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« Kennedy’s last term. A report on the 2017-2018 Supreme Court »

Twenty-eighteen brought the end of Justice Anthony Kennedy’s tenure on the Supreme Court. We are now entering a period of uncertainty about American constitutional law. Will we remain on the trajectory of the last half-century? Or will the Court move in a different direction?

The character of the Supreme Court in closely divided cases is often a function of the median justice. The new median justice will be Chief Justice John Roberts if Kennedy’s replacement is a conservative likely to vote most often with Justices Clarence Thomas, Neil Gorsuch, and Samuel Alito. This will mark a new phase of the Roberts Court.

Yet the composition of the Court is not the only important variable. The Court has been influenced—heavily influenced, in some areas—by elite cultural opinion as well. Where such influence has degraded the foundations of constitutional law, a new justice, no matter what his views, can only make a limited difference.

Before offering some conjectures about the post-Kennedy Court, though, we look back at some of the signature cases of this past term.

The term was significant for the First Amendment. It was important for what the Court said and what it did not say. It highlighted disagreement between the conservative and progressive wings of the Court about the nature, scope, and value of freedom of speech, a disagreement likely to intensify in future years.

Two First Amendment cases in particular illustrated a broader asymmetry in much culture war ­litigation. Social progressives use the courts to secure and extend cultural gains, while social ­conservatives repair to the courts to obtain reprieves from further cultural losses. Perhaps unsurprisingly, the two cases involved same-sex marriage and abortion, ­respectively. Social conservatives won in both cases, but their victories are tenuous, and they were forced to litigate in the first place only because they had lost unequivocally in the legislative and administrative realms.

Both cases involved legal penalties imposed on Christians for what state legislators or officials openly condemned as retrograde and benighted views. Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission concerned a challenge to a state civil rights commission’s ruling that Jack Phillips, a Christian baker, violated Colorado’s antidiscrimination laws when he declined to create a custom cake in celebration of a same-sex marriage. In a 7–2 decision authored by Justice Kennedy, the Court held that the commission violated the free exercise clause because one commissioner openly denigrated Phillips’s Christian view of marriage, calling it “despicable” and comparing it to defenses of slavery and the Holocaust. A second commissioner indicated that religious beliefs like Phillips’s cannot be “carried into the public sphere or commercial domain.” But the seven-justice majority’s zone of agreement was narrow, depending especially on the first commissioner’s imprudent on-the-record vituperation. The crucial decision about how to resolve the tensions in a case not involving explicit hostility toward traditional Christian views was thus postponed.
The dueling concurrences of Justice Elena ­Kagan (joined by Justice Stephen Breyer) and Justice ­Gorsuch (joined by Justice Alito) demonstrate the deeper conflict within the Court about the future of the First Amendment in these cases. The core of their disagreement concerned evidence that customers who approached other bakers to make cakes with messages expressing disapproval of same-sex marriage were refused by those bakers. Yet when those customers sued the bakers for religious discrimination, the bakers prevailed before the Colorado Civil Rights Commission. Meanwhile, Phillips, who would not make a cake approving of same-sex marriage, lost before the commission.

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Terrorisme et dignité nationalitaire américaine. Le cas de Mohammed Khalid.

Mohammed Khalil est né aux Émirats Arabes Unis avant d’arriver aux États-Unis avec ses parents pakistanais alors qu’il a 13 ans. Deux ans plus tard, commencèrent ses échanges avec une Américaine convertie à l’islam Colleen LaRose avec l’intention d’assassiner un artiste suédois auteur d’une image représentant la tête du prophète sur un corps de chien. Mohammed Khalil aura d’autres contacts en ligne avec des djihadistes, avant d’être interpellé par le FBI quelques jours avoir d’atteint l’âge de 18 ans et d’être poursuivi avec d’autres par des procureurs fédéraux pour conspiration en vue d’apporter du soutien à des terroristes. Après avoir plaidé coupable, il ne fut condamné en 2014 qu’à cinq années de prison, une « mansuétude » promue par les procureurs fédéraux compte tenu de l’aide qu’il a apportée aux agences de lutte contre le terrorisme dans leurs activités d’infiltration des réseaux en ligne.
À l’expiration de sa peine (soit deux années en plus des trois passées en détention provisoire), Mohammed Khalil fut désigné par les autorités fédérales comme devant faire l’objet d’un éloignement du territoire américain, soit une expulsion vers le Pakistan. Ses défenseurs et lui-même jugèrent cette perspective immorale dans la double mesure où sa collaboration avec la police américaine avait signé son « arrêt de mort » au Pakistan et que son repentir était à ce point sincère qu’il faisait désormais partager son expérience d’endoctrinement auprès notamment d’une fondation britannique, la Quilliam Foundation, spécialement investie dans la lutte contre le terrorisme islamiste.
Par ailleurs, les avocats de Mohammed Khalil firent valoir qu’il ne pouvait être expulsé des États-Unis dans la mesure où il était devenu un citoyen américain. C’est que, en effet, son père a été naturalisé le 17 août 2011, à peine un mois après l’arrestation de Mohammed Khalid et à peine quelques jours avant qu’il ne devienne majeur. Les autorités fédérales firent pour leur part constamment valoir que son placement en détention provisoire l’avait rendu inéligible au bénéfice de la nationalité américaine de son père, puisqu’il n’était plus sous l’«autorité parentale ». Dans sa décision Khalid v. Sessions du 13 septembre 2018, la Cour fédérale d’appel du 2e Circuit rejette cet argument dont elle fait notamment valoir que les conséquences en dépasseraient le cas passionnel de Mohammed Khalid : par exemple, fait-elle observer, un(e) adolescent(e) en séjour semestriel d’études à l’étranger ne pourrait pas bénéficier de la naturalisation de ses parents à moins d’avoir regagné le domicile familial avant d’avoir atteint 18 ans. On prêtera attention au fait que deux des juges de la Cour d’appel se sont obligés à produire une « opinion concurrente » (p. 40-41) dans laquelle ils disent approuver l’analyse juridique des autres juges de la Cour mais devoir exprimer leur sentiment que les actes de Mohammed Khalid le rendent, malgré tout, indignes d’être Américain.

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« Conservatism After Christianity. A new survey reveals the Republican Party’s religious divide »

One of the many paradoxes of the Trump era is that our unusual president couldn’t have been elected, and couldn’t survive politically today, without the support of religious conservatives … but at the same time his ascent was intimately connected to the secularization of conservatism, and his style gives us a taste of what to expect from a post-religious right.

The second point was clear during the Republican primaries, when the most reliable churchgoers tended to prefer Ted Cruz but the more secular part of the party was more Trumpist. But it was obscured in the general election, and since, by the fact that evangelical voters especially rallied to Trump and have generally stood by him.

Now, though, a new survey reveals the extent to which a basic religious division still exists within Trump’s Republican Party. The churchgoers who ultimately voted for Trump over Clinton still tend to hold different views than his more secular supporters, and the more religious part of the G.O.P. is still the less Trumpist portion — meaning less populist on economics, but also less authoritarian and tribal on race and identity.

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Ross Douthat, « Conservatism After Christianity. A new survey reveals the Republican Party’s religious divide », The New York Times, 15 sept. 2018.

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« Let’s bring back the Sabbath as a radical act against the always-on economy »

As a boy in late-1940s Memphis, my dad got a nickel every Friday evening to come by the home of a Russian Jewish immigrant named Harry Levenson and turn on his lights, since the Torah forbids lighting a fire in your home on the Sabbath. My father would wonder, however, if he were somehow sinning. The fourth commandment says that on the Sabbath “you shall not do any work–you, your son or your daughter, your male or female slave, your livestock, or the alien resident in your towns.” Was my dad Levenson’s slave? If so, how come he could turn on Levenson’s lights? Were they both going to hell?

“Remember the Sabbath day, and keep it holy.” The commandment smacks of obsolete puritanism–the shuttered liquor store, the check sitting in a darkened post office. We usually encounter the Sabbath as an inconvenience, or at best a nice idea increasingly at odds with reality. But observing this weekly day of rest can actually be a radical act. Indeed, what makes it so obsolete and impractical is precisely what makes it so dangerous.

When taken seriously, the Sabbath has the power to restructure not only the calendar but also the entire political economy. In place of an economy built upon the profit motive–the ever-present need for more, in fact the need for there to never be enough–the Sabbath puts forward an economy built upon the belief that there is enough. But few who observe the Sabbath are willing to consider its full implications, and therefore few who do not observe it have reason to find any value in it.

The Sabbath’s radicalism should be no surprise given the fact that it originated among a community of former slaves. The 10 Commandments constituted a manifesto against the regime that they had recently escaped, and rebellion against that regime was at the heart of their god’s identity, as attested to in the first commandment: “I am the Lord your God, who brought you out of the land of Egypt, out of the house of slavery.” When the ancient Israelites swore to worship only one god, they understood this to mean, in part, they owed no fealty to the pharaoh or any other emperor.

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William R. Black, « Let’s bring back the Sabbath as a radical act against the always-on economy », Fast Company, 14 sept. 2018.

 

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Lutte contre le piratage de contenus audiovisuels.

Question écrite n° 7656 de Mme Brigitte Kuster (député, Les Républicains – Paris ), publiée au JO le 24 avril 2018, p. 3418.

 

Mme Brigitte Kuster rappelle à Mme la ministre de la culture qu’une enquête de l’agence EY, publiée en février 2017, montre qu’en moyenne 13 millions d’utilisateurs consomment illégalement 2,5 milliards de contenus culturels. 1,35 milliards d’euros : c’est le manque à gagner astronomique que le piratage de contenus audiovisuels coûte chaque année à l’État, à l’industrie de la filière et aux ayant-droits. Le coût de cette fraude généralisée pour la société est considérable : 2 000 emplois détruits, 430 millions d’euros de recettes fiscales et sociales perdues pour l’État et 330 millions d’euros d’investissement dans la création en moins. Le secteur audiovisuel doit se battre sur deux fronts à la fois : l’invasion du marché par les GAFAM, qui échappent ou contournent la plupart des règles en vigueur, et le piratage dont la croissance est exponentielle. La première bataille se déroule en priorité à l’échelle européenne, mais la seconde relève d’abord de notre propre initiative. Le laxisme à l’œuvre durant le quinquennat de François Hollande a développé chez les consommateurs une véritable culture de l’impunité qui précipite le désastre industriel. Les efforts entrepris sous le mandat de Nicolas Sarkozy ont été purement et simplement abandonnés. La dernière tentative visant à lutter sérieusement contre le piratage : la fameuse loi HADOPI, aura bientôt 10 ans. Mais de l’aveu de tous, y compris de ses concepteurs, le cadre d’intervention et les procédures fixés par la loi sont trop rigides pour être efficaces. L’heure est donc venue de remettre à plat le système et de réaffirmer deux principes essentiels aujourd’hui totalement bafoués : celui de la propriété privée qui est un droit imprescriptible, et celui de la souveraineté de la production audiovisuelle française qui est directement menacée. Elle lui demande comment elle compte freiner l’accès aux offres illégales, renforcer les politiques publiques de lutte contre le piratage et faire évoluer les mentalités sur une pratique délictueuse qui dévaste la création audiovisuelle.

Réponse du ministère de la Culture, publiée au JO le 4 septembre 2018, p. 7781.
Si l’essor des technologies numériques a permis un élargissement sans précédent de l’accès de tous à la création culturelle la plus diverse, il s’est également traduit par l’émergence et le développement à grande échelle de pratiques portant atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins. La protection des droits de propriété intellectuelle sur internet constitue une priorité de l’action gouvernementale. Il s’agit à la fois de garantir le droit des créateurs à être rémunéré au titre de l’exploitation en ligne de leurs créations et de permettre aux acteurs de la production et de la diffusion de construire des modèles économiques soutenables et de développer des offres légales attractives, en vue de soutenir la création de valeur. La politique de lutte contre le piratage repose aujourd’hui sur un ensemble de dispositifs mis en œuvre par différentes autorités administratives et judiciaires : au mécanisme de « réponse graduée », mis en œuvre par la Haute autorité pour diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), s’ajoutent notamment les possibilités d’action judiciaire ainsi que les démarches de droit souple engagées pour assécher les ressources financières des sites contrefaisants ou pour développer le recours aux technologies de reconnaissance automatique des contenus illicites. Ces initiatives ont produit des résultats, mais n’ont pas permis d’endiguer le développement du piratage sous toutes ses formes. La transformation rapide des usages conduit à s’interroger sur la pertinence d’un mécanisme de réponse graduée qui cible uniquement les échanges de pair-à-pair et ignore les autres formes de piratage telles que la lecture en flux (streaming) ou le téléchargement direct. Les actions judiciaires visant à faire fermer ou à bloquer l’accès aux sites pirates impliquent des procédures longues et coûteuses, dont l’efficacité est limitée par la réapparition rapide de « sites-miroirs ». Les initiatives reposant sur le droit souple portent leurs fruits mais sont, par construction, subordonnées à la volonté de coopération des acteurs concernés. Pour faire face à ces enjeux, la ministre de la culture pilote actuellement un groupe de travail interministériel chargé de contribuer à l’élaboration d’une stratégie globale de lutte contre la contrefaçon sur Internet. Les mesures, qui seront proposées dans les prochains mois, devront permettre de renforcer les conditions de protection de l’ensemble des catégories d’auteurs en cas d’atteintes à leurs droits sur Internet. Parmi les pistes de réflexion envisagées figurent la promotion et l’encadrement des technologies de reconnaissance des contenus, qui permettent de comparer automatiquement l’empreinte d’une œuvre avec celle des contenus mis en ligne par les internautes, et d’éviter ainsi l’apparition ou la réapparition de contenus contrefaisants sur les plateformes qui hébergent des œuvres. À cet égard, les mesures proposées devront permettre de répondre aux difficultés que certains titulaires de droits, dont les auteurs autonomes ou indépendants, peuvent rencontrer dans l’accès à ces outils techniques. Par ailleurs, des mesures plus contraignantes à l’égard des sites de streaming illégaux sont envisagées (constitution d’une « liste noire » par la HADOPI, possibilité d’agir rapidement contre les sites dits « miroirs », qui font renaître des sites pirates qui ont fait l’objet d’une action en cessation). S’agissant de la réponse graduée, les réflexions en cours portent sur les moyens d’en améliorer la pertinence et l’efficacité, s’agissant de la pratique du pair-à-pair, à laquelle elle s’applique. L’octroi aux auteurs indépendants de la possibilité de saisir la HADOPI pour demander la mise en œuvre de la procédure de réponse graduée à leur égard, en s’appuyant sur un constat d’huissier, figure parmi les améliorations envisageables.
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Langue française. Banque postale, « Ma French Bank » et loi Toubon

Question écrite n° 7499 de M. Daniel Fasquelle, député, publiée au JO le 17 avril 2018, p. 3139.

M. Daniel Fasquelle attire l’attention de Mme la ministre de la culture sur l’utilisation abusive de l’anglais en France. Chaque jour, de nouveaux exemples confirment ce qui s’apparente à une politique de substitution d’une langue à une autre menée parfois par des entreprises publiques. Ainsi la Banque postale s’apprête-t-elle à lancer en 2019 sa future banque digitale baptisée « Ma French bank » tout en se disant fière de ce nom anglais qui ne relève ni d’un emprunt ni même du « franglais ». Il souhaite savoir comment elle entend lutter contre ces substitutions répétées, véritable scandale linguistique violant à la fois la langue française, la Constitution (article 2 alinéa 1) et la loi Toubon de 1994 dans l’indifférence généralisée.

Réponse du ministère de la Culture, publiée au JO le 31 juillet 2018, p. 6891.

La Banque postale, filiale du groupe La Poste, a annoncé en janvier 2018 qu’elle lançait une nouvelle banque numérique intitulée « Ma French Bank », qui sera accessible au public en 2019. La Banque postale, personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public d’accessibilité bancaire, est soumise, pour l’exécution de cette mission, aux dispositions de l’article 14 de la loi « Toubon » du 4 août 1994, qui interdit le recours à des noms de marque constitués d’une expression ou d’un terme étranger, dès lors qu’il existe un équivalent en langue française. La délégation générale à la langue française et aux langues de France (DGLFLF) du ministère de la culture, chargée du suivi de l’application de la loi du 4 août 1994, a saisi par courrier, en mars 2018, le Président directeur général de La Poste et le Président du directoire de La Banque postale afin de leur signaler le caractère inapproprié de cette dénomination. La Banque postale ayant fait valoir en réponse que la nouvelle banque numérique ne serait pas chargée de missions de service public et n’entrerait donc pas dans le champ de la loi du 4 août 1994. Le ministère de la culture a fait valoir auprès de la Poste qu’il serait particulièrement vigilant au respect du droit. Le ministère de la culture intervient régulièrement pour éviter l’emploi de marques en langue étrangère par des personnes publiques ou des personnes privées chargées de missions de service public. Ainsi, le ministère de la culture a récemment signalé également à La Poste l’irrégularité du terme « Poste Truck » employé pour désigner les nouveaux véhicules multi-services du groupe. En réponse, La Poste a finalement accepté de ne pas utiliser cet intitulé. De la même façon, le ministère de la culture a demandé à la SNCF de ne pas avoir recours à la dénomination « Work and station » pour désigner les nouveaux espaces connectés des gares franciliennes. Le ministère de la culture, via la DGLFLF et ses partenaires – direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, Conseil supérieur de l’audiovisuel, Autorité de régulation professionnelle de la publicité… – sont en permanence mobilisés pour soutenir l’utilisation et la vitalité de la langue française et garantir le respect de son emploi dans le cadre légal. L’internationalisation croissante de la circulation des personnes, des échanges de biens matériels et immatériels, ainsi que la place considérable prise par la communication et les médias supposent cependant une attention et des efforts constants pour soutenir l’emploi de la langue française face à la tentation du recours à un vecteur linguistique international unique. Le plan pour la promotion de la langue française et du plurilinguisme annoncé par le Président de la République lors de son discours à l’Institut de France du 20 mars 2018 donne un élan particulier aux actions menées en faveur de l’emploi de la langue française en France et de son inscription dans tous les actes de la vie sociale.

 

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Evangélisme. « What it’s like growing up in the evangelical purity movement » (Elle, 11 sept. 2018).

A Q&A with Linda Kay Klein, the author of the new book ‘Pure: Inside the Evangelical Movement that Shamed a Generation of Young Women and How I Broke Free.’

« In the evangelical community, an ‘impure’ girl or woman isn’t just seen as damaged; she’s considered dangerous, » Linda Kay Klein writes in her new book Pure: Inside the Evangelical Movement that Shamed a Generation of Young Women and How I Broke Free. Over the course of over a decade, Klein—who grew up evangelical in the 1990s—spoke with dozens of women, including many from her own youth group, about how their upbringing shaped their beliefs about gender and sex.

Purity teachings are so powerful, she found, that even women who have disavowed them or left the church often struggle to have sex, let alone enjoy it. One woman Klein interviewed wound up in the emergency room, hyperventilating and covered in mysterious welts, after losing her virginity in her thirties. Another, who had a lifelong habit of hitting herself in the vagina whenever she felt « something tingle, » found sex so awkward and painful that she and her husband were celibate for years. Here, Klein talks to ELLE.com about purity culture and its lifelong effect on women.

What is « purity culture? »

Linda Kay Klein: Women and girls are fully defined by one thing about them, which is the community’s perception of their « sexual purity. » They can be considered less pure based on their own sexual thoughts and feelings, but also based on men and boys’ sexual thoughts and behaviors toward them. Women and girls are seen as the keepers of sexual purity, so if men and boys are taking sexual action or having sexual thoughts about them, questions will be asked, like, « What was the girl wearing? Was she flirting? »

WOMEN AND GIRLS ARE FULLY DEFINED BY ONE THING ABOUT THEM, WHICH IS THE COMMUNITY’S PERCEPTION OF THEIR « SEXUAL PURITY. »

Another major component of purity culture is the expectation that people will adhere to very strict gender stereotypes. The primary gender teaching for most evangelical churches is called « complementarianism. » Men are expected to be strong, masculine leaders, and women are expected to be soft, feminine supporters. The idea is that, as long as both the man and the woman maintain their adherence to these expectations, everything will turn out great. If either of those gender expectations ends up being disrupted—if the man is the follower, if the woman is the leader—then the whole ethic starts to get shaky.

How are the values of purity culture imparted?

One example is « object lessons. » Many object lessons revolve around food. There’s one where the woman at the front of the room holds up an Oreo cookie and says, « Who wants this? » All the kids raise their hands. And then she says, « We’re going to pass this Oreo around the room, and I want each of you to spit on it or to throw it on the ground. » When it comes back to the front of the room, she holds it up again and says, « Okay, now who wants this Oreo? » And nobody raises their hand. It becomes this analogy: The untouched cookie is the virgin and the cookie that has been spit on or dropped by everybody in the room is somebody with sexual experience, who will never be wanted again.

But the majority of the messaging is what I would call covert messaging. People get covert messages from the very earliest years. It’s embedded into the stories that are told. It’s embedded into how you’re treated. It’s embedded into how you see other people treated. It’s in the air.

Why do some women say they are « dating Jesus »? What does that mean?

It looks different for each woman who does it. For many, they focus the attention that might have normally gone into men on their relationship with Jesus. Instead of going on a date, they’re going to read the Bible or meditate and pray. For others, it becomes more obsessive—people are actually thinking about going on dates with Jesus. There’s someone who says, « I’m gonna go to Barnes & Noble and browse books in the Christian living section with Jesus. » Others are getting dressed up.

I started out thinking it sounded really irregular and strange, but the more I talked to my friends who were doing it, the more I thought, « You’re focusing on yourselves and your spiritual lives and that’s beautiful. » This is in a community where you’re raised to believe that the most important thing is to get married and have kids and put your energy into your husband and kids, so that they can be happy and have a good relationship with God.

Even the women who did everything they thought they were supposed to do, who waited until they were married, still had a lot of issues when they became sexually active.

You hit the biggest challenge on the head right there. The purity culture not only teaches that you need to be utterly non-sexual before marriage, but that after marriage, you need to become extremely sexual. You need to be able to meet all of your husband’s wants and needs. If you can’t, that is seen as potentially dangerous—he could end up cheating, he could end up leaving. It’s presented as an equation: If you’re non-sexual before marriage, then you’ll have a perfect sexual life after.

But people don’t have a light switch. You can’t have internalized all of this deep sexual shame your entire life and then all of a sudden snap your fingers. You are taught to experience shame in association with your sexuality. Those neural circuits are fired together so often that eventually, just a thought about sex will automatically fire that shame neural circuit. Releasing all of that shame takes a tremendous amount of hard work. They need to deconstruct what they were taught, and rewire the brain to no longer see sexuality and spirituality as mutually exclusive.

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Judaïsme orthodoxe hassidique. De l’« intérêt de l’enfant » en cas de divorce pour incompatibilité de mœurs (Weisberger v. Weisberger, 2017).

Le judaïsme orthodoxe (ou ultra-orthodoxe comme l’est le hassidisme) fait advenir devant les juridictions civiles américaines un certain nombre de litiges mettant en balance la liberté de religion et un ou plusieurs autres droits ou intérêts protégés. Il en a été ainsi de la « controverse de la circoncision » ou des litiges relatifs à l’Eruv. Tel n’est pas moins le cas avec l’affaire Weisberger v. Weisberger jugée en 2017 par la cour d’appel de l’État de New York.

Naftali H. Weisberger et Chava Weisberger se sont mariés en 2002 alors qu’ils étaient à peine âgés de 20 ans et après avoir fait connaissance chez un shadchan(intermédiaire en mariages juifs) de la petite ville de Monsey, soit une ville de l’État de New York où est installée une importante communauté juive orthodoxe et où leurs familles respectives appartenaient à l’Emunas Yisroel, une branche du judaïsme orthodoxe hassidique.

Après leur mariage, Naftali et Chava Weisberger s’installèrent à Boro Park, un quartier de Brooklyn, de manière à permettre à l’époux de poursuivre ses études religieuses. Aussi Naftali Weisberger quittait-il le domicile conjugal chaque matin pour ne rentrer que le soir, les enfants étant couchés. Le couple eut trois enfants (un garçon et deux filles), qu’ils élevèrent initialement dans le strict respect des croyances et des rites hassidiques. Dans cette mesure, le domicile familial était « strictement casher », les uns et les autres ne s’exprimaient qu’en yiddish, ne dérogeaient jamais à l’observation de shabbat et ne s’habillaient qu’en vêtements traditionnels, la conviction de Naftali Weisberger étant inébranlable que le hassidisme interdisait de porter des T-shirts ou des shorts, de la même manière qu’il interdisait de couper les cheveux des garçons avant qu’ils n’aient atteint l’âge de trois ans. Autant d’interdits auxquels s’ajoutait celui de toute présence de la télévision ou d’internet à la maison.

Le mariage de Naftali et de Chava Weisberger péréclite en 2003 lorsque l’épouse confie à son époux son « indisposition à des relations sexuelles avec des hommes ». Le couple conçut d’abord de faire appel à un thérapeute et à un rabbin. Et, bien que Naftali Weisberger ait fait part à son épouse de ce qu’il consentait à lui accorder un Get (un divorce juif), ils se résolurent à sauver les apparences à travers un compromis aux termes duquel Chava Weisberger n’était tenue d’agir et d’apparaître selon les règles du hassidisme que lorsqu’elle était à la maison, au milieu des deux familles ou dans leurs sociabilités respectives.

En 2008, le couple se décide à un nouveau compromis, plus formel, puisqu’il consista à introduire dans leur contrat de mariage des stipulations consignant les « accommodements » auxquels l’un et l’autre s’obligeait, aussi bien dans « l’intérêt des enfants » que dans l’intérêt de « l’honneur » du père auprès de la communauté orthodoxe en général et de la communauté hassidique en particulier. Ainsi, la résidence principale des enfants serait le domicile de la mère, le père aurait d’abord droit à deux heures de visite par semaine, puis à trois heures de visite par semaine de son fils lorsque ce dernier aurait eu huit ans et ce dans l’intérêt de ses études religieuses, le père n’avait pas moins droit à une visite hebdomadaire au titre de shabbat, entre le vendredi soir et le samedi soir, ainsi que deux semaines de garde consécutives durant l’été. Quant aux gardes pendant les vacances et les jours fériés, elles devaient obéir à un principe d’alternance.

Le 6 mars 2009, le couple Weisberger divorce. Un mois plus tard, Naftali Weisberger épouse une autre femme, avec laquelle il eut immédiatement de nouveaux enfants. Dans la foulée de ce nouveau mariage, il ne consentit plus, pendant dix-huit mois, à recevoir chez lui les enfants nés de son premier mariage, ni même à leur rendre la visite hebdomadaire liée à shabbat. Ses relations avec sa première épouse se détériorèrent encore plus à partir de 2012, après que Naftali Weisberger apprit que son ex-épouse fréquentait désormais un transsexuel. Ses enfants ne lui firent pas moins savoir que seul un paravent séparait leur chambre de celle du couple formé par sa mère, que l’ami de celle-ci s’obligeait à être présent lorsqu’ils prenaient leur bain et les instruisait des différentes ressources sexuelles du corps humain. Naftali Wisberger ne fut pas moins contrarié d’apprendre que son ex-épouse habillait désormais leurs enfants de manière « laïque », qu’elle avait fait couper les payos du garçon, qu’elle les avait inscrits dans des écoles dans lesquelles l’on parlait l’anglais, qu’elle ne leur faisait plus faire leurs prières ni manger casher, qu’ils regardaient désormais des films, « y compris des films sur Noël », qu’ils chassaient même des œufs de Pâques « comme les autres enfants », qu’ils avaient pu lire des livres dans lesquels les enfants avaient deