Les réunions, rassemblements et groupements extrémistes au prisme de la liberté de réunion et d’association

Par hypothèse, une réunion, un rassemblement ou un groupement peut être « extrémiste » : ou bien parce qu’il (elle) promeut une idéologie, une doctrine, des croyances, des opinions, des valeurs ou des intérêts particuliers (dimension idéologique ou dogmatique) ; ou bien parce qu’il (elle) éprouve ou envisage d’éprouver des moyens ou des méthodes particuliers (dimension comportementale). Les deux situations demandent a priori à être distinguées : une idéologie, une doctrine, des opinions, des croyances, des valeurs ou des intérêts « extrémistes » peuvent être promus dans des rassemblements et des groupements pacifiques, voire festifs ; des rassemblements et des groupements violents ou armés peuvent se former à l’appui d’une idéologie, d’une doctrine, d’opinions, de valeurs ou d’intérêts « non-extrémistes ». Pour autant, l’on ne saurait considérer ab initio que des rassemblements ou des groupements violents ou armés ressortent exclusivement du maintien de l’ordre, sans aucune considération des libertés d’expression (la liberté d’expression proprement dite, la liberté de réunion, la liberté de manifestation, la liberté d’association[1]) puisque, dans certains cas, le recours à la violence ou l’usage de la force peuvent participer d’une doctrine, d’une opinion ou d’un système de valeurs, soit qu’il s’agisse de promouvoir un idéal « révolutionnaire » (qu’il s’agisse d’un idéal révolutionnaire laïque ou d’un idéal révolutionnaire religieux comme dans le Djihad), soit qu’il s’agisse de « résister à l’oppression »[2].

Rapportée au libéralisme institutionnel, la question de la saisie par le droit des discours et des sociabilités « extrémistes » ne se pose fondamentalement que dans les sociétés politiques et les ordres juridiques qui, tels les sociétés et les ordres juridiques des États européens conçoivent des immixtions des pouvoirs publics dans le marché des idées et le contenu des discours. Cette question ne se pose donc guère aux États-Unis, qui pensent « en bloc » la liberté d’expression, la liberté de réunion et de manifestation – d’où leur juxtaposition dans la Constitution fédérale (Premier Amendement) – et qui n’admettent donc pas que les pouvoirs publics puissent restreindre des groupements, des réunions ou des manifestations en raison de la nature des opinions, des croyances, des idéologies professées (du moins tant qu’il s’agit de discours protégés par le Premier Amendement[3]) : aucun groupement ne peut ainsi être interdit(e) ou restreint dans sa liberté tant qu’il ne promeut pas des discours incitatifs à la commission d’actions illégales[4] ; aucun groupement, aucune réunion, aucune manifestation ne peut ainsi être interdit(e) tant qu’il (elle) est pacifique, autrement dit tant qu’il (elle) ne trouble pas la paix publique. Ce n’est qu’à défaut de cette exigence du caractère pacifique qu’une ingérence des pouvoirs publics est envisageable ; encore cette ingérence doit-elle vouloir répondre à un « danger clair et présent » (clear and present danger) ou vouloir conjurer une « incitation imminente à la commission d’une action illégale »[5].

Qu’est-ce qui fait qu’une réunion, un rassemblement ou un groupement[6] peut être qualifié(e) d’extrémiste ? Cette qualification a deux propriétés de base. D’une part, elle place nécessairement celui qui l’éprouve en situation d’extériorité et de surplomb moral par rapport à ceux dont il parle (ceux qui sont perçus comme « extrémistes » par les autres s’auto-qualifient eux-mêmes rarement d’« extrémistes », mais plutôt, le cas échéant, de « radicaux »[7]). D’autre part, elle sourd d’un idéal de modération dont l’assise sociale est historicisée et indexée à des variations socioculturelles[8]. Ces deux considérations éclairent sans doute le fait que les droits des États démocratiques et libéraux utilisent rarement ce syntagme, même dans leurs dispositifs constitutionnels ou législatifs définissant l’état d’exception ou la défense de l’ordre constitutionnel. L’article 21-2 de la loi fondamentale allemande (1949) est à cet égard éloquent puisqu’il est réputé désigner notamment des groupements politiques extrémistes : « Les partis qui, d’après leurs buts ou d’après le comportement de leurs adhérents, tendent à porter atteinte à l’ordre constitutionnel libéral et démocratique, ou à le renverser, ou à mettre en péril l’existence de la République fédérale d’Allemagne, sont inconstitutionnels. La Cour constitutionnelle fédérale statue sur la question de l’inconstitutionnalité ».

Quant au droit français, loin d’autonomiser des réunions, des groupements, des rassemblements qualifiés ex cathedra d’« extrémistes », il identifie tout au plus et dans certains contextes normatifs (la police des discours) des idées, des opinions, des doctrines philosophiques, politiques ou religieuses qu’il juge « problématiques » à différents égards, pour justifier ou bien leur surveillance policière, ou bien la conjuration de toute expression publique de leur part. Aussi voudra-t-on s’intéresser successivement à ce que font les administrations policières réputées incarner la « police politique » (I), à la police des lieux de sociabilité qui inquiètent politiquement les pouvoirs publics (II) ainsi qu’à ce qui, dans le droit français, rend quasi-invisible sur la voie publique le prosélytisme en faveur de certaines idées ou doctrines (III).

  1. Le magistère de la « police politique »

La surveillance des mouvements et des sociabilités extrémistes est réputée participer de la définition même de la police dans l’État moderne. En l’occurrence, le « maintien de l’ordre public contre toute tentative de déstabilisation (combattre les mouvements subversifs, les groupuscules révolutionnaires, les ennemis de l’État, mais aussi encadrer et contrôler toute manifestation ou tout rassemblement qui pourrait représenter une menace pour le gouvernement en place ou la tranquillité publique) » substantialise cette part de l’activité policière qu’il est convenu d’appeler « police politique »[9].

  1. L’universalisme de la « police politique » : le cas du FBI

Même dans un contexte comme celui des États-Unis[10] dans lequel le Premier Amendement est protecteur des idéologies, des doctrines, des discours tant que ceux-ci ne constituent pas des incitations à commettre des actions illégales, l’État n’exerce pas moins une surveillance d’individus ou de groupes qu’il considère comme « à risques »[11]. L’histoire du Federal Bureau of Investigation (FBI) est donc pour une part celle de la « police politique » fédérale. Cette histoire est revendiquée par l’institution elle-même, notamment à travers la plate-forme en ligne (The Vault[12]) sur laquelle elle consigne celles de ses archives qu’elle juge d’intérêt public ou qu’elle a rendu (« rendues ») publiques par suite d’une demande formée sur le fondement du Freedom of Information Act (FOIA). Et ces archives sont répertoriées autour d’un certain nombre de thèmes au nombre desquels l’on compte : les militants pacifistes – le mouvement des droits civils[13] – la lutte contre le terrorisme – le contre-espionnage – les fugitifs – les groupes extrémistes et les gangs – le crime organisé – les événements se rapportant à des personnalités politiques[14] – la culture populaire – la corruption – la Cour suprême[15] – les phénomènes inexpliqués[16] – la Seconde Guerre mondiale – les crimes violents.

Cette surveillance policière peut avoir des conséquences sur la très longue durée, comme le montre le cas du Socialist Workers Party, soit un parti trotskiste dont « l’impopularité »[17] lui a valu une « longue histoire » de menaces, de violences et de harcèlements, de la part des dépositaires de l’autorité publique fédérale ou locale, ainsi que de la part de personnes privées. Ainsi, il a été établi que de 1941 à 1976, le FBI a notamment recouru à des infiltrations de ses agents à l’intérieur du parti, surveillé la vie privée des membres du parti, fait usage à l’encontre du parti et sans mandat judiciaire de moyens de surveillance électronique, « visité » illégalement les bureaux des dirigeants du parti, cherché à discréditer politiquement les membres du parti sur la base d’éléments tirés de leur vie privée, cherché à créer des conflits entre les dirigeants du parti et entre le Socialist Workers Party et d’autres organisations « d’extrême gauche ». Si l’importance de cette hostilité, notamment de la part des pouvoirs publics, a considérablement reculé (par exemple, la surveillance exercée par le FBI, « qui a duré 25 ans, a pris fin aux environs de 1976, soit il y a bientôt 40 ans »[18]), elle n’a pas moins pour conséquence de faire bénéficier à ce parti, depuis 1985, d’une dispense de certaines obligations de publicité du financement des campagnes et activités électorales prévues par le Federal Election Campaign Act de 1971, des obligations dont cette organisation politique estimait qu’elles avaient pour effet de la priver, ainsi que ses adhérents, ses sympathisants ou ses donateurs, du droit à la liberté d’expression garanti par le Premier Amendement de la Constitution des États-Unis[19].

En 2014, une topographie des menaces de « terrorisme intérieur », telles qu’elles sont perçues par les autorités et les agences de sécurité des états fédérés américains, a fait l’objet d’une publication remarquée. Par hypothèse, ces menaces désignent autant la politique de surveillance et de renseignement revendiquée par ces autorités et ces agences fédérées que celle pratiquée par le FBI contre les groupes concernés : les extrémistes musulmans – les milices nationalistes – les Skinheads racistes – les néonazis – les défenseurs extrémistes des droits des animaux (Extreme Animal Rightists) – les extrémistes environnementalistes – le Klux Klux Klan – les révolutionnaires d’extrême gauche – les radicaux anti-avortement et pro-life – les nationalistes Noirs – les radicaux anti-fiscalistes – les radicaux anti-immigration – les radicaux chrétiens – les Idiosyncratic Sectarians – les « millénaristes » et les « apocalyptiques » (Millennial/Doomsday Cults) – les Sovereign Citizens (un mouvement « populiste » et radicalement anti-étatiste que l’on classe généralement à l’extrême droite et auquel est imputé un paper terrorism, des actes d’intimidation, voire des actes de violence)[20].

  1. Les « Renseignements généraux »

Comme un miroir de l’histoire politique française – avec ses nombreuses révolutions, avec son clivage entre monarchistes et républicains, avec son clivage entre partisans et adversaires de la Révolution, avec son clivage entre défenseurs d’un magistère social de l’église catholique et les adversaires d’un tel magistère[21] –, l’histoire juridique de la « police politique » en France est riche de législations et de réglementations depuis le XIXe siècle en particulier, à partir notamment de la création par un décret impérial du 22 février 1855 du service spécial de surveillance des chemins de fer[22]. Cette mission sera successivement confiée au commissaire principal chef du service des archives institué par le décret du 26 février 1911 fixant le titre et le traitement du commissaire spécial attaché à la direction de la sûreté générale, chargé d’un service des archives, informations et documents intéressant la sécurité publique ; au contrôleur général des services de police administrative (décret du 7 septembre 1913) ; au directeur des services des renseignements généraux et de la police administrative (décret du 28 avril 1937) ; au service des renseignements généraux créé au sein de la direction générale de la police par la loi du 23 avril 1941 portant organisation générale des services de police en France ; à la direction centrale des renseignements généraux par suite de la transformation du service du même nom en direction à part entière par une loi du 21 mars 1942, cette direction comptant par ailleurs une sous-direction de l’information spécialement vouée à informer le pouvoir exécutif sur l’opinion, les humeurs de la société, les activités des détenteurs de pouvoirs sociaux, toutes activités et sociabilités sociales susceptibles d’avoir une résonance sur l’ordre public, la sûreté de l’État.

La direction centrale des renseignements généraux était d’autant plus assimilée à une « police secrète » (ou à une « police politique ») dans les représentations populaires, que cette administration policière « couvrait » en particulier l’ensemble des partis politiques. D’ailleurs, à la faveur des alternances, les oppositions successives lui faisaient le reproche de « servir les basses œuvres du pouvoir » et, à partir de 1981, différentes entreprises de « moralisation » des renseignements généraux ont été initiées par différents gouvernements[23].

Entre autres prescriptions, cette « moralisation » voulut dans une circulaire non publiée du ministre de l’Intérieur datée du 28 février 1991 que les renseignements généraux s’investissent prioritairement dans la connaissance des revendications sociales ayant un « caractère multiforme », à la violence urbaine ou à des « faits de société (sectes ou groupements ésotériques) susceptibles d’avoir des incidences sur la sécurité et l’ordre publics ». Une nouvelle circulaire du ministre de l’Intérieur en date du 3 janvier 1995 désactiva la surveillance par les renseignements généraux des « congrès, séminaires, universités d’été, réunions internes et toutes les questions portant sur le fonctionnement et l’organisation internes des partis » à deux exceptions près : d’une part, « les manifestations et les menaces à l’ordre public, ce qui signifie que les manifestations et attroupements de voie publique doivent être suivis. Pour les réunions dont le caractère public n’est pas avéré, elles sont surveillées par les renseignements généraux si elles sont susceptibles de générer des troubles à l’ordre public ou si elles sont tenues par des partis, groupes ou mouvements à risques » ; d’autre part, « le respect des principes démocratiques. La mission de défense des intérêts fondamentaux de l’État exige que les renseignements généraux accomplissent leur mission de prévention et de lutte contre les activités terroristes et de surveillance des groupes et mouvements qui ne respectent pas ces principes et qui sont susceptibles de porter atteinte à nos institutions. Certaines idéologies véhiculées à l’extrême-droite comme à l’extrême-gauche (en particulier celles qui prônent le racisme et l’antisémitisme et celles qui encouragent le recours à la violence) doivent faire l’objet d’une vigilance constante. C’est un rôle essentiel des renseignements généraux d’alerter les pouvoirs publics sur les dérives de nature à être sanctionnées par les tribunaux ».

  1. De la DCRI à la direction générale de la sécurité intérieure (DGSI)

Une énième ponctuation juridique de la surveillance policière de certains individus ou groupes a consisté : d’abord en la création en 2008, toujours au sein du ministère de l’Intérieur, d’une direction centrale du renseignement intérieur (DCRI) portant fusion de la direction de la surveillance du territoire (DST)[24] et de la direction centrale des renseignements généraux (DCRG) ; puis en la substitution en 2014 d’une direction générale de la sécurité intérieure (DGSI) à la direction centrale du renseignement intérieur.

Les décrets organisant successivement la direction centrale des renseignements généraux (DCRG), la direction centrale du renseignement intérieur (DCRI), la direction générale de la sécurité intérieure (DGSI)[25] contiennent précisément une référence par prétérition aux sociabilités « extrémistes » même si, par ailleurs, la désignation des « extrémismes » par ces textes habilitant les agents concernés à pratiquer une surveillance et à concourir à la police judiciaire (dans les conditions prévues à l’article 15-1 du code de procédure pénale)[26] est instable. Ainsi, l’article 1er du décret n° 2008-609 du 27 juin 2008 relatif aux missions et à l’organisation de la direction centrale du renseignement intérieur prévoyait que la direction centrale du renseignement intérieur « participe également à la surveillance des individus, groupes, organisations et à l’analyse des phénomènes de société, susceptibles, par leur caractère radical, leur inspiration ou leurs modes d’action, de porter atteinte à la sécurité nationale ». Or l’article 2 du décret n° 2014-445 du 30 avril 2014 relatif aux missions et à l’organisation de la direction générale de la sécurité intérieure prévoit pour sa part que la direction « participe à la surveillance des individus et groupes d’inspiration radicale susceptibles de recourir à la violence et de porter atteinte à la sécurité nationale ».

Ces deux textes sont remarquables d’abord par la préférence qu’ils accordent au concept de « radicalité », qui n’est pas plus épuisable dans une définition univoque que celui d’« extrémisme »[27] mais dont il ne partage pas la connotation dépréciative. D’ailleurs, dans ses usages non-politiques, le concept de radicalité peut même avoir une connotation appréciative, qu’il s’agisse des « radicalités artistiques » ou des « radicalités épistémiques »[28]. D’autre part, l’on fera observer l’hésitation entre les deux décrets quant à l’opportunité de circonscrire la surveillance aux seuls individus et groupes (DGSI) ou de l’étendre à des « phénomènes de société » (DCRI), cette dernière catégorie étant aussi caractéristique du langage des médias – où ses usages sont quasi-systématiquement appréciatifs – qu’elle est inconnue des sciences de la société ou du droit[29]. En troisième lieu, il est remarquable que dans le décret relatif à la DCRI, la radicalité soit envisagée comme un attribut secondaire des individus et des groupes visés, tandis que dans celui relatif à la DGSI elle soit envisagée comme attribut primaire, une « inspiration », autrement dit un ressort idéologique. En quatrième lieu, le décret relatif à la DCRI analyse la radicalité comme étant constitutivement la source d’une menace pour la sécurité nationale alors que dans le décret DGSI, c’est l’inclination tendancielle des « radicaux » à recourir à la violence qui est redoutée par les pouvoirs publics. Enfin, il n’est pas moins frappant de constater que, dans les deux cas, la protection de la sécurité nationale est la vocation ultime de la surveillance ainsi organisée même si dans le décret DGSI, le motif tiré de la sécurité nationale est « modéré » par la condition d’un usage hypothétique de la violence[30].

Cette référence à la « sécurité nationale » comme justification de l’action de la DCRI puis de la DGSI vis-à-vis de certains individus ou groupes a quelque chose de curieux, au moins d’un point de vue rédactionnel, car ces institutions sont en réalité plus généralement vouées à la prévention des « crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique » (Livre IV du code pénal) et spécialement des « atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation » qui, aux termes de l’article 410-1 du code pénal « s’entendent (…) de son indépendance, de l’intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l’étranger, de l’équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel ». En réalité, dans les décrets relatifs à la DCRI et à la DGSI, le concept de « sécurité nationale » n’est pas pris dans son sens vulgaire et militaire mais dans son acception institutionnelle et administrative contemporaine ressortant de l’article L. 1111-1 du code de la défense[31], une acception qui est précisément plus proche des énonciations du livre IV du code pénal[32].

  1. La police des lieux de sociabilité extrémiste

 Il n’y a guère qu’à travers la législation relative aux « groupes de combat » et aux « milices privées » que le droit français autonomise des lieux de sociabilité dont on peut faire l’hypothèse qu’il les juge « extrémistes » ou « radicaux »[33]. Pour le reste, la police des réunions, des spectacles et du sport est assez générale dans ses énonciations pour saisir y compris des opinions, des doctrines, des idées qui « heurtent », « choquent » ou « inquiètent » à divers degrés.

  1. Les réunions et autres rencontres extrémistes

Les ressources légales de contrôle et d’interdiction, de réunions ou de toutes  autres rencontres dont disposent les pouvoirs publics français sont sensiblement plus importantes que ne le voudrait certaine philosophie générale de la Cour européenne des droits de l’homme[34].

  1. Réunions

En droit français, la réunion désigne « un groupement momentané de personnes, formé intentionnellement, en vue d’entendre l’exposé d’idées ou d’opinions, ou en vue de se concerter pour la défense de leurs intérêts »[35]. Jusqu’à la loi du 30 juin 1881, dont la discussion a duré deux ans, ce type de sociabilités a régulièrement été regardé avec défiance par les pouvoirs publics, d’où une alternance entre législations et réglementations restrictives et législations et réglementations libérales[36]. La loi du 30 juin 1881 consacre un régime de liberté aussi bien pour les réunions publiques que pour les réunions privées.

Réunions publiques. Leur libéralisation s’est faite en réalité en deux temps : d’abord avec la loi du 30 juin 1881 qui a substitué un régime de déclaration à un régime d’autorisation préalable ; ensuite avec la loi du 28 mars 1907 qui a supprimé l’obligation de déclaration prévue en 1881. Cette liberté est néanmoins balisée par l’interdiction posée par la loi de 1881 de tenir des réunions sur la voie publique[37]. D’autre part, les réunions publiques « sensibles » font l’objet d’une surveillance administrative consistant en la présence d’un « fonctionnaire de l’ordre administratif ou judiciaire » (souvent un commissaire de police) y affecté par le préfet, le sous-préfet ou le maire, et qui a l’aptitude légale ou bien de demander aux organisateurs de la dissoudre ou bien d’ordonner lui-même cette dissolution en cas de risques de « collisions et de voies de fait ». Enfin, cette liberté est balisée par une condition tenant à une menace de « troubles graves à l’ordre public » de la réunion envisagée[38], une condition que le Conseil d’État a durablement interprétée de manière restrictive comme n’étant réalisée que lorsqu’il ne peut être paré à tout danger par des mesures de police appropriées (spécialement une insuffisance des forces de police disponibles pour y faire face[39]) et autres qu’une interdiction pure et simple[40]. Toutefois, la solution adoptée par le Conseil d’État en janvier 2014 à propos des spectacles[41] devrait logiquement vouloir qu’une réunion publique elle aussi constitue en elle-même un trouble à l’ordre public, dès lors qu’elle porte atteinte, par sa teneur (probable ou certaine) à la « dignité de la personne humaine ».

Réunions privées. L’État n’est pas indifférent à certaines idées ou opinions, à certains intérêts susceptibles d’être promus dans le cadre de réunions privées. C’est le cas des idées et opinions haineuses. Ainsi, l’article R. 624-3 du code pénal punit de l’amende prévue pour les contraventions de la 4e classe : − la diffamation non publique commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ; − la diffamation non publique commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap. L’article R. 624-4 du même code punit pour sa part l’amende prévue pour les contraventions de la 4e classe : − l’injure non publique commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ; − l’injure non publique commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.

Les discours de haine prononcés dans le cadre de réunions privées peuvent également tomber sous le coup de poursuites pénales sur le fondement de l’article R. 625-7 du code pénal qui punit de l’amende prévue pour les contraventions de la 5e classe : − la provocation non publique à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ; − la provocation non publique à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap, ainsi que la provocation non publique, à l’égard de ces mêmes personnes, aux discriminations prévues par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal, soit le refus de fourniture d’un bien ou d’un service, l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique quelconque, le refus d’embaucher, la sanction ou le licenciement, la subordination de la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur un motif discriminatoire, la subordination d’une offre d’emploi d’une demande de stage ou d’une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des motifs de discrimination prohibés par la loi, etc.

La « dangerosité » particulière prêtée par l’État aux auteurs des discours visés aux articles R. 624-3 et 624-5 du code pénal (soit une faculté de glissement de discours de haine à des actions haineuses) est rapportée par les articles R. 624-5 R. 625-7 du code pénal à travers la définition qu’il donne des peines complémentaires encourues par les auteurs de ces infractions, soit l’interdiction de détenir ou de porter, pour une durée de trois ans au plus, une arme soumise à autorisation, la confiscation d’une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition, la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit.

  1. Spectacles

La police administrative des spectacles – ceux-ci constituant la représentation en public d’une œuvre de l’esprit − était d’autant plus alignée sur celle des réunions publiques que la vocation formelle des spectacles est le divertissement, quand bien même ces spectacles seraient caractérisés par de la satire, de la caricature ou du pastiche d’opinions et d’acteurs politiques, religieux, etc. Aussi, l’interdiction d’un spectacle ne pouvait être légalement justifiée que si l’autorité administrative de police ne disposait d’aucun autre moyen que l’interdiction pour prévenir les troubles matériels qu’un tel spectacle était susceptible d’induire. C’est cette solution traditionnelle qui a été mise à l’épreuve en 2014 par la perspective d’un spectacle de « Dieudonné », dont de précédentes représentations avaient déjà donné à entendre des propos à caractère antisémite. Par une circulaire du 6 janvier 2014, le ministre de l’Intérieur proposa aux préfets un argumentaire juridique voué à leur permettre d’interdire les représentations prévues du spectacle litigieux. En substance, le ministre de l’Intérieur expliquait qu’il était loisible aux préfets, au préfet de police de Paris ou à celui des Bouches-du-Rhône, de substituer au motif classique d’interdiction tiré de l’impossibilité de prévenir autrement des troubles matériels à l’ordre public un motif tiré de ce que le spectacle « constitue en lui-même un trouble à l’ordre public, dès lors qu’il porte atteinte par sa teneur à la dignité de la personne humaine ». C’est cette évolution que le Conseil d’État a validée dans trois ordonnances de référé rendues en janvier 2014[42]. Au-delà des arguments mobilisés dans la réception hautement conflictuelle, dans l’opinion et chez les juristes, des ordonnances du Conseil d’État, il reste encore à savoir l’étendue des discours susceptibles de rentrer dans le champ d’application de l’« atteinte à la dignité de la personne humaine ». Plus précisément, il reste à savoir si ce motif ne vaudra que si, comme dans le cas d’espèce, il s’agit de conjurer des discours de haine (discours racistes, discours antisémites, discours dirigés contre des croyances religieuses, etc.) ou si, plus généralement, il pourra être appliqué afin d’empêcher la production de toute parole ou toute image illicite. La question est d’autant plus ouverte qu’il existe des polices des discours dans lesquelles le « respect de la dignité de la personne humaine » va au-delà des discours de haine : c’est le cas de la police des discours produits à la radio, à la télévision ou sur Internet, où cette expression recouvre par ailleurs des discours non-patriotiques, des discours « obscènes » ou « indécents »[43].

  1. Les « fights »

La police française s’est dotée en 2009 d’une division nationale de lutte contre le hooliganisme (DNLH) vouée précisément à endiguer les violences connexes aux manifestations sportives en général et aux matches de football en particulier. Les fights en particulier sont analysés par le ministère de l’Intérieur comme étant « des rixes organisées en marge de rencontres de football, qui opposent des groupes en raison de divergences politiques, sociales ou de contentieux de diverse nature. Les participants souhaitent y acquérir une reconnaissance dans le milieu du supportérisme, asseoir leur suprématie dans le milieu du hooliganisme français ou international…. Ces affrontements, auparavant limités à des supporters des clubs professionnels des Ligues 1 et 2, concernent dorénavant aussi des supporters d’équipes évoluant dans les championnats amateurs »[44]. Les ressources légales autres que pénales[45] dont dispose l’État en la matière sont nombreuses et réparties entre le code de la sécurité intérieure et le code du sport. La sécurisation des manifestations sportives susceptibles de donner lieu à du hooliganisme peut ainsi amener l’État à exiger des organisateurs, lorsque la manifestation a un but lucratif et lorsque son objet ou son importance le justifie, d’y assurer un service d’ordre[46]. Surtout, la loi permet aux autorités administratives de police de prononcer des interdictions administratives de stade[47], des interdictions de déplacements de supporters[48], des restrictions d’accès à un périmètre autour du stade[49], voire la suspension ou la dissolution d’associations de supporters[50]. « Lors de la saison 2012-2013 », s’est réjoui le ministre de l’Intérieur en 2013, « l’action des services du ministère de l’intérieur, notamment de la division nationale de lutte contre le hooliganisme (DNLH) de la direction centrale de la sécurité publique, a permis d’empêcher plusieurs « fights » planifiés. Le travail effectué par les services de renseignement implantés dans les directions départementales de sécurité publique, l’efficacité des services d’ordre mis en place à l’occasion des matchs sensibles ainsi qu’une bonne coordination entre échelons locaux et centraux et entre services de renseignement et unités opérationnelles ont permis d’obtenir ces résultats. L’échange d’informations entre les Points Nationaux Information Football (PNIF) créés dans les pays de l’Union européenne a également permis d’éviter ou d’abréger plusieurs « fights », en France et à l’étranger (…) »[51].

Si l’appareil normatif relatif au hooliganisme en général et aux fights en particulier – aussi bien en lui-même que dans sa dimension contentieuse – est stabilisé[52], une question nouvelle est néanmoins apparue à la faveur d’internet : la diffusion en ligne d’images de fights. Cette diffusion ressort pour sa part de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, qui définit l’obligation des fournisseurs d’accès à Internet et des hébergeurs de concourir à la lutte contre la diffusion d’images illicites, spécialement celles dont l’illicéité est posée par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou par le code pénal (atteintes volontaires à la vie et à l’intégrité de la personne, pédopornographie, diffusion de messages à caractère violent susceptibles d’être vus ou perçus par un mineur).

  1. Les « groupes de combat » et les « milices privées »

La célèbre loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées est désormais codifiée à l’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure. Ce texte permet au président de la République, par décision prise en Conseil des ministres, de dissoudre un certain nombre de groupements (groupements de fait ou « associations déclarées ») : 1/ les groupements qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ; 2/ les groupements qui présentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ; 3/ les groupements qui ont pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national ou d’attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement ; 4/ les groupements dont l’activité tend à faire échec aux mesures concernant le rétablissement de la légalité républicaine ; 5/ les groupements qui ont pour but soit de rassembler des individus ayant fait l’objet de condamnation du chef de collaboration avec l’ennemi, soit d’exalter cette collaboration ; 6/ les groupements qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ; 7/ les groupements qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger.

La portée de ce texte et ses applications, notamment au regard de la Convention européenne des droits de l’homme[53], sont assez connues pour qu’il ne soit pas nécessaire d’y revenir[54]. L’on fera néanmoins observer d’abord que la question de son applicabilité au Front national se pose encore moins depuis la fin des années 2000 (avec une assise électorale au-dessus de 10 % des électeurs et une présence d’élus dans de nombreuses assemblées locales ou au parlement) que dans les années 1980 (à la faveur des premiers succès électoraux du parti)[55]. Ce consensus sur l’immunité du Front national au regard de la législation sur les groupes de combat et les milices privées est d’autant plus remarquable que le parti continue d’être qualifié de « fasciste » par certains de ses adversaires. Or le tribunal correctionnel de Paris a considéré que la qualification de « fasciste » n’est qu’un excès de langage « dépourvu de caractère injurieux lorsqu’il est employé entre adversaires politiques sur un sujet politique »[56], ce qui pose la question de savoir comment il faudrait analyser juridiquement un groupement politique qui se revendiquerait lui-même du « fascisme ». Pour ainsi dire, peu ou prou, ce jugement du tribunal de grande instance de Paris revient à considérer que le « fascisme » est une idéologie licite en droit français contemporain puisqu’il n’y a guère de cas dans lesquels les juges ont pu considérer que le fait d’affubler quelqu’un d’une qualification renvoyant à une idéologie illicite ou à un comportement illicite n’était pas « intrinsèquement » injurieux (sans préjudice des marges de violence du langage admises dans la polémique politique et électorale ni de l’excuse d’humour).

La deuxième observation à laquelle se prête la police administrative des groupes de combat et des milices privées touche au taux d’acceptation par le Conseil d’État des décisions présidentielles de dissolution, un taux qui est proche de 100 % dans la période contemporaine[57]. Ce taux peut s’interpréter de deux manières. L’on peut le lire comme l’expression d’un très grand scrupule libéral des pouvoirs publics qui ne se décideraient à prononcer la dissolution que dans des cas… « extrêmes »[58]. L’on peut cependant aussi lire le taux d’acceptation par le Conseil d’État des décisions présidentielles de dissolution comme l’expression d’une certaine autolimitation du juge sur une question qu’il analyse comme étant dans la plus large mesure possible du seul ressort des autorités exécutives. Un élément au moins milite en faveur de cette dernière interprétation, soit le fait que le juge accepte de se prononcer sur la base de certains éléments classés « secret défense »[59] – de ce que l’on a compris il s’agit souvent de documents émanant du « renseignement intérieur » (DCRG, DCRI, DGSI) –, qui ne sont portés à sa connaissance que dans le cadre de l’instruction et sans d’ailleurs que l’on sache s’ils sont soumis à une discussion contradictoire entre les parties ; d’où cette formule rituelle du Conseil d’État dans ce contentieux : « le juge des référés a relevé que l’administration avait produit dans le cadre de l’instruction des éléments précis et concordants (…) »[60]. C’est un peu comme si le juge procédait par présomption de confiance en les pouvoirs publics, une présomption d’autant plus difficile à renverser dans le contexte d’asymétrie apparente d’information dans laquelle se trouvent les parties devant lui ; d’où cette autre formule rituelle du Conseil d’État dans ce contentieux : « Le juge des référés a estimé que les éléments apportés devant lui par les associations requérantes pour combattre ceux produits par l’administration ne sauraient être regardés comme suffisants pour remettre en cause la réalité des faits invoqués et leur exacte appréciation »[61].

III. L’organisation de l’invisibilité du prosélytisme extrémiste sur la voie publique

Lorsqu’il a la voie publique pour cadre, le prosélytisme d’opinions ou d’idéologies « extrémistes » renvoie à l’enjeu juridique plus général de la police administrative de la rue et à la définition spontanéiste que Maurice Hauriou donnait de la notion française d’ordre public lorsque l’éminent juriste faisait remarquer que « quand on emploie ce mot (celui d’ordre public), on pense d’abord à l’ordre dans la rue ». On peut le dire autrement : considération faite de ce que la liberté se définit comme la faculté de faire ce qui ne nuit pas à autrui, la rue est précisément le lieu où les probabilités de voir les individus faire ce qui peut nuire à autrui sont les plus élevées[62]. Or cette police de la rue pose la question de savoir s’il n’y a pas une orthodoxie discutable, un anachronisme, voire un contre-sens à substantialiser l’ordre public par le triptyque « sécurité »/« tranquillité publique »/« salubrité publique », comme le font encore certains discours doctrinaux en France, qui en infèrent que l’inscription dans cette notion (par la loi, le juge ou l’administration) de considérations de moralité, d’esthétique, de respect de la dignité de la personne humaine… a quelque chose de pathologique, du moins d’anormal. On voudra cependant se limiter à voir sous quelles qualifications l’« extrémisme » peut être saisi par le droit de la police administrative et le droit pénal lorsqu’il a la rue pour théâtre.

  1. Les attroupements extrémistes

La deuxième catégorie légale susceptible de s’appliquer à des rassemblements « extrémistes » est celle d’attroupement. La « définition » en est donnée par l’article 431-3 du code pénal qui dispose que « constitue un attroupement tout rassemblement de personnes sur la voie publique ou dans un lieu public susceptible de troubler l’ordre public ». C’est moins à travers les dispositions légales relatives à la dispersion des attroupements[63] que l’on peut voir poindre une occurrence explicite à de l’extrémisme, celui-ci étant comportemental, que dans les dispositions pénales applicables aux refus d’exécuter les sommations des forces publiques de sécurité. Ainsi, l’article L. 211-16 du code de la sécurité intérieure prévoit que « la poursuite, après les sommations de se disperser, de la participation à un attroupement sans être porteur d’une arme, la participation à un attroupement en étant porteur d’une arme et la provocation directe à un attroupement armé sont réprimées dans les conditions prévues à la section 2 du chapitre Ier du titre III du livre IV du code pénal ». Ce sont précisément plusieurs agissements consistant en la possession ou en l’encouragement à la possession d’armes au cours d’un attroupement qui sont visés par ces dispositions du code pénal :

− le fait de participer à un attroupement en étant porteur d’une arme ;

− le fait pour un individu ayant pris part à un attroupement en étant porteur d’une arme d’avoir « continué volontairement à participer à un attroupement après les sommations » ;

− le fait pour un individu ayant pris part à un attroupement en étant porteur d’une arme de « dissimuler volontairement en tout ou partie son visage afin de ne pas être identifiée » ;

− la « provocation directe à un attroupement armé, manifestée soit par des cris ou discours publics, soit par des écrits affichés ou distribués, soit par tout autre moyen de transmission de l’écrit, de la parole ou de l’image ».

La répression ainsi attachée à la possession d’armes à l’occasion d’un attroupement se veut d’autant plus sévère que le code pénal prévoit un certain nombre de peines complémentaires applicables aux personnes physiques condamnées pour de tels agissements[64]. Certaines de ces peines sont obligatoirement prononcées par le juge, sauf « décision spécialement motivée (…) en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur » (c’est le cas de l’interdiction de détenir ou de porter, pour une durée de cinq ans au plus, une arme soumise à autorisation ; de la confiscation d’une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition) ; d’autres sont facultatives (c’est le cas de l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l’article 131-26 du code pénal ; de l’interdiction de séjour, suivant les modalités prévues par l’article 131-31 du code pénal ; de l’interdiction du territoire français, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, lorsque la personne condamnée est de nationalité étrangère).

  1. Les manifestations extrémistes sur la voie publique

Le droit applicable aux manifestations en France résonne du statut particulier que ce fait social a dans l’histoire politique mouvementée de la France depuis la Révolution. Stéphanie Gruet résume parfaitement les choses lorsqu’elle écrit :

« D’un point de vue politique, la manifestation trouve son origine dans les divers mouvements insurrectionnels, révolutions et autres révoltes, qui ont fait et défait les régimes politiques jusqu’au début de la IIIe République ; ces mouvements ne disparaissent toutefois pas à ce moment mais se muent progressivement en manifestations d’une autre espèce. Il s’agit alors d’un mode d’expression pacifié, par et dans l’espace public. La naissance de la manifestation a été favorisée par l’institution du suffrage universel en 1848 qui légitimait ainsi « la force du nombre » ; les manifestations sont d’ailleurs implicitement prises en compte par la loi du 7 juin 1848 qui distinguait les attroupements armés, et les attroupements non armés susceptibles d’être interdits seulement s’ils troublent la tranquillité publique. Toutefois, le suffrage universel rendait dans le même temps ce mode d’expression illégitime, et la Troisième République condamnait les corps intermédiaires susceptibles de faire écran entre les électeurs et les élus, cette défiance valant également à l’égard des mouvements de rue, des manifestations. Les manifestations, sanglantes, de février 1934, vont ainsi ressusciter le souvenir de la Commune, en raison des barricades érigées à cette occasion et des nombreuses morts causées. (…) Mais les événements de mai 1968 redéfinissent ce système de références obligées (…). »[65]

La manifestation peut être définie comme « le fait, pour un certain nombre de personnes, d’user de la voie publique, soit de façon itinérante, soit de façon statique, afin d’exprimer collectivement et publiquement, par leur présence, leur nombre, leur attitude, leurs cris, une opinion ou une volonté commune »[66]. Mieux, « il n’y a donc ni discours formalisés, ni échange formalisé d’idées ; la manifestation a pour but d’exprimer une opinion, sans prise de parole, contrairement à la réunion publique qui a nécessairement pour objet d’entendre l’exposé d’idées ou d’opinions, ou de se concerter pour la défense de certains intérêts »[67].  La chambre criminelle de la Cour de cassation reste dans cette rationalité lorsqu’elle fait valoir en 2016 que la manifestation désigne « tout rassemblement, statique ou mobile, sur la voie publique d’un groupe organisé de personnes aux fins d’exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune« , contre la cour d’appel qui avait cru pouvoir ajouter des éléments tirés des modalités de cette expression en définissant pour sa part la manifestation comme un « déplacement collectif organisé sur la voie publique aux fins de produire un effet politique par l’expression pacifique d’une opinion ou d’une revendication, cela à l’aide de chants, banderoles, bannières, slogans, et l’utilisation de moyens de sonorisation« .

Les manifestations sur la voie publique – l’habitude a été prise de les appeler « manifestations à caractère revendicatif sur la voie publique »[68] − font donc l’objet d’un régime en apparence libéral mais qui regorgent en réalité de ressources pour les autorités publiques. Le libéralisme du régime ressort de ce que les manifestations sur la voie publique ne sont pas soumises à un régime d’autorisation préalable, mais à un régime de déclaration[69] auquel échappe par ailleurs « les sorties sur la voie publique conformes aux usages locaux ». Or tout est prévu par ailleurs afin que les pouvoirs publics en général et les forces publiques de sécurité en particulier aient la maîtrise constante des manifestations sur la voie publique, qu’il s’agisse du prosélytisme ou des revendications dont sont porteuses les manifestations ou qu’il s’agisse de leur économie comportementale. Les ressources légales disponibles pour les pouvoirs publics se rapportent ainsi pour certaines à la période antérieure à la manifestation et pour d’autres à la manifestation elle-même[70].

Maîtrise en amont des manifestations. La déclaration auprès des autorités d’une manifestation envisagée obéit en effet à un formalisme particulier[71] qui veut qu’elle doive préciser aux autorités « les noms, prénoms et domiciles des organisateurs », qu’elle doive « être signée par trois d’entre eux faisant élection de domicile dans le département », qu’elle indique « le but de la manifestation, le lieu, la date et l’heure du rassemblement des groupements invités à y prendre part et, s’il y a lieu, l’itinéraire projeté ». La dimension policière de ce formalisme ressort de ce que sa méconnaissance est assortie d’une sanction pénale (article L. 211-12 du code de la sécurité intérieure), soit une peine de six mois d’emprisonnement et de 7.500 euros d’amende[72] pour le fait d’avoir organisé une manifestation sur la voie publique n’ayant pas fait l’objet d’une déclaration préalable ou le fait d’’avoir établi une déclaration « incomplète ou inexacte de nature à tromper sur l’objet ou les conditions de la manifestation projetée ».

L’autorité administrative investie du pouvoir de police (le préfet, le préfet de police de Paris ou celui des Bouches-du-Rhône, le maire) peut décider d’interdire une manifestation dans les conditions définies par l’article L. 211-4 du code de la sécurité intérieure. Une interdiction n’est ainsi susceptible d’être décidée que si « la manifestation projetée est de nature à troubler à l’ordre public », un risque évalué par les autorités compétentes en fonction du moment où la manifestation intervient, du lieu et des circonstances qui l’entourent. Toutes choses placées sous le contrôle du juge administratif, si ce n’est que les cas d’annulation ou de suspension par le juge de l’exécution d’une telle interdiction par suite d’un référé-liberté sont extrêmement rares. Il est vrai que les interdictions de manifestation sont elles-mêmes plutôt rares, de l’ordre de trois à cinq par an pour un total annuel de 3.650 manifestations revendicatives à Paris[73].

Pour autant, et malgré tout, différentes interdictions de manifestations sont fondamentalement liées aux opinions et revendications qui y seront promues, cette « maîtrise idéologique » de l’espace public étant alors abritée derrière l’argument tiré du risque que des contre-manifestants ne veuillent « en découdre »[74] : de fait, autant les préfets, dans leurs décisions, essaient de coller aux formes légales, autant les déclarations des responsables politiques (ministre de l’Intérieur, Premier ministre, président de la République) annonçant ces interdictions font constamment et presqu’exclusivement référence aux thèmes « fascistes », « intégristes », « islamistes » (etc.) susceptibles d’être promus à la faveur des manifestations envisagées. Et, la question d’une applicabilité aux manifestations sur la voie publique de la solution adoptée par le Conseil d’État en janvier 2014 à propos des spectacles[75] se pose, une solution qui voudrait nouvellement qu’une manifestation sur la voie publique elle aussi constitue « en elle-même » un trouble à l’ordre public dès lors que par sa teneur (probable ou certaine), elle porte atteinte à la « dignité de la personne humaine »[76].

Aux termes de l’article L. 211-3 du code de la sécurité intérieure, il est une mesure préventive autre que l’interdiction qui peut être ordonnée par le préfet « si les circonstances font craindre des troubles graves à l’ordre public » : l’interdiction, pendant les vingt-quatre heures qui précèdent une manifestation sur la voie publique et jusqu’à sa dispersion, du port et du transport, sans motif légitime, d’objets pouvant constituer une arme au sens (extensif) de l’article 132-75 du code pénal. La modération légale de ce pouvoir d’interdiction veut que « l’aire géographique où s’applique cette interdiction se limite aux lieux de la manifestation, aux lieux avoisinants et à leurs accès, son étendue devant demeurer proportionnée aux nécessités que font apparaître les circonstances ».

Ce dispositif préventif est dit « anti-casseurs » parce qu’il est dirigé contre des personnes qui, dans le contexte de manifestations sur la voie publique « pratiqu(e) nt des actes de vandalisme, notamment contre des vitrines de magasins ou du mobilier urbain ; ces actes ont souvent lieu pendant ou à la fin d’une manifestation. Les personnes en cause peuvent ne pas être liées à la manifestation, et ne pas revendiquer d’appartenance politique. Elles sont considérées par certains manifestants comme un facteur de « décrédibilisation » de leur cause. Par extension le terme « casseur » peut désigner aussi les personnes responsables d’affrontements violents avec les forces de l’ordre, en particulier les CRS, des personnes menant des actions de vandalisme par des larcins plus ou moins graves (vols à l’arrachée parmi les manifestants, vols dans les magasins vandalisés etc.) »[77].

Lorsque ces pouvoirs de police ont été créés par la loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité en 1995, c’est à l’intérieur d’un ensemble normatif plus large dont d’autres éléments ont été jugés contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel[78] : il s’agissait de l’extension de cette interdiction d’être porteur d’une arme à tous les objets pouvant être utilisés comme projectile, laquelle, « par sa formulation générale et imprécise » était de nature à « entraîner des atteintes excessives à la liberté individuelle » ; il s’agissait également des opérations de fouille de véhicules afin d’y découvrir et de saisir des armes, lesquelles, en tant qu’elles comportent le constat d’infractions et entraînent la poursuite de leurs auteurs, relèvent de la police judiciaire et ne pouvaient donc être autorisées que « par l’autorité judiciaire, gardienne de cette liberté en vertu de l’article 66 de la Constitution ».

Répression des « mauvais manifestants ». Les auteurs de violences et les auteurs de destruction, de dégradation ou de détérioration d’un bien appartenant à autrui (articles 222-7 à 222-13, 322-1, premier alinéa, 322-2 et 322-3 du code pénal) sont les deux types de « mauvais manifestants » identifiés par le droit français lorsqu’il prévoit (article L. 211-13 du code de la sécurité intérieure), que les personnes s’étant rendues coupables, lors du déroulement de manifestations sur la voie publique, des infractions ainsi désignées encourent également la peine complémentaire d’interdiction de participer à des manifestations sur la voie publique, dans des lieux fixés par la décision de condamnation, pour une durée ne pouvant excéder trois ans[79].

Entre le dispositif préventif « anti-casseurs » de l’article L. 211-3 du code de la sécurité intérieure et le dispositif répressif du code pénal, une question nouvelle s’est présentée aux pouvoirs publics et qui a justifié une décision publique : l’apparition dans les années 2000 de manifestants au visage dissimulé, notamment par une cagoule. Or certains de ces manifestants étaient soupçonnés d’être auteurs des violences et dégradations commises dans les manifestations, lorsque des poursuites pénales contre eux étaient hypothéquées par la difficulté pour les forces publiques de sécurité de les identifier de manière indiscutable. La réponse des pouvoirs publics a ainsi consisté dans le décret n° 2009-724 du 19 juin 2009 relatif à l’incrimination de la dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, qui a inséré dans le code pénal un article R. 645-14 punissant de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe « le fait pour une personne, au sein ou aux abords immédiats d’une manifestation sur la voie publique, de dissimuler volontairement son visage afin de ne pas être identifiée dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l’ordre public ». Cette infraction n’est cependant pas applicable aux manifestations conformes aux usages locaux ou lorsque la dissimulation du visage « est justifiée par un motif légitime ». La création de cette infraction a été tout sauf consensuelle. Au point d’ailleurs que le Conseil d’État, tout en convenant de ce que « des mesures comparables, incriminant la recherche de l’anonymat dans l’exercice de la liberté de manifester, sont (…) en vigueur dans d’autres États européens », n’a conclu à sa validité qu’au prix d’une « interprétation neutralisante » de l’infraction : celle-ci n’est pas applicable « à l’encontre de manifestants masqués dès lors qu’ils ne procèdent pas à la dissimulation de leur visage pour éviter leur identification par les forces de l’ordre dans un contexte où leur comportement constituerait une menace pour l’ordre public que leur identification viserait à prévenir »[80]. Pour se vouloir rassurante, cette précision a néanmoins fait dire qu’« entre le manifestant qui porte une cagoule pour ne pas être reconnu des forces de l’ordre et celui qui veut simplement éviter d’être repéré à la télévision par sa famille, son employeur ou ses [professeurs] il devrait y avoir de belles plaidoiries en perspective »[81].

*

De cette traversée du droit français, l’on sort plus perplexe encore sur la possibilité d’une modélisation par le droit et/ou par la doctrine juridique de l’« extrémisme ». Qu’est-ce qui fait qu’une réunion, un rassemblement ou un groupement peut être qualifié(e) d’extrémiste ? S’il ne s’agit que de juger de l’idéologie, de la doctrine, des croyances, des opinions, des valeurs, ou des intérêts particuliers en cause (dimension idéologique ou dogmatique), l’on devrait concevoir que l’« extrémisme » désigne quelque chose qui est au-delà de ces opinions, idées, idéologies, croyances qui, pour « choquer », « heurter », ou « inquiéter », sont néanmoins protégées au titre de la liberté d’expression, voire de la « liberté de réunion pacifique » ou de la liberté d’association. Cet énoncé ne fait cependant pas vraiment avancer : en premier lieu, la référence aux opinions qui « choquent, qui heurtent, qui dérangent », non seulement n’a pas la même portée entre les États-Unis (où elle est née) et l’Europe, mais pas même entre deux États d’une même sphère culturelle, voire à l’intérieur d’un même État (comme précisément aux États-Unis où une manifestation de suprémacistes blancs, par exemple, choquera dans tel État et non dans tel autre) ; d’autre part, cet énoncé ne permet pas de trancher la question de savoir si le concept d’« extrémisme » est applicable aussi bien à des idéologies (celles-ci revendiquant une cohérence dogmatique) qu’à de simples idées[82], voire à des activités ayant une assise idéologique particulière mais qui sont réprouvées par les sensibilités et les codes de civilité en vigueur dans une communauté sociale[83] ; enfin, cet énoncé ne répond pas à la difficile question de savoir si l’on doit subsumer ou non sous la qualification d’« extrémisme(s) » des discours et des activités sociales plus que « choquants » mais à assise religieuse, sachant que des croyances et des discours religieux peuvent avoir une prétention politique (la « théologie de libération » par exemple) et, qu’en toute hypothèse, ils peuvent conduire à des actes (l’autoflagellation publique ou tous autres actes doloristes comme les crucifixions publiques pratiquées à Pâques dans certains pays) éloignés de ce que Norbert Elias a appelé le « processus de civilisation ».

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[1] Comme le propos porte principalement sur le droit français, l’on utilisera donc plutôt ces catégories françaises, sauf lorsque l’invocation de la Cour européenne des droits de l’homme justifie de « coller » spécialement aux catégories des articles 10 et 11 de la Convention.

[2] Voir notamment : Wen Stephenson, « Civil Disobedience and Our Radical Moment. Henry Thoreau’s Radical Moment–and Ours », thoreausociety.org, 1er novembre 2013.

[3] La Cour distingue anciennement des « discours protégés » (protected speech (es)) et des « discours non protégés » (Russell L. Weaver, Donald E. Lively, Understanding The First Amendment, LexisNexis, 2009 ; élisabeth Zoller (dir.), La liberté d’expression aux États-Unis et en Europe, Dalloz, 2008). Toutefois, et contrairement à une opinion répandue en Europe, le contentieux du Premier Amendement est loin de se réduire à cette distinction : Pascal Mbongo & Russell L. Weaver (dir.), Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, Fondation Varenne-LGDJ, 2013 (sp. p. 37 et suiv., p. 71-75, p. 265-288).

[4] Une jurisprudence lointaine et constante de la Cour suprême fait de la liberté d’association une liberté protégée par le Premier Amendement.

[5] Cette doctrine de la Cour a été stabilisée dans De Jonge v. State of Oregon. La Cour suprême était saisie d’une loi de l’Oregon dirigée contre le syndicalisme révolutionnaire et réprimant « le fait de commettre des actes ou d’éprouver des méthodes analysables comme des moyens d’obtention d’un changement politique ou économique ou comme des moyens de commission d’une révolution ». Or De Jonge fut poursuivi et condamné sur le fondement de cette loi, pour avoir enseigné le communisme à un auditoire de trois cents personnes. Cette condamnation fut annulée par la Cour suprême.

[6] Le titre sous lequel la présente communication a été annoncée par les organisateurs du colloque était : « Les rassemblements extrémistes face à la liberté de réunion et d’association ». La publication nous donne l’occasion de l’amender afin de dissoudre l’incommunicabilité entre la notion de « rassemblement » (laquelle renvoie universellement à une assemblée de personnes sur la voie publique, d’où les notions de « liberté de manifestation » ou de « liberté de réunion pacifique », de Freedom of assembly) et celle de « liberté d’association », qui désigne universellement la faculté de former un groupement, qu’il s’agisse d’un groupement de fait ou d’un groupement ayant la personnalité juridique.

[7] Sur cet autre concept, voir infra, notes 23 et 24.

[8] Ce sont plutôt souvent les travaux sur la violence et la guerre dans les sociétés humaines qui donnent à voir cette double dimension. Voir notamment : Norbert Elias, La civilisation des mœurs, Pocket, 2003 ; René Girard, La violence et le sacré, Grasset, 1972 ; Pierre Clastres, « Archéologie de la violence. La guerre dans les sociétés primitives », Libre, n° 1, 1977. On lira cependant la contribution d’Uwe Backes au présent volume, sa notice « Extrémisme » dans Mbongo Pascal, Hervouët François et Santulli Carlo, (dir.), le Dictionnaire encyclopédique de l’état (Berger-Levrault, 2014) et son ouvrage Les extrêmes politiques, éd. du Cerf, 2011.

[9] Frédéric Gros, Le Principe Sécurité, Gallimard, coll. Essais, 2012, p. 142-143. Sur la « police politique » en France, voir Marcel Le Clère, La police, PUF, coll. « Que sais-je ? », p. 28-29. L’expression « police politique » est prise ici dans son sens savant, étant admis par ailleurs que les gouvernants ne la revendiquent guère, au motif qu’elle ne rend pas compte de la soumission de la police au droit dans un État de droit (voir dans ce sens la réponse du ministre de l’Intérieur à la question écrite n° 33586 de M. Jacques Bompard [Députés non-inscrits − Vaucluse] − JO, 11 février 2014, p. 1346).

[10] Les références au droit américain de la présente étude doivent aux ressources du programme de recherche Baltimore en droit américain dont nous avons la charge.

[11] Cette surveillance a notamment servi à faire obstacle au recrutement d’agents publics fédéraux dont l’État pouvait suspecter qu’ils ne supporteraient ni ne défendraient la Constitution, comme le veut le serment fédéral. Sur cette question, voir notre étude « La séparation entre Administration et Politique en droit américain », in Mbongo Pascal (dir.) La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Berger-Levrault, 2014, p. 45-76.

[12] http://vault.fbi.gov/

[13] L’opération « COINTELPRO » est l’exemple paradigmatique de cette surveillance et de ses « dérives » liberticides. Dans une importante bibliographie sur le sujet, l’on a lu uniquement pour la présente étude : Nelson Blackstock, Cointelpro: The FBI’s Secret War on Political Freedom, Pathfinder Press, 1988 ; Seth Rosenfeld, Subversives: The FBI’s War on Student Radicals, and Reagan’s Rise to Power, Picador, 2013 ; Michael Fleming, Stalked by the FBI: COINTELPRO Targeted Individuals, Amazon Digital Services, Inc., 2014.

[14] Des volumes entiers portent sur l’affaire du Watergate.

[15] Les candidats pressentis à la Cour suprême se prêtent en effet à une enquête administrative du FBI, ainsi d’ailleurs que toutes les personnes qu’un président élu (en novembre) envisage de nommer, à son entrée en fonctions (en janvier), aux plus hauts emplois de son « administration » (au-delà des membres de son « gouvernement »). Sur cette question, voir notre étude « La séparation entre Administration et Politique en droit américain », in Mbongo Pascal (dir.), La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers, Berger-Levrault, 2014, p. 45-76.

[16]  L’affaire de Roswell par exemple.

[17] McArthur v. Smith, 716 F. Supp. 592, 593 (S.D. Fla. 1989) ; ProtectMarriage.com v. Bowen, 830 F. Supp. 2d 914, 928 (E.D. Cal. 2011) ; Hall-Tyner Election Campaign Comm., 678 F.2d au 420.

[18] Federal Election Commission, Advisory Opinion 1990 & 2003, SWP ; Final Report of the Special Master Judge Breitel : Socialist Workers Party v. Attorney General, 73 Civ. 3160 (TPG) (S.D.N.Y. Feb. 4, 1980) ; Socialist Workers Party v. Attorney General, 642 F. Supp. 1357 (S.D.N.Y. 1986).

[19] Dans un avis (advisory opinion) daté du 25 avril 2013, la Federal Election Commission (FEC) a dit vouloir proroger cette dispense jusqu’au 31 décembre 2016.

[20]  Voir : National Consortium for the Study of Terrorism and Responses to Terrorism, Understanding Law Enforcement Intelligence Processes. Report to the Office of University Programs, Science and Technology Directorate, U.S. Department of Homeland Security, July 2014 – disponible sur www.droitamericain.fr

[21] Voir Pierre Serna, « Radicalités et modérations, postures, modèles, théories », Annales historiques de la Révolution française, 2009, n° 357, p. 3-19.

[22] Sur l’importance de ce texte dans la « police politique » en France, voir Georges Carrot, Histoire de la police en France, 1992, p. 167 et s. Voir également : Jean-Marc Berlière, Marie Vogel, « Aux origines de la police politique républicaine », Criminocorpus, 1er janvier 2008 (en ligne).

[23] Sur l’histoire juridique des renseignements généraux, nous nous permettons de renvoyer à notre ouvrage : La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1981-1995, L’Harmattan, 1999, p. 263-280.

[24] Cette direction du ministère de l’Intérieur (elle est née en tant que simple service en 1934 avant d’être transformée en direction du ministère de l’intérieur en 1944) était vouée pour sa part au « contre-espionnage intérieur », à la protection du patrimoine industriel, scientifique et technologique, au « contre-terrorisme intérieur ».

[25] D’importantes conséquences administratives et « opérationnelles » sont attachées au fait d’être une « direction générale » du ministère de l’intérieur et non plus seulement une « direction centrale » de la Direction Générale de la Police Nationale (DGPN) qui était traditionnellement la seule (mais colossale) dépendance policière du ministère de l’intérieur (avant la création d’une Direction générale de la gendarmerie nationale par suite du rattachement de la gendarmerie au ministère de l’intérieur). D’autre part, l’on voudra garder à l’esprit que l’organisation de la police nationale veut que Paris dispose d’un traitement spécial : le préfet de police de Paris est directement placé sous l’autorité du ministre de l’intérieur et non de celle du Directeur général de la police nationale, lors même que les policiers de la préfecture de police appartiennent depuis 1966 à la « police nationale ». Or la préfecture de police de Paris dispose d’une Direction du renseignement, héritière des Renseignements généraux de la préfecture de police (l’équivalent à la préfecture de police des Renseignements généraux du ministère de l’intérieur) et qui s’intéresse dans Paris et la banlieue parisienne aux violences urbaines, aux groupes extrémistes, à la lutte contre le terrorisme. Sur cette architecture quelque peu baroque et sur l’injonction faite par les textes d’une « coordination » et d’une « bonne intelligence », voir nos développements [Titre relatif à la Police nationale] dans Mbongo Pascal (dir.), Droit de la police et de la sécurité, Lextenso, 2014.

[26] Les personnels de la direction générale de la sécurité intérieure sont au nombre des personnels de la police et de la gendarmerie qui disposent légalement, au titre de la police administrative ou de la police judiciaire, de ressources telles que les « enquêtes administratives », les « écoutes téléphoniques », les infiltrations dites humaines, les infiltrations dites techniques. Sur les enquêtes administratives, nous nous permettons de renvoyer à notre étude : « Une pièce-maîtresse de la police administrative. Les enquêtes administratives de la police et de la gendarmerie », in Mbongo Pascal et Latour Xavier (dir.), Sécurité, Libertés et Légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure, L’Harmattan, 2012, p. 83-98.

[27] Le champ social couvert par ce concept très contemporain de « radicalité » se donne néanmoins à voir à la lecture d’un certain nombre d’ouvrages consacrés aux « radicalités » : Xavier Crettiez et Isabelle Sommier (dir.), La France rebelle. Tous les foyers, mouvements et acteurs de la contestation, Michalon, 2002 ; Philippe Raynaud, L’extrême gauche plurielle. Entre démocratie radicale et révolution, Autrement, 2006 ; Annie Collovald et Brigitte Gaïti (dir.), La démocratie aux extrêmes. Sur la radicalisation politique, La dispute, 2006 ; Xavier Crettiez et Laurent Mucchielli (dir.), Violences politiques en Europe, La découverte, 2010.

[28] Razmig Keucheyan, « Qu’est-ce qu’une pensée radicale ? Aspects du radicalisme épistémique », Revue du MAUSS permanente, 19 mars 2010 [en ligne].

[29] L’on a eu beau chercher, ce à quoi le gouvernement pouvait avoir pensé en 2008 à travers cette occurrence aux « phénomènes de société » reste obscur puisque l’apparition des « apéros facebook », encore appelés « apéritifs géants » ou « apéros géants », est réputée postérieure au décret de 2008. Peut-être s’agissait-il du mouvement Anonymous ; or la qualification usuelle et plus signifiante d’« activistes » de ses membres rendait ce mouvement justiciable de la référence aux « individus » et aux « groupes » contenue dans le décret relatif à la DCRI. Il reste que ce mouvement s’est prêté à une enquête judiciaire après que la direction centrale du renseignement intérieur a été informée de ce qu’une attaque informatique baptisée Operation Greenrights avait été lancée par certains de ses membres contre certaines compagnies internationales d’énergie électrique au nombre desquelles figurait Électricité de France (EDF). Sur les problèmes posés à la police par le « label Anonymous », voir de Laurent Borredon, « Derrière le label Anonymous, des « pirates » peu chevronnés », Le Monde, 15 mars 2013 (en ligne).

[30] C’est en tout cas ce que suggère la conjonction additive « et » :… recourir à la violence et de porter atteinte à la sécurité nationale.

[31] Cet article dispose notamment que : « La stratégie de sécurité nationale a pour objet d’identifier l’ensemble des menaces et des risques susceptibles d’affecter la vie de la Nation, notamment en ce qui concerne la protection de la population, l’intégrité du territoire et la permanence des institutions de la République, et de déterminer les réponses que les pouvoirs publics doivent y apporter. L’ensemble des politiques publiques concourt à la sécurité nationale. (…) ».

[32] Sur les déplacements de sens de ce concept de « sécurité nationale », voir de Xavier Latour, « Défense nationale », in Mbongo Pascal, Hervouët François, Santulli Carlo (dir.), Dictionnaire encyclopédique de l’État, Berger-Levrault, 2014.

[33] L’article 222-14-2 du code pénal, qui est relatif à la participation à un groupement en vue de commettre des violences, n’est pas spécialement analysé en raison de sa portée générale, qui le rend applicable à des activités délictuelles non-portées par une idéologie spécifique.

[34] « La liberté de réunion et le droit d’exprimer ses vues à travers cette liberté font partie des valeurs fondamentales d’une société démocratique. L’essence de la démocratie tient à sa capacité à résoudre des problèmes par un débat ouvert. Des mesures radicales de nature préventive visant à supprimer la liberté de réunion et d’expression en dehors des cas d’incitation à la violence ou de rejet des principes démocratiques – aussi choquants et inacceptables que peuvent sembler certains points de vue ou termes utilisés aux yeux des autorités, et aussi illégitimes les exigences en question puissent-elles être – desservent la démocratie, voire, souvent, la mettent en péril. Dans une société démocratique fondée sur la prééminence du droit, les idées politiques qui contestent l’ordre établi et dont la réalisation est défendue par des moyens pacifiques doivent se voir offrir une possibilité convenable de s’exprimer à travers l’exercice de la liberté de réunion ainsi que par d’autres moyens légaux. (…) » (CEDH, 2 oct. 2001, Stankov et Organisation macédonienne unie Ilinden c/ Bulgarie [n° 29221/95 et n° 29225/95]).

[35] Conclusions du commissaire du gouvernement Michel pour l’arrêt Benjamin du Conseil d’État, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. p. 541.

[36] Sous l’Ancien régime, les réunions étaient soumises à autorisation préalable. Elles furent libéralisées successivement par l’article 62 de la loi du 14 décembre 1789 et par la Constitution de 1791 avant d’être de nouveau bridées sous le Directoire par les articles 361 et 363 de la Constitution de l’an III ainsi que par l’article 291 du code pénal.

[37] Au risque d’une qualification d’attroupement (voir infra).

[38] Sur cette « gravité », voir notamment CE, 19 juin 1953, Houphouët-Boigny ; et sur la nécessité de son établissement par les pouvoirs publics, CE, 23 janvier 1953, Naud).

[39] CE, 29 décembre 1997, Maugendre, n° 164299.

[40] Voir dans ce sens CE, 29 décembre 1995, Association « Front national pour l’unité française » (n° 129759) : le Conseil d’État y annule un arrêté du maire d’Aix-en-Provence en date du 22 mai 1990 interdisant une réunion publique du Front national au palais des congrès d’Aix-en-Provence. Les mesures équivalentes à une interdiction se prêtent également à un examen du juge : le Conseil d’état juge ainsi constamment que lorsqu’une commune a décidé que des locaux dépendant d’elle sont susceptibles d’accueillir des réunions organisées par des partis politiques, un refus d’utiliser ces locaux ne peut être opposé à un parti politique que pour des motifs tirés des exigences de l’ordre public ou des nécessités de l’administration des propriétés communales. Or un tel motif manque lorsque le maire d’Annecy, président de la communauté d’agglomération, décide de s’opposer à ce que la société gérant le centre de congrès dépendant de la Communauté d’agglomération donne suite à la réservation souscrite auprès d’elle en vue de la tenue à Annecy de l’université d’été du Front National (CE, ord., 19 août 2002, Front national et Institut de formation des élus locaux, n° 249666.

[41] Voir infra, II. A. 2.

[42] CE ord., 9 janvier 2014, Ministre de l’Intérieur / Soc. Les Productions de la Plume et Dieudonné M’Bala M’Bala, n° 374508 ; CE ord., 10 janvier 2014, Soc. Les Productions de la Plume et Dieudonné M’Bala M’Bala, n° 374528 ; CE ord., 11 janvier 2014, Soc. Les Productions de la Plume et Dieudonné M’Bala M’Bala, n° 374553.

[43] Sur cette question, nous renvoyons à notre note : « Images et respect de la dignité de la personne humaine », in Mbongo Pascal (dir.), La régulation des médias et se standards juridiques, Mare et Martin, 2011, p. 187-191.

[44] Réponse du ministre de l’Intérieur à une question écrite n° 28487 de M. Dominique Dord (Union pour un Mouvement Populaire − Savoie) − JO, 8 octobre 2013, p. 10640.

[45] Le miroir pénal spécial de cette sécurisation est dans les articles L. 332-1 et suivants du code du sport et relatifs aussi bien à la consommation d’alcool ; à la provocation des spectateurs à la haine ou à la violence à l’égard de l’arbitre, d’un juge sportif, d’un joueur ou de toute autre personne ou groupe de personnes, à l’introduction ; au port ou à l’exhibition dans une enceinte sportive, lors du déroulement ou de la retransmission en public d’une manifestation sportive, des insignes, signes ou symboles rappelant une idéologie raciste ou xénophobe ; à l’introduction, à la détention ou à l’usage d’une arme au sens de l’article 132-75 du code pénal ; au jet d’un projectile présentant un danger pour la sécurité des personnes ;

[46] Article L. 211-11 du code de la sécurité intérieure. Cet article ajoute que « les personnes physiques ou morales pour le compte desquelles sont mis en place par les forces de police ou de gendarmerie des services d’ordre qui ne peuvent être rattachés aux obligations normales incombant à la puissance publique en matière de maintien de l’ordre sont tenues de rembourser à l’État les dépenses supplémentaires qu’il a supportées dans leur intérêt ». Voir également l’article R. 211-22 du code de la sécurité intérieure s’agissant de l’obligation de déclaration des manifestations sportives, récréatives ou culturelles à but lucratif « dont le public et le personnel qui concourt à la réalisation de la manifestation peuvent atteindre plus de 1500 personnes, soit d’après le nombre de places assises, soit d’après la surface qui leur est réservée ».

[47] Article L. 332-16 du code du sport.

[48] Article L. 332-16-1 du code du sport.

[49] Article L. 332-16-2 du code du sport.

[50] Aux termes de l’article L. 332-18 du code du sport, « peut être dissous ou suspendu d’activité pendant douze mois au plus par décret, après avis de la Commission nationale consultative de prévention des violences lors des manifestations sportives, toute association ou groupement de fait ayant pour objet le soutien à une association sportive mentionnée à l’article L. 122-1, dont des membres ont commis en réunion, en relation ou à l’occasion d’une manifestation sportive, des actes répétés ou un acte d’une particulière gravité et qui sont constitutifs de dégradations de biens, de violence sur des personnes ou d’incitation à la haine ou à la discrimination contre des personnes à raison de leur origine, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur sexe ou de leur appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».

[51] Réponse du ministre de l’Intérieur à une question écrite n° 28487 de M. Dominique Dord (Union pour un Mouvement Populaire − Savoie) − JO, 8 octobre 2013, p. 10640. Au surplus, les « ultras » et les hooligans promeuvent des codes de civilité assortis à des représentations virilistes qui peuvent heurter les représentations et les sensibilités contemporaines.

[52] Bastien Brignon, « Dissolution d’association de supporters violents et contradiction… du contradictoire ! », Cahiers du droit du sport, 2011, n° 25, p. 150 ; Virginie Castillon, « Prévention et sanction des violences sportives », Droit pénal, déc. 2007, n° 12, pp. 10-16 ; Marie Cresp, « Après la dissolution, la suspension des associations de supporters », AJDA, 2012, p. 655 ; Laurent Falacho, « Les mesures prises pour lutter contre le hooliganisme à l’épreuve des libertés publiques », RDP, 2001, p. 419 ; Guilhem Gil, « Bad boys : dissolution administrative d’une association de supporters », Cahiers de droit du sport, 2008, n ° 14, p. 100 ; Damien Leroy, « Associations de supporters… Quels risques ? », Jurisport, fév. 2012, n° 117, p. 37 ; Colin Miege, « La décision de dissoudre une association de supporters violents est conforme à la CEDH », Cahiers de droit du sport, 2011, n ° 24, p. 46 ; Florence Nicoud, « La sécurité au mépris des libertés : l’encadrement de l’action des supporters », in Vallar Christian et Latour Xavier (dir.), Le droit de la sécurité et de la défense en 2013, PUAM, 2014, p. 273-285 ; Jean-Marie Pontier, « Comportement violent des « supporters » et police administrative », JCP Adm, 2009, n° 17, p. 45 ; Jean-Pierre Vial, « Le spectacle sportif à l’épreuve du risque pénal », Lamy Droit civil, 2012, n° 97, p. 72.

[53] Telle que fixée dans Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie (30 janvier 1998), Refah Partisi (Parti de la prospérité) et autres c. Turquie (13 février 2003), la doctrine de la Cour a été appliquée de manière remarquée dans le cas d’une dissolution d’une association privée en raison de rassemblements et de manifestations anti-roms organisés par son aile paramilitaire (Vona c. Hongrie, 9 juillet 2013).

[54] Voir notre étude : « Actualité et renouveau de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées », Revue du droit public, 1998, n ° 3, p. 715-744.

[55] Au demeurant, même dans les années 1980 et même dans le contexte de certaines déclarations publiques du président du parti (Jean-Marie Le Pen) sur l’immigration ou le génocide des juifs pendant la Deuxième Guerre mondiale, aucun ministre de l’Intérieur, ni aucun « parti de gouvernement », n’a véritablement formé le vœu d’une dissolution. Tout au plus un rapport parlementaire a-t-il été commis sur « les agissements, l’organisation, le fonctionnement, les objectifs » du service d’ordre du Front national (« Département protection sécurité », DPS) : Rapport de MM. Guy Hermier, Bernard Grasset, document parlementaire n° 1622, 1999.

[56] TGI de Paris, 17e chambre correctionnelle, Mélenchon, 10 avril 2014 : http://www.droit-medias-culture.com/Liberte-d-expression-politique.html

[57] Un cas d’annulation peut néanmoins être rapporté dans la période récente. En effet, dans un arrêt rendu le 30 juillet 2014 (Association “Envie de rêver” et autres, n°s 370306, 372180), le Conseil a validé les dispositions du décret du 12 juillet 2013 portant dissolution des deux groupements de fait « Jeunesses nationalistes révolutionnaires » et « Troisième voie » en tant qu’il s’agissait de milices privées. Toutefois, dans le même arrêt, le Conseil d’État a annulé celles des dispositions du décret qui portaient dissolution de l’association « Envie de rêver », le juge ayant considéré que les pouvoirs publics ne pouvaient retenir contre cette association le seul fait que des membres ou des dirigeants des deux groupements de fait précités se réunissaient dans le local de l’association « Envie de rêver » et participaient à ses activités. Au surplus, le Conseil d’État a considéré que cette association ne remplissait pas davantage d’autres conditions justificatives de la dissolution posées par la loi.

[58] À la vérité, ils peuvent en nourrir également la tentation dans des circonstances discutables. Voir par exemple notre opinion juridique à la demande du Nouvel Observateur lorsque le ministre de l’Intérieur, à la faveur des manifestations contre l’extension du mariage aux couples homosexuels, a suggéré qu’une interdiction du « Printemps français » (nom que ses organisateurs avaient donné aux manifestations contre la réforme) était « à l’étude » : « Interdire le Printemps français ? Rien n’est envisageable avant la manif du 26 mai », Nouvel Observateur (Le Plus), 24 mai 2013 (en ligne).

[59] Contrairement à une opinion courante, et malgré la référence à « la défense nationale » contenue à l’article 413-9 du code pénal, le « secret de la défense nationale » désigne en réalité tous les « secrets de l’État » (exception faite donc du secret de l’instruction). Et c’est l’État qui décide souverainement des « procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale » qui doivent se prêter à l’une des trois classifications (« Très Secret-Défense » –  « Secret-Défense » –  « Confidentiel-Défense ») prévues par l’article R. 2311-12 du code de la défense.

[60] Voir par exemple : CE, ord., 25 juillet 2013, Association « Jeunesses nationalistes » et M. C. (n° 372319) ; CE, ord., 25 juillet 2013, Association « L’Œuvre française » et M. B. (n° 372321) : à propos de deux groupements auxquels les pouvoirs publics reprochaient de « propager une idéologie incitant à la haine, à la discrimination et à la violence envers des personnes en raison de leur nationalité étrangère, de leur origine ou de leur confession », de participer à « des hommages rendus à des responsables du régime de Vichy et à des miliciens condamnés pour collaboration ou intelligence avec l’ennemi et l’exaltation de la collaboration avec l’ennemi », et s’agissant de « L’œuvre française », d’avoir le caractère d’un groupe de combat ou d’une milice privée.

[61] Voir par exemple les ordonnances citées à la note précédente.

[62] Il existe une très grande diversité des occurrences de la police administrative dans la rue – aussi bien les occurrences traditionnelles (stationnement, mendicité, quêtes, vagabondage, etc.) que les occurrences plus contemporaines (publicité extérieure, arts de la rue, vidéosurveillance, biométrie, etc.), aussi bien les occurrences éprouvées dans les traités de police que celles qui le sont moins.

[63] L’article 431-3 du code pénal prévoit les conditions de la dispersion d’un attroupement par les forces publiques de sécurité.

[64] Articles 431-7 et 431-8 du code pénal.

[65] Stéphanie Gruet, « La police du prosélytisme et de l’agitation dans la rue », in Mbongo Pascal et Latour Xavier (dir.), Sécurité, libertés et légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure, L’Harmattan, 2012, p. 139-140 ; voir également : Danielle Tartakowsky, Le pouvoir est dans la rue. Crises politiques et manifestations en France, Aubier, 1998 ; Danielle Tartakowsky, « Quand la rue fait l’histoire », Pouvoirs, n° 116, 2006 ; Danielle Tartakowsky, Les manifestations de rue en France, 1918-1968, Publications de la Sorbonne, 1997 ; Nicolas Mariot, « Le frisson fait-il la manifestation ? », Pouvoirs, n° 116, 2006, p. 97 et s. ; Samuel Hayat, « La République, la rue et l’urne », Pouvoirs, n° 116, 2006, p. 31 et s.

[66] André Decocq, Jean Montreuil, Jacques Buisson, Le droit de la police, Paris, Litec, 2e édition, 1998.

[68] L’habitude a été prise de parler de manifestations à caractère revendicatif sur la voie publique par opposition aux manifestations à caractère festif, sportif, commercial, caritatif ou culturel. En réalité, et en termes juridiques, seules les manifestations à caractère revendicatif sont des manifestations, celles-ci s’opposant plutôt aux événements à caractère festif, sportif, commercial, caritatif ou culturel. Or autant les premières sont soumises à un régime de déclaration, autant les secondes sont soumises à une autorisation administrative dont la demande est formée à Paris au moins un mois avant la date de la manifestation (à moins qu’un événement imprévu, d’envergure nationale ou internationale – à l’exclusion de toute animation à caractère saisonnier – justifie une demande en urgence) ou au moins trois mois avant si l’événement projeté rassemble une foule importante ou entraîne l’implantation d’installations complexes (grands concerts, marathons, etc.). Les organisateurs d’événements à caractère festif, sportif, commercial, caritatif ou culturel sur la voie publique ou tout espace ouvert au public sont par ailleurs soumis à des obligations particulières, notamment en matière de police d’assurance.

[69] Article L. 211-1 du code de la sécurité intérieure. La déclaration est faite à la mairie de la commune ou aux mairies des différentes communes sur le territoire desquelles la manifestation doit avoir lieu, trois jours francs au moins et quinze jours francs au plus avant la date de la manifestation. À Paris, la déclaration est faite à la préfecture de police. Elle est faite au représentant de l’État dans le département en ce qui concerne les communes où est instituée la police d’État (article L. 211-1 du code de la sécurité intérieure).

[70] Il va sans dire qu’accessoirement au cadre légal, les forces publiques de sécurité ont des dispositifs opérationnels de gestion du maintien de l’ordre dans le cadre de manifestations sur la voie publique, des dispositifs pour lesquels la France se voit même prêter un savoir-faire (voir dans ce sens de David Dufresne, Maintien de l’ordre. Enquête, Hachette Littérature, 2007 ; voir cependant aussi la mise en perspective internationale proposée par Donna Della Porta, Olivier Fillieule (dir.), Police et manifestants. Maintien de l’ordre et gestion des conflits, Presses de Sciences Po, 2006). Toutefois, et de l’aveu même de l’État, l’année 2013 restera dans les annales policières avec « 3 des 4 plus importantes manifestations de personnes depuis 30 ans (…) ; un nombre de manifestants à encadrer qui a atteint, en 5 mois, celui de la totalité de l’année 2012 ; la gestion depuis l’automne de 65 rassemblements contre le projet de loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, dont les deux tiers n’ont pas fait l’objet de déclaration préalable ; enfin, la multiplication par 6 du nombre de blessés parmi les forces de l’ordre depuis le début de l’année 2013 (…) » (Réponse du ministre de l’Intérieur à la question écrite n° 26908 de M. Claude Goasguen [Union pour un Mouvement Populaire − Paris] − JO, 15 octobre 2013, p. 10876).

[71] Article L. 211-2 du code de la sécurité intérieure.

[72] Article 431-9 du code pénal.

[73] Xavier Castaing, porte-parole de la préfecture de police (Paris), entretien avec Alexandra Guillet, « Film anti-islam : pourquoi les manifs de samedi ont été interdites à Paris ? », TF1/LCI en ligne, 21 septembre 2012.

[74] Voir par exemple les interdictions en 2012 à Lyon et à Paris des manifestations « contre les zones de non-droit et le racisme anti-blanc » envisagées par les Jeunesses nationalistes (l’affiche de la manifestation disait notamment : « Après la révolte des souchiens à Lyon. Les Français en marche vers la capitale »).

[75] Voir supra, II. A. 2.

[76] Cette question aurait pu se poser en juillet 2014 après que le préfet de police de Paris a pris, le 25 juillet, un arrêté interdisant une « manifestation de soutien à la Palestine » prévue à Paris le samedi 26 juillet 2014, une interdiction dont le juge des référés du tribunal administratif de Paris et celui du Conseil d’état n’ont pas ordonné la suspension demandée en urgence par les organisateurs. Cette interdiction n’avait été justifiée par la préfecture de police que par le fait que de précédentes manifestations avec les mêmes organisateurs avaient été ponctuées de « heurts violents avec les forces de l’ordre », d’atteintes aux biens et à des lieux de culte et que des « garanties suffisantes pour assurer la sécurité de la manifestation prévue le 26 juillet » n’avaient pas été apportées par les organisateurs. Le préfet de police n’est donc pas allé jusqu’à invoquer le fait que des slogans antisémites (donc des discours « attentatoires à la dignité de la personne humaine ») avaient été proférées au cours des précédentes manifestations.

[77] Stéphanie Gruet, op. cit., p. 146-147.

[78] CC, n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité, JO, 21 janvier 1995, p. 1154.

[79] Le même article précise, d’une part que si cette interdiction accompagne une peine privative de liberté sans sursis, elle s’applique à compter du jour où la privation de liberté a pris fin et, d’autre part, que le fait pour une personne de participer à une manifestation en méconnaissance de cette interdiction est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende.

[80] CE, 23 février 2011, SNES, FSU et SAF.

[81] « La cagoule dans les manifs : le retour ? », Dalloz, Forum pénal, 25 février 2011 (en ligne).

[82] On renverra ici aux différents travaux par lesquels nous avons suggéré que l’antiracisme français ne s’oblige pas toujours à distinguer les idéologies racistes de « simples » idées racistes et de stéréotypes racistes. Voir notamment notre note : « Un antiracisme scripturaire : la suppression du mot « race » de la législation », Recueil Dalloz, 2013, n ° 19, Point de vue, p. 1288. Et on a montré pourquoi les juges qui sont saisis des discours racistes ne sont pas avisés de ne pas distinguer les discours « idéologiques » de ceux qui, étant simplement (si l’on ose dire) stéréotypiques, sont souvent le fait de sujets susceptibles de modifier leurs représentations (voir la conclusion de notre La liberté d’expression en France. Nouvelles questions et nouveaux débats, Mare et Martin, 2012.

[83] La question s’est posée par exemple aux Etats-Unis à propos des thérapies de « conversion hétérosexuelle ». Et, lorsque certains ont analysé leur réglementation comme étant une immixtion dans les discours (en l’occurrence les discours rétifs ou hostiles à l’homosexualité) et donc une violation du Premier Amendement, d’autres ont fait valoir qu’il s’agissait plutôt d’une réglementation d’un comportement professionnel (c’est cette deuxième analyse qu’en l’état certains juges fédéraux ont fait prévaloir).

Elvis Presley, le juge Gooding, la morale, le rire et la loi.

Marion W. Gooding était un juge de Floride devenu célèbre grâce à … Elvis Presley et au célèbre déhanché (« torso-tossing ») qui valut à Elvis d’être appelé « Elvis the Pelvis ».

Nous sommes en août 1956. Elvis Presley est en tournée en Floride. Avant son arrivée à Jacksonville, il s’est déjà produit à Tampa, à Miami, à Daytona Beach. À chaque fois ce fut le délire chez les adolescentes, l’émeute chez les adolescents. Il n’en faut pas plus pour que les honorables citoyens de Jacksonville attachés à l’ordre et à la morale ne se mobilisent à coups de tracts, d’émissions radiophoniques, etc. Ils formèrent donc aussi une action en justice afin d’obtenir la surveillance policière de la chambre d’hôtel d’Elvis et celle du concert, du moins à défaut d’une interdiction de son concert.

Le recours échut au jeune juge Marion W. Gooding, vétéran de la Deuxième guerre mondiale de son état, « bon père de famille » (marié, six enfants). Au cours de l’audience, le juge Gooding vit en Elvis un « bon gars » avec ces « bonnes manières si caractéristiques de la politesse des gens du Sud ». Pour cause, Elvis Presley fit profil bas, niant l’existence de toute danse lascive dans ses concerts. Le juge s’abstint donc de signer le mandat hypothétique qu’il avait préparé contre Elvis Presley pour « corruption de la moralité des mineurs » avec un emprisonnement à la clé dans l’hypothèse où Presley commettrait ses fameux déhanchés.

Homme de loi scrupuleux, le juge Gooding crut néanmoins devoir juger par lui-même en assistant au premier concert à Jacksonville. Le juge Gooding n’était pas à un paradoxe près : il vint à ce concert de pleine après-midi avec son épouse, ses trois filles adolescentes et son fils de dix ans. L’histoire raconte qu’au début du concert, Elvis Presley esquissa comme un début de déhanché avant de s’interrompre d’un « Je ne peux pas. Je ne peux pas. On me l’interdit ici » ‒ et que le juge pour sa part maugréa à l’un de ses assistants « Celui-là je vais le mettre en prison ! ».

Alors, dans une scène restée célèbre, Elvis Presley entreprit, non pas de faire un « torso-tossing » en bonne et due forme, mais de le mimer d’abord avec son doigt en gardant le reste du corps immobile. Le public en fut à la fois hilare et émoustillé. Elvis Presley conçut alors de faire tout le reste du concert en mimant son déhanché… avec ses doigts. Hilarité générale, délire total, transes adolescentes, etc. L’histoire raconte qu’Elvis Presley avait consciencieusement préparé son coup puisqu’à la fin du concert, échangeant avec sa petite amie qui n’avait pu y assister, il lui dit avoir fait ce qui avait été prévu. Pour la petite histoire, le juge David Gooding, fils de son père, raconta que son père … devint un fan absolu d’Elvis qu’il ne manquait jamais à la télévision.

Tags : Obscénité – Indécence – Morale – Rire – « Ordre moral ».

 

Droit et Animaux. De la différence juridique entre un aigle et un épervier : Tribunal civil de Strasbourg, 1834.

Est-ce un épervier, est-ce un aigle, que M. le juge de paix de Wasselonne a voulu faire payer 60 fr. à un de ses justiciables ? (C’est un animal.)
Vous croyez peut-être qu’il n’est pas possible de cumuler dans un même jugement et la juridiction civile et la juridiction criminelle : détrompez-vous ; et si vous voulez savoir comment la chose peut arriver, lisez l’espèce suivante.
M. le maire de Westhoffen possédait un oiseau sur lequel il portait toutes ses affections, et qu’il appelait mon aiglon ; il prétendait qu’il lui était nécessaire pour détruire les insectes de son verger. Mais un malencontreux voisin l’ayant surpris (l’oiseau) divaguant, et se souvenant que des poules avaient disparu de sa basse-cour, lui lâcha un bon coup de fusil qui l’étendit mort. L’histoire ne dit pas si, par ordre du propriétaire,
On lui rendit tous les honneurs funèbres
Que l’Héticon rend aux oiseaux célèbres.
Toujours est-il qu’une assignation devant le juge de paix, pour se voir condamner en 50 fr. de dommages-intérêts, apprit au chasseur imprudent qu’il n’est pas bon de montrer trop d’adresse. Cependant le défendeur soutenait qu’il s’agissait, non d’un aigle, mais tout bêtement d’un épervier qui avait mangé ses poules ; et à raison de son propre dommage, il réclamait 60 fr. d’indemnité par forme de demande incidente. Ces prétentions furent repoussées, et les 50 fr. de dommages-intérêts accordés à M. le maire demandeur, pour prix de son aiglon. Jusqu’ici la procédure n’a rien d’extraordinaire ; il appartenait à M. le juge de paix de Wasselonne d’apprécier les faits qui formaient l’objet de l’instance civile.
Mais ne voilà-t-il pas qu’à la même audience civile, intervient l’adjoint du maire de Wasselonne, remplissant les fonctions du ministère public, lorsqu’il s’agit de contraventions portées devant la police municipale, lequel conclut à l’application de l’art. 479, §2, du Code pénal, contre celui qui avait tué l’oiseau … Soudain et sans divertir à d’autres actes, comme on dit en termes de pratique, c’est-à-dire, immédiatement après avoir prononcé la condamnation à fins civiles, par le même jugement, en un mot, M. le juge de paix condamne derechef le défendeur à 11 fr. d’amende, et il a soin d’insérer le paragraphe qu’on vient d’indiquer, portant :
« Ceux qui auront occasionné la mort ou la blessure des animaux ou bestiaux appartenant à autrui, par l’effet de la divagation des fous ou furieux, ou d’animaux malfaisans ou féroces, ou par la rapidité ou la mauvais direction ou le chargement excessif des voitures, chevaux, bêtes de trait, de charge ou de monture … »
Le condamné ne se doutait probablement pas que tant de choses se trouvassent dans son coup de fusil. Quoi qu’il en soit, appel de la sentence du juge de paix devant le Tribunal civil de Strasbourg. L’appelant prétendait que le jugement-monstre, dans lequel on avait cumulé deux juridictions, était radicalement nul. Au fond, il repoussait la condamnation comme injuste et ridicule. L’intimé s’est en vain efforcé de scinder le jugement déféré, comme renfermant deux parties distinctes, l’une civile, l’autre propre à la contravention, distinction d’où il faisait résulter l’incompétence des magistrats supérieurs. Le Tribunal d’appel additionnant la condamnation de 50 fr. et celle de 11 fr., prononcées par le même jugement ; prenant d’ailleurs en considération les 60 fr. de la demande incidente, s’est déclaré incompétent, et , réformant la sentence du juge de paix de Wasselonne, a condamné le maire de Westhoffen aux dépens. Mais de quel oiseau s’agissait-il ? Etait-ce un épervier, était-ce un aigle ? Le Tribunal a déclaré que c’était un animal malfaisant, que chacun avait le droit de tuer.
Gazette des tribunaux, 7 décembre 1834, p. 132-133.

Le viol conjugal : le précédent de 1839. Ledru-Rollin contre Dupin

“La pudeur de l’épouse”. C’est sous ce titre que l’affaire fut présentée dans un journal de l’époque. En droit, la question était ainsi formulée devant la Cour de cassation : Un mari peut-il attenter à la pudeur de sa propre femme ?
Alexandre Ledru-Rollin était, en effet, avocat.
Audience du 21 novembre 1839, Chambre criminelle. Présidence de M. de Crouzeilhes.
M. le conseiller Bresson présente le rapport.
Plaidoirie de Me Ledru-Rollin
Sous des dehors licencieux et rebutants, cette cause, messieurs, soulève une des plus graves questions de droit pénal, une des plus délicates questions de morale qui se soient jamais agitées.
« Peut-il y avoir, entre mari et femme, attentat à la pudeur punissable par la loi pénale ?
« La violence qui constitue le crime peut-elle être constatée par le témoignage seul, isolé, de la femme ? »
Avant d’examiner la question capitale, celle qui domine la cause, je dis qu’il n’y a point eu violence physique.
La dame avait d’abord accusé son mari de l’avoir frappée. C’était une imposture, démentie plus tard par son propre aveu. Il convient d’y revenir.
Mon mari m’a menacée de me frapper ; mais il ne l’a pas fait. J’ai été l’objet de ses brutalités, malgré mes cris et ma résistance ; mais il ne m’a pas porté de coups. En me maltraitant ainsi qu’il l’a fait, il n’a, je crois, jamais eu d’autre but que de satisfaire ses goûts honteux.
Ainsi, plus de coups : simple allégation de mauvais traitements.
Mauvais traitements, ce sont des mots bien vagues et fort commodes pour laisser supposer ce qu’on n’ose point préciser. Heureusement on trouve dans la déclaration elle-même un commentaire de ces expressions, qui les réduit à leur juste valeur.
J’ai été, quelques jours après mon mariage, l’objet et la victime des goûts honteux et dépravés de mon mari. Les outrages que j’ai reçus ont été tels, que j’ai été dans l’impérieuse nécessité, après trois semaines de souffrances, de fuir le domicile conjugal et de me retirer chez mes père et mère. Les violences graves dont je me plains ont été constatées dès le 25 juillet dernier, par les docteurs Honoré et Bazin. Je mets entre vos mains pour être joints à la procédure, les certificats qu’ils m’ont délivrés.
Les certificats, c’est-à-dire le procès-verbal de visite, ne constatant autre chose que les traces d’un fait cru, celui d’une conjonction répréhensible, il suit clairement de là que nulle violence, dans l’acception pénale, n’aurait été employée pour parvenir à ce but. La fin aurait été violente : non les moyens. Et comme, par la nature des choses, la fin ne se pouvait accomplir que violemment, même dans le cas du consentement le plus plein et le plus volontaire, les certificats qui, de l’aveu de la plaignante, établissent les seules violences qu’elle aurait souffertes, prouvent contre elle que ce n’est point à la force qu’elle aurait cédé.
Quant à ce qu’elle appelle ses outrages et ses souffrances, c’est évidemment ce qu’elle nomme plus bas les violences graves sur lesquelles on vient de s’expliquer : ou bien ce seront, si l’on veut, les mauvais sentiments de son mari. Mais ces expressions ne peuvent désigner des actes d’oppression physique, d’abord parce que leur signification y répugne, puis, parce que, dans ce cas, les actes n’auraient pas manqué d’être articulés avec précision.
Reste donc que la dame J. aurait été prise « malgré ses cris et sa résistance ».
Pour des cris personne ne les a entendus. Quant à la résistance, il ne se faut pas méprendre sur ce sujet.
Une femme peut ne pas consentir, succomber malgré elle, sans que pour cela l’auteur de sa chute en soit comptable à la justice criminelle ; car la compétence des Tribunaux ne commence que là où il y a eu emploi de la force physique. Une tyrannie morale qui aurait subjugué la volonté et surmonté les répugnances ne suffit point. La crainte révérentielle, l’ascendant de l’énergie sur la pusillanimité, la perspective des privations ou des dégoûts, celle des dissensions domestiques, et les autres moyens de tyranniser l’âme, ne sont point ce que le législateur a exigé pour sévir. Il faut la contrainte matérielle, l’oppression du corps par le corps, parce qu’effectivement, en une matière où la volonté est si peu saisissable pour les tiers, que souvent elle n’a pas une conscience bien sûre d’elle-même, l’acte physique est le seul signe infaillible de la coaction.
Les criminalistes sont unanimes à cet égard.
Ce n’est pas, dit M. Carnot, d’une force morale, d’une simple séduction que parle l’article 331 (devenu l’art.332), mais d’une force physique employée pour vaincre la résistance.
Violenter, en effet, c’est contraindre, c’est obliger de faire par force la chose qu’on exige et à laquelle on se refuse. (Tom. 2, page 95).
L’idée de viol, ou d’attentat à la pudeur avec violence, dit d’une manière encore plus précise M. Legraverand, tome 2, p. 124, emporte essentiellement l’idée de la force physique et la Cour de Cassation a jugé avec raison que l’on ne peut pas prononcer de condamnation lorsque le jury, interrogé sur la question si l’attentat a eu lieu avec violence, répond qu’il n’y a pas eu usage de violences physiques, parce qu’effectivement il ne résulte pas, d’une telle déclaration, une réponse catégorique à la question proposée. (Cass., 9 mars 1821 ; Journal du Palais, 3e édition, à sa date).
Dans l’espèce, il s’agissait d’un instituteur accusé d’avoir abusé de jeunes filles., ses élèves.
Or, la résistance de la dame J., et la contrainte qui en aurait triomphé, auraient été seulement morales ; car on a vu tout à l’heure que nulle douleur physique n’aurait vaincu son corps ; et il va de soi qu’à moins d’une torture matérielle qui mette un terme à la lutte, un attentat de la nature de celui dont il s’agit au procès ne peut être accompli par un homme seul et sans aide. D’ailleurs, la dame J. a déclaré devant les deux premiers médecins, qui le mentionnent en leur procès-verbal, qu’elle avait cédé trois fois à son mari ; et il est manifeste qu’elle aurait fui aussitôt après la première, si elle avait succombé seulement à l’épuisement d’un combat corporel.
Dans l’hypothèse même de la sincérité de l’accusation, il résulterait donc, de documents authentiques produits au procès, et consistant principalement dans les propres aveux de la plaignante, que la seule violence employée contre elle aurait consisté dans l’abus de l’ascendant du mari, et que, conséquemment, le cas de la cause ne serait point celui de la loi.
D’où un premier moyen de nullité contre l’arrêt. Arrivons au second.
En supposant la violence, il n’y aurait pas attentat dans le sens de la loi.
Dans la primitive Eglise, au moment où le prêtre prononçait les paroles solennelles de l’union, on enveloppait les deux époux d’un long voile, emblème de l’ombre où devait s’accomplir l’œuvre mystérieuse à laquelle ils étaient appelés. Quand, déchirant ce voile, un des époux essaie d’éclairer d’une affligeante lumière la couche conjugale, est-il de l’intérêt des mœurs et de la société d’aider à son entreprise ; et la prétendue vengeance en pareil cas accordée à la morale, ne serait-elle pas moins profitable par la répression que dommageable par le scandale ? Ne sait-on pas que tout dans les actes humains n’est pas du domaine de la loi ? Comme il y a des vertus qu’elle ne peut récompenser, il est des fautes qu’elle ne doit pas punir. Elle aussi a sa pudeur, et doit parfois détourner ses regards. Ces délicatesses de l’âme, qui commandent d’ignorer ce qu’on n’apprendrait pas sans rougir, appartiennent à la conscience publique aussi bien qu’à la conscience privée.
Qu’on nous pardonne ces réflexions, nées de l’embarras que nous éprouvons en abordant la question principale du procès !
Un mari accusé d’attentat à la pudeur de sa femme ! Est-ce une erreur ; et cède-t-on involontairement à l’effet d’une préoccupation ? Il semble vraiment que le seul énoncé de l’inculpation, et que l’essence même des choses résiste à l’idée du prétendu crime. Contrat d’une nature unique, extrême limite du droit de disposition appartenant à la créature humaine sur elle-même, le mariage a transformé en un devoir impérieux l’acte même auquel, jusque-là, la pudeur avait pour unique objet de mettre obstacle.
Quelle place dès lors laisse-t-il à la transgression du sentiment dont son but fut de lever la barrière ?
Non certes que le mari, avec le pouvoir d’oser beaucoup, ait la licence de tout entreprendre ; non que l’égarement de l’âme donne au plaisir le droit de revêtir des formes que la morale réprouve. Mais quelque chose d’intime nous crie cependant que l’interdiction qui pèse sur ces excès n’est point là, dans la chambre nuptiale, dans cet asile de franchise singulière où la raison aussi laisse parfois surprendre son empire, au même titre qu’ailleurs ; qu’il y a enfin entre la chasteté, la pudeur de la vierge, et la pudeur, si l’on veut, de la femme mariée, une nuance, toute une révélation, un monde.
C’est cette nuance qui à travers les siècles a passé dans notre législation. Pour en citer un des monuments les plus anciens, permettez-moi, messieurs, de remettre sous vos yeux un des passages des Assises de Jérusalem :
Cunciani. Burbarorum leges antiquœ, t. 2, index, p.590 ; Sodumila quomodo puniendus.
Texte
A quai corte se dié terminar la querele de la dona che dice l’homo usar con essa in altro che per il dretto modo.
249. Quando avien che una dona si lamenta de un hopio de heresia, o de dislealta, over un’ homo de una dona in la corte Reale, la rason judica che tal differencie non devenu esser aldite a la corte Real,ma neila corte de la sancta chiesia,la quai é obligata de inquerir questa cose sottismente in confessione, et redere questo délicto in pace, et in bona contritione, et il visconte li deve mandar la quelle che se voranno lamentar a lui de simel coso, e cosi vol la rason per l’assisa, (T. 2, p. 537, col. 1.)
Traduction
A quelle Cour doit se terminer la plainte de la femme qui dit l’homme user avec elle d’une voie autre que la légitime ?
249. Quand il arrive qu’une femme se plaint d’un homme pour cause d’hérésie et de sodomie, ou un homme d’une femme, à la Cour du roi, la raison décide que de tels débats ne doivent point être entendus en la Cour du roi, mais dans la Cour de la sainte église, laquelle est obligée de s’enquérir de ces choses prudemment en confession, et d’amender ce délit en paix et en bonne pénitence (en contrition) ; et le vicomte doit lui renvoyer ceux qui voudraient se plaindre à lui de telles choses ; et ainsi veut la raison qu’il soit fait par l’assise.
Sur l’assimilation constante dans le moyen âge de la sodomie à l’hérésie consulter un arrêt de Huc-le-Despensier (Hugues Spenser), en novembre 1326.
Là, en droit, fut jugé, par une suite de barons et chevaliers, à justicier en telle manière comme vous verrez : premièrement. Quand il fut ainsi lié, on lui coupa tout, premier le… et les… pour ce qu’il était herite et sodomite (Froissard, chap. 24.)
Les casuistes ont aussi discuté le degré de culpabilité que prenaient, entre époux les délits de la chair, et plusieurs des théologiens les plus sévères n’y ont vu que des fautes vénielles.
Prop. 3. Haec tria ±>ona (fides, proies, sacramentum) dicuntur excusare matrimonium, et concubitum matrimonialem. Sic excusatur omnis coitus libidinosus, tactus, oscula,et caeterae impudicitiae, modo fiant intra limites conjugii, ita quod cum aliena non fierent, ileque sit periculum exttaordinariae pollutionis, ideo oportet esse cautos quod si tale periculum occurrerit coiri possent ; rnanet enim fidei bonum excusans amortali. (Ovandus, de matrimonio, distinct. 31, p. 27 et 29.)
Ovandus est peu connu, parce que sa renommée n’est point sortie des écoles ; mais voici un homme dont le nom, fameux à bon titre, est su de tous, Novarre, dont les paroles sont bien autrement explicites sur la question.
Maritus qui, antequam in naturali sexu uxoris seminet, prius membrum ift vase non naturali ad delectationem citra animum sodomiam complendi immittit, peccat peccatum tactus illiciti.
Uxoratus, dum vult ab uxore debitum exigere. ut magis delectetur, incipit cum uxore actum sodomitium, citra.animum illud perficicndi, prout nec perficit, immo tandem semiijat in legitimo vase.Dubitatur an baec actio sit peccatum mortale,et an sufficiat si pœnitens dicat : tetigi meamconjugem ta’ctu iilicito, vel teneatur explicare tactum clarius ? Respondetur quod in casu illiuè videtur tantum esse peccatum tactus illiciti. (Consulta de poenitentia et remissione, consult, 7.)
Nous devons à la vérité de dire que cette opinion n’a point passé sans contradiction. Sanchez, entre autres, la combat ; et on n’a pas besoin d’ajouter qu’elle était aussi repoussée de l’école de Port-Royal, dont, par une coïncidence bizarre, un honorable descendant siégeait au nombre des magistrats auteurs de l’arrêt attaqué. Mais quand les théologiens doutent, les juristes auraient-ils le droit de décider, et la doctrine de la justice séculière s’erait-elle plus sévère que celle de cette église catholique dont la sainte austérité traite si rudement le plaisir criminel qu’a peine pardonne-t-elle à la volupté innocente ? Revenant d’ailleurs à la loi humaine, et nous interrogeant dans le silence auquel on doit condamner les préventions mêmes les plus respectables, demandons-nous si le législateur avait en vue deux époux quand il écrivait l’article 332 du Code pénal s’il n’aurait pas au moins, dans cette hypothèse, amoindri la peine en considération de l’affaiblissement du délit, et si, conséquemment, ce n’est pas abuser de sa disposition que de l’appliquer entre gens mariés ?
– Remarquons enfin qu’outre l’injustice de l’assimilation, il y aurait encore le danger d’un autre abus. Dans la distinction délicate entre les jouissances permises et les sensualités défendues, qui poserait la limite ? Qui dirait à la passion : Tes caresses iront jusqu’ici et s’arrêteront là ? Quoi donc ! chaque époux aurait le droit de faire asseoir la justice au bord du lit conjugal, pour suivre de l’œil le progrès de ses capricieux plaisirs, et les arrêter quand ils lui sembleraient sortir de leurs légitimes domaines ? Tâche étrange imposée aux magistrats !
Mais ce serait surtout quand il s’agirait de punir ces oeuvres, et non plus seulement de les mesurer, que naîtraient d’inévitables périls. Accomplies loin de tous regards étrangers, nécessairement privées de tout témoin, elles laisseraient le destin du mari abandonné à la foi de la femme. Hormis la loyauté de l’épouse, les Tribunaux ne pourraient espérer aucun garant. Nos mœurs sont-elles donc si saintes, et la religion du foyer si inviolable chez nous qu’on osât se contenter de cette caution ?
Que peut d’ailleurs vouloir la femme, si sa chasteté ne demande que protection, et ne suppose pas un crime pour exploiter une calomnie au profit de la cupidité, de l’insubordination ou du dérèglement ? Que lui faut-il ? la faculté d’échapper à des embrassements impurs. Or, le moyen en est facile. Qu’elle résiste avec assez d’énergie pour mettre un frein aux entreprises, ou pour les réduire à l’emploi d’une violence forcément accompagnée d’éclat. Cette violence lui suffira pour obtenir la séparation, sans besoin de divulguer sa honte, et de traîner sur les bancs d’une Cour d’assises un nom qu’elle est condamnée à porter toujours.
Conclusions de M. le procureur général Dupin
Messieurs, la justice a aussi sa pudeur : elle n’a pas seulement un bandeau sur les yeux; il y a des choses qu’elle ne sait pas dire, et qu’elle ne veut point entendre.
Quelquefois même elle ne donne ses audiences qu’à huis-clos, lorsqu’elle redoute quelque indiscrétion dans le langage de la part des hommes étrangers à son culte.
Mais, dans ce temple de la loi, où ses ministres seuls peuvent élever la voix, ils savent, même en parlant des choses dont l’honnêteté publique est la plus prompte à s’alarmer, observer les règles de la décence et de la gravité, et tous les crimes peuvent être accusés en votre présence, avec une fermeté de parole dont les oreilles les plus chastes ne sauraient s’alarmer.
Cette forme de discussion est d’autant plus facile à garder que dans cette enceinte et pour l’appréciation des moyens de cassation, nous n’avons point à rechercher et • à discuter les circonstances du fait, mais à nous occuper uniquement du point de droit.
Le mémoire que le demandeur en cassation a cru devoir livrer à l’impression a été plus loin ; il a raconté les faits, transcrit des pièces, discuté les charges. Dans cet écrit, le mari se récrie sur la recherche de ce qu’il appelle un crime mystérieux ! Il accuse le cynisme de la plainte ! il en signale l’invraisemblance ! il relève les contradictions qu’il prétend y remarquer ! Et comme dans cette accusation d’un attentat à la pudeur, la loi exige, pour condition, que la violence ait été employée, il nie qu’il y ait eu recours. Il ne se rend pas même à l’évidence des traces que cette violence aurait laissées après elle, et il en donne ce motif : « Que, par la nature des choses, la fin ne se pouvant accomplir que violemment, même dans le cas du consentement le plus plein et le plus volontaire, les certificats qui, de l’aveu de la plaignante, établissent les seules violences qu’elle aurait souffertes, prouvent contre elle que ce n’est point à la force qu’elle aurait cédé. » : Tout cela, messieurs, pourra se dire en Cour d’assises. Là, on pourra entendre de nouveau les médecins, interroger les témoins, discuter leurs dépositions, rechercher les contradictions, infirmer les preuves : c’est le fait mis en question et soumis à un genre de débat dont nous ne sommes pas juges. Pour nous, nous devons accepter le fait tel qu’il est présenté dans l’arrêt qui vous est déféré, sauf à examiner ensuite si ce fait, tel qu’il a été caractérisé et qualifié par cet arrêt, tombe sous la disposition de la loi pénale.
Après avoir rappelé, tous les faits, l’ordonnance des premiers juges et le réquisitoire du ministère public, l’arrêt prononce en ces termes : « Considérant que les faits ont été appréciés par les premiers juges, annule l’ordonnance ; — Et considérant qu’il existe charges suffisantes contre Jean-Michel J d’avoir, en juillet 1839, commis un attentat à la pudeur consommé avec violence sur la personne de sa femme, crime prévu par l’art. 332 du Code pénal ; ordonne la mise en accusation dudit J , et le renvoie devant la Cour d’assises du département de la Seine pour y être jugé suivant la loi. »
Tenons donc ceci pour constant :
Le fait est un attentat à la pudeur.
Cet attentat aurait été consommé avec violence ;
Il y a charges suffisantes contre le sieur J… qu’il en est l’auteur.
Aucun moyen de cassation ne pourrait être produit contre cet arrêt, sous prétexte que les charges qu’il a déclarées suffisantes ne le sont pas ; aucune discussion de fait n’est admissible pour retrancher de l’arrêt la circonstance de violence qu’il déclare résulter pour lui de l’instruction ; tout cela, je le répète, est dans le domaine du fait, dont l’appréciation, quant aux probabilités de son existence matérielle, et à toutes les circonstances de sa perpétration, appartenait souverainement à la Chambre d’accusation. Sous ce premier rapport, le pourvoi est complètement inadmissible.
Mais le demandeur présente un second moyen. Suivant lui, « quand même il y aurait eu au procès violence physique, il n’aurait pu y avoir attentat à la pudeur dans le sens de la loi. »
En effet, dit-il, conçoit-on un mari accusé d’attentat à la pudeur de sa femme !
« Tandis que le mariage a transformé en un devoir impérieux l’acte même auquel, jusque-là, la pudeur avait pour unique objet de mettre obstacle !»«Contrat d’une nature unique, extrême limite du droit de disposition appartenant à la créature humaine sur elle-même. Quelle place dès lors laisse-t-il à la transgression du sentiment dont son but fut de lever la barrière ? »
Nous répondrons que, si la pudeur de la femme mariée n’est pas la pudeur d’une vierge, ce n’est pas une raison pour nier que le mariage conserve une pudeur qui lui est propre et qui ne mérite pas moins d’être respectée. A cette allégation que le mariage est l’extrême limite du droit de disposition appartenant à la créature humaine sur elle-même, nous répondrons que plus cette limite est extrême, plus il importe de ne la point franchir. Il n’y a pas de puissance qui n’ait ses bornes ; le droit le plus explicite ne doit jamais dégénérer en abus ; et plus l’abandon de soi-même est grand pour tout ce qui est licite et conforme au vœu de la nature, moins il est permis de s’en autoriser pour arriver à des conséquences qui, loin d’être l’accomplissement du pacte, le détruisent dans son essence et révoltent l’humanité.
Le demandeur, dans son Mémoire, a recours à l’autorité des casuistes, et il cite leurs textes pour prouver que plusieurs d’entre eux, et même, dit-il, des plus sévères, n’ont vu, dans des faits tels que ceux qui lui sont reprochés, que des fautes vénielles.
Hélas ! messieurs, il faut bien le dire, puisqu’on allègue devant vous ce genre d’autorités, que ne trouve-t-on pas dans les casuistes ? Relisez plutôt les Provinciales !
Et en particulier, sur le triste sujet qui nous occupe, il n’est que trop vrai que plusieurs d’entre eux se sont livrés, dans leurs ouvrages, à des recherches détaillées, à des distinctions tellement subtiles, qu’ils ont fait de leurs œuvres, par l’étonnante variété des espèces et le cynisme des expressions, des manuels de corruption, bien plus que des livres de conscience.
Tous cependant ne sont pas aussi relâchés qu’Ovandus et Novarre.
Sanchez, par exemple, qui, dans son in-folio intitulé De Sancto matrimonii sacralento, a consacré cent quarante-huit pages à traiter du devoir conjugal, ddebito conjugali, met au rang des péchés mortels les actes qu’Ovandus et Novarre se contentant de reléguer parmi les fautes vénielles. Il en donne pour première raison qu’un tel acte adversatur fini naturali hnjits copulæ qui est prolisgeneratio ; et il ajoute cet autre motif : nec uxor ad similent capulam, sed ad solam copulam. legitiman uxor est. En effet, dit-il, le mari n’a pas toute espèce de puissance sur la personne de sa femme, mais seulement une puissance pour des actes légitimes. Vir non habei potestatem in uxoris corpus, AD QUEMCUMQUE USUM ; sed ad solum uxorium, et.., legitimum.
Cette question de puissance maritale a soulevé l’objection du consentement réciproque, et quelques docteurs ont douté en pareil cas, quia scienti et volenti non fit injuria ! Et le demandeur semble aussi incliner vers cette opinion, lorsqu’il dit que « le mariage, étant par sa nature l’extrême limite du droit de disposition de la créature humaine sur elle-même, on se demande quelle place il laisse à la transgression du sentiment (de pudeur) dont son but est de lever la barrière ? »
Ne serait-il pas plus juste, plus moral et plus chrétien, de proclamer que le consentement, s’il peut amener le silence sur de tels actes, ne saurait jamais les légitimer’ N’est-il pas d’une philosophie plus haute et plus droite, de proclamer que la puissance de la créature humaine sur son corps a des bornes qu’il lui est interdit de franchir ? qu’il est des droits que nous ne devons pas donner sur nous ! et que si, par exemple, le suicide matériel nous est défendu, soit que nous voulions nous tuer nous-mêmes, ou déléguer à d’autres la mission de nous arracher la vie, à plus forte raison le stupre, dans ce qu’il a de plus abject et de plus honteux, ne peut jamais être excusé par le consentement de l’acteur ou du patient : Rei vel actoris assensu.
S’il faut citer des casuistes, j’aime mieux la sévérité de ces autres docteurs dont la délicatesse a été jusqu’à se demander s’il n’y avait point dans les actes contre nature une question d’adultère ; parce qu’en pareil cas, si non ad àliam, certe ad aliud vir se porrexit ?
Vainement on leur objecte la définition de l’adultère, qui exige l’intervention d’une tierce personne, ut sit alieni thori violatio. lls répondent avec raison, hillic accessum esse contra matrimonii jidem. Et ratio est, quia neater conjux servat alteri suum corpus caste, quod ad finem pertinet. Non est enim conjux ad illum actum, sed ad naturalem.
Mais entre tous, celui qui s’en explique avec le plus d’élévation et d’énergie est Saint Ambroise, dans un passage de son livre des Patriarches, qu’on a inséré dans le corps du droit canonique. (Décret. 2′ part,, causa 32, quaest.4.) Il n’y a pas seulement adultère, dit il, lorsqu’on pèche avec une autre femme, mais il y a adultère dans tout ce .qui excède les véritables droits du mariage. Le crime même, dans ce dernier cas, est plus grand, parce qu’on offense la sainteté du lien conjugal et l’on attente à la pudeur de l’épouse. Nec hoc solum est adulterium, cum aliéna peccare conjuge, sed ovine quod non habet potestatem conjugii. Gravius crimen est,ubicélébrâti conjugii jura temerantur ET UXORll PUDOR solvitur !
Cette dernière expression est précieuse : la voilà retrouvée cette pudeur de l’épouse, que la loi doit protéger contre la violence au sein du mariage, comme elle protège celle des autres femmes au sein de la société.
Mais si jusqu’ici j’ai suivi le demandeur uniquement sur le terrain des moralistes, il est temps de nous placer sur celui de la législation.
La loi romaine punissait le stupre sous toutes les formes. (Loi 34, § 1, ff. ad leg. Jul. de adult.) Elle le punissait de mort lorsqu’il avait été commis avec violence. (Pauli. Sentent., lib. 2, tit. 26, § 12.) Elle n’admettait pas l’excuse tirée du consentement ; seulement la peine était moindre. (lbid. § 13.) Elle ne protégeait pas seulement les personnes libres, mais encore celles qui étaient accidentellement constituées en servitude. Témoin la condamnation que rapporte Valère-Maxime, portée par le Sénat contre C. Plotius, pour avoir fait frapper de verges un jeune Romain, engagé pour dettes, qui avait refusé de se prêter à d’infâmes désirs. Le Sénat donna pour motif à sa décision, que la pudeur d’un Romain devait être protégée, dans quelque situation que le sort l’eût placé : In qualicumque en im statu posito, Romano sanguini pudicitiam tutam esse Senatus voluit.
Disons de même que la loi française a voulu protéger la pudeur des femmes dans le mariage, aussi bien que dans le monde.
Les Assises de Jérusalem, qu’on a citées à cette audience, quoique écrites en français, n’ont jamais été loi de France. Ce passage, d’ailleurs, où l’hérésie est accolée à la sodomie et renvoyée au juge d’église, ne constate pas l’impunité du crime, mais seulement l’extension de la juridiction ecclésiastique.
Mais consultons les auteurs plus modernes qui constatent l’état de notre ancien droit français. Muyart de Vouglans, dans son Recueil des lois criminelles, liv. 3, tit. 4, dit que les crimes contre nature sont punis de la peine de mort.
Jousse, dans son grand Traité de la justice criminelle, tit. 49, 1, n° 7, s’en explique en ces termes : « La peine du crime de sodomie a lieu non seulement contre ceux qui rem habent cum masculo, mais encore à l’égard de ceux qui accedunt ad mulierem prœposterâ venere (L. Cùm vir nubitin fœmina, C. ad 1. Jul. de Adulteris.
ltà enim Farinacius, quae st. 148, ns 35 ; et Julius Clarus, § Sodomia, n° 2, où il dit avoir vu plusieurs exemples de semblables condamnations.) Et cette peine a particulièrement lieu à l’égard de ceux qui en usent ainsi envers leurs propres femmes. (Farinac. quaest. 148 ; n°37 ; Jul. Clarus, § Sodomia, n° 2 ; et Menochius de Arbitrat. quaest. casus 286, n° 41, in addition.) Mais la femme qui est ainsi connue par son mari ne doit pas être punie de la peine de mort, à moins qu’il ne soit prouvé qu’elle a donné à cette action un entier et libre consentement (Ita Julius Claris, in suppl. § Sodomia, n° 16) (1), ce qui, dit-il, ne se présume jamais. Ibid. in additionibus. »
On brûlait ordinairement les coupables.
Menochius, de arbitrariis quœstionibus, livre 2, cent. 3, casus 289, n° 35, cite l’exemple d’un homme qui fut condamné à être brûlé, quia propriam uxorem contra naturam carnaliter cognoverat. — Et recte quidem, dit-il, quia si grave est delictum sic constuprarc mulierem, multo gravilis est propriam ltxorem. 11 s’appuie de l’autorité d’Augustinus.
Quelquefois aussi on se contentait de pendre le coupable ; on peut du moins le conjecturer par un passage de Julius Clarus qui, après avoir rappelé que les condamnés dont la corde se rompait étaient exemptés du supplice par une sorte de superstition populaire, dit que cela n’avait pas lieu pour les condamnés pour crime contre nature, tant les auteurs de ces crimes étaient en abomination. On prenait une nouvelle corde jusqu’à ce que mort s’ensuivît.
La législation actuelle n’est point entrée dans les distinctions des casuistes : elle n’a pas même voulu reproduire les qualifications spéciales que certains crimes contre nature avaient dans l’ancien droit ; elle a compris tous les délits de cette espèce sous le titre général d’attentats aux mœurs. Le conseiller d’Etat Berlier, dans son exposé des motifs du livre 111 du Code pénal, rappelle la distinction que Montesquieu avait faite entre les délits contre les mœurs qui portent atteinte à la continence publique, et à la répression desquels la juridiction correctionnelle suffit, et ceux qui choquent aussi la sûreté publique, tels que l’enlèvement et le viol. « Cette distinction, dit M. Berlier, a été suivie dans le Code. Le viol sera puni de la réclusion ; il en sera de même de tout autre attentat à la pudeur, consommé ou tenté avec violence contre des personnes de l’un ou de l’autre sexe. La loi de 1791 n’a parlé que du viol ; elle s’est tue sur d’autres crimes qui n’offensent pas moins les mœurs. Il convenait de remplir cette lacune. » Elle l’a été par la disposition de l’article 332, qui déclare d’une manière générale que « quiconque aura commis un attentat à la pudeur, consommé ou tenté avec violence contre des individus de l’un ou de l’autre sexe, sera puni de la réclusion ».
Dans toutes les lois sur cette triste matière, loin que la parenté ou l’intimité des rapports entre les personnes excuse ou amoindrisse le délit, elle l’aggrave, et la peine devient plus forte, si l’attentat a été commis par des personnes ayant autorité sur celles qui en ont été les victimes, parce que la qualité qui donne l’empire et facilite les occasions constitue non pas seulement un abus d’autorité, mais un abus de confiance. L’article 3-53 du Code pénal ne craint pas de supposer que ce pourraient être des ascendants qui auraient commis de tels attentats sur leurs propres enfants, des instituteurs sur leurs élèves, des ministres de la religion sur leurs pénitents ; et dans toutes ces hypothèses, qui sont présentées non d’une manière limitative, mais par forme d’exemple, la peine est celle des travaux forcés à temps, ou même à perpétuité, suivant les circonstances.
Que le mari n’allègue donc pas sa qualité, non plus que les droits qui peuvent résulter du mariage ! Dans le droit, il n’y a pas de puissance qui n’ait reçu ses limites de la loi même qui l’a établie.
La plus respectable des puissances, la puissance paternelle, qui chez les Romains était si absolue, avait cependant ses limites ; patria potestas, in pietatedebet, non in atrocitate consistere. (Loi 5, fi. ad leg. Pomp. de Parricidiis.) La même législation permet aux instituteurs de châtier leurs élèves : Magistris levis castigatio liberorum permittitur. (Loi 13, § 4, fi. Locat.) Mais une sévérité outrée leur est interdite, et deviendrait punissable. Proeceptoris enim nimia sœvitia culpœ adsignatur. (Loi 6, fi. ad Legem Aquiliam.) Enfin, il n’est pas jusqu’à la puissance des maîtres sur leurs esclaves qui n’eût aussi des bornes. Il n’était pas permis aux maîtres de sévir contre eux avec cruauté. Supra modum sœvire. (Inst., lib. I, tit. 8.) L’esclave trop maltraité par son maître pouvait se réfugier aux pieds de la statue de l’empereur, et le magistrat interposait son autorité. Dans nos colonies, l’esclave à l’égard duquel le maître abuserait de sa puissance peut aussi se réfugier ad œdes sacras, et chercher un asile dans le sanctuaire de la justice. S’il ne le tait, ou s’il a succombé sous les tortures, l’autorité publique doit agir pour lui. Si, dans une circonstance récente, des faits atroces n’ont pas trouvé de répression, ce n’est pas les magistrats qu’il en faut accuser ; mais si l’humanité a reçu par là une offense qu’il ne nous est pas donné de réparer, du moins la majesté de la loi sera vengée par un pourvoi qui sera formé dans son intérêt (1).
Du reste, messieurs, ne craignons pas que de la répression des crimes tels que celui dont se plaint la dame J…, il puisse résulter une inquisition domestique, ni ce que le demandeur appelle « le droit de faire asseoir la justice au bord du lit conjugal ! »
Cela ne serait à redouter que si l’autorité judiciaire s’ingérait d’office dans la recherche de tels délits. Mais, lorsque c’est sur la plainte formelle de la femme, qui vient se jeter aux pieds de la justice, alléguant la violence dont elle a été la victime, violence dont elle porte les honteuses marques, et dont elle offre de rapporter la preuve, de même que si elle voulait s’en faire une simple cause de séparation, la justice doit l’écouter et rechercher la preuve des faits allégués; de même aussi, quand le cri qui s’échappe du sein de la victime est une accusation portée devant la justice criminelle, dans ce cas, comme dans tous ceux où la femme se plaint d’avoir été victime ce quelque attentat, le magistrat doit informer sur le fait, en rechercher les preuves, et faire punir le crime selon toute la rigueur des lois. Le scandale n’est pas plus grand dans un cas que dans l’autre ; et le droit, en tous cas, est également certain.
Dans ces circonstances, et par ces considérations, nous estimons qu’il y a lieu de rejeter le pourvoi.
La Cour de cassation
La Cour, après un long délibéré en la chambre du conseil, rejette le pourvoi, en se fondant sur ce que l’arrêt attaqué a souverainement apprécié les faits, et que l’article 332 est général dans ses termes et ne fait aucune exception.
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(1) Dupin fait allusion à un procès récent, jugé à la Cour d’assises de la Basse-Terre, et dans lequel on avait acquitté le sieur Amé Noël, qui avait fait mourir un esclave dans les tortures.

Les juifs sont-ils une race ?

Oui, au sens du droit fédéral sur la discrimination raciale : Joshua Bonadona v. Louisiana College et al., 13 juillet 2018.

Joshua Bonadona, né d’un père catholique et d’une mère juive, se définit comme « juif caucasien ». Il fut élevé dans la tradition juive mais s’est converti au christianisme à l’université, ces années d’étude et de foi chrétienne notoire au Louisiana College, étant également celles d’une grande pratique du football américain. Quelques années plus tard, l’entraîneur de l’équipe du Louisiana College l’incite à faire acte de candidature à un poste d’entraîneur adjoint. Ce que Joshua Bonadona fit, mais sans succès puisque Rick Brewer, le président de Louisiana College écarta sa candidature parce qu’il se serait avisé de ce que Joshua Bonadona avait du « sang juif ». Joshua Bonadona engagea une action civile devant une juridiction fédérale contre le Louisiana College et Rick Brewer sur le fondement de la loi fédérale américaine qui réprime la discrimination dans l’embauche et dans l’emploi à raison de « la race, de la couleur, de la religion, du sexe, de l’origine nationale ». Son refus d’embauche, soutint-il, a constitué une discrimination à raison de la race au sens du Titre VII du Civil Rights Act de 1964. Il a renoncé à alléguer la discrimination à raison de l’origine nationale compte tenu de la jurisprudence des cours fédérales ayant constamment décidé que le fait d’être juif ne désignait pas « un pays d’origine de la personne ou de ses ancêtres ».

Le juge fédéral Mark L. Hornsby n’était convié à se prononcer que sur la recevabilité de l’assignation de Joshua Bonadona, suivant le protocole de procédure civile fédérale qui fait souvent trancher les questions de recevabilité préalablement et distinctement des questions de fond. Rick Brewer et le Louisiana College justifiaient leur motion de rejet pour irrecevabilité de l’assignation par cette idée que discriminer un individu au motif de son héritage ethnique juif n’était pas assimilable à une discrimination à raison de la race au sens du droit fédéral. Le juge fédéral Mark L. Hornsby rejette ce moyen, après avoir précisé que sa décision est circonscrite à l’interprétation de la législation fédérale relative à la discrimination à raison de la « race ».

Cette ambition, modeste en apparence, permet au juge de se tenir à distance des doctrines et idéologies associant pour les uns « l’identité juive » à la judéité (une nation, une ethnicité), pour les autres au judaïsme (une religion), pour certains autres, enfin, à l’ethnicité et à la religion. Ce qui importe en droit, soutient le juge Hornsby, c’est l’intention du législateur, qui s’exprime de prime abord à travers son refus de définir la « race » au sens du droit fédéral. Cette autolimitation n’a pas empêché la Cour suprême de tirer de l’intention du Congrès l’idée que le droit fédéral anti-discriminations compte les juifs et les personnes d’origine arabe dans le champ d’application des catégories de personnes protégées par différents textes destinés à lutter contre la discrimination à raison de la race dans différents contextes sociaux. Aussi, au sens de la loi fédérale relative à la lutte contre les discriminations dans l’emploi, le concept de race englobe nécessairement tout groupe de personnes dont le Congrès a voulu assurer la protection parce que, en raison de leurs ancêtres ou de leurs caractéristiques ethniques, ils ont été traités comme un groupe racial ou ethnique. Ce qui est le cas des juifs puisqu’ils ont fait l’objet en Amérique de discriminations en matière d’emploi, de lieux résidence et de logement, d’accès dans les universités, de sociabilités diverses, parce qu’ils étaient juifs et sans considération particulière de leurs croyances religieuses.

Le juge fédéral Mark L. Hornsby ne va pas au-delà de cette doctrine, sinon lui aurait-il fallu définir, par exemple, d’autres groupes susceptibles de se la voir appliquer. De la même manière qu’il lui aurait fallu dire de quelle race sont précisément les juifs, alors qu’il a voulu éviter les débats scientifiques, pseudo-scientifiques, sociopolitiques, politiques, ou bien sur la question de savoir si « les juifs » sont des Blancs, ou bien sur « l’identité juive ». Des débats vertigineux si l’on songe, notamment :  ̶  au fait que le concept nazi de « race aryenne » n’est pas équivalent des différentes définitions ayant existé en Europe ou aux Amériques de la catégorie lexicale ou légale de Blanc (depuis la référence religieuse à la chrétienté jusqu’à la référence morphobiologique à la « couleur ») ;  ̶  au fait qu’il existe des « juifs de couleur » sur tous les continents … ;  ̶  au fait que la réception légale et la perception sociale des juifs n’ont pas toujours été accordées aux États-Unis ;  ̶  au fait que la thèse du « gène juif » a ses érudits et encore plus, ses croyants.

La question à laquelle a répondu le juge Hornsby a été posée en des termes sensiblement équivalents au tribunal suprême fédéral du Brésil à propos de l’expression « crime de racisme » dans le droit fédéral brésilien à propos d’un accusé, écrivain et associé d’une maison d’édition, qui avait été condamné pour crime de discrimination contre les juifs, du fait de n’éditer, de ne distribuer et de ne vendre que des ouvrages antisémites.  Acquitté en première instance, la condamnation de l’accusé n’avait été possible qu’en vertu de la non-prescription du crime, sur la base de l’article 5, XLII, de la Constitution fédérale qui stipule que « la pratique du racisme constitue un crime non-cautionnable et imprescriptible, sujet à la peine de réclusion, aux termes de la loi. » L’accusé avait formé une demande d’habeas corpus, soutenant que le délit de discrimination contre les juifs n’a pas de connotation raciale, et en demandant que ce crime ne soit pas considéré imprescriptible et que l’extinction de la punissabilité soit reconnue en raison de la prescription de la prétention punitive de l’Etat.

La question de droit soulevée par l’affaire était donc de savoir « si les juifs sont ou non une race, aux fins de considérer le crime de discrimination auquel l’accusé a été condamné, comme délit de racisme ? ». Le 17 septembre 2003, l’Assemblée plénière du tribunal suprême fédéral, par majorité, a jugé que le racisme est avant tout une réalité sociale et politique sans aucune référence à la race, en tant que caractérisation physique ou biologique, et reflète, en vérité, un comportement reprochable qui découle de la conviction qu’il existe une hiérarchie entre les groupes humains suffisante pour justifier des actes de ségrégation, d’infériorisation et même d’élimination de personnes. En conséquence, l’Assemblée plénière du tribunal, à la majorité, rejeta la demande d’habeas corpus.

RBG (documentaire*). Ruth Bader Ginsburg. Juge à la Cour suprême des États-Unis.

Ruth Bader Ginsburg Figurine

« Sur le site Web Etsy, qui vend des objets artisanaux et des articles vintage, taper Ruth Bader Ginsburg dans la barre de recherche et vous aurez plus de 1000 résultats.

Vous pouvez acheter une carte d’anniversaire revêtue de l’image de la juge avec la mention «petit(e) et puissant(e)» écrite en rose. Il y a aussi un débardeur avec son visage sévère et la mention «Je ne suis pas d’accord» (I dissent) écrite en dessous. Il y a des affiches d’elle en tant que Rosie la riveuse, des poupées en costume de cérémonie à son effigie, et même des bougies de prière la décrivant comme «la Sainte patronne de la Cour suprême».

Si Etsy n’est pas votre truc, vous pouvez trouver une figurine Ginsburg sur Kickstarter, munie d’un marteau, d’un doigt pointé et de son «jabot emblématique», un col à froufrou au look élégant, parfait pour faire des «déclarations branchées et judiciaires». (…).

Les articles ne sont pas tous kitsch. Il y a beaucoup d’affiches, de tasses à café et de chemises contenant des citations inspirantes et même stridentes de ses interventions publiques et de ses arguments devant la Cour.

(…)

Et ce n’est que la pointe de l’iceberg. Il y a un album de musique inspiré par l’histoire de sa vie. Il existe des sites Web et des memes qui célèbrent sa jurisprudence, ses dissensions ardentes et son dévouement pour les droits civiques, l’égalité des sexes et la justice sociale. Il existe même un documentaire récent et un prochain film hollywoodien relatant sa longue et riche carrière de juriste plaidant en faveur de l’égalité des sexes.

Ce dévouement inlassable à faire ce qu’elle croit être juste est l’une des raisons pour lesquelles Ginsburg est devenue une icône improbable de la culture pop » (Lire la suite).

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« At the age of 84, U.S. Supreme Court Justice Ruth Bader Ginsburg has developed a breathtaking legal legacy while becoming an unexpected pop culture icon. But without a definitive Ginsburg biography, the unique personal journey of this diminutive, quiet warrior’s rise to the nation’s highest court has been largely unknown, even to some of her biggest fans – until now. RBG is a revelatory documentary exploring Ginsburg ‘s exceptional life and career from Betsy West and Julie Cohen, and co-produced by Storyville Films and CNN Films » (présentation par le studio Magnolia Pictures).

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« Notorious RBG » : c’est ainsi que ses défenseurs appellent ce petit bout de femme en acier trempé de 85 ans. Pourtant, Ruth Bader Ginsburg n’est pas un rappeur mais un juge de la Cour suprême des États-Unis. Depuis sa nomination (à vie) par le président Bill Clinton en 1993, elle défend vigoureusement les droits des femmes et des minorités. Avant un biopic dont la sortie est prévue en 2019, la juge fait l’objet d’un documentaire passionnant « RBG ». Au fil des témoignages se dessine le portrait d’une femme magnétique, d’une intelligence redoutable, fine politique et libre. Paradoxalement, un vrai héros féministe émerge… le mari de la juge, Martin D. Ginsburg, un professeur de droit, disparu en 2010. Un paradoxe de plus à porter au crédit de « Notorious » RBG » (Florence Colombani, Le Point).

« L’idée d’aller voir un documentaire sur un juge de la Cour suprême ne m’a pas immédiatement séduit. Mais récemment, sur les conseils d’un ami, j’ai vu «RBG» et j’ai été emballé. Ruth Bader Ginsburg est peut-être le plus célèbre des juges de la Cour suprême, l’ancre de l’aile libérale de la Cour et une défenseure des droits des femmes tout au long de sa vie. Son visage, orné de lunettes surdimensionnées, est immédiatement reconnaissable et ses opinions dissidentes, écrites au mépris du virage serré de la Cour vers la droite, sont devenues une dose cruciale de bon sens. Mais dans «RBG», réalisé par Julie Cohen et Betsy West, nous apprenons à quel point la contribution de Ginsburg a été profonde au cours des décennies qui ont précédé sa nomination... Tout au long des années soixante-dix, Ginsburg, en tant qu’avocat de l’ACLU, a plaidé une série d’affaires qui ont essentiellement appris à la Cour suprême, alors composée d’hommes, qu’il existait une discrimination à l’égard des femmes. Sans ces cas, il serait probablement toujours légal de lister les annonces d’emploi par sexe, de payer les hommes et les femmes différemment pour le même travail et de refuser de donner des allocations familiales aux pères. Le monde du travail serait un endroit complètement différent… » (Sheelah Kolhatkar, The New Yorker, 3 juin 2018).

* Documentaire de Betsy West et Julie Cohen.

La Constitution de la Ve République (4 oct. 1958-4 oct. 2018). Thèmes et débats (1)

La Constitution de la Ve République est promise à devenir la plus durable des nombreuses constitutions françaises depuis 1789. À sa manière, elle organise des institutions démocratiques et des institutions libérales à travers une hiérarchie spécifique des organes constitutionnels, à travers le magistère du Conseil constitutionnel, à travers une hiérarchie des normes originale dans l’histoire constitutionnelle française, à travers une définition renouvelée de la souveraineté du peuple français ou une vision conservatrice du pouvoir juridictionnel que le droit européen a subvertie.

Ces questions ne sont cependant pas celles qui sont explicitement et directement l’objet de ce volume, qui s’intéresse bien plus aux discours sur un texte et sur un régime qui semblent avoir pour les Français le même statut que la pluie pour les Anglais : un sujet de conversation pour l’éternité. Tout le monde en France a une opinion sur « les institutions de la Ve République ». Ainsi, l’histoire politique de la Ve République constitue un important objet universitaire, journalistique, documentariste, voire littéraire[1]. Or l’une des choses les plus frappantes à la lecture de l’abondante production de discours et d’analyses universitaires, est son caractère uniforme : un récit globalement standardisé des origines, une périodisation globalement standardisée de la Ve République, un récit globalement standardisé des événements majeurs, etc. Toutes choses qui se font au prix, notamment : d’un non-questionnement des présupposés, des concepts, des méthodes, des sources de cette histoire convenue ; d’une sur-objectivation de la parole et des discours des acteurs politiques. Comme si, au fond, la genèse de la Constitution de 1958 et l’histoire de la Ve République étaient une sorte d’objet au-delà de la science historique et des controverses interprétatives qui sont précisément le cœur du travail historiographique. Ce n’est donc pas une histoire politique de la Ve République que l’on propose ici mais – et c’est dans cette mesure qu’il s’agit plutôt d’une histoire intellectuelle – une mini-« déconstruction » des manières usuelles de faire le récit de la Ve République et de discourir sur ses institutions.

I. – 1958 : objet historiographique

Les écritures courantes de la naissance de la Ve République ont en commun d’être souvent « linéaires » ; la raison en est que ces écritures sont déterminées par l’idée communément admise que le changement institutionnel intervenu alors était inéluctable. Si l’on se donne pour objectif d’écrire une genèse de la Ve République qui ne soit pas nécessairement celle inscrite dans la légende gaullienne et qui ne cède pas à l’uchronie, alors faut-il partir d’une distinction entre quatre niveaux de connaissance du moment 1958 : les faits générateurs du changement institutionnel ; la justification et l’explication du changement institutionnel ; la formalisation du changement institutionnel à partir de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 jusqu’à la promulgation de la nouvelle Constitution en passant par le référendum du 28 septembre 1958[2].

A. – Les faits générateurs du changement institutionnel

Le plus immédiat de ces faits est sans doute l’investiture du Général de Gaulle aux fonctions de chef du Gouvernement (président du Conseil) par l’Assemblée nationale le 1er juin 1958. Or le vote d’investiture du Général de Gaulle s’insère lui-même dans une chaîne tumultueuse d’événements politiques, sociaux, culturels ou mondains[3] plus ou moins importants, plus ou moins significatifs et dont on ne retiendra volontiers ici que quelques-uns : 8 février 1958. L’affaire de Sakhiet-Sidi Youssef, soit : d’une part, le bombardement par l’aviation française du village tunisien de Sakhiet-Sidi Youssef en représailles d’attaques perpétuées par le FLN en Algérie depuis la Tunisie et, d’autre part, la crise politique et diplomatique – jusqu’à l’intervention du Conseil de sécurité de l’ONU – subséquente de ce bombardement – 15 avril 1958. Renversement par l’Assemblée nationale du Gouvernement formé six mois plus tôt par Félix Gaillard (Echec des « bons offices » des diplomates Murphy et Beeley entre la France et la Tunisie) – 20 avril/8 mai 1958. Acceptation par Georges Bidault d’une tentative de formation d’un nouveau gouvernement (20 avril) puis son renoncement (22 avril), puis la sollicitation de René Pleven (28 avril) puis son impossibilité à y participer (8 mai) ; les grèves : celles des transports publics en mars et en avril, celles des mineurs (avril) ou des enseignants (mai) – 13 mai 1958. Manifestation à Alger des partisans de l’Algérie française. Prise par ces derniers du palais du Gouvernement général. Proclamation par le Général Massu d’un « Comité de salut public ». Appel du Général Massu en faveur de la Constitution à Paris d’un « gouvernement de salut public seul capable de conserver l’Algérie partie intégrante de la métropole » présidé par le Général de Gaulle. L’Assemblée nationale accorde l’investiture à Pierre Pfimlin, président du Conseil désigné (274 voix pour et 129 contre, 137 abstentions) – 14 mai 1958. L’appel du Comité de salut public d’Alger au Général de Gaulle – 15 mai 1958. Communiqué de presse du Général de Gaulle – 19 mai 1958. Conférence de presse du Général de Gaulle – 24 mai 1958. Insurrection de la Corse, qui se rallie à Alger – 27 mai 1958. Déclaration du Général de Gaulle – 28 mai 1958. Manifestation de «défense républicaine» à Paris. Prennent part à cette manifestation, entre d’autres, Pierre Mendès-France, François Mitterrand, Édouard Daladier, André Philip, Waldeck-Rochet. Pierre Pfimlin présente la démission de son Gouvernement. Message adressé au Parlement le même jour par le président de la République, message par lequel René Coty fait appel au Général de Gaulle, non sans menacer de quitter ses fonctions dans l’hypothèse où ce choix n’agréerait pas les parlementaires – 31 mai 1958. Annonce de la composition du Gouvernement que le Général de Gaulle se propose de constituer – 1er juin 1958. Le Général de Gaulle sollicite l’investiture de l’Assemblée nationale. Au terme de la discussion de la déclaration du président du Conseil désigné, l’Assemblée nationale accorde l’investiture au Général de Gaulle par 329 voix. 224 députés, dont François Mitterrand, votent contre l’investiture du président du Conseil désigné.

B. – « Justification » et « explication » du changement institutionnel

L’on devrait s’interdire de confondre la justification du changement institutionnel de 1958 avec son explication.

La justification du changement institutionnel de 1958 s’entend des raisons pour lesquelles un changement de Constitution est apparu à ses promoteurs comme un impératif catégorique[4]. Or ces raisons n’ont pas le caractère objectif que leur prête une historiographie de la Constitution de 1958 dominante en France. Ces raisons tiennent, en définitive, dans cette simple idée que la Constitution de 1958 est née de la nécessité de mettre un terme aux « dysfonctionnements » de sa devancière, tels qu’ils sont apparus à travers la succession au pouvoir de gouvernements dont la durée d’existence, pour certains, excédait à peine quelques jours (« l’instabilité ministérielle ») et l’inclination parallèle du Parlement à déléguer aux mêmes gouvernements, par des lois de pouvoirs spéciaux ou des lois de délégation, l’exercice de son pouvoir de voter la loi (« législation gouvernementale »).

Si ces deux faits sont incontestables, il fallait néanmoins aux partisans d’un changement de Constitution les transformer en arguments de dé-légitimation de la Constitution de 1946.

Cette transformation s’est faite à la faveur d’une construction intellectuelle en deux temps : d’une part l’affirmation d’un rapport de causalité entre ces deux faits et des « dysfonctionnements » de la Constitution de 1946 ; d’autre part l’affirmation d’un rapport de causalité entre ces « dysfonctionnements » de la Constitution de 1946 et les soubresauts politiques du premier semestre 1958. Or ces deux inférences, ces deux rapports de causalité sont cependant loin d’être évidents. D’abord parce qu’il n’est pas absurde de considérer que le fait de l’instabilité ministérielle et celui de la législation gouvernementale n’ont pas été causés par la Constitution de 1946 mais, tout au plus accusés par elle ; dans cette hypothèse, la « cause » de ces deux faits doit plutôt être recherchée dans des éléments tels que la culture politique des principaux acteurs de la IVe République ou la structuration du système politique français entre 1946 et 1958. De la même manière, les renvois successifs des gouvernements de Félix Gaillard, René Pleven ou Pierre Pfimlin expliquent moins les événements d’Algérie du premier semestre 1958 qu’ils n’en sont plutôt la conséquence.

L’historiographie courante de la Constitution de 1958 surdétermine donc quelque peu la part du facteur proprement constitutionnel dans la disparition de la Constitution de 1946. Cette surdétermination s’explique à la fois par l’empathie pour la démarche des « Pères fondateurs » de la Ve République caractéristique de cette historiographie et par un organicisme qui la pousse à analyser la fin des constitutions comme l’expression d’une dégénérescence biologique.

La preuve ultime de cette surdétermination peut être recherchée à travers un retour sur les lois constitutionnelles de 1875. Celles-ci ont en effet formalisé un parlementarisme réputé « plus absolu » encore que celui de la Constitution de 1946 et ces lois n’ont pas moins permis une instabilité ministérielle et une législation gouvernementale d’une ampleur comparable à celles éprouvées entre 1946 et 1958. Or ces lois constitutionnelles ne se sont pas moins appliquées pendant soixante-cinq ans, réussissant même à surmonter l’épreuve d’une guerre mondiale. Inversement, nul ne peut dire si la Constitution de 1958, même avec les ressources offertes au président de la République par son article 16, est assuré de survivre à une crise comparable à celle qui, en 1958, a scellé le sort de la IVe République.

L’explication du changement institutionnel. Il s’agit plutôt alors de savoir de quoi est morte la Constitution de 1946. Or ce sont en réalité plusieurs types de propositions explicatives du changement de Constitution en 1958 qui coexistent sur le marché des idées. Il existe ainsi des explications de nature politique : « la médiocrité des jeux partisans et parlementaires en vigueur sous la IVe République » ; les capacités exceptionnelles de chef du Général de Gaulle ; les qualités de « manœuvrier sans égal » du Général de Gaulle, « qui a réussi à transformer un coup de force en rappel légal et ce, sans jamais s’engager sur la politique qu’il voulait suivre ». Des explications de nature sociologique développeront plutôt « l’hypothèse de l’homme providentiel, du sauveur émergeant dans les situations de crise, qu’il s’agisse de la débâcle de 1940 ou de la guerre d’Algérie » (B. Gaïti). Quant aux explications de nature historiciste, elles insisteront davantage sur le « poids de la décolonisation dans le déclin du régime et souligne la faible légitimité du personnel politique de l’époque obligé, pour affronter cette question, de faire appel à un homme susceptible de mobiliser des ressources de pouvoir supérieurs » (Ibid.). Les explications de nature institutionnelle, celles-là mêmes qui sont valorisées par les juristes et par les acteurs politiques, désignent « la paralysie du régime à des institutions parlementaires débiles ; une version politiste [de cette explication] rappelle que l’ensemble des pays modernes tend, depuis la deuxième guerre mondiale, à se doter d’un exécutif puissant, efficace, expert, dégagé de l’emprise parlementaire » (Ibid.). Or, « toutes ces versions, quelles que soient par ailleurs leurs vertus analytiques, et au-delà de leurs divergences, reposent sur le postulat quelque peu fataliste de la fin nécessaire de la Quatrième République et forment la trame d’un récit mythique du retour du Général de Gaulle au pouvoir » (Ibid.).

[1] Il y a certes le Bloc-notes de François Mauriac (lequel couvre au demeurant une partie de la IVe République) mais aussi le brillant roman de la Ve République qu’est le roman de Jean‑Paul Dubois : Une vie française, Paris, Éditions de l’Olivier, 2004.

[2] On s’arrêtera moins à cette question de la formalisation du changement constitutionnel qui, au plan historiographique pose néanmoins au juriste d’épineux problèmes d’épistémologie des archives et des témoignages dont on peut regretter qu’ils ne fassent pas toujours l’objet d’un préalable méthodologique dans nombre de thèses ou de mémoires en droit brassant ce type de matériau.

[3] Voir infra, le document en annexe.

[4] Le débat d’investiture du Général de Gaulle comme président du Conseil (Compte-rendu de la séance de l’Assemblée nationale du 1er juin 1958) donne précisément un aperçu de cette justification du changement constitutionnel ainsi qu’un aperçu de la justification des opposants à ce changement.

 

Image : Charles De Gaulle, place de la République, 4 septembre 1958, appelant à voter « Oui » au référendum.

La Constitution de la Ve République (4 oct. 1958-4 oct. 2018). Thèmes et débats (2)

II. – 1958 : objet fixiste de controverses

Dans la multiplicité des opinions qui a accompagné la naissance de la Constitution de 1958, la question de la conformité du nouvel ordre constitutionnel aux traditions constitutionnelles françaises apparaît à l’arrière-plan de deux controverses : celle relative aux sources intellectuelles de la Constitution ; celle touchant à la nature de la Ve République.

A. – « Bayeux » comme mythologie française

La référence aux « sources intellectuelles » ou aux « origines intellectuelles » de la Constitution de 1958 est ambivalente. Il peut d’abord s’agir de faire la généalogie de tel article, de tel groupe d’articles, voire de telle disposition, c’est-à-dire aussi bien d’en rechercher les antécédents dans l’histoire constitutionnelle française ou étrangère que d’en trouver la matrice philosophique.

Cette généalogie atomistique de la Constitution n’est cependant pas celle à laquelle renvoient communément les réflexions sur les sources intellectuelles de la Constitution de 1958. Il s’agit plutôt d’identifier, dans une démarche générique, les idées, les doctrines dont procèdent le ou les principes directeurs de la Constitution de 1958[1]. Or cet exercice est faussement simple[2] même si le fait que la Constitution de 1958 ait été rédigée par un nombre de personnes limité – infiniment plus limité que lorsque l’on réunit une assemblée constituante – et agissant sous l’autorité de Michel Debré et de Charles de Gaulle conduit naturellement à s’attacher aux intentions des deux derniers.

C’est dans cette mesure que la généalogie la plus courante de la Constitution de 1958 renvoie à certaines interventions du Général de Gaulle – le Discours de Bayeux (16 juin 1946), le Discours d’Épinal (29 septembre 1946) ou bien encore le discours d’investiture du 1er juin 1958 – ces interventions étant, il est vrai, traversées par un certain nombre de thèmes récurrents (la « restauration de l’autorité de l’État », l’institution d’un « président-arbitre », la désinhibition du droit de dissolution, etc.).

Cette filiation entre les discours prononcés par le Général de Gaulle sous la IVe République et la Constitution de 1958 est d’autant mieux établie aujourd’hui aussi bien chez les juristes qu’auprès du personnel politique qu’elle participe d’une exaltation sinon du « génie », du moins de la dimension « prophétique » ou « visionnaire » du Général de Gaulle en matière constitutionnelle, celle-ci étant vérifiable dans son anticipation de l’échec de la Constitution de 1946 et dans sa fixation des canons de la modernité en matière constitutionnelle.

Pourtant, cette appréhension des discours gaulliens de la Quatrième République comme matrice de la Constitution de 1958 et la transformation subséquente du Discours de Bayeux en Constitution de Bayeux peut s’analyser comme un récit quelque peu mythique.

La reconnaissance d’un caractère fondateur au Discours de Bayeux peut, en effet, se voir reprocher de faire peu de cas des variations significatives du Général de Gaulle en matière constitutionnelle puisque sa tentation d’une imitation des institutions américaines fut récurrente (F. Rouvillois, p. 15-17) et qu’il ne fut pas indifférent en 1945 à la perspective d’une restauration des institutions de la Troisième République auxquelles il lui arrivera même quelquefois de rendre hommage.

D’autre part, l’on a fait remarquer que la mythification du Discours de Bayeux s’accommodait paradoxalement du fait que ce Discours « n’a pas été reçu ni repris [en 1946] comme ce texte de fondation constitutionnelle aujourd’hui célébré », mais plutôt « comme un programme politique parmi d’autres, offert au cours d’une campagne référendaire » (B. Gaïti)[3].

Au surplus, le statut du Discours de Bayeux dans la rhétorique et l’action des gaullistes sous la IVe République se prête à des lectures contradictoires, la permanence et la centralité de cette référence (F. Rouvillois) étant contredite, au moins en apparence, par son faible retentissement sur les propositions de révision de la Constitution de 1946 présentées au Parlement par les gaullistes à partir de 1951 (B. Gaïti).

Encore a-t-on fait remarquer que lorsqu’elle était l’œuvre des juristes, cette transformation du Discours de Bayeux en un authentique programme constitutionnel se fait non seulement au prix de la double expurgation de ce discours de ses éléments étrangers à la dogmatique constitutionnelle (le Discours de Bayeux comprend, dans sa version authentique parce qu’intégrale, de nombreuses considérations de politique économique et sociale, voire des considérations de politique étrangère) et de ses éléments en dissonance avec la Constitution de 1958 (le Discours de Bayeux ne comprend pas de considérations sur le contrôle de la Constitutionnalité des lois ni sur le référendum), mais encore au prix de l’imputation rétroactive à ce discours « des préoccupations qui sont d’abord celle des spécialistes du droit public en exercice sous la Ve République » (B. Gaïti).

Enfin, même en admettant que la Constitution de 1946 s’est éteinte pour les raisons qui ont justifié sa condamnation originelle par le Général de Gaulle, l’originalité des idées constitutionnelles exprimées à Bayeux n’en serait pas moins relative puisque ces idées participaient d’une doxa déjà éprouvée dans le réformisme constitutionnel des années trente ainsi que dans certains projets constitutionnels de la Résistance[4].

B. – La controverse sur la « nature » de la Constitution

Les réflexions sur la « nature » de la Constitution de 1958 ou du régime politique français renvoient en vérité à des opérations intellectuelles somme toute différentes (philosophie constitutionnelle, théorie politique).

Constitution de 1958 et standards démocratiques. Cette première question s’est posée aux origines, soit dans un sens à travers la justification donnée par certains acteurs politiques à leur refus de la Constitution de 1958 (Pierre Mendès-France, François Mitterrand), soit dans un autre sens à travers la doctrine du pouvoir d’État.

Formule explicative de la Constitution de 1958, la doctrine du pouvoir d’État fut exposée par un professeur de droit constitutionnel dans un article publié en 1959, La conception du pouvoir selon la Constitution française du 4 octobre 1958[5]. « L’originalité [de la Constitution de 1958] », écrivait Georges Burdeau, « c’est de réintroduire l’État sur la scène politique. Le développement des pratiques démocratiques a abouti à une sorte d’effacement du concept d’État par celui du peuple, une seule puissance s’imposait : celle de la volonté populaire formulée par les partis sous forme de revendications nées des circonstances et, par conséquent, essentiellement contingentes et changeantes. Si bien qu’il devenait de plus en plus difficile d’imputer à l’État des exigences contradictoires exprimées à la petite semaine et qu’en revanche, l’État et ses intérêts durables ne trouvaient plus d’interprètes parmi les organes établis pour décider en son nom. »

C’est avec l’intention d’en finir avec cet état de choses, poursuivait Georges Burdeau, que les rédacteurs de la Constitution de 1958 ont aménagé l’exercice du pouvoir sur deux plans, un plan étatique et un plan démocratique. L’aménagement de l’exercice du pouvoir politique français au plan étatique aurait ainsi donné naissance à un « pouvoir d’État » substantialisé par l’article 5 de la Constitution. La vocation de ce pouvoir d’État étant d’assurer l’unité et la continuité de l’État, il ne pouvait logiquement découler des partis politiques, puisqu’il est dans la nature même des partis politiques d’exprimer la diversité de la nation et que le pouvoir d’État doit disposer d’une autorité qui lui permette de « faire taire » les rivalités entre partis, ce qui n’était possible aux yeux de Georges Burdeau qu’à la condition que le pouvoir d’État n’en fût précisément pas l’émanation. Ce raisonnement ne manquait pas de cohérence dans la mesure où la nouvelle Constitution commentée par Georges Burdeau prévoyait l’élection du président de la République au suffrage universel indirect, plus exactement par un collège électoral composé principalement d’élus locaux.

L’organisation du « pouvoir démocratique » par la Constitution de 1958 ressortait pour sa part de l’existence même d’un parlement auquel le nouveau texte assignait une mission d’expression de la diversité du corps social, d’où l’élection de l’Assemblée nationale au suffrage universel direct ou l’existence en son sein de groupes politiques. Loin d’être un pouvoir faible, le Parlement était analysé par Georges Burdeau comme « une force authentique » à travers notamment son pouvoir de mettre en cause la responsabilité du Gouvernement. Quant aux limitations aux prérogatives antérieures du Parlement, elles étaient justifiées par la seule nécessité de garantir l’effectivité du pouvoir d’État.

La force de séduction[6] de cette doctrine du pouvoir d’État vient précisément de ce qu’elle semble s’accorder aussi bien avec les intentions des rédacteurs de la Constitution qu’avec la Constitution elle-même. La consonance entre la doctrine du pouvoir d’État et les intentions des rédacteurs de la Constitution de 1958 était explicitement revendiquée par Georges Burdeau, qui avait choisi d’exposer sa doctrine dans le volume IX de son célèbre Traité de science politique sous ce titre révélateur : La conception gaullienne du pouvoir. Or la séduction exercée par cette doctrine tient précisément à sa force doublement explicative de la volonté gaullienne de restauration de l’État et de l’acceptation gaullienne du pluralisme.

De fait, l’idée selon laquelle la restauration de l’État « en tant que siège du Pouvoir » est au cœur du régime constitutionnel de 1958 a pu être exprimée par le Général de Gaulle lorsque, le 27 juin 1958 par exemple, il faisait valoir que « la réforme de l’État » était le moyen « d’éviter désormais les crises absurdes et désastreuses où la France chancelait au milieu du doute de ses enfants et de l’ironie du monde ». Quant à Michel Debré, c’est bien aussi à une restauration de l’État qu’il assimile l’élaboration d’une nouvelle Constitution, au point de donner ce titre à l’un de ses essais parus en 1958, Refaire une démocratie, un pouvoir, un État. Or l’État ainsi exalté par les inspirateurs principaux de la Constitution de 1958, c’est la doctrine du pouvoir d’État qui en a donné la définition. « Il englobe dans un même vocable, et l’État dans sa permanence par-delà les vicissitudes des luttes politiques, et la collectivité nationale qui, dans un élan unitaire, lui fournit l’énergie nécessaire à son action. Cet État n’est pas un appareil de services, une superstructure neutre et malléable ; c’est l’incarnation d’un pouvoir. » La distinction « pouvoir d’État » / « pouvoir démocratique » veut cependant encore témoigner du refus des rédacteurs de la Constitution de « céder à la dévotion dont l’État est l’objet dans certains régimes autoritaires ». Plus précisément, il s’agit pour Georges Burdeau de montrer qu’il n’y avait pas de contradiction de la part des rédacteurs de la nouvelle Constitution à considérer d’une part, que la multiplicité et les luttes partisanes conduisent à l’impuissance du pouvoir et, d’autre part, à refuser l’identification de ce pouvoir à un seul parti.

La doctrine du pouvoir d’État semble également s’accorder avec les termes mêmes de la Constitution de 1958 et, spécialement avec son article 5 qui définit les missions du chef de l’État : « veiller au respect de la Constitution » ; « [assurer], par son arbitrage le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État » ; « [garantir] l’indépendance nationale, l’intégrité du territoire, le respect des traités ». Or celle de ces missions à laquelle renvoie le plus cette doctrine est la mission d’arbitrage du président de la République, celle par laquelle le chef de l’État fait triompher « l’essentiel de l’accessoire, le collectif et le national de l’individuel et du corporatif ». La doctrine du pouvoir d’État en offre, en effet, une analyse qui permette de voir que le statut du président de la République sous la Ve République n’est pas simplement « le statut rénové d’un chef d’État parlementaire », comme certains auteurs et certains acteurs politiques ont cru le percevoir en 1958. Le rapprochement de la doctrine du pouvoir d’État et de cette notion d’arbitrage est supposé faire ressortir que l’arbitre n’est pas « un neutre par rapport à la partie qui se joue mais le garant qu’elle ne se jouera pas contre l’intérêt national » (Charles de Gaulle). Le rapprochement de la doctrine du pouvoir d’État de l’article 19 de la Constitution – lequel définit les actes du président de la République qui ne sont pas soumis au contreseing des ministres – n’est pas moins séduisant. Comme ces actes substantialisent la fonction présidentielle et donc le pouvoir d’État, ils sont « la chose du président de la République »[7].

Un énième avantage théorique de la doctrine du pouvoir d’État est d’offrir une formule explicative du rôle et de la place du Gouvernement dans les institutions de la Ve République. Formellement, le Gouvernement doit « son existence à la décision du chef de l’État et sa survie à la confirmation parlementaire ». Dans le même temps, la Constitution permet au président de la République de dissoudre l’Assemblée nationale ou de convoquer une consultation référendaire. Or la doctrine du pouvoir d’État semble établir un lien entre le statut du Gouvernement et les prérogatives présidentielles puisqu’elle fait doublement apparaître le Gouvernement comme l’organe de collaboration entre le pouvoir d’État et le pouvoir démocratique, et les prérogatives présidentielles comme un moyen d’évitement d’une extension des prérogatives du pouvoir démocratique.

Sans qu’il faille nécessairement se reporter aux démentis de la pratique institutionnelle sous la Ve République, la doctrine du pouvoir d’État ne peut pas ne pas être regardée comme une tentative de légitimation idéologique – avec ses présupposés et ses biais – de la nouvelle Constitution. En premier lieu, cette doctrine présuppose que la Constitution du 4 octobre 1958 et les institutions de la Cinquième République ont un caractère proprement révolutionnaire. En effet, une nouvelle grille analytique des institutions ne se justifie que dans la mesure où les grilles dont on dispose déjà sont inopérantes ou inadaptées à l’objet dont il s’agit de connaître. Ainsi, la doctrine du pouvoir d’État s’est construite à partir de cette idée que les institutions de la Ve République présentaient une originalité qui ne se laissait pas connaître à travers les catégories traditionnelles de la doctrine constitutionnaliste. Car si l’on éprouvait la dogmatique juridique classique, c’est dans la distribution constitutionnelle des compétences et des pouvoirs que devrait être recherchée cette originalité. Cet exercice ne permettrait cependant pas de conclure à l’originalité de la Ve République pour de nombreuses raisons : le fait que le droit de dissolution existe en France depuis 1875 ; le fait que l’élection du président de la République au suffrage indirect était également en vigueur depuis 1875 ; le fait que la rationalisation du parlementarisme est initiée sous la IVe République[8] et que nul ne peut dire ce qui serait advenu de la IVe République si certains projets et propositions de révision constitutionnelle formés en 1957 ou en 1958[9] avaient abouti[10]. C’est dire que la doctrine du pouvoir d’État ne voit d’originalité dans la Constitution de 1958 que dans ce qu’elle considère comme étant les ressorts idéologiques des nouvelles institutions, soit la recherche de l’efficacité du pouvoir d’une part et l’exaltation de l’unité du corps social d’autre part.

La doctrine du pouvoir d’État présuppose encore qu’un homme « fort » incarne davantage l’efficacité du Pouvoir et l’unité du corps social qu’un groupe. Au surplus, cette doctrine procède d’une conception méta-juridique de l’État puisque l’État auquel il est fait référence c’est « un État qui s’affirme par sa transcendance » (Georges Burdeau). Surtout, la doctrine de Georges Burdeau se heurte au caractère inopérant de la distinction entre « l’essentiel, le collectif, le national, le fondamental » d’une part, et « l’individuel, le corporatif, le conjoncturel » d’autre part. Cette distinction ne s’est accompagnée d’aucun critère objectif permettant de délimiter concrètement les domaines respectifs de l’une ou l’autre catégorie. D’ailleurs, cette distinction fait fi de ce qu’il est impossible de prévoir à l’avance les incidences d’une mesure d’apparence secondaire sur l’orientation de la vie du pays. L’on peut même soutenir que, dans la pratique, cette distinction n’a quasiment jamais déterminé ni le rôle, ni la place de chacune des institutions.

Constitution de 1958 et doctrine contemporaine de la séparation des pouvoirs. La Constitution de 1958 institue-t-elle en France un régime parlementaire, un régime présidentiel, un régime semi-parlementaire, un régime semi-présidentiel, un régime présidentialiste, un régime sui generis ?

Si chacune de ces qualifications a pu s’appliquer à la Constitution de 1958, l’on peut se demander si cela tient plutôt aux caractéristiques même de cette Constitution ou plutôt à une indétermination foncière caractéristique de ces qualifications elles-mêmes.

En effet, la distinction initiale entre « régime présidentiel » et « régime parlementaire » participe d’une réflexion plus générale sur le fait de savoir suivant quels principes décide-t-on, dans un État, des organes auxquels l’exercice des différentes fonctions juridiques de l’État va être confié. Depuis le milieu du xixe siècle, les juristes et les politistes conviennent de ce que ce principe doit être celui de la séparation des pouvoirs. Or tel qu’il est précisément entendu depuis le xixe siècle, le principe de la séparation des pouvoirs renvoie à l’idée d’un aménagement des compétences des organes de l’État qui respecte : la spécialisation de ces organes (à chaque fonction juridique de l’État un organe spécifique qui ne s’occupe que de cette fonction sans s’intéresser aux fonctions exercées par les autres organes) ; l’indépendance des organes (l’impossibilité pour chacun des organes d’exercer quelques pressions sur les autres). La distinction entre « régime parlementaire » et « régime présidentiel » est donc supposée renseigner sur la manière dont cette spécialisation et cette indépendance des organes sont mis en œuvre. Sauf que ces catégories sont autant de pavillons derrière lesquels, dans le contexte du débat politique français, les uns et les autres ne mettent pas nécessairement la même chose.

Soit d’abord le régime présidentiel. « Sa marque », disait Michel Debré en 1958, « est faite de l’importance du pouvoir donné en droit et en fait à un chef de l’État élu au suffrage universel. Les pouvoirs, dans un tel régime, ne sont pas confondus. Ils sont au contraire fort rigoureusement séparés. Les assemblées légis-latives sont dépourvues de toute influence gouvernementale : leur domaine est celui de la loi, et c’est un domaine bien défini. Elles approuvent également le budget et, normalement les traités. En cas de conflit, le Président, pour le résoudre, dispose d’armes telles que le vote ou la promulgation d’office. La justice occupe une place à part et d’ordinaire privilégiée afin d’assurer la défense des individus contre ce chef très puissant et contre les conséquences d’une entente entre ce chef et les assemblées » (Michel Debré, Discours au Conseil de l’État, 27 août 1958).

Or la « théorie » du régime présidentiel, même dans son expression universitaire – laquelle est un brin plus complexe que celle de Michel Debré – n’est guère éprouvée comme qualification des institutions françaises contemporaines. Il est vrai que la Constitution française peut difficilement être analysée comme étant une imitation du « modèle » de la théorie du régime présidentiel qu’est la Constitution américaine.

Soit encore le régime parlementaire. Le fait est qu’il en existe au moins deux théories qui sont susceptibles, chacune, d’être appliquées à la Constitution française. La théorie moniste – dont la formulation doctrinale est historiquement postérieure à celle de la théorie dualiste contre laquelle elle s’est développée – veut que la qualification de « régime parlementaire » soit pertinente dans tout contexte constitutionnel dans lequel existe une procédure de mise en jeu de la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement. Or ce critère de la théorie moniste du régime parlementaire est vérifiable dans la Constitution de 1958 puisque son article 49 organise précisément une procédure dite d’engagement de la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement et, par ailleurs, une procédure de mise en cause de la responsabilité du Gouvernement par le Parlement.

La théorie dualiste pour sa part veut qu’il y ait régime parlementaire pour autant que deux exigences sont satisfaites. La première exigence, celle d’un « équilibre des pouvoirs » (« théorie des poids et contrepoids »), comprend, elle-même, deux aspects : l’équilibre entre les « pouvoirs » législatif et exécutif à travers des « moyens d’actions réciproques » (le contrôle de l’activité gouvernementale et le pouvoir de renverser le Gouvernement pour le Parlement ; le droit d’accès des ministres au Parlement et le droit de dissolution pour l’exécutif) ; l’équilibre à l’intérieur de chaque pouvoir (dualisme interne) à travers le bicamérisme d’une part et la coexistence au sein du pouvoir exécutif d’un chef d’État et d’un Gouvernement ayant des attributs spécifiques (le premier doit avoir pour lui la durée et l’irresponsabilité, le second devant incarner la réalité du pouvoir exécutif et dépendre de la confiance du Parlement).

La deuxième exigence de la théorie dualiste du régime parlementaire est celle d’une « collaboration des pouvoirs », aussi bien la collaboration du pouvoir exécutif à l’exercice de la fonction législative (pouvoir d’initiative législative, pouvoir de promulgation des lois, pouvoir réglementaire) que la collaboration du pouvoir législatif à la fonction exécutive (prérogatives budgétaires du Parlement, consentement du Parlement à certaines actions du pouvoir exécutif intéressant la conduite des relations internationales).

Or chacune des exigences de la théorie dualiste est susceptible d’être vérifiée à travers la seule prise en considération du texte constitutionnel, y compris celles des dispositions de la Constitution de 1958 qui attribuent au président de la République des compétences et des pouvoirs importants. En effet, pour certains juristes et pour certains politistes, loin d’être en elle-même un critère discriminant entre régime parlementaire et régime non-parlementaire, l’importance des prérogatives reconnues au chef de l’État est soluble dans la théorie dualiste du régime parlementaire, permettant ainsi de distinguer entre des modèles purs (ceux dans lesquels le chef de l’État n’exerce que des pouvoirs formels) et ces avatars du dualisme dans lesquels le chef de l’État dispose de prérogatives réelles (Monarchie de Juillet, République de Weimar). C’est précisément dans cette analyse que s’est inscrit Maurice Duverger en 1959 lorsqu’il avançait que la nouvelle Constitution créait une « République orléaniste »[11], le propos de Maurice Duverger n’étant pas alors de refuser le label parlementaire à la Constitution nouvelle, mais d’en pronostiquer l’échec en raison d’une sorte de malédiction historique frappant cette forme de régime parlementaire.

Pour autant c’est sans considération apparente ni pour la théorie moniste ni pour la théorie dualiste du régime parlementaire que Michel Debré a cru devoir qualifier la Constitution de 1958 de « parlementaire ».

« À la confusion des pouvoirs dans une seule assemblée, à la stricte séparation des pouvoirs avec priorité au chef de l’État, il convient de préférer la collaboration des pouvoirs – un chef d’État et un Parlement séparés, encadrant un Gouvernement issu du premier et responsable devant le second, entre eux un partage des attributions donnant à chacun une semblable importance dans la marche de l’État et assurant les moyens de résoudre les conflits qui sont, dans tout système démocratique, la rançon de la liberté.

« Le projet de Constitution tel qu’il vous est soumis, a l’ambition de créer un régime parlementaire. Il le fait par quatre mesures ou séries de mesures :

« 1. un strict régime des sessions ;

  1. un effort pour définir le domaine de la loi ;

« 3. une réorganisation profonde de la procédure législative et budgétaire ;

« 4. une mise au point des mécanismes juridiques indispensables à l’équilibre et à la bonne marche des fonctions politiques »

(Michel Debré, Discours prononcé le 27 août 1958 devant le Conseil d’État).

Il n’est pas moins remarquable que le critique de la Constitution de 1958 qu’était François Mitterrand ait pu convenir de ce que le régime institué en 1958 était « parlementaire dans son principe » même si c’était pour ajouter que la pratique institutionnelle lui paraissait s’en éloigner (Pouvoirs n° 45, mars 1988, entretien avec Olivier Duhamel). C’est d’ailleurs bien cette pratique des institutions qui, prise isolement ou conjuguée avec une analyse littérale ou téléologique du texte constitutionnel, aura favorisé l’inscription de la Constitution de 1958, et plus généralement des institutions françaises, sous les catégories « régime semi-présidentiel » ou « régime semi-parlementaire ».

Considération faite du biais consistant pour nombre d’auteurs de la discussion constitutionnelle en France à choisir telle ou telle qualification en fonction de la proposition politico-institutionnelle qu’ils veulent défendre (le statu quo ou le passage à une VIe République), il reste à convenir de ce que la multiplicité des qualifications de la Constitution française renseigne principalement ou accessoirement sur certains enjeux symboliques de pouvoir intellectuel ou social. De fait, ces qualifications renvoient non seulement à la prétention concurrente des juristes et des politologues à connaître de la Constitution et d’en donner « la » clé, mais également à la prétention des élus et des journalistes à tenir sur la Constitution un discours d’une qualité savante ou heuristique comparable à celui des universitaires.

[1] F. Rouvillois, Les origines de la Ve République, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1998.

[2] L’importance des compromis dans le projet de Constitution présenté aux Français en 1958 est généralement sous-estimée : il y eut néanmoins des compromis entre les convictions personnelles du Général de Gaulle et celles de Michel Debré, des compromis entre les inclinations personnelles du Général de Gaulle et les sensibilités des principales figures de son Gouvernement qui elles-mêmes représentaient des courants d’opinion suffisamment variés pour garantir l’approbation populaire du projet de Constitution : Guy Mollet, Max Lejeune et André Boulloche (Socialistes – SFIO) – Pierre Pfimlin, Paul Bacon, et Edmond Michelet (Démocrates chrétiens – MRP) – Félix Houphouët-Boigny (Outre-mer africain – RDA) – Antoine Pinay (Indépendants – CNIP).

[3] Voir cependant les observations de F. Rouvillois sur le caractère circonstanciel de ce discours (p. 101-102).

[4] Sur ce point, voir N. Wahl, « Aux origines de la nouvelle Constitution », RFSP, 1959, p. 30-66 ; F. Rouvillois, op. cit., p. 103-116.

[5] RFSP, 1959, p. 87-100.

[6] Voir J.-L. Quermonne, « La notion de pouvoir d’État », in Itinéraires. Études en l’honneur de Léo Hamon, Paris, Economica, 1982, p. 549 ; J.-L. Quermonne, « Georges Burdeau et le pouvoir d’État », in Le pouvoir et l’Etat dans l’œuvre de Georges Burdeau, Paris – Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 1983, p. 85 ; J.-M. Denquin, « Georges Burdeau et le pouvoir d’État dans la Constitution de 1958 », Droits, 1991, n° 14, p. 141.

[7] R. Janot, Comité consultatif constitutionnel, 31 juillet 1958, in Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. II, Paris, La documentation Française, 1988, p. 68.

[8] Tel était bien le sens de la loi constitutionnelle du 7 décembre 1954 ; cf. G. Berlia, « La révision constitutionnelle », RDP, 1955, p. 164.

[9] Voir notamment le projet déposé par Félix Gaillard le 16 janvier 1958 (document parlementaire n° 6327) et celui déposé par Pierre Pfimlin le 23 mai 1958 (document parlementaire n° 7188).

[10] Les défenseurs de la doctrine du pouvoir d’Etat connaissent d’ailleurs cette objection et la préviennent en faisant valoir que la révolution caractéristique de la Constitution du 4 octobre 1958 « dépasse de loin les mécanismes constitutionnels » ; cf. J.-M. Denquin,  Droits, 1991.

[11] RFSP, 1959.

La Constitution de la Ve République (4 oct. 1958-4 oct. 2018). Thèmes et débats (3)

III. – 1958 : miroir uchronique du réformisme institutionnel sous la Vème République

La France, dit-on, est un « laboratoire constitutionnel ». La preuve en est généralement trouvée dans cette multiplicité de constitutions qu’elle a éprouvée depuis 1789 et dont il est dit qu’elle est sans équivalent dans aucun autre pays au monde. Cette « exception constitutionnelle française » se vérifie plus encore à l’importance de la rhétorique réformiste dans le discours constitutionnel des acteurs politiques, des universitaires, des journalistes, etc., cette importance étant d’autant plus remarquable que le taux de concrétisation des propositions de réforme de la Constitution est relativement insignifiant. Il faut songer, en effet, que durant la seule période allant de l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958 au 31 mai 2000, ce ne sont pas moins de 364 propositions de loi constitutionnelle qui ont été déposées au Parlement[1]. Il reste que la Constitution de 1958 a été modifiée 24 fois et qu’elle a particulièrement été révisée dans la période 1992-2008 (19 révisions). D’où cette idée qu’il faut interroger la rigidité supposée de la Constitution de 1958 autant que le réformisme constitutionnel français lui-même, avec ses présupposés, ses stéréotypes voire ses paralogismes.

A. – Vie et mort du stéréotype de la « rigidité » de la Constitution de 1958

La Constitution de 1958 a donc été modifiée 24 fois depuis les origines. On se répète volontiers cette statistique tant elle est impressionnante, ne fût-ce que rapportée à la conviction partagée en 1958 par les partisans et les adversaires du nouveau texte constitutionnel de sa « rigidité » particulière, c’est-à-dire de la difficulté supposée de sa modification. Les manuels d’Institutions politiques/Droit constitutionnel des débuts de la Ve République témoignent d’ailleurs de cette croyance, puisque la rigidité de la nouvelle Constitution est alors comparée à celle de la Constitution des États-Unis d’Amérique. Cette proposition ne continue d’être défendue dans certains manuels contemporains qu’au prix d’une nouvelle et commode distinction entre la « rigidité formelle » de la Constitution et sa « souplesse matérielle ».

En tout cas, la répétition des révisions depuis 1992 prête à discussion dans la mesure où elle chagrine ceux qui disent y voir une dégradation de l’idée même de constitution ; ce à quoi l’on peut objecter que le plus grand risque pour une Constitution est de ne pas s’adapter aux exigences politiques, économiques et sociales nouvelles.

Ces deux discours sont en réalité politiquement intéressés dans la mesure où chacun est fondamentalement déterminé par le jugement politique (favorable ou hostile) porté sur les révisions intervenues depuis 1992 ; de la même manière que les créations-recréations de la Constitution des États-Unis d’Amérique par les juges, et en dernier ressort par la Cour suprême, sont perçues comme une manifestation de « l’activisme des juges » ou une manifestation de leur travail d’« adaptation » de la Constitution en fonction de la position du locuteur dans les « guerres culturelles » américaines.

La place et le rôle du président de la République dans la révision constitutionnelle telle qu’elle s’est pratiquée depuis 1958 se prête généralement à une lecture qui, pour être convenue dans le discours institutionnel français, ne satisfait pas complètement à un esprit réaliste. Cette lecture veut en effet que la révision constitutionnelle soit « dominée par le président de la République ». Cette analyse revendique évidemment pour elle aussi bien les textes que le fait politique (l’existence d’un soutien de la majorité parlementaire au président de la République). Il est manifeste qu’à travers cette démonstration d’une hiérarchie entre le président de la République (acteur premier de la révision constitutionnelle) et les parlementaires (acteurs secondaires de la révision constitutionnelle) dans la révision constitutionnelle, il s’agit de vérifier ultimement – c’est-à-dire à travers l’acte suprême – l’hypothèse d’une prépondérance générale du président de la République dans le système institutionnel français.

Or cette lecture n’avait pas sérieusement envisagé qu’une révision constitutionnelle puisse ne pas aboutir malgré un président ultra-majoritaire (réforme du quinquennat par Georges Pompidou en 1973 ou extension du champ d’application du référendum en 1984 par François Mitterrand) parce qu’elle est enfermée dans cette idée que la caractéristique majeure de la Ve République est « l’affaiblissement du Parlement ». Pour que cette analyse fût vérifiée, il aurait fallu que le président de la République disposât d’un pouvoir de passer outre la volonté des autres organes (Premier ministre, Assemblée nationale, Sénat) habilités à faire parler le pouvoir constituant, ce que ne prévoit pas plus l’article 11 que l’article 89 de la Constitution.

De cette contradiction, l’on devrait donc définitivement tirer la conclusion que, faute de tenir une place prépondérante dans la révision constitutionnelle, le président de la République n’y dispose véritablement que d’une faculté d’empêcher. Dans l’article 11 de la Constitution, cette faculté d’empêcher est l’interface de la compétence dévolue au président de la République de convoquer un référendum sur une « proposition du Gouvernement » ou sur une « proposition conjointe des deux assemblées » constitutive d’un projet de loi portant notamment sur l’organisation des pouvoirs publics. Et si cette compétence constitue en faveur du chef de l’État une faculté d’empêcher, ce n’est pas tant parce qu’elle s’exerce sans le contreseing du Premier ministre que parce que son exercice est discrétionnaire (le président « peut »). Quant à la faculté présidentielle d’empêcher une révision suivant la procédure de l’article 89, elle ne découle pas tant de l’alinéa premier dudit article dans ce qu’il dispose que l’initiative de la révision appartient concurremment au président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement mais plutôt des alinéas 2 et 3 : l’alinéa 2 parce qu’il veut que la révision ne soit définitive qu’après avoir été approuvée par un référendum dont la convocation est à la discrétion du président de la République, même si le décret présidentiel de convocation doit s’accompagner du contreseing du Premier ministre (art. 19 C.) ; l’alinéa 3 parce qu’il prévoit que le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès, cette compétence présidentielle étant elle aussi discrétionnaire bien qu’accompagnée du contreseing du Premier ministre.

Cette idée d’une faculté d’empêcher du président de la République en matière de révision constitutionnelle ne permet pas seulement de comprendre que certaines révisions auxquelles le chef de l’État est intéressé peuvent ne pas voir le jour (ou ne voir le jour qu’avec beaucoup de difficultés comme la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008), elle permet également de comprendre pourquoi, dans le contexte (cohabitation) de la révision constitutionnelle sur la parité (1999) ou sur le quinquennat (2000), les partisans de ces révisions ont durablement redouté que le chef de l’État ne s’y oppose.

B. – Présupposés et stéréotypes du discours réformiste

Tel qu’il se développe dans l’édition[2], dans la presse ou dans les revues universitaires spécialisées[3], le débat constitutionnel français se réduit, souvent, à une opposition entre partisans d’un statu quo constitutionnel et partisans de nouvelles mutations de la Constitution : les premiers sont reconnaissables à ce qu’ils disent ne pas vouloir toucher à « l’équilibre des institutions de la Ve République », tout en consentant à certaines « adaptations institutionnelles » qui portent éventuellement sur les prérogatives du Parlement, sur le statut pénal du président de la République, sur le statut constitutionnel des collectivités locales, etc. Les partisans d’un « changement de régime » ne forment pas davantage un groupe homogène : soit parce qu’ils ne sont pas d’accord sur les reproches à faire à la Constitution de la Ve République et sur l’identification de ses « dysfonctionnements » supposés ; soit parce qu’ils ne sont pas d’accord sur les remèdes à apporter à ces fameux « dysfonctionnements » et qu’ils ne mettent donc pas la même chose dans la notion de « VIe République ».

Un certain nombre de points communs font néanmoins se rejoindre partisans et adversaires d’un statu quo constitutionnel. Le premier de ces points communs est leur commune indifférence aux mutations de la Ve République[4]. Au demeurant, pour ne pas avoir la visibilité ou le caractère formel des mutations introduites par voie de révision constitutionnelle, certaines interprétations de la Constitution de 1958 développées par le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation ou le Conseil d’État ont un retentissement institutionnel auquel certains acteurs et commentateurs politiques ne peuvent avoir été indifférents qu’à force de réduire la Constitution à une règle du jeu entre les partis, voire à une ressource rhétorique utile à la conquête ou à la conservation du pouvoir. Qui peut en effet sérieusement dire qu’à travers l’interprétation faite par les juridictions supérieures françaises de l’article 55 de la Constitution et la portée subséquemment conférée en France au droit international et européen (droit de la Convention européenne des droits de l’Homme ou droit des Communautés européennes et de l’Union européenne), l’on est encore dans l’univers mental et l’économie institutionnelle de 1958 ? Peut-on raisonnablement soutenir que 50 %, 60 %, voire 70 % (c’est selon les comptages, sans que l’on ne sache pas vraiment comment sont faits ces calculs) des normes applicables en France sont d’origine européenne et postuler peu ou prou que l’on est toujours sous l’empire de la Ve République des origines au point de devoir « l’équilibrer davantage », la « rééquilibrer », ou « l’équilibrer »[5] ?

Il reste que les principaux acteurs de la discussion institutionnelle partagent cette croyance en l’existence d’un lien de causalité entre les règles et les procédures constitutionnelles et certains comportements et attitudes politiques récemment observés en France (ainsi de la montée de l’abstention électorale et de la poussée électorale de l’« extrême droite » ou de l’« extrême gauche »), que l’on peut fort bien analyser principalement sur d’autres registres – notamment dans un registre de sociologie historique comparée – voire comme autant de « pathologies » de la démocratie elle-même[6]. Enfin, partisans et adversaires du statu quo constitutionnel ont en commun une conception prométhéenne de la politique qui, pour être justifiée par le principe de la souveraineté du peuple, n’en paraît pas moins problématique, rapportée en tout cas à l’autonomisation, à la différenciation et à l’emprise de nouveaux pouvoirs sociaux (pouvoir de l’économie, puissance médiatique, emprise du droit) dans les États démocratiques.

C. – « Cohabitation », « hyperprésidence »

Soit les deux questions communément posées par la cohabitation. La première est de savoir ce que doit faire un président de la République lorsque, à l’occasion d’élections législatives ayant lieu pendant la durée de son mandat, les électeurs renvoient à l’Assemblée nationale une majorité d’une coloration politique différente de celle de la « majorité présidentielle ». Deux réponses théoriques peuvent être apportées à cette question, étant entendu que le droit positif n’impose pas plus l’une que l’autre au président de la République.

La première réponse, on le sait, voudrait que le président de la République démissionne en considération de ce qu’à travers un tel vote « les Français » lui aient retiré leur confiance. Or l’analyse dont procède cette réponse est pour le moins curieuse : d’abord en ce qu’elle tend à fonder une forme de révocabilité du président de la République doublement contradictoire avec le caractère non-impératif du mandat politique en droit français et la règle constitutionnelle de l’irresponsabilité politique du chef de l’État ; d’autre part, cette première réponse procède d’une vision holiste du corps électoral (« les Français ») et d’une imputation à celui-ci d’une volonté unique, consciente et rationnelle dont on ne voit pas comment elle peut s’accommoder du stéréotype, forgé à partir de certains sondages d’opinion, qui prétend que « les Français aiment la cohabitation ». Une autre réponse possible à la question de savoir ce que doit être l’attitude du Chef de l’État à l’issue d’élections législatives portant à l’Assemblée nationale une autre majorité que celle qui l’a soutenu veut que celui-ci reste en fonction sans cependant pouvoir prétendre empêcher le Gouvernement et sa majorité parlementaire de mettre en œuvre leur politique. Or il a fallu trois cohabitations pour que tout le monde convienne de ce que cette solution ne pouvait pas être aussi simple que certains auteurs et certains acteurs politiques ont pu, initialement, le laisser croire. Est-ce à dire, en effet que, dans un tel contexte, le président de la République ne peut prétendre à un quelconque pouvoir d’action ? D’ailleurs, à quoi bon élire un chef de l’État au suffrage universel direct si c’est pour le voir réduit au rôle de commentateur de l’action du Gouvernement ?

Si l’on admet l’idée que la cohabitation présente de nombreux inconvénients (conflits de compétences et de pouvoirs, confusion symbolique des rôles, risques d’immobilisme liés à la proximité d’une élection présidentielle), la deuxième question pertinente qu’elle soulève est alors de savoir s’il ne faut pas faire en sorte que, précisément, elle ne soit plus possible. Si oui, comment faire ? L’on sait néanmoins que la réduction de la durée du mandat présidentiel à cinq ans n’y suffit pas plus que l’organisation d’une concomitance entre élection présidentielle et élections législatives ; sauf à épouser cette autre croyance – car il s’agit bien d’une croyance – en une continuité nécessaire entre le vote à une élection présidentielle et le choix d’un député. Or cette idée selon laquelle il existerait une « cohérence du vote des Français » dans la mesure où ceux-ci, après avoir élu tel ou tel à la présidence de la République, sont enclins par la suite à donner au nouveau chef de l’État une majorité parlementaire apparaît comme une inférence faussement logique d’une authentique analyse de sociologie politique, soit la fameuse théorie de l’« état de grâce »[7]. Plus exactement, cette inférence peut difficilement se voir accorder la portée générale que nombre de commentateurs de la vie politique lui donnent, puisqu’elle n’est susceptible d’être vérifiée que pour les seules élections présidentielles immédiatement suivies d’élections législatives et que cette configuration ne s’est produite qu’à deux reprises seulement (1981 et 1988). D’autre part, cette inférence passe par pertes et profits aussi bien la grande variété que la complexité des déterminations des électeurs dans le cadre de l’une ou de l’autre élection et, en particulier, les significations particulières (notamment symboliques) qu’ils peuvent attacher à chacune de ces élections.

Si donc la concomitance entre élection présidentielle et élection des députés ne suffit pas à annihiler le risque de cohabitations, ne faudrait-il pas supprimer la fonction de Premier ministre ? Chacun sait pourtant que le problème serait simplement déplacé puisque l’on pourrait se trouver dans une situation de cohabitation « à l’américaine » et qu’un autre stéréotype de l’analyse institutionnelle française veut qu’une telle situation conduise inévitablement à une répétition du pire, c’est-à-dire de l’expérience de 1851. Ne faudrait-il pas plutôt supprimer, par ailleurs, le droit de dissolution de l’Assemblée nationale dont dispose le président de la République ? Personne n’y songe vraiment dès lors que le droit de dissolution est pensé comme un élément de « l’équilibre des pouvoirs ». Alors ne reste que l’hypothèse d’une suppression pure et simple de l’élection du président de la République au suffrage universel direct. Or la raison pour laquelle cette hypothèse a toujours été écartée par certains juristes et par certains politiques (« les Français sont désormais très attachés à ce mode d’élection du chef de l’État et n’accepteraient pas d’y renoncer »)[8] est assez remarquable en ce qu’elle suggère – paradoxalement – que nombre de « dysfonctionnements » réels ou supposés de la Ve République sont précisément imputables à l’élection du chef de l’État au suffrage universel direct depuis 1962.

La chose s’est vérifiée de manière pour le moins paradoxale après l’élection de Nicolas Sarkozy à la présidence de la République en 2007 puisque, après cette élection, la discussion institutionnelle n’a porté que sur « l’effacement » (réel ou supposé) du Premier ministre, lors même que le nouveau président de la République prétendait avoir introduit de la clarté dans le système institutionnel en assumant clairement les responsabilités induites par l’existence d’un « programme présidentiel », à la mise en œuvre duquel « son » Premier ministre a consenti à « collaborer ». On peut le dire autrement, ce qui paraissait surprenant avec la présidence Sarkozy, ce n’était pas tant le fait que le nouveau chef de l’État revendique la préséance et l’implication induites par son élection au suffrage universel direct en vue de la mise en œuvre d’un programme spécifique – et qu’il en assume ou revendique les coûts et les avantages politiques – mais le fait que certains acteurs du débat institutionnel en aient sérieusement inféré qu’il fallait donc… modifier la Constitution et notamment son article 20 afin de substituer à l’énoncé aux termes duquel « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la nation » un nouvel énoncé selon lequel « Le Gouvernement conduit la politique de la nation » (Rapport Balladur, 2007). Où l’on voit cette chose très curieuse en France qui consiste à vouloir toujours modifier la Constitution soit en considération de la personne du chef de l’État en place (de Gaulle, Pompidou, Giscard d’Estaing, Mitterrand, Chirac, Sarkozy), soit en considération des conséquences ou des inconséquences des résultats électoraux. Comme si les présidents successifs avaient vocation à rester éternellement au pouvoir, comme si une constitution pouvait être jugée « parfaite » sans être rapportée au « génie politique » propre à la société politique à laquelle elle a vocation à s’appliquer.

D. – La « revalorisation » du Parlement comme discours politique et doctrinal

Hommes politiques et doctrine ne finissent plus de proposer, en effet, cette « revalorisation » du Parlement. Or cet engagement est tout ce qu’il y a d’ambigu. D’abord parce qu’il est plus exalté chez les acteurs politiques lorsqu’ils sont dans l’opposition que lorsqu’ils exercent le pouvoir. D’autre part, cet engagement semble faire abstraction de ce que la Constitution de 1958 prétendait tirer les conséquences du paradoxe caractéristique des parlements de la IIIe et de la IVe Républiques : ceux-ci étaient forts – ou réputés tels – pour renverser les gouvernements ou pour les empêcher de se constituer, voire de gouverner, mais incapables de gouverner.

La revendication d’une « revalorisation » du Parlement présuppose, en tout cas, que le « déclin » du Parlement serait une caractéristique du régime constitutionnel français, par opposition notamment aux États-Unis ou à la Grande-Bretagne. Les choses sont-elles aussi simples ? Le Congrès des États-Unis a-t-il plus de faculté d’action législative que le Parlement en France ? N’a-t-il pas plutôt une faculté d’empêcher ou de contrôler l’action de l’Administration qui est d’autant plus forte que le fait majoritaire et la discipline partisane sont moins prégnants aux États-Unis qu’ailleurs ? Quant au Royaume-Uni, comment comprendre qu’il soit qualifié de « gouvernement présidentiel » par certains juristes britanniques si ce n’est parce que le Premier ministre y jouit d’une prééminence institutionnelle liée à ce que le Parlement britannique lui non plus n’échappe pas aux contraintes du parlementarisme majoritaire au point qu’il n’est pas absurde de soutenir qu’il subit ces contraintes au moins autant que le Parlement français, ce en raison de la grande cohésion et de la remarquable discipline de la majorité à la Chambre des communes[9].

Fondamentalement, le thème de la « revalorisation » du Parlement se heurte à une évidence : le Parlement est une institution développée au XVIIIe siècle dans un contexte historique spécifique afin de remplir des fonctions sociales spécifiques. Par suite, il semble vain de prétendre lui redonner le lustre d’autrefois. L’accélération de l’histoire, la complexité de la Société, la nécessité d’une prise rapide de décisions, sont autant de traits dominants de la période historique contemporaine qui font que les avantages ainsi liés à l’institution parlementaire aux XVIIIe et XIXe siècles (la lenteur de la délibération, la pluralité des instances comme facteurs de révélation de la raison, de la vérité et comme garanties de la liberté) sont moins assurés que par le passé. De même l’universalité de la diffusion de l’instruction et de la culture dans le corps social et la multiplication depuis le XIXe siècle de lieux et d’institutions de médiation sociale (associations, syndicats, partis politiques, presse de masse, télévision, Internet) ne permettent-elles plus de percevoir le Parlement comme la grande instance dans laquelle une élite instruite, cultivée et disposant du loisir nécessaire à la connaissance des affaires publiques décide de l’intérêt public, procédant ainsi à l’épuration de la « volonté générale » de passions populaires réputées dangereuses ou tyranniques.

Plus généralement, le thème de la « revalorisation du Parlement » peut s’analyser comme étant un avatar de la référence courante à la « crise du régime représentatif ». Cette dernière référence présuppose elle-même l’existence d’un âge d’or du régime représentatif aux XVIIIe et XIXe siècles alors que la vérité est que la représentation politique moderne n’a jamais cessé d’être discutée, aussi bien dans son principe que dans ses modalités (Pierre Rosanvallon ; Marcel Gauchet). D’une part, cette contestation a constamment porté sur le tiraillement entre le principe d’égalité politique – qui est au fondement de la représentation moderne – et la permanence d’institutions et de procédures inégalitaires au sein des États démocratiques. D’autre part, la survie même du régime représentatif semble avoir toujours été suspendue à la capacité de ce régime à offrir une « figuration » du corps politique (le « peuple ») qui rende acceptable à celui-ci la fiction juridique et politique par laquelle les volontés concrètes des gouvernants sont imputées aux gouvernés. Tel était, en effet, le sens des débats sur le suffrage universel, la représentation proportionnelle, la représentation professionnelle et le droit de pétition au XIXe siècle et, plus récemment, des débats sur la distinction entre hommes et femmes sur les listes de candidats aux élections.

Qu’est-ce à dire, si ce n’est que, dans l’ordre de l’anthropologie politique, le problème auquel renvoie la référence courante à la « crise de la représentation » est peut-être celui de la réalisation progressive par l’individu démocratique de ce que les principes structurants du droit politique moderne (souveraineté du peuple, mandat représentatif) ne sont jamais que des fictions. Dans cette mesure, des propositions telles que « le renforcement des pouvoirs des commissions d’enquête parlementaire », l’institution d’un « véritable statut de l’opposition », la « limitation du cumul des mandats » ne semblent pas être à la hauteur de cette désintégration de la force d’attraction de ces fictions.

Ainsi est-on conduit à former l’hypothèse que, nécessairement, c’est au travers des procédures de démocratie directe (initiative populaire ou adoption populaire des actes juridiques) et/ou de « démocratie participative » que peut être recherchée des ressources de renouvellement (au moins) du gouvernement démocratique. Cette hypothèse a pour elle une évidence qu’un grand maître du droit public[10] avait déjà soulignée dans le contexte institutionnel des années 1930 : dès lors qu’il est dit que « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation » et que tout citoyen peut concourir à la formation de la loi personnellement ou par ses représentants (art. 3 et 6 de la Déclaration de 1789), il est « naturel » que le peuple veuille prendre une part de plus en plus grande – et peut-être à terme exclusive – à la formation des décisions publiques.

Mais encore faut-il se demander si ce retour du refoulé démocratique est durablement soluble dans le libéralisme politique et s’il n’y a pas quelque vanité de la part du juriste libéral, d’une part à prendre acte de cette dynamique (en consentant à des extensions du champ des procédés de démocratie directe et à l’institutionnalisation de la démocratie participative) et, d’autre part, à vouloir enfermer l’action directe du souverain dans une vocation libérale, notamment à travers des procédures d’épuration de la volonté populaire par le juge constitutionnel. Nombreuses sont, en effet, les manifestations de cette ambition dans le réformisme constitutionnel contemporain : ainsi des projets successifs d’extension du domaine du référendum, non pas aux « libertés publiques », mais aux « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », cette nuance rédactionnelle étant supposée empêcher des référendums liberticides ; ainsi encore du rapport du Comité consultatif pour la révision de la Constitution de 1993, dans ceux de ses développements relatifs au « référendum d’initiative minoritaire » : « Le référendum d’initiative minoritaire », assuraient les membres du Comité, « constitue une réforme qui, sous réserve de certaines précautions, élargirait la démocratie. La difficulté consiste à concilier l’initiative citoyenne qui est la raison d’être d’une telle réforme et les nécessaires garanties dont il convient de l’entourer afin d’éviter les excès de toute nature auxquels pourraient conduire le choix de certains thèmes de société et le débat qui s’ensuivrait (…). Pour ne pas déposséder la représentation nationale de son rôle légitime dans le vote de la loi, les parlementaires seraient impliqués dans une telle procédure dès son origine : l’initiative minoritaire combinerait celle des élus de la nation et celle des citoyens eux-mêmes. Par ailleurs le Parlement resterait libre d’adopter le projet avant qu’il soit soumis au référendum. Enfin, le Conseil constitutionnel devrait contrôler la conformité à la Constitution du texte proposé avant l’ouverture à la signature des citoyens » (Rapport Vedel, 1993, p. 79). Redite en 2007 par le Rapport Balladur, cette ambition s’est finalement accomplie avec la création par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République d’un procédé de démocratie directe qualifié par elle de « référendum d’initiative populaire » et, plus précisément, d’un référendum législatif de l’article 11 organisé à l’initiative d’un cinquième des membres du parlement soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales (ce qui veut dire que le caractère « d’initiative populaire » ou « d’initiative minoritaire » de ce référendum doit être finalement défini par la loi organique), le Conseil constitutionnel étant chargé de vérifier que cette initiative respecte les conditions de forme (signatures des citoyens et des électeurs) et de fond (champ d’application du référendum) prévues par la Constitution ainsi modifiée.

*

*   *

L’on est ainsi conduit à s’interroger sur les raisons pour lesquelles le réformisme institutionnel est si prégnant dans le discours politique et académique français ; au point pour la France d’avoir le record absolu des changements de constitution parmi les « vieilles nations démocratiques » (record encore plus accusé si l’on prend en compte les nombreux textes constitutionnels inappliqués ou les nombreux amendements dont certaines constitutions françaises ont fait l’objet)[11] ; au point pour la France d’avoir le record absolu des propositions d’amendements de la Constitution parmi les vieilles nations démocratiques ; au point qu’à peine la France est-elle sortie d’une importante révision constitutionnelle comme celle formée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 que certains (dans les cercles politiques et les milieux académiques) en sont déjà à envisager la révision d’après. C’est le cas du président de la Commission nationale pour l’Informatique et les libertés lorsqu’il dit vouloir inscrire le principe de la protection des données personnelles dans la Constitution [12] ; c’est le cas de tous les promoteurs d’une inscription du Conseil supérieur de l’audiovisuel dans la Constitution ; c’est le cas des partisans d’une « autre Ve République » ou d’une « VIe République » ; c’est le cas même de Nicolas Sarkozy, puisqu’agissant par un décret en date du 9 avril 2008, le président de la République a mis sur pied un « comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution » d’étudier « si et dans quelle mesure les droits fondamentaux reconnus par la Constitution doivent être complétés par des principes nouveaux ». Présidé par Mme Simone Veil, ancien ministre, ancien membre du Conseil constitutionnel, ce Comité doit élaborer un projet de texte qui « corresponde à ses propres préconisations »[13].

De cette obsession constitutionnelle française, l’on peut esquisser quelques hypothèses explicatives. Une hypothèse psychanalytique : la « culpabilité » des Français de n’avoir pu entrer dans la modernité politique qu’au prix d’un régicide (21 janvier 1793 : exécution de Louis XVI) ; dans cette mesure, l’obsession constitutionnelle et la recherche afférente d’une hypothétique « Constitution parfaite » – recherche qui, dans le contexte français, ne se recoupe pas nécessairement avec la quête libérale d’un modeste « bon gouvernement » – seraient une sorte de catharsis sans fin supposée réparer le « péché originel » du régicide[14]. Une hypothèse de culture politique ensuite : une conception prométhéenne de la politique qu’exprime la centralité de la référence à la « rupture » ou à la « Révolution » (plutôt qu’à l’« évolution ») dans l’imaginaire politique français et, corrélativement, une centralité de l’État dans l’ordre politique et social qui seule peut expliquer l’inclination du réformisme institutionnel français à inscrire dans la Constitution des énoncés de politiques publiques (en matière audiovisuelle, en matière de politiques budgétaires, en matière sociale).

[1] Cf. Ch. Bigaut, Le réformisme constitutionnel en France (1789-2000), Paris, La documentation Française, 2000.

[2] Voir notamment : B. François, Misère de la Ve République, Paris, Denoël, 2001 ; J.‑M. Jeanneney, Que vive la Constitution de la Ve République !, Paris, Arléa, 2002.

[3] Voir notamment : pouvoirs, 2001, n° 99, La nouvelle Ve République ; voir également RDP, 2002, numéro spécial, La VIe République ?.

[4] Sur ce thème, voir O. Beaud, « Les mutations de la Ve République », pouvoirs, 2001, n° 99, p. 19.

[5] Sur la tension très forte entre les principes de la Constitution de 1958 (emprise de l’État, souveraineté et unicité nationales) et le principe de l’intégration européenne (pluralisme des intérêts et des groupes, dépassement de l’État-nation), voir P. Mbongo, « Le réformisme institutionnel français et l’intégration européenne », Droits, n° 43, 2006, p. 109-121.

[6] Sur ce point, voir notamment P. Rosanvallon, La contre-démocratie, Paris, Gallimard, 2007.

[7] Cf. O. Duhamel et J.-L. Parodi, « Chronique de l’opinion publique. Dimensions de l’“état de grâce” », pouvoirs, n° 20, 1982, p. 171.

[8] Voir notamment de F. Mitterrand, Lettre de présentation du Comité consultatif constitutionnel adressée le 30 novembre 1992 aux présidents des assemblées parlementaires et du Conseil constitutionnel, in Comité consultatif pour la révision de la Constitution, Propositions pour une révision de la Constitution. 15 février 1993, Paris, La documentation Française, 1993, p. 10.

[9] Cf. J. Leruez, Gouvernement et politique en Grande-Bretagne, Paris, PFNSP & Dalloz, 1989 ; J. Leruez, Le système politique britannique, Paris, A. Colin, 2001.

[10] R. Carré de Malberg, Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme, RDP, 1931, p. 225 et s.

[11] Le décompte est flou et variable d’une institution ou d’un auteur à un autre. Le Conseil constitutionnel français pour sa part compte 15 constitutions depuis 1789 et 22 en ajoutant les constitutions « inappliquées ».

[12] Le Monde, 16 mai 2008.

[13] Sur l’échec de cette commission, voir P. Mbongo, « Le Comité Veil. Chronique d’un échec annoncé », Revue administrative, 2009, n° 369, p. 22-24.

[14] Cette hypothèse n’a rien d’ironique si l’on prend au sérieux l’intérêt que les Français portent à la Couronne britannique en elle-même et au standing des chefs de l’État français dans le contexte de leurs visites à Buckingham Palace.

La Constitution de la Ve République (4 oct. 1958-4 oct. 2018). Thèmes et débats (4)

Annexe. La culture populaire en France en 1958

Une illusion rétrospective peut encourager à une vision hyperbolique du moment constitutionnel de l’année 1958, en tout cas à une vision qui suggère que le temps avait alors été suspendu en France à l’événement constitutionnel. Or la France (pas seulement métropolitaine) n’a pas cessé de vivre en 1958 et les Français (exception faite du contexte algérien) n’ont pas cessé de vaquer à leurs occupations habituelles, de parier sur les courses de chevaux grâce au Pari mutuel urbain (PMU), de se passionner pour le cinéma (la fréquentation des salles de cinéma connaît alors son apogée), pour le music-hall (les salles de spectacles parisiennes ne désemplissent pas), pour des programmes de radiodiffusion et de télévision d’autant plus « fédérateurs » qu’il existe alors un monopole d’État. Et le Gouvernement de Gaulle lui-même n’est pas exclusivement préoccupé par l’enjeu institutionnel puisque, outre la question algérienne, il s’est investi dans la préparation d’un plan d’assainissement financier (le Plan Pinay-Rueff portant notamment création du Nouveau franc) préparé par Antoine Pinay[1] et Jacques Rueff[2] et entré en application en décembre 1958. C’est dire que les propriétés plus ou moins spécifiques du texte constitutionnel proposé aux Français par le Général de Gaulle renseignent peut-être moins sur son acceptation populaire que d’une part le contexte politique, économique ou social, et d’autre part, les aspirations, les sensibilités, les représentations traversant et travaillant alors le corps social français[3].

1. Le music-hall

L’Année musicale 1958 distingue notamment : Georges Brassens (À L’ombre du Cœur de Ma Mie, Bonhomme, Le Pornographe, Le Père Noël et la Petite Fille, Le vieux Léon) – Jacques Brel (Au printemps, Demain l’on se marie, Dites si c’était vrai, Dors ma Mie, Je ne sais pas, Le Colonel) – Barbara (Boutons dorés, D’elle à Lui, J’ai Troqué, J’ai tué l’Amour, La femme d’Hector, La Joconde, Les Amis de Monsieur, Le cri des Sirènes, Les Voyages, Souris pas Tony, Souvenance) – Bourvil (La Ballade irlandaise) – Dalida (Buenas Noches Mi Amor, Calypso Italiano, Gondolier, Histoire d’un Amour, J’écoute chanter la Brise, Oh ! La La, Pardon) – Serge Gainsbourg (Douze belles dans la Peau, La femme des Uns sous le corps des Autres, La Recette de l’Amour fou, Le Poinçonneur des Lilas) – Gloria Lasso (Docteur Miracle) – Dario Moreno / Les Compagnons de la Chanson (Si tu vas à Rio) Edith Piaf (Mon manège à moi).

Ces vedettes de la Chanson, et certaines autres encore (Charles Aznavour, Juliette Greco, Yves Montand, Line Renaud…), se partagent les plus prestigieuses salles de spectacles parisiennes (l’Olympia, Bobino, l’Alhambra, Le Moulin Rouge), dans le temps où la France emporte par ailleurs (12 mars 1958) le Concours eurovision de la Chanson grâce à André Claveau (« Dors mon amour ») et que Maria Callas donne à l’Opéra Garnier (19 décembre 1958) un récital couru par le « Tout-Paris ».

On est alors à la veille (1959 et années suivantes) de « la vague des yéyé » (Sylvie Vartan, Johnny Hallyday, Sheila, Françoise Hardy) et de salut Les Copains (Daniel Filipacchi) sur Europe 1.

2. L’Année littéraire

L’année littéraire 1958 distingue notamment : Louis Aragon (La Semaine sainte) – Simone de Beauvoir (Mémoires d’une jeune fille rangée) – Marguerite Duras (Moderato cantabile) – André Gillois (125, rue Montmartre, prix du Quai des Orfèvres) – Édouard Glissant (La Lézarde, prix Renaudot) – Julien Gracq (Un balcon en forêt) – Joseph Kessel (Le Lion) – Françoise Mallet-Joris (L’Empire céleste, prix Fémina) – Claude Ollier (La Mise en scène, prix Médicis) – Bertrand Poirot-Delpech (Grand Dadais, prix Interallié) – Henri Queffélec (Un royaume sous la mer, Grand Prix du roman de l’Académie française) – René Rembauville (La Boutique des regrets éternels, prix du roman populiste) – Christiane Rochefort (Le Repos du guerrier) – Alfred de Vigny (inédits des Mémoires).

Le Prix Goncourt est décerné le 10 novembre 1958 à Francis Walder (Saint-Germain ou la négociation).

3. L’Année radio-télévisuelle et cinématographique

En 1958, les Français ne disposent que d’une seule chaîne de Radiodiffusion et de télévision éditée par la Radiodiffusion-télévision française (RTF), un établissement public directement contrôlé par le Gouvernement – ce contrôle étant particulièrement étroit sur les programmes d’information – et ayant un monopole de programmation et d’émission en matière radiophonique et télévisuelle. Comme la loi reconnaissait néanmoins « le droit pour tous les usagers dotés d’appareils récepteurs adaptés de recevoir librement les programmes ou les messages en circulation », les Français pouvaient donc entendre et regarder non seulement les programmes de la RTF, mais également les programmes diffusés à l’étranger mais audibles en France comme ceux de la British Broadcasting Corporation (BBC) ou de La Voix de l’Amérique, les programmes des « postes périphériques »[4] qui n’étaient rien d’autre que des sociétés de droit privé contrôlées par l’État, dont les programmes étaient enregistrés à Paris mais diffusés à partir d’antennes étrangères.

La télévision offre alors l’occasion aux familles de réunions collectives autour des déclarations télévisées du Général de Gaulle et du Journal télévisé, de programmes d’information (« Panorama hebdomadaire », « Dimanche en France »), d’une série historique (« La Caméra explore le Temps », de Stellio Lorenzi, André Castelot et Alain Decaux) ou sur les livres (« Lectures pour tous », de Pierre Dumayet, Pierre Desgraupes et Max-Pol Fouchet), de programmes de reconstitution interactive d’un grand procès criminel (« En votre âme et conscience », de Pierre Dumayet, Pierre Desgraupes et Claude Barma), de spectacle théâtral, musical ou cinématographique (« L’École des vedettes », « Trente-six Chandelles », « La clé des champs », « Cinépanorama », « Cabaret du soir »), de jeux ou de retransmission sportive (« Le Jeu des 1000 francs », « La Tête et les Jambes », « Télé Match »), etc. A partir du 1er janvier 1958, les Français peuvent regarder à 20h15 à la télévision une série policière : (Les Cinq dernières Minutes) restée depuis dans les Annales de la Télévision pour plusieurs raisons : son caractère originellement expérimental (à l’origine la série était tournée et diffusée en direct) ; une exclamation fameuse (« Bon Dieu ! Mais c’est… Bien sûr ! ») du personnage principal de la série, le Commissaire Antoine Bourrel qu’a durablement interprété l’acteur Raymond Souplex ; le fait qu’elle ait duré plus de trente ans, puisque le dernier épisode, sous un format et des acteurs renouvelés, fut tourné en 1996. Les nouvelles générations de Français ont découvert cette série au milieu des années 1980 à la faveur de la rediffusion de ses épisodes originels par une toute nouvelle chaîne de télévision privée (« La Cinq »).

L’Année cinématographique est marquée notamment par de futurs « classiques »[5] : Les Amants de Montparnasse (Jacques Becker et Max Ophüls) – Ascenseur pour l’échafaud (Louis Malle) – Les Amants (Louis Malle) – Le Bal des maudits (Edward Dmytryk) *– Un barrage contre le Pacifique (René Clément) – Le beau Serge (Claude Chabrol) – Bonjour tristesse (Otto Preminger) – La Chatte (Henri Decoin)* – La Chatte sur un toit brûlant (Richard Brooks) – Cow Boy (Delmer Daves) – La dernière fanfare (John Ford) – Les diables au Soleil (Delmer Daves) – Les Dix Commandements (Cecil B. De Mille)* – L’Eau vive (Michael Curtiz)* – En cas de malheur (Claude Autant-Lara)* – Les provocateurs (Jacques Tourneur) – Le Gaucher (Arthur Penn) – Les Grandes familles (Denys de La Patellière)* – L’Homme de l’Ouest (Anthony Mann) – Indiscret (Stanley Donen) – La loi, c’est la loi (Christian Jaque)* – Maigret tend un piège (Jean Delannoy)* – Les Misérables (Jean-Paul Le Chanois)* – Mon Oncle (Jacques Tati)* – Sissi face à son destin (Ernst Marischka)* – Quand passent les cigognes (Michel Kalatozov)* – Sans famille (André Michel)* – La Soif du mal (Orson Welles) – Sois belle et tais-toi (Marc Allégret) – Le trésor du pendu (John Sturges) – Les Tricheurs (Marcel Carné)* – Les Vikings (Richard Fleischer)*.

Le Festival de Cannes 1958 prend fin le 18 mai avec l’attribution de la Palme d’Or à Michel Kalatozov pour Quand passent les cigognes. L’on ne soupçonne alors pas que l’on est à la veille de l’éclat des 400 coups de François Truffaut au Festival de Cannes de 1959, du très grand succès populaire du film la même année et, plus généralement, de l’éclosion de la Nouvelle vague du Cinéma français (François Truffaut, Claude Chabrol, Jacques Rivette, Jean-Luc Godard).

4. L’Année sportive

Le 18 mai 1958, Maurice Trintignant (dit « Pétoulet ») remporte le Grand Prix de Formule 1 de Monaco une deuxième fois après sa victoire de 1955. Il succède au Palmarès de Monaco à l’Argentin Juan Manuel Fangio qui avait mis fin à sa carrière l’année précédente avec notamment à son actif une victoire restée légendaire au Grand Prix d’Allemagne de 1957.

La 6e édition de la Coupe du monde de football se tient en Suède du 8 au 29 juin. Entre autres faits majeurs de cette édition, la victoire mythique du Brésil sur la Suède, l’éclosion du futur Roi Pelé, le titre de « meilleur buteur » pour le Français Just Fontaine, la 3e place méritoire d’une prestigieuse équipe de France (Raymond Kopa, Just Fontaine, Roger Piantoni, Robert Jonquet).

Le Tour de France de cyclisme est remporté le 19 juillet par le Luxembourgeois Charly Gaul au terme d’un sprint final au Parc des Princes ponctué par une collision spectaculaire entre le populaire André Darrigade et le jardinier du Parc des Princes, ce dernier étant décédé à la suite de cette collision.

5. La presse populaire en France

Les Français ont en 1958 une offre de journaux et de magazines composée principalement de : Le Figaro (1826), France-Soir (1944), L’Aurore (1944), Le Parisien Libéré (1944), Libération (1944), France-Soir (1944), Le Monde (1944), Elle (1945), LEquipe (1946), « Journal de Tintin » (1946), Paris-Match (1949), France Observateur (1954, suite de LObservateur créé en 1950), Télérama (1955, suite de Radio-Cinéma-Télé créée en 1950), le Monde diplomatique (1953), LExpress (1953), Jours de France (1954), Marie-Claire (1937-1942 ; 1954), Paris-Journal (19 décembre 1958).

Dans cette offre de presse, certains titres se distinguent spécialement. C’est le cas de Marie-Claire (Jean Prouvost) ou d’Elle (Hélène Gordon-Lazareff), magazines « féminins » mais authentiquement politiques par les représentations de l’autorité, de la famille, des rôles entre Hommes et Femmes qu’elles promeuvent. C’est encore le cas de France-Soir, qui est alors à l’apogée de son succès populaire et commercial et de son emprise sociale (plus d’un million d’exemplaires vendus chaque jour), et dont le « Patron » Pierre Lazareff est déjà un nom de référence dans l’Histoire de la presse française. En 1958 Le Monde est déjà le « Grand journal français de référence » des élites politiques et administratives françaises et étrangères, lesquelles accordent alors une attention particulière aux éditoriaux signés du pseudonyme Sirius par Hubert Beuve-Méry, fondateur et Directeur du journal.

[1] Ministre des finances.

[2] Président du Comité d’experts chargé de proposer un plan d’assainissement des finances publiques.

[3] L’on suggère ainsi que l’étude de la genèse des constitutions doit pouvoir aller au-delà même du programme défini par Jacques Chevallier dans sa contribution aux Mélanges Troper (« Pour une sociologie du droit constitutionnel », sp. p. 286-288) pour s’intéresser y compris au contexte socioculturel (représentations, culture populaire, sensibilités, etc.) dans lequel intervient le changement constitutionnel. Voir notre entrée « Constitution » dans le Dictionnaire encyclopédique de l’Etat (Berger-Levrault, 2014).

[4] La Compagnie Luxembourgeoise de Radio (CLR), puis la Compagnie Luxembourgeoise de Télévision (CLT) puis Radio-Télévision-Luxembourg (RTL) pour les Français habitant les zones frontalières du Luxembourg, Télé-Monte-Carlo ou Sud Radio pour les Français habitant la Côte d’Azur, Europe 1 (diffusée à partir de la Sarre).

[5] L’étoile désigne ceux des films ayant rencontré un très grand succès populaire en 1958.