/queens-speech-2015

[2]http://www.lemonde.fr/europe/article/2015/05/21/les-provocations-de-viktor-orban-genent-les-conservateurs-europeens_4637795_3214.html

[3] « ‘My Government will bring forward proposals for a British Bill of Rights’. The Government will bring forward proposals for a Bill of Rights to replace the Human Rights Act. This would reform and modernise our human rights legal framework and restore common sense to the application of human rights laws. It would also protect existing rights, which are an essential part of a modern, democratic society, and better protect against abuse of the system and misuse of human rights laws ».

Aux origines américaines du « délai raisonnable de jugement » : la Speedy Trial Clause

La Speedy Trial Clause interdit-elle de juger une personne longuement détenue à l’étranger par la CIA alors que sa mise en cause judiciaire était en cours aux États-Unis ? C’est l’une des trois questions auxquelles la cour fédérale d’appel pour le 2e circuit a répondu par la négative le 24 octobre 2013 dans un arrêt United States of America v. Ahmed Khalfan Ghailani (ci-après : United States v. Ghailani) relatif à une affaire de terrorisme et à un « ennemi combattant ».

Homme orchestre des attentats à la bombe d’Al Qaeda contre les ambassades américaines  de Nairobi (Kenya) et de Dar es Salaam (Tanzanie) le 7 août 1998, Ahmed Khalfan Ghailani avait quitté Dar es Salaam vingt-quatre heures plus tôt à destination du Pakistan et ce en compagnie d’autres dirigeants d’Al Qaeda. Après que la plupart des organisateurs avaient été arrêtés, ils furent mis en accusation en 1998 par des procureurs fédéraux, Ahmed Khalfan Ghailani compris, bien qu’il fût en fuite. Ce n’est que le 25 juillet 2004 qu’il fut arrêté. Détenu en dehors des États-Unis  pendant deux ans par la CIA, il ne fut transféré à Guantanamo qu’en 2006. Ahmed Khalfan Ghailani fut condamné le 25 janvier 2011 par la cour fédérale pour le district sud de New York à une peine de prison à vie pour les attentats de 1998, une condamnation que confirme précisément la cour fédérale d’appel pour le 2e circuit en écartant les motifs d’appel tirés notamment d’une violation de la Speedy Trial Clause et du caractère inhumain de la prison à vie.

La première formulation moderne et constitutionnelle du droit d’être jugé dans un délai raisonnable date, en effet, du VIe amendement de la Constitution des États-Unis (1791) en tant qu’il dispose que dans toutes les poursuites pénales, l’accusé devra notamment bénéficier du droit d’être jugé rapidement (the right to a speedy trial). « Amorphe », « glissant », « nécessairement relatif » selon les mots de la Cour suprême (Barker v. Wingo, 407 U.S. 514, 522 [1972] ; Vermont v. Brillon, 556 U.S. 81, 89 [2009]), ce droit l’est d’autant plus qu’il a constamment été soutenu qu’il participe autant d’un intérêt du mis en cause en matière pénale que d’un intérêt social, ces deux intérêts étant susceptibles d’entrer en conflit. Du point de vue du mis en cause, la Speedy Trial Clause est ainsi vouée à « empêcher l’incarcération injustifiée et oppressive avant le procès, [à] minimiser l’anxiété et la préoccupation induites par une mise en cause publique et [à] limiter la détérioration de la capacité d’un accusé à se défendre » (United States v. Loud Hawk, 474 U.S. 302, 312 [1986]). La société pour sa part gagne à voir des mis en cause être rapidement jugés afin d’empêcher un arriéré d’affaires susceptible ou bien de permettre à de « dangereux criminels » de rester sans surveillance durant de longues périodes de libération sous caution, ou bien de retarder la réinsertion des mis en cause, ou bien de gêner de quelque manière la justice pénale (dixit l’arrêt commenté ; Barker v. Wingo, 407 U.S. 519 [1972]).

La nécessité de concilier l’intérêt du mis en cause et celui de la société (Beavers v. Haubert, 198 U.S. 77, 86 [1905] ; United States v. Ewell, 383 U.S. 116, 120 [1966]) aura donc déterminé les quatre critères définis par la Cour suprême comme devant être pris en compte dans l’évaluation d’un délai raisonnable de jugement, soit : la longueur du retard ; les raisons du retard ; le fait pour le mis en cause de s’être formalisé ou non du retard lors de la période antérieure au procès ; l’existence d’un préjudice découlant pour le mis en cause du fait de n’avoir pas été jugé plus vite (United States v. Cain, 671 F.3d 271 (2012) : “(1) the length of the delay; (2) the reasons for the delay; (3) whether the defendant asserted his right in the run-up to the trial; and (4) whether the defendant was prejudiced by the failure to bring the case to trial more quickly.”).

Comme le rappelle la cour fédérale d’appel pour le 2e circuit dans l’arrêt commenté, le premier critère est une question de seuil puisque « par définition, un défendeur ne peut pas se plaindre de ce que le gouvernement l’a privé d’un procès rapide si, en fait, la poursuite s’est faite avec la promptitude usuelle ». Dans cette mesure, les autres critères ne devraient être envisagés que si le mis en cause peut établir que « l’intervalle entre l’accusation et le procès a dépassé le seuil distinguant un retard ordinaire d’un retard ‟présomptivement préjudiciable” ». Rien n’est cependant moins défini que ce qui est presumptively prejudicial (United States v. Vassell, 970 F.2d 1162, 1164 [2d Cir. 1992]) même si l’arrêt rapporte l’inclination de différentes juridictions fédérales à considérer qu’au delà d’un an entre la mise en accusation et le procès, il y a à se poser des questions. Quant au quatrième critère – celui tiré du préjudice pour le mis en cause −, pour être régulièrement éprouvé par les juges, dont ceux de la Cour suprême (Doggett v. United States, 505 U.S. 647, 654 [1992] ; Reed v. Farley, 512 U.S. 339 [1994]), il est relativement fébrile dans la jurisprudence fédérale. Certains juges sont en effet enclins à considérer que la Speedy Trial Clause « est faite pour minimiser la possibilité de longue incarcération avant le procès, pour réduire la restriction de liberté imposée à un accusé libéré sous caution – une restriction qui, pour être limitée n’en est pas moins substantielle – pour abréger la perturbation de vie causée par l’arrestation et le poids de poursuites pénales non résolues » (opinion du Chief Justice Warren E. Burger, United States v. MacDonald, 456 U.S. 1 (1982), au point 8). Dans cette perspective, le préjudice découlant pour le mis en cause d’un long écoulement de temps avant le procès ressortirait plutôt des dispositions constitutionnelles relatives au Due Process et des dispositions législatives relatives aux délais de prescription des infractions ou des poursuites.

Somme toute, la Speedy Trial Clause génère beaucoup moins de contentieux que d’autres provisions de « droit processuel » du Ve et du VIe amendement. L’explication tient à l’existence de lois fédérales −  spécialement le Speedy Trial Act (1974) − qui inscrivent les étapes successives de la procédure pénale fédérale dans des délais précis et souvent sanctionnables par des nullités.

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(*) Voir notre étude : « Procès équitable et Due Process of Law », in Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 44, 2014.

De l’esclavage dans les colonies. L’affaire Douillard-Mahaudière (Cour d’assises de la Guadeloupe, octobre 1840).

Des esclaves dangereux pour la tranquillité des colons. Les archives de notre justice pénale regorgent des procès ayant eu cet objet, spécialement dans la période qui a séparé l’abolition de l’esclavage en métropole et son abolition dans les colonies (1848). Il en a déjà été question ici avec l’affaire du colon Prus. Il en est nouvellement question avec l’affaire Douillard-Mahaudière. 

I. Verbatim de l’affaire à la Gazette des tribunaux du 17 février 1841.

« M. Douillard-Mahaudière, propriétaire, demeurant à l’Anse-Bertrand, avait perdu successivement sa femme, 3 nègres, 1 négresse, et 281 têtes de bétail.

« Il attribua ses pertes à l’empoisonnement.

« Ses soupçons se portèrent sur Lucile, une de ses esclaves, parce qu’il avait consulté un devin, et qu’une autre esclave avait révélé la culpabilité dans l’œuvre du magnétisme.

«Fort de ces preuves, Douillard-Mahaudière, la fit jeter vivante dans une espèce de tombeau, présentant une grande ressemblance avec le tumulus antique.

« Il lui signifia qu’elle n’en sortirait que morte.

« Le cachot que Lucile était condamnée à ne plus quitter était entièrement privé d’air et de lumière ; elle ne pouvait s’y tenir que le corps courbé en deux ; elle couchait sur un plancher nu, superposé à la terre, au milieu des insectes dévorants des tropiques.

« On l’avait attachée, par ordre de son maître, à une barre de fer où se trouvaient deux jambières. Sa jambe et sa main gauche furent enfermées dans la même jambière ; sa main droite, placée dans un anneau mobile : elle passa une année entière dans cette cruelle position. Son embonpoint fit place à une affreuse maigreur, qui lui permit de retirer sa main gauche de la jambière; mais elle fit de vains efforts pour en retirer sa jambe.

« Un jour cependant, ayant senti une bête à mille pieds lui dévorer les chairs, elle parvint, excitée par la douleur, à se dégager en arrachant la pierre à laquelle sa chaîne était scellée. Découverte le lendemain, elle fut, par l’ordre de son maître, enferrée de nouveau.

« Le poids de son corps, reposant toujours sur les mêmes parties, elle était obligée de se servir de son bras droit comme point d’appui.

« On entrait une fois par jour, dans son cachot, à des heures inégales, pour lui apporter une petite quantité de farine de manioc, et de morue, qui représentait à peu près la moitié de la ration ordinaire d’un seul repas des nègres. L’infortunée serait morte d’inanition, sans l’humanité d’un nommé Lapierre et de Félicité, sa fille, qui, en apportant du linge blanc à sa mère, y cachait des aliments. Pendant seize mois, elle fut soumise à une privation non moins cruelle ; on lui donnait une ration d’eau si faible, qu’elle ne pouvait étancher sa soif.

« La justice fut informée qu’une esclave périssait dans le cachot de l’habitation Douillard-Mahaudière ; elle y fit une descente : les faits furent constatés, et des poursuites commencèrent.

« Néanmoins, elles furent suspendues et n’auraient pas été continuées, si le colon avait consenti à la déportation de son esclave ; mais il s’y refusa, pensant n’avoir usé que de son droit. »

Pour imprimer à ce récit fabuleux, qui nous reporterait à la barbarie du moyen âge, un caractère d’authenticité, le correspondant particulier de la Gazette des Tribunaux l’a étayé d’un acte d’accusation, d’un interrogatoire de l’accusé, et de dépositions de témoins. En regard des faits et de la procédure ainsi présentés, il a placé le verdict d’acquittement de la Cour d’assises de la Pointe-à-Pitre, l’ovation de l’accusé et de son avocat, portés en triomphes par les colons.

« La Cour se retire d’abord pour poser les questions et les résoudre. Elle revient ensuite avec un verdict d’acquittement. Les colons en masse se précipitent vers M. Grandpré, dont ils pressent avec effusion la main. Douillard-Mahaudière est enlevé du banc des accusés et transporté jusqu’à l’hôtel des Bains, situé en face le Palais de Justice. Bientôt après, il monte dans son cabriolet et parcourt les rues de la Pointe-à-Pitre. Ses amis se portent en foule devant la maison du défenseur, et là crient avec enthousiasme : Vive Grandpré ! »

À la tête de ces messieurs on remarquait un conseiller colonial et vice-président de cette assemblée » (Gazette des Tribunaux du 17 février.)

II. La défense rétrospective de Douillard-Mahaudière (et des colons esclavagistes) par Adolphe Jollivet, député.

Le but de mon Précis est d’établir que tous les faits imputés à M. Douillard-Mahaudière sont faux, à l’exception de la détention de Lucile, dont j’expliquerai la cause et la durée.

Que le correspondant particulier de la Gazette des Tribunaux a tronqué l’acte d’accusation ; qu’il a dénaturé l’interrogatoire ; qu’il a altéré les dépositions ; qu’il en a supprimé treize en entier, parce qu’elles étaient favorables à l’accusé (1). Ce n’est pas dans des correspondances particulières, que j’irai chercher mes preuves ; je les trouverai exclusivement dans un acte authentique, dans le procès-verbal des séances de la Cour d’assises, signé par le président et parle greffier,| et dont j’ai pris connaissance au ministère de la marine.

Il est vrai que M. Douillard-Mahaudière a fait détenir, pendant 22 mois, son esclave Lucile. Personne ne le conteste, mais il faut qu’on connaisse les causes de cette détention prolongée. M. Douillard avait perdu sa femme ; sa mort fut généralement attribuée au poison. Il perdit depuis entre 1837 et 38, trois noirs et une négresse. Il perdit également 63 boeufs, 38 mulets, 30 vaches et génisses, 160 moutons. Il fut constaté que ces pertes avaient pour cause le poison. Plusieurs circonstances attirèrent les soupçons sur Lucile, que M. Douillard venait de refuser d’affranchir. On va juger si ces soupçons étaient fondés.

Le 9e témoin entendu devant la Cour d’assises, Philippe, a déposé :

« Que Lucile avait cherché à l’accuser d’empoisonnement; qu’elle lui avait dit plusieurs fois que toute petite qu’elle était, elle était capable de faire périr quelqu’un à qui elle en voulait; que tout le monde sur l’habitation la regardait comme sorcière et prophète (synonymes d’empoisonneuse), et qu’il a toujours pensé que Lucile est une empoisonneuse. »

Les 15e, 16e, 17e, 18e et 19e témoins, Adrienne, Marie-Thérèse, Annette, Madeleine et Andrèze, déposent que «pendant que Lucile était au cachot, l’habitation n’a fait aucune perte; que Lucile était détestée par l’atelier à cause de sa mauvaise langue, et que tout le monde disait que c’était une empoisonneuse. »

Le correspondant particulier de la Gazette des Tribunaux a supprimé en entier les dépositions de ces cinq témoins ; il ne lui convenait pas qu’on sût que Lucile passait aux yeux de tous pour une empoisonneuse.

Il ne lui convenait pas qu’on sût que les empoisonnements ont continué tant que Lucile a été libre ;

Qu’ils ont cessé dès qu’elle a été détenue.

Le 32e témoin, M. Barbotteau, propriétaire, a déposé « que M. Douillard-Mahaudière perdait beaucoup de bestiaux, et que ces pertes n’ont cessé que depuis l’incarcération de Lucile. »

Pour infirmer son témoignage, le correspondant particulier imagine de le faire parent de l’accusé, ce que ne constate pas et ce qu’eût constaté le procès-verbal d’audience, si cette parenté eût été réelle.

Le 23e témoin, madame veuve Théophile, rentière, dépose « que pendant qu’elle donnait des soins à la dame Douillard-Mahaudière, gravement malade au Port-Louis, elle a vu venir Lucile deux ou trois fois chez sa maîtresse, mais que celle-ci paraissait la recevoir avec répugnance. Le témoin ignore la cause de la maladie de la dame Douillard ; seulement elle a entendu dire dans le public qu’elle est morte empoisonnée ; mais on ne lui a jamais dit que ce fût par suite du poison que lui avait donné Lucile.

« Lucile interpellée déclare d’abord qu’elle n’est point allée au Port-Louis pendant la maladie de la dame Douillard-Mahaudière ; ensuite elle dit qu’elle y est allée deux fois ; elle sait aussi que lorsque sa maîtresse est morte, les domestiques de la maison, et notamment Annette, l’ont accusée de l’avoir empoisonnée, mais que tout cela est faux. »

L’opinion générale que Mad. Douillard-Mahaudière était morte empoisonnée, la répugnance que son approche causait à Mad. Douillard, les tergiversations de Lucile, sa dénégation d’avoir approché de sa maîtresse malade, l’aveu qu’elle en fait ensuite, les accusations de tous les domestiques portées contre Lucile…..

Voilà ce qui résulte de la déposition de Mad. veuve Théophile et des réponses de Lucile.

Le correspondant a supprimé en entier la déposition de Mad. veuve Théophile, et des réponses de Lucile.

Le 24e témoin, Cherat-Franville, propriétaire à l’Anse-Bertrand, dépose « qu’il a assisté aux derniers moments de la dame Douillard-Mahaudière ; tout le monde disait alors que Lucile avait empoisonné sa maîtresse. La dame Douillard en était convaincue ; on le disait à M. Douillard-Mahaudière, qui ne voulait pas croire au poison. » Le correspondant a supprimé cette déposition.

Le 25e témoin, M. Boisaubin, négociant à la Pointe-à-Pitre (ancien membre du conseil privé) dépose « qu’en 1837, les habitations Bonne-Veine et Douillard-Mahaudière, qui sont limitrophes, étaient dans l’état le plus prospère, mais cette prospérité fut de courte durée, grâce à une société d’empoissonneurs qui vint tenir ses séances à Bonne-Veine.

« Qu’un nègre nommé Pierre, traduit devant la Cour d’assises de la Pointe-à-Pitre, avait été condamné pour cause d’empoisonnement ; que ce nègre, après la condamnation, livra à la justice la liste de ses complices, liste qui fut envoyée par le gouverneur à tous les chefs de division de la colonie; qu’en tête de cette liste figuraient les noms du nègre Louis et de la mulâtresse Lucile; que le nègre Louis fut surpris un jour cherchant à empoisonner un bœuf, mais qu’au moment où il allait faire des révélations, il mourut lui-même dans la même journée, victime du poison ; que des quatre nègres qui avaient arrêté Louis, deux moururent deux ou trois jours après. »

C’est la révélation de Pierre, complice de Lucile ; c’est cette liste sur laquelle figurait son nom, liste adressée par le gouverneur à tous les commandants de quartiers, qui ont amené Douillard-Mahaudière à penser que Lucile était coupable, Douillard-Mahaudière , qui jusque-là (M. Cherat Franville le déclare) ne voulait pas croire au poison, ne pouvait pas se résoudre à accuser Lucile, quoique tout le monde l’accusât.

À la révélation judiciaire faite par un complice, à la dénonciation officielle du gouverneur, qui certes étaient de nature à agir sur la conviction d’un homme sensé…. le correspondant particulier substitue les révélations d’un devin que M. Douillard- Mahaudière aurait consulté, et des visions magnétiques !

N’est-ce pas là, je le demande, une odieuse plaisanterie ?

L’excusera-t-on parce qu’elle est faite aux dépens d’un colon ?

Comprendra-t-on qu’il se soit rencontré un homme assez pervers pour l’inventer ?

Un journal assez facile pour la publier ?

Dés lecteurs assez simples pour la croire ?

Le correspondant ne s’arrête pas là dans ses inventions— il invente des dépositions.

Déposition du docteur Souques, suivant la Gazelle des Tribunaux :

« Madame Douillard était atteinte d’une maladie organique à laquelle elle a succombé ; elle ne voulait prendre aucun remède ; elle avait une idée fixe, c’était que Lucile l’avait frappée de quelque maléfice. Elle est morte persuadée qu’elle était empoisonnée ; mais le docteur Souques n’a rien observé qui justifiât cette idée qui était chez elle une monomanie. »

La déposition du docteur Souques recueillie par le greffier ne dit pas un mot de ce qu’on lit dans la Gazette.

La variante valait la peine qu’on l’inventât puisqu’elle absolvait Lucile de l’empoisonnement de sa maîtresse morte d’une maladie organique, sans aucun symptôme d’empoisonnement.

On ne prévoyait pas que le ministre de la marine recevrait le procès-verbal authentique des débats de la Cour d’assises, — et que la comparaison de la déposition de la Gazette avec la déposition recueillie par le greffier, constaterait des altérations, des additions criminelles.

On connaît maintenant la gravité des motifs qui ont déterminé M. Douillard à faire détenir Lucile.

Il me reste à dire les raisons qui ont prolongé sa détention.

Douillard n’avait d’autres indices contre Lucile que la révélation de Pierre, condamné pour empoisonnement, la liste sur laquelle le nom de Lucile était inscrit, et l’opinion générale de l’atelier.

Quelque idée qu’on se fasse ici de la justice coloniale, ces indices auraient paru insuffisants pour déterminer une condamnation, même contre une esclave. Lucile déférée aux tribunaux eût été acquittée.

Cependant Douillard-Mahaudière, voyait sans pouvoir l’empêcher, le poison exercer chaque jour, et depuis deux ans, ses ravages sur son habitation.

Quiconque a vécu dans les colonies, sait que les poisons végétaux y abondent ; que les noirs les emploient sans scrupule ; que ces poisons ne laissent après eux aucune trace ; et que la certitude de périr par le poison, intimide les témoins, assure l’impunité.

Exposé dans sa fortune, dans sa famille, dans la personne de ses enfants, sans que les tribunaux pussent lui venir en aide, que devait faire Douillard-Mahaudière?

Un journal (Le Courrier Français du 22 février) lé dit : il fallait qu’il demandât la déportation de Lucile au gouverneur.

Et c’est précisément ce qu’il a fait.

Le 30e témoin, M. Joseph Papin, dépose « que M. le procureur du roi lui a dit à l’Anse-Bertrand qu’il avait promis à l’accusé de faire déporter Lucile. »

Le 22e témoin, M. Ferry, négociant, dépose « qu’il avait été chargé de voir M. le procureur du roi, de la part de M. Douillard-Mahaudière, pour lui rappeler la promesse qu’il lui avait faite de déporter Lucile. »

Enfin, le procureur du roi lui-même, et sa déclaration a été recueillie par la Gazette des Tribunaux des 15 et 16 février, dit ; « Je n’ai pu promettre à l’accusé de faire déporter Lucile, parce que ce droit ne m’appartient pas. C’est une mesure de haute police réservée au gouverneur; j’ai seulement dit à Mahaudière :

« Si vos soupçons contre Lucile se vérifient, je promets d’appuyer votre demande en déportation. »

Douillard-Mahaudière, a, comme le prouve le témoignage de M. Ferry, fait rappeler au procureur du roi sa promesse, sinon de déporter, du moins de faire déporter Lucile par le gouverneur. Il a employé d’autres intermédiaires auprès du gouverneur, mais n’en a jamais reçu que des réponses évasives. Pouvait-il, en attendant la déportation qu’il sollicitait avec persévérance, mettre en liberté celle qu’il avait lieu de croire l’auteur de la mort de sa femme, de ses esclaves, la cause de sa ruine ?

Veut-on savoir le motif qui a empêché le gouverneur d’accorder la déportation? Ce n’est pas l’absence de pouvoirs :

Ils sont écrits dans l’ordonnance du 9 février 1827, article 75, qui permet « aux gouverneurs des Antilles, de Cayenne et de Bourbon, d’envoyer au Sénégal les « esclaves reconnus dangereux pour la tranquillité des « colonies. »

Si le gouverneur de la Guadeloupe n’a pas usé de ses pouvoirs, s’il a refusé la déportation de Lucile, c’est qu’il a craint la presse, la tribune métropolitaine. Il a craint qu’on ne représentât toute déportation comme un acte arbitraire, tyrannique, alors même qu’elle rétablirait la sécurité dans la colonie, ou que, comme celle de Lucile, elle assurerait le salut d’une habitation.

J’ai dit les causes qui ont prolongé la détention de Lucile, détention connue de l’autorité locale, du maire, témoin entendu dans le procès, et qui a déclaré l’avoir approuvée, également connue du procureur du roi et du gouverneur, puisque M. Douillard-Mahaudière leur avait démandé de la convertir en déportation.

Si la justice a été informée qu’une esclave périssait dans le cachot de l’habitation Douillard-Mahaudière (expressions du correspondant), c’est donc Douillard-Mahaudière lui-même qui l’a fait connaître à la justice. Voyons enfin ce qu’était ce fameux cachot qu’on a comparé à un tombeau destiné à engloutir des victimes vivantes.

Ce n’est pas sans raison que le correspondant de la Gazette a toujours employé l’expression de cachot, qui, chez nous, dans son acception usuelle veut dire prison souterraine: et simple prison ou salle disciplinaire aux colonies.

Il n’y a point de prison souterraine sur les habitations des colons, et la prison de l’habitation Douillard était comme toutes les autres, au niveau du sol.

Le premier témoin, le docteur Souque dépose, que « le cachot de l’habitation Douillard-Mahaudière est « établi dans de bonnes conditions, et qu’il ressemble « à ceux de toutes les autres habitations. »

Le 31e témoin, M. Clavier, dépose « que le cachot de M. Douillard-Mahaudière est infiniment meilleur que celui de Fleur-d’Epée où l’on enferme de braves soldats.

Le juge d’instruction appelé à l’audience en vertu du pouvoir discrétionnaire, déclare que l’air pénétrait dans le cachot qui ne fermait pas hermétiquement.

L’acte d’accusation même reconnaît que le cachot était éclairé par une ouverture haute de 83 centimètres, large de 50 centimètres.

Maintenant croira-t-on que le correspondant ait eu la hardiesse de fabriquer un interrogatoire, et de mettre dans la bouche du président de la Cour d’assises ces paroles : Douillard-Mahaudière « votre cachot est affreux ; pas d’air, pas de soupiraux; c’est une tombe destinée à ensevelir des personnes vivantes !

Le 4e témoin, Albert, commandeur de l’habitation, dépose « que c’est lui qui a enferré Lucile, mais que la main gauche était à côté de la jambe gauche dans un anneau séparé et non au-dessus. »

Le témoin ajoute « que si son maître lui avait donné l’ordre de gêner la main gauche de Lucile, c’était pour l’empêcher de s’étrangler, mais que lui, Albert, qui connaissait bien Lucile, savait que ce n’était pas au monde à s’étrangler; aussi lorsque huit jours après il revint au cachot voir Lucile par ordre de son maître, il la trouva libre de ses fers, et ne fit rien pour l’enferrer de nouveau.

« Tous les huit jours son maître l’envoyait au cachot pour savoir comment Lucile y était, et il lui répondait : bien! La seconde porte du cachot n’était jamais fermée, et au-dessous de celle qu’on fermait on faisait passer à Lucile du linge et des aliments. Lucile avait un réchaud; elle faisait sa cuisine; elle avait deux draps et un traversin fait avec de la bagasse; elle couchait sur un plancher en madriers.

« Chaque fois que le témoin est entré, il l’a trouvée cousant et faisant du linge ; enfin elle n’a pas gardé ses fers plu® de huit jours et elle a constamment reçu les aliments et l’eau nécessaires à sa subsistance. »

Lucile confrontée avec le témoin et interpellée de s’expliquer sur chacun des faits qu’Albert venait de déclarer, répond que ces faits sont vrais.

Le correspondant altère la déposition du commandeur Albert.

Albert a dit que son maître l’envoyait au cachot pour savoir comment Lucile y était.

Il transforme cet acte d’humanité en un acte de sévérité, fort habilement, par l’addition d’un seul mot; voici sa version :

Mon maître m’envoyait au cachot pour savoir comment Lucile y était ferrée !

Quant aux aveux si importants de Lucile, qui renversent de fond en comble l’odieux échafaudage de l’accusation; qui démentent les descriptions mélodramatiques du tumulus, de l’affreux cachot sans air, sans soupiraux; l’enchaînement pendant une année entière ; l’histoire de la bête à mille pieds ; la privation d’eau et de nourriture : le correspondant de la Gazette a cru devoir les passer sous silence.

Le 14e témoin, Lapierre, propriétaire, dépose « que Célina, fille de Lucile, lui a dit qu’elle était chargée de vendre du fil, des bretelles et des chemises que sa mère faisait dans son cachot.

Lucile interpellée avoue ce fait, et convient qu’elle voyait assez clair dans son cachot pour y travailler, mais seulement lorsqu’il n’était fermé que par une seule porte.

Déposition de M. Lapierre ; aveux de Lucile supprimés par le correspondant.

Le 10e témoin. Petit François, dépose « qu’il a été chargé d’apporter la nourriture à Lucile; que celle-ci n’avait plus de fers aux mains, le second ou le troisième jour; qu’elle faisait sa cuisine dans son cachot, et qu’elle y travaillait à la couture.

La déposition de Petit-François est supprimée par le correspondant de la Gazette.

Le 11e témoin, Alfred, dépose « qu’il a été chargé de porter à Lucile sa nourriture, et que lorsqu’elle était dégoûtée de sa nourriture ordinaire, il lui portait de temps à autre du pain, du bouilli, du poisson mariné, et du vin; que ces douceurs provenaient tantôt de la libéralité de son maître, tantôt de celle de la ménagère de la maison; que Lucile recevait aussi des aliments de ses enfants par le dessus de la porte du cachot, où la main et le bras pouvaient facilement passer. »

Lucile interpellée de s’expliquer, dit que ces faits sont vrais; mais elle soutient que les douceurs qu’elle recevait dans son cachot, ne lui étaient point apportées par Alfred, mais par sa fille Félicité.

Le correspondant de la Gazette des Tribunaux a altéré une partie de la déposition d’Alfred et supprimé en entier les aveux de Lucile.

Mais s’il supprime les dépositions favorables à M. Douillard-Mahaudière, en revanche il crée des interpellations et des réponses dans le but de l’incriminer. Il suppose que M. l’assesseur Corneille aurait demandé au témoin Saint-Germain :

– Peut-on rester debout dans le cachot ? Vous par exemple ?

– Réponse. Non.

– Demande. Et Lucile?

– Réponse. Non plus, elle ne pouvait y rester que courbée.

– M. le Président. Greffier, prenez note de cette déclaration du témoin.

Demandes de l’assesseur, réponses du témoin, injonction du président au greffier ; tout cela est faux, et la fausseté est établie par le procès-verbal officiel des séances tenu par le greffier, signé par le président, et qui garde sur cet incident imaginaire le silence le plus complet.

L’interrogatoire est caricaturé de la manière la plus indigne, pour déverser à la fois le ridicule et l’odieux sur M. Douillard-Mahaudière.

On lui fait demander par le président s’il avait assigné un terme à la sépulture de cet être humain.

Réponse. Aucun.

Demande. Vous êtes-vous informé de Lucile pendant sa détention ? , Réponse. Jamais.

Demande. La visitiez-vous?

Réponse. Je ne l’aurais visitée que pour lui tirer un coup de pistolet.

Demande. Ne reconnaissez-vous pas que votre cachot était affreux ? Ne frémissez-vous pas à l’idée que, par votre ordre, une créature humaine y a été engloutie vivante?

Réponse. (L’accusé agile son éventail, et se fait verser de l’eau sur la tête.)

Demande. Vous ne voulez donc pas répondre?

L’’accusé vivement et comme se réveillant: Oui ! oui ! (hilarité.) »

N’est-il pas évident que ce prétendu interrogatoire, dont on ne trouve aucune trace dans le procès-verbal officiel, a été fabriqué dans le but de représenter M. Douillard-Mahaudière comme un monstre chez qui l’imbécillité le dispute à la cruauté ?

Douillard un homme cruel.

Tous les témoins ont fait l’éloge de son caractère humain et généreux.

Je n’en citerai que deux.

«M. Nicolai, curé de la paroisse de l’Anse-Bertrand, 2e témoin, « rend hommage à sa bonne réputation et à sa charité envers les habitants malheureux du PortLouis ; c’est, dit-il, le père de ses esclaves et la providence du malheureux de son quartier. »

13e témoin. Félicité, fille de Lucile, « déclare qu’elle et toute sa famille ont été comblées de bienfaits par M. Douillard-Mahaudière. »

Tel est le caractère de l’homme qui a été odieusement diffamé par un compte-rendu infidèle !

Et dans l’intérêt d’une malheureuse que la voix publique, les révélations judiciaires d’un complice, la dénonciation officielle du gouverneur accusent d’empoisonnement !

Est-ce dans un but philanthropique, par compassion pour une pauvre esclave, qu’on a tronqué l’acte d’accusation, caricaturé l’interrogatoire, falsifié, supprimé, inventé des dépositions ; qu’on a représenté les colons comme des maîtres cruels, jetant leurs esclaves dans des cachots, sur les soupçons les plus frivoles, les torturant à plaisir, s’arrogeant sur eux un droit de vie et de mort?

Assurément, non.

Mais on espère arriver de la sorte plus facilement et plus promptement à l’abolition de l’esclavage.

Ce sont là d’indignes calculs, d’odieux moyens.

Je dirai aux abolitionnistes : « Vous voulez dépouiller les colons de la propriété qu’ils ont reçue de leurs pères, que leur ont garantie nos lois !

« Attaquez-la, mais franchement, mais ouvertement, et ne soyez pas étonnés qu’ils se défendent ; mais n’encouragez pas les délations et les correspondances anonymes qui travestissent et calomnient les mœurs coloniales.

Ce n’est pas là, ce n’est pas dans les séances des Cours d’assises qu’on étudie les mœurs d’un pays. étudiez-les dans les récits des négociants, des officiers de marine, des fonctionnaires publics européens qui ont visité les colonies ; ils vous diront tous que les Créoles sont généreux, hospitaliers, pleins de douceur el de bonté pour leurs esclaves; que toutes les rigueurs de l’ancienne législation ont disparu. Que loin d’abuser de leur autorité* ils usent rarement des armes que les lois leur ont données pour la maintenir.

Écoutez les témoignages publics que leur donne le représentant de la métropole près la colonie à laquelle appartient M. Douillard-Mahaudière ;

Il connaît les colons, il a vécu longtemps au milieu d’eux, et sans partager toutes leurs idées, il sait du moins leur rendre justice.

Lisez le discours que M. Jubelin, gouverneur de la Guadeloupe, a prononcé, le 5 janvier dernier, lors de la clôture du conseil colonial :

« En ce qui touche des matières qui intéressent plus profondément les destinées du pays (la question d’émancipation des esclaves), les communications qui vous ont été faites et les documents placés sous vos yeux avaient nettement fixé l’état de la question. L’initiative prise par le gouvernement est d’ailleurs un fait dont personne ne peut méconnaître la signification et la portée. Je désire que les résolutions du Conseil répondent aux exigences de la situation; mais en respectant vos convictions, je persévère dans celles qui ont inspiré mes actes et mon langage.

À chacun son devoir ; le mien était de vous avertir ; je l’ai rempli.

Et mon dévouement à la cause coloniale est d’une date assez ancienne pour ne laisser aucun doute sur la sincérité de mes avertissements, ici comme ailleurs.

« Quoi qu’il en soit, je me plais à reconnaître que vos délibérations ont été généralement aussi calmes que leur objet était grave; d’un autre côté, l’ordre, la paix et le travail n’ont été troublés sur aucun point de la colonie. Votre retour au milieu de vos ateliers continuera à maintenir un état de choses qui honore le pays, et où se révèlent à la fois l’humanité des planteurs et le bien-être du reste de la population. »

Paris, 3 mars 1841.

JOLLIVET, Délégué de la Martinique.

(1) Les dépositions supprimées sont celles des témoins Lapierre, Fapin, Blancourt, Petit François, Adrienne, Marie-Thérèse, Annette, Madeleine, Andrèzc, veuve Théophile, Cherat Franville, Guéry et Michelon.

Adolphe Jollivet, Précis de l’affaire Douillard-Mahaudière, adressé à la Chambre des Députés, 1841.

 

Première image : Circulaire du préfet colonial de la Guadeloupe du 6 prairial an XI (26 mai 1803) pris en application de l’arrêté consulaire de Bonaparte rétablissant l’esclavage à la Guadeloupe (16 juillet 1802).

Le viol conjugal : le précédent de 1839. Ledru-Rollin contre Dupin

“La pudeur de l’épouse”. C’est sous ce titre que l’affaire fut présentée dans un journal de l’époque. En droit, la question était ainsi formulée devant la Cour de cassation : Un mari peut-il attenter à la pudeur de sa propre femme ?
Alexandre Ledru-Rollin était, en effet, avocat.
Audience du 21 novembre 1839, Chambre criminelle. Présidence de M. de Crouzeilhes.
M. le conseiller Bresson présente le rapport.
Plaidoirie de Me Ledru-Rollin
Sous des dehors licencieux et rebutants, cette cause, messieurs, soulève une des plus graves questions de droit pénal, une des plus délicates questions de morale qui se soient jamais agitées.
« Peut-il y avoir, entre mari et femme, attentat à la pudeur punissable par la loi pénale ?
« La violence qui constitue le crime peut-elle être constatée par le témoignage seul, isolé, de la femme ? »
Avant d’examiner la question capitale, celle qui domine la cause, je dis qu’il n’y a point eu violence physique.
La dame avait d’abord accusé son mari de l’avoir frappée. C’était une imposture, démentie plus tard par son propre aveu. Il convient d’y revenir.
Mon mari m’a menacée de me frapper ; mais il ne l’a pas fait. J’ai été l’objet de ses brutalités, malgré mes cris et ma résistance ; mais il ne m’a pas porté de coups. En me maltraitant ainsi qu’il l’a fait, il n’a, je crois, jamais eu d’autre but que de satisfaire ses goûts honteux.
Ainsi, plus de coups : simple allégation de mauvais traitements.
Mauvais traitements, ce sont des mots bien vagues et fort commodes pour laisser supposer ce qu’on n’ose point préciser. Heureusement on trouve dans la déclaration elle-même un commentaire de ces expressions, qui les réduit à leur juste valeur.
J’ai été, quelques jours après mon mariage, l’objet et la victime des goûts honteux et dépravés de mon mari. Les outrages que j’ai reçus ont été tels, que j’ai été dans l’impérieuse nécessité, après trois semaines de souffrances, de fuir le domicile conjugal et de me retirer chez mes père et mère. Les violences graves dont je me plains ont été constatées dès le 25 juillet dernier, par les docteurs Honoré et Bazin. Je mets entre vos mains pour être joints à la procédure, les certificats qu’ils m’ont délivrés.
Les certificats, c’est-à-dire le procès-verbal de visite, ne constatant autre chose que les traces d’un fait cru, celui d’une conjonction répréhensible, il suit clairement de là que nulle violence, dans l’acception pénale, n’aurait été employée pour parvenir à ce but. La fin aurait été violente : non les moyens. Et comme, par la nature des choses, la fin ne se pouvait accomplir que violemment, même dans le cas du consentement le plus plein et le plus volontaire, les certificats qui, de l’aveu de la plaignante, établissent les seules violences qu’elle aurait souffertes, prouvent contre elle que ce n’est point à la force qu’elle aurait cédé.
Quant à ce qu’elle appelle ses outrages et ses souffrances, c’est évidemment ce qu’elle nomme plus bas les violences graves sur lesquelles on vient de s’expliquer : ou bien ce seront, si l’on veut, les mauvais sentiments de son mari. Mais ces expressions ne peuvent désigner des actes d’oppression physique, d’abord parce que leur signification y répugne, puis, parce que, dans ce cas, les actes n’auraient pas manqué d’être articulés avec précision.
Reste donc que la dame J. aurait été prise « malgré ses cris et sa résistance ».
Pour des cris personne ne les a entendus. Quant à la résistance, il ne se faut pas méprendre sur ce sujet.
Une femme peut ne pas consentir, succomber malgré elle, sans que pour cela l’auteur de sa chute en soit comptable à la justice criminelle ; car la compétence des Tribunaux ne commence que là où il y a eu emploi de la force physique. Une tyrannie morale qui aurait subjugué la volonté et surmonté les répugnances ne suffit point. La crainte révérentielle, l’ascendant de l’énergie sur la pusillanimité, la perspective des privations ou des dégoûts, celle des dissensions domestiques, et les autres moyens de tyranniser l’âme, ne sont point ce que le législateur a exigé pour sévir. Il faut la contrainte matérielle, l’oppression du corps par le corps, parce qu’effectivement, en une matière où la volonté est si peu saisissable pour les tiers, que souvent elle n’a pas une conscience bien sûre d’elle-même, l’acte physique est le seul signe infaillible de la coaction.
Les criminalistes sont unanimes à cet égard.
Ce n’est pas, dit M. Carnot, d’une force morale, d’une simple séduction que parle l’article 331 (devenu l’art.332), mais d’une force physique employée pour vaincre la résistance.
Violenter, en effet, c’est contraindre, c’est obliger de faire par force la chose qu’on exige et à laquelle on se refuse. (Tom. 2, page 95).
L’idée de viol, ou d’attentat à la pudeur avec violence, dit d’une manière encore plus précise M. Legraverand, tome 2, p. 124, emporte essentiellement l’idée de la force physique et la Cour de Cassation a jugé avec raison que l’on ne peut pas prononcer de condamnation lorsque le jury, interrogé sur la question si l’attentat a eu lieu avec violence, répond qu’il n’y a pas eu usage de violences physiques, parce qu’effectivement il ne résulte pas, d’une telle déclaration, une réponse catégorique à la question proposée. (Cass., 9 mars 1821 ; Journal du Palais, 3e édition, à sa date).
Dans l’espèce, il s’agissait d’un instituteur accusé d’avoir abusé de jeunes filles., ses élèves.
Or, la résistance de la dame J., et la contrainte qui en aurait triomphé, auraient été seulement morales ; car on a vu tout à l’heure que nulle douleur physique n’aurait vaincu son corps ; et il va de soi qu’à moins d’une torture matérielle qui mette un terme à la lutte, un attentat de la nature de celui dont il s’agit au procès ne peut être accompli par un homme seul et sans aide. D’ailleurs, la dame J. a déclaré devant les deux premiers médecins, qui le mentionnent en leur procès-verbal, qu’elle avait cédé trois fois à son mari ; et il est manifeste qu’elle aurait fui aussitôt après la première, si elle avait succombé seulement à l’épuisement d’un combat corporel.
Dans l’hypothèse même de la sincérité de l’accusation, il résulterait donc, de documents authentiques produits au procès, et consistant principalement dans les propres aveux de la plaignante, que la seule violence employée contre elle aurait consisté dans l’abus de l’ascendant du mari, et que, conséquemment, le cas de la cause ne serait point celui de la loi.
D’où un premier moyen de nullité contre l’arrêt. Arrivons au second.
En supposant la violence, il n’y aurait pas attentat dans le sens de la loi.
Dans la primitive Eglise, au moment où le prêtre prononçait les paroles solennelles de l’union, on enveloppait les deux époux d’un long voile, emblème de l’ombre où devait s’accomplir l’œuvre mystérieuse à laquelle ils étaient appelés. Quand, déchirant ce voile, un des époux essaie d’éclairer d’une affligeante lumière la couche conjugale, est-il de l’intérêt des mœurs et de la société d’aider à son entreprise ; et la prétendue vengeance en pareil cas accordée à la morale, ne serait-elle pas moins profitable par la répression que dommageable par le scandale ? Ne sait-on pas que tout dans les actes humains n’est pas du domaine de la loi ? Comme il y a des vertus qu’elle ne peut récompenser, il est des fautes qu’elle ne doit pas punir. Elle aussi a sa pudeur, et doit parfois détourner ses regards. Ces délicatesses de l’âme, qui commandent d’ignorer ce qu’on n’apprendrait pas sans rougir, appartiennent à la conscience publique aussi bien qu’à la conscience privée.
Qu’on nous pardonne ces réflexions, nées de l’embarras que nous éprouvons en abordant la question principale du procès !
Un mari accusé d’attentat à la pudeur de sa femme ! Est-ce une erreur ; et cède-t-on involontairement à l’effet d’une préoccupation ? Il semble vraiment que le seul énoncé de l’inculpation, et que l’essence même des choses résiste à l’idée du prétendu crime. Contrat d’une nature unique, extrême limite du droit de disposition appartenant à la créature humaine sur elle-même, le mariage a transformé en un devoir impérieux l’acte même auquel, jusque-là, la pudeur avait pour unique objet de mettre obstacle.
Quelle place dès lors laisse-t-il à la transgression du sentiment dont son but fut de lever la barrière ?
Non certes que le mari, avec le pouvoir d’oser beaucoup, ait la licence de tout entreprendre ; non que l’égarement de l’âme donne au plaisir le droit de revêtir des formes que la morale réprouve. Mais quelque chose d’intime nous crie cependant que l’interdiction qui pèse sur ces excès n’est point là, dans la chambre nuptiale, dans cet asile de franchise singulière où la raison aussi laisse parfois surprendre son empire, au même titre qu’ailleurs ; qu’il y a enfin entre la chasteté, la pudeur de la vierge, et la pudeur, si l’on veut, de la femme mariée, une nuance, toute une révélation, un monde.
C’est cette nuance qui à travers les siècles a passé dans notre législation. Pour en citer un des monuments les plus anciens, permettez-moi, messieurs, de remettre sous vos yeux un des passages des Assises de Jérusalem :
Cunciani. Burbarorum leges antiquœ, t. 2, index, p.590 ; Sodumila quomodo puniendus.
Texte
A quai corte se dié terminar la querele de la dona che dice l’homo usar con essa in altro che per il dretto modo.
249. Quando avien che una dona si lamenta de un hopio de heresia, o de dislealta, over un’ homo de una dona in la corte Reale, la rason judica che tal differencie non devenu esser aldite a la corte Real,ma neila corte de la sancta chiesia,la quai é obligata de inquerir questa cose sottismente in confessione, et redere questo délicto in pace, et in bona contritione, et il visconte li deve mandar la quelle che se voranno lamentar a lui de simel coso, e cosi vol la rason per l’assisa, (T. 2, p. 537, col. 1.)
Traduction
A quelle Cour doit se terminer la plainte de la femme qui dit l’homme user avec elle d’une voie autre que la légitime ?
249. Quand il arrive qu’une femme se plaint d’un homme pour cause d’hérésie et de sodomie, ou un homme d’une femme, à la Cour du roi, la raison décide que de tels débats ne doivent point être entendus en la Cour du roi, mais dans la Cour de la sainte église, laquelle est obligée de s’enquérir de ces choses prudemment en confession, et d’amender ce délit en paix et en bonne pénitence (en contrition) ; et le vicomte doit lui renvoyer ceux qui voudraient se plaindre à lui de telles choses ; et ainsi veut la raison qu’il soit fait par l’assise.
Sur l’assimilation constante dans le moyen âge de la sodomie à l’hérésie consulter un arrêt de Huc-le-Despensier (Hugues Spenser), en novembre 1326.
Là, en droit, fut jugé, par une suite de barons et chevaliers, à justicier en telle manière comme vous verrez : premièrement. Quand il fut ainsi lié, on lui coupa tout, premier le… et les… pour ce qu’il était herite et sodomite (Froissard, chap. 24.)
Les casuistes ont aussi discuté le degré de culpabilité que prenaient, entre époux les délits de la chair, et plusieurs des théologiens les plus sévères n’y ont vu que des fautes vénielles.
Prop. 3. Haec tria ±>ona (fides, proies, sacramentum) dicuntur excusare matrimonium, et concubitum matrimonialem. Sic excusatur omnis coitus libidinosus, tactus, oscula,et caeterae impudicitiae, modo fiant intra limites conjugii, ita quod cum aliena non fierent, ileque sit periculum exttaordinariae pollutionis, ideo oportet esse cautos quod si tale periculum occurrerit coiri possent ; rnanet enim fidei bonum excusans amortali. (Ovandus, de matrimonio, distinct. 31, p. 27 et 29.)
Ovandus est peu connu, parce que sa renommée n’est point sortie des écoles ; mais voici un homme dont le nom, fameux à bon titre, est su de tous, Novarre, dont les paroles sont bien autrement explicites sur la question.
Maritus qui, antequam in naturali sexu uxoris seminet, prius membrum ift vase non naturali ad delectationem citra animum sodomiam complendi immittit, peccat peccatum tactus illiciti.
Uxoratus, dum vult ab uxore debitum exigere. ut magis delectetur, incipit cum uxore actum sodomitium, citra.animum illud perficicndi, prout nec perficit, immo tandem semiijat in legitimo vase.Dubitatur an baec actio sit peccatum mortale,et an sufficiat si pœnitens dicat : tetigi meamconjugem ta’ctu iilicito, vel teneatur explicare tactum clarius ? Respondetur quod in casu illiuè videtur tantum esse peccatum tactus illiciti. (Consulta de poenitentia et remissione, consult, 7.)
Nous devons à la vérité de dire que cette opinion n’a point passé sans contradiction. Sanchez, entre autres, la combat ; et on n’a pas besoin d’ajouter qu’elle était aussi repoussée de l’école de Port-Royal, dont, par une coïncidence bizarre, un honorable descendant siégeait au nombre des magistrats auteurs de l’arrêt attaqué. Mais quand les théologiens doutent, les juristes auraient-ils le droit de décider, et la doctrine de la justice séculière s’erait-elle plus sévère que celle de cette église catholique dont la sainte austérité traite si rudement le plaisir criminel qu’a peine pardonne-t-elle à la volupté innocente ? Revenant d’ailleurs à la loi humaine, et nous interrogeant dans le silence auquel on doit condamner les préventions mêmes les plus respectables, demandons-nous si le législateur avait en vue deux époux quand il écrivait l’article 332 du Code pénal s’il n’aurait pas au moins, dans cette hypothèse, amoindri la peine en considération de l’affaiblissement du délit, et si, conséquemment, ce n’est pas abuser de sa disposition que de l’appliquer entre gens mariés ?
– Remarquons enfin qu’outre l’injustice de l’assimilation, il y aurait encore le danger d’un autre abus. Dans la distinction délicate entre les jouissances permises et les sensualités défendues, qui poserait la limite ? Qui dirait à la passion : Tes caresses iront jusqu’ici et s’arrêteront là ? Quoi donc ! chaque époux aurait le droit de faire asseoir la justice au bord du lit conjugal, pour suivre de l’œil le progrès de ses capricieux plaisirs, et les arrêter quand ils lui sembleraient sortir de leurs légitimes domaines ? Tâche étrange imposée aux magistrats !
Mais ce serait surtout quand il s’agirait de punir ces oeuvres, et non plus seulement de les mesurer, que naîtraient d’inévitables périls. Accomplies loin de tous regards étrangers, nécessairement privées de tout témoin, elles laisseraient le destin du mari abandonné à la foi de la femme. Hormis la loyauté de l’épouse, les Tribunaux ne pourraient espérer aucun garant. Nos mœurs sont-elles donc si saintes, et la religion du foyer si inviolable chez nous qu’on osât se contenter de cette caution ?
Que peut d’ailleurs vouloir la femme, si sa chasteté ne demande que protection, et ne suppose pas un crime pour exploiter une calomnie au profit de la cupidité, de l’insubordination ou du dérèglement ? Que lui faut-il ? la faculté d’échapper à des embrassements impurs. Or, le moyen en est facile. Qu’elle résiste avec assez d’énergie pour mettre un frein aux entreprises, ou pour les réduire à l’emploi d’une violence forcément accompagnée d’éclat. Cette violence lui suffira pour obtenir la séparation, sans besoin de divulguer sa honte, et de traîner sur les bancs d’une Cour d’assises un nom qu’elle est condamnée à porter toujours.
Conclusions de M. le procureur général Dupin
Messieurs, la justice a aussi sa pudeur : elle n’a pas seulement un bandeau sur les yeux; il y a des choses qu’elle ne sait pas dire, et qu’elle ne veut point entendre.
Quelquefois même elle ne donne ses audiences qu’à huis-clos, lorsqu’elle redoute quelque indiscrétion dans le langage de la part des hommes étrangers à son culte.
Mais, dans ce temple de la loi, où ses ministres seuls peuvent élever la voix, ils savent, même en parlant des choses dont l’honnêteté publique est la plus prompte à s’alarmer, observer les règles de la décence et de la gravité, et tous les crimes peuvent être accusés en votre présence, avec une fermeté de parole dont les oreilles les plus chastes ne sauraient s’alarmer.
Cette forme de discussion est d’autant plus facile à garder que dans cette enceinte et pour l’appréciation des moyens de cassation, nous n’avons point à rechercher et • à discuter les circonstances du fait, mais à nous occuper uniquement du point de droit.
Le mémoire que le demandeur en cassation a cru devoir livrer à l’impression a été plus loin ; il a raconté les faits, transcrit des pièces, discuté les charges. Dans cet écrit, le mari se récrie sur la recherche de ce qu’il appelle un crime mystérieux ! Il accuse le cynisme de la plainte ! il en signale l’invraisemblance ! il relève les contradictions qu’il prétend y remarquer ! Et comme dans cette accusation d’un attentat à la pudeur, la loi exige, pour condition, que la violence ait été employée, il nie qu’il y ait eu recours. Il ne se rend pas même à l’évidence des traces que cette violence aurait laissées après elle, et il en donne ce motif : « Que, par la nature des choses, la fin ne se pouvant accomplir que violemment, même dans le cas du consentement le plus plein et le plus volontaire, les certificats qui, de l’aveu de la plaignante, établissent les seules violences qu’elle aurait souffertes, prouvent contre elle que ce n’est point à la force qu’elle aurait cédé. » : Tout cela, messieurs, pourra se dire en Cour d’assises. Là, on pourra entendre de nouveau les médecins, interroger les témoins, discuter leurs dépositions, rechercher les contradictions, infirmer les preuves : c’est le fait mis en question et soumis à un genre de débat dont nous ne sommes pas juges. Pour nous, nous devons accepter le fait tel qu’il est présenté dans l’arrêt qui vous est déféré, sauf à examiner ensuite si ce fait, tel qu’il a été caractérisé et qualifié par cet arrêt, tombe sous la disposition de la loi pénale.
Après avoir rappelé, tous les faits, l’ordonnance des premiers juges et le réquisitoire du ministère public, l’arrêt prononce en ces termes : « Considérant que les faits ont été appréciés par les premiers juges, annule l’ordonnance ; — Et considérant qu’il existe charges suffisantes contre Jean-Michel J d’avoir, en juillet 1839, commis un attentat à la pudeur consommé avec violence sur la personne de sa femme, crime prévu par l’art. 332 du Code pénal ; ordonne la mise en accusation dudit J , et le renvoie devant la Cour d’assises du département de la Seine pour y être jugé suivant la loi. »
Tenons donc ceci pour constant :
Le fait est un attentat à la pudeur.
Cet attentat aurait été consommé avec violence ;
Il y a charges suffisantes contre le sieur J… qu’il en est l’auteur.
Aucun moyen de cassation ne pourrait être produit contre cet arrêt, sous prétexte que les charges qu’il a déclarées suffisantes ne le sont pas ; aucune discussion de fait n’est admissible pour retrancher de l’arrêt la circonstance de violence qu’il déclare résulter pour lui de l’instruction ; tout cela, je le répète, est dans le domaine du fait, dont l’appréciation, quant aux probabilités de son existence matérielle, et à toutes les circonstances de sa perpétration, appartenait souverainement à la Chambre d’accusation. Sous ce premier rapport, le pourvoi est complètement inadmissible.
Mais le demandeur présente un second moyen. Suivant lui, « quand même il y aurait eu au procès violence physique, il n’aurait pu y avoir attentat à la pudeur dans le sens de la loi. »
En effet, dit-il, conçoit-on un mari accusé d’attentat à la pudeur de sa femme !
« Tandis que le mariage a transformé en un devoir impérieux l’acte même auquel, jusque-là, la pudeur avait pour unique objet de mettre obstacle !»«Contrat d’une nature unique, extrême limite du droit de disposition appartenant à la créature humaine sur elle-même. Quelle place dès lors laisse-t-il à la transgression du sentiment dont son but fut de lever la barrière ? »
Nous répondrons que, si la pudeur de la femme mariée n’est pas la pudeur d’une vierge, ce n’est pas une raison pour nier que le mariage conserve une pudeur qui lui est propre et qui ne mérite pas moins d’être respectée. A cette allégation que le mariage est l’extrême limite du droit de disposition appartenant à la créature humaine sur elle-même, nous répondrons que plus cette limite est extrême, plus il importe de ne la point franchir. Il n’y a pas de puissance qui n’ait ses bornes ; le droit le plus explicite ne doit jamais dégénérer en abus ; et plus l’abandon de soi-même est grand pour tout ce qui est licite et conforme au vœu de la nature, moins il est permis de s’en autoriser pour arriver à des conséquences qui, loin d’être l’accomplissement du pacte, le détruisent dans son essence et révoltent l’humanité.
Le demandeur, dans son Mémoire, a recours à l’autorité des casuistes, et il cite leurs textes pour prouver que plusieurs d’entre eux, et même, dit-il, des plus sévères, n’ont vu, dans des faits tels que ceux qui lui sont reprochés, que des fautes vénielles.
Hélas ! messieurs, il faut bien le dire, puisqu’on allègue devant vous ce genre d’autorités, que ne trouve-t-on pas dans les casuistes ? Relisez plutôt les Provinciales !
Et en particulier, sur le triste sujet qui nous occupe, il n’est que trop vrai que plusieurs d’entre eux se sont livrés, dans leurs ouvrages, à des recherches détaillées, à des distinctions tellement subtiles, qu’ils ont fait de leurs œuvres, par l’étonnante variété des espèces et le cynisme des expressions, des manuels de corruption, bien plus que des livres de conscience.
Tous cependant ne sont pas aussi relâchés qu’Ovandus et Novarre.
Sanchez, par exemple, qui, dans son in-folio intitulé De Sancto matrimonii sacralento, a consacré cent quarante-huit pages à traiter du devoir conjugal, ddebito conjugali, met au rang des péchés mortels les actes qu’Ovandus et Novarre se contentant de reléguer parmi les fautes vénielles. Il en donne pour première raison qu’un tel acte adversatur fini naturali hnjits copulæ qui est prolisgeneratio ; et il ajoute cet autre motif : nec uxor ad similent capulam, sed ad solam copulam. legitiman uxor est. En effet, dit-il, le mari n’a pas toute espèce de puissance sur la personne de sa femme, mais seulement une puissance pour des actes légitimes. Vir non habei potestatem in uxoris corpus, AD QUEMCUMQUE USUM ; sed ad solum uxorium, et.., legitimum.
Cette question de puissance maritale a soulevé l’objection du consentement réciproque, et quelques docteurs ont douté en pareil cas, quia scienti et volenti non fit injuria ! Et le demandeur semble aussi incliner vers cette opinion, lorsqu’il dit que « le mariage, étant par sa nature l’extrême limite du droit de disposition de la créature humaine sur elle-même, on se demande quelle place il laisse à la transgression du sentiment (de pudeur) dont son but est de lever la barrière ? »
Ne serait-il pas plus juste, plus moral et plus chrétien, de proclamer que le consentement, s’il peut amener le silence sur de tels actes, ne saurait jamais les légitimer’ N’est-il pas d’une philosophie plus haute et plus droite, de proclamer que la puissance de la créature humaine sur son corps a des bornes qu’il lui est interdit de franchir ? qu’il est des droits que nous ne devons pas donner sur nous ! et que si, par exemple, le suicide matériel nous est défendu, soit que nous voulions nous tuer nous-mêmes, ou déléguer à d’autres la mission de nous arracher la vie, à plus forte raison le stupre, dans ce qu’il a de plus abject et de plus honteux, ne peut jamais être excusé par le consentement de l’acteur ou du patient : Rei vel actoris assensu.
S’il faut citer des casuistes, j’aime mieux la sévérité de ces autres docteurs dont la délicatesse a été jusqu’à se demander s’il n’y avait point dans les actes contre nature une question d’adultère ; parce qu’en pareil cas, si non ad àliam, certe ad aliud vir se porrexit ?
Vainement on leur objecte la définition de l’adultère, qui exige l’intervention d’une tierce personne, ut sit alieni thori violatio. lls répondent avec raison, hillic accessum esse contra matrimonii jidem. Et ratio est, quia neater conjux servat alteri suum corpus caste, quod ad finem pertinet. Non est enim conjux ad illum actum, sed ad naturalem.
Mais entre tous, celui qui s’en explique avec le plus d’élévation et d’énergie est Saint Ambroise, dans un passage de son livre des Patriarches, qu’on a inséré dans le corps du droit canonique. (Décret. 2′ part,, causa 32, quaest.4.) Il n’y a pas seulement adultère, dit il, lorsqu’on pèche avec une autre femme, mais il y a adultère dans tout ce .qui excède les véritables droits du mariage. Le crime même, dans ce dernier cas, est plus grand, parce qu’on offense la sainteté du lien conjugal et l’on attente à la pudeur de l’épouse. Nec hoc solum est adulterium, cum aliéna peccare conjuge, sed ovine quod non habet potestatem conjugii. Gravius crimen est,ubicélébrâti conjugii jura temerantur ET UXORll PUDOR solvitur !
Cette dernière expression est précieuse : la voilà retrouvée cette pudeur de l’épouse, que la loi doit protéger contre la violence au sein du mariage, comme elle protège celle des autres femmes au sein de la société.
Mais si jusqu’ici j’ai suivi le demandeur uniquement sur le terrain des moralistes, il est temps de nous placer sur celui de la législation.
La loi romaine punissait le stupre sous toutes les formes. (Loi 34, § 1, ff. ad leg. Jul. de adult.) Elle le punissait de mort lorsqu’il avait été commis avec violence. (Pauli. Sentent., lib. 2, tit. 26, § 12.) Elle n’admettait pas l’excuse tirée du consentement ; seulement la peine était moindre. (lbid. § 13.) Elle ne protégeait pas seulement les personnes libres, mais encore celles qui étaient accidentellement constituées en servitude. Témoin la condamnation que rapporte Valère-Maxime, portée par le Sénat contre C. Plotius, pour avoir fait frapper de verges un jeune Romain, engagé pour dettes, qui avait refusé de se prêter à d’infâmes désirs. Le Sénat donna pour motif à sa décision, que la pudeur d’un Romain devait être protégée, dans quelque situation que le sort l’eût placé : In qualicumque en im statu posito, Romano sanguini pudicitiam tutam esse Senatus voluit.
Disons de même que la loi française a voulu protéger la pudeur des femmes dans le mariage, aussi bien que dans le monde.
Les Assises de Jérusalem, qu’on a citées à cette audience, quoique écrites en français, n’ont jamais été loi de France. Ce passage, d’ailleurs, où l’hérésie est accolée à la sodomie et renvoyée au juge d’église, ne constate pas l’impunité du crime, mais seulement l’extension de la juridiction ecclésiastique.
Mais consultons les auteurs plus modernes qui constatent l’état de notre ancien droit français. Muyart de Vouglans, dans son Recueil des lois criminelles, liv. 3, tit. 4, dit que les crimes contre nature sont punis de la peine de mort.
Jousse, dans son grand Traité de la justice criminelle, tit. 49, 1, n° 7, s’en explique en ces termes : « La peine du crime de sodomie a lieu non seulement contre ceux qui rem habent cum masculo, mais encore à l’égard de ceux qui accedunt ad mulierem prœposterâ venere (L. Cùm vir nubitin fœmina, C. ad 1. Jul. de Adulteris.
ltà enim Farinacius, quae st. 148, ns 35 ; et Julius Clarus, § Sodomia, n° 2, où il dit avoir vu plusieurs exemples de semblables condamnations.) Et cette peine a particulièrement lieu à l’égard de ceux qui en usent ainsi envers leurs propres femmes. (Farinac. quaest. 148 ; n°37 ; Jul. Clarus, § Sodomia, n° 2 ; et Menochius de Arbitrat. quaest. casus 286, n° 41, in addition.) Mais la femme qui est ainsi connue par son mari ne doit pas être punie de la peine de mort, à moins qu’il ne soit prouvé qu’elle a donné à cette action un entier et libre consentement (Ita Julius Claris, in suppl. § Sodomia, n° 16) (1), ce qui, dit-il, ne se présume jamais. Ibid. in additionibus. »
On brûlait ordinairement les coupables.
Menochius, de arbitrariis quœstionibus, livre 2, cent. 3, casus 289, n° 35, cite l’exemple d’un homme qui fut condamné à être brûlé, quia propriam uxorem contra naturam carnaliter cognoverat. — Et recte quidem, dit-il, quia si grave est delictum sic constuprarc mulierem, multo gravilis est propriam ltxorem. 11 s’appuie de l’autorité d’Augustinus.
Quelquefois aussi on se contentait de pendre le coupable ; on peut du moins le conjecturer par un passage de Julius Clarus qui, après avoir rappelé que les condamnés dont la corde se rompait étaient exemptés du supplice par une sorte de superstition populaire, dit que cela n’avait pas lieu pour les condamnés pour crime contre nature, tant les auteurs de ces crimes étaient en abomination. On prenait une nouvelle corde jusqu’à ce que mort s’ensuivît.
La législation actuelle n’est point entrée dans les distinctions des casuistes : elle n’a pas même voulu reproduire les qualifications spéciales que certains crimes contre nature avaient dans l’ancien droit ; elle a compris tous les délits de cette espèce sous le titre général d’attentats aux mœurs. Le conseiller d’Etat Berlier, dans son exposé des motifs du livre 111 du Code pénal, rappelle la distinction que Montesquieu avait faite entre les délits contre les mœurs qui portent atteinte à la continence publique, et à la répression desquels la juridiction correctionnelle suffit, et ceux qui choquent aussi la sûreté publique, tels que l’enlèvement et le viol. « Cette distinction, dit M. Berlier, a été suivie dans le Code. Le viol sera puni de la réclusion ; il en sera de même de tout autre attentat à la pudeur, consommé ou tenté avec violence contre des personnes de l’un ou de l’autre sexe. La loi de 1791 n’a parlé que du viol ; elle s’est tue sur d’autres crimes qui n’offensent pas moins les mœurs. Il convenait de remplir cette lacune. » Elle l’a été par la disposition de l’article 332, qui déclare d’une manière générale que « quiconque aura commis un attentat à la pudeur, consommé ou tenté avec violence contre des individus de l’un ou de l’autre sexe, sera puni de la réclusion ».
Dans toutes les lois sur cette triste matière, loin que la parenté ou l’intimité des rapports entre les personnes excuse ou amoindrisse le délit, elle l’aggrave, et la peine devient plus forte, si l’attentat a été commis par des personnes ayant autorité sur celles qui en ont été les victimes, parce que la qualité qui donne l’empire et facilite les occasions constitue non pas seulement un abus d’autorité, mais un abus de confiance. L’article 3-53 du Code pénal ne craint pas de supposer que ce pourraient être des ascendants qui auraient commis de tels attentats sur leurs propres enfants, des instituteurs sur leurs élèves, des ministres de la religion sur leurs pénitents ; et dans toutes ces hypothèses, qui sont présentées non d’une manière limitative, mais par forme d’exemple, la peine est celle des travaux forcés à temps, ou même à perpétuité, suivant les circonstances.
Que le mari n’allègue donc pas sa qualité, non plus que les droits qui peuvent résulter du mariage ! Dans le droit, il n’y a pas de puissance qui n’ait reçu ses limites de la loi même qui l’a établie.
La plus respectable des puissances, la puissance paternelle, qui chez les Romains était si absolue, avait cependant ses limites ; patria potestas, in pietatedebet, non in atrocitate consistere. (Loi 5, fi. ad leg. Pomp. de Parricidiis.) La même législation permet aux instituteurs de châtier leurs élèves : Magistris levis castigatio liberorum permittitur. (Loi 13, § 4, fi. Locat.) Mais une sévérité outrée leur est interdite, et deviendrait punissable. Proeceptoris enim nimia sœvitia culpœ adsignatur. (Loi 6, fi. ad Legem Aquiliam.) Enfin, il n’est pas jusqu’à la puissance des maîtres sur leurs esclaves qui n’eût aussi des bornes. Il n’était pas permis aux maîtres de sévir contre eux avec cruauté. Supra modum sœvire. (Inst., lib. I, tit. 8.) L’esclave trop maltraité par son maître pouvait se réfugier aux pieds de la statue de l’empereur, et le magistrat interposait son autorité. Dans nos colonies, l’esclave à l’égard duquel le maître abuserait de sa puissance peut aussi se réfugier ad œdes sacras, et chercher un asile dans le sanctuaire de la justice. S’il ne le tait, ou s’il a succombé sous les tortures, l’autorité publique doit agir pour lui. Si, dans une circonstance récente, des faits atroces n’ont pas trouvé de répression, ce n’est pas les magistrats qu’il en faut accuser ; mais si l’humanité a reçu par là une offense qu’il ne nous est pas donné de réparer, du moins la majesté de la loi sera vengée par un pourvoi qui sera formé dans son intérêt (1).
Du reste, messieurs, ne craignons pas que de la répression des crimes tels que celui dont se plaint la dame J…, il puisse résulter une inquisition domestique, ni ce que le demandeur appelle « le droit de faire asseoir la justice au bord du lit conjugal ! »
Cela ne serait à redouter que si l’autorité judiciaire s’ingérait d’office dans la recherche de tels délits. Mais, lorsque c’est sur la plainte formelle de la femme, qui vient se jeter aux pieds de la justice, alléguant la violence dont elle a été la victime, violence dont elle porte les honteuses marques, et dont elle offre de rapporter la preuve, de même que si elle voulait s’en faire une simple cause de séparation, la justice doit l’écouter et rechercher la preuve des faits allégués; de même aussi, quand le cri qui s’échappe du sein de la victime est une accusation portée devant la justice criminelle, dans ce cas, comme dans tous ceux où la femme se plaint d’avoir été victime ce quelque attentat, le magistrat doit informer sur le fait, en rechercher les preuves, et faire punir le crime selon toute la rigueur des lois. Le scandale n’est pas plus grand dans un cas que dans l’autre ; et le droit, en tous cas, est également certain.
Dans ces circonstances, et par ces considérations, nous estimons qu’il y a lieu de rejeter le pourvoi.
La Cour de cassation
La Cour, après un long délibéré en la chambre du conseil, rejette le pourvoi, en se fondant sur ce que l’arrêt attaqué a souverainement apprécié les faits, et que l’article 332 est général dans ses termes et ne fait aucune exception.
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(1) Dupin fait allusion à un procès récent, jugé à la Cour d’assises de la Basse-Terre, et dans lequel on avait acquitté le sieur Amé Noël, qui avait fait mourir un esclave dans les tortures.

« Kennedy’s last term. A report on the 2017-2018 Supreme Court »

Twenty-eighteen brought the end of Justice Anthony Kennedy’s tenure on the Supreme Court. We are now entering a period of uncertainty about American constitutional law. Will we remain on the trajectory of the last half-century? Or will the Court move in a different direction?

The character of the Supreme Court in closely divided cases is often a function of the median justice. The new median justice will be Chief Justice John Roberts if Kennedy’s replacement is a conservative likely to vote most often with Justices Clarence Thomas, Neil Gorsuch, and Samuel Alito. This will mark a new phase of the Roberts Court.

Yet the composition of the Court is not the only important variable. The Court has been influenced—heavily influenced, in some areas—by elite cultural opinion as well. Where such influence has degraded the foundations of constitutional law, a new justice, no matter what his views, can only make a limited difference.

Before offering some conjectures about the post-Kennedy Court, though, we look back at some of the signature cases of this past term.

The term was significant for the First Amendment. It was important for what the Court said and what it did not say. It highlighted disagreement between the conservative and progressive wings of the Court about the nature, scope, and value of freedom of speech, a disagreement likely to intensify in future years.

Two First Amendment cases in particular illustrated a broader asymmetry in much culture war ­litigation. Social progressives use the courts to secure and extend cultural gains, while social ­conservatives repair to the courts to obtain reprieves from further cultural losses. Perhaps unsurprisingly, the two cases involved same-sex marriage and abortion, ­respectively. Social conservatives won in both cases, but their victories are tenuous, and they were forced to litigate in the first place only because they had lost unequivocally in the legislative and administrative realms.

Both cases involved legal penalties imposed on Christians for what state legislators or officials openly condemned as retrograde and benighted views. Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission concerned a challenge to a state civil rights commission’s ruling that Jack Phillips, a Christian baker, violated Colorado’s antidiscrimination laws when he declined to create a custom cake in celebration of a same-sex marriage. In a 7–2 decision authored by Justice Kennedy, the Court held that the commission violated the free exercise clause because one commissioner openly denigrated Phillips’s Christian view of marriage, calling it “despicable” and comparing it to defenses of slavery and the Holocaust. A second commissioner indicated that religious beliefs like Phillips’s cannot be “carried into the public sphere or commercial domain.” But the seven-justice majority’s zone of agreement was narrow, depending especially on the first commissioner’s imprudent on-the-record vituperation. The crucial decision about how to resolve the tensions in a case not involving explicit hostility toward traditional Christian views was thus postponed.
The dueling concurrences of Justice Elena ­Kagan (joined by Justice Stephen Breyer) and Justice ­Gorsuch (joined by Justice Alito) demonstrate the deeper conflict within the Court about the future of the First Amendment in these cases. The core of their disagreement concerned evidence that customers who approached other bakers to make cakes with messages expressing disapproval of same-sex marriage were refused by those bakers. Yet when those customers sued the bakers for religious discrimination, the bakers prevailed before the Colorado Civil Rights Commission. Meanwhile, Phillips, who would not make a cake approving of same-sex marriage, lost before the commission.

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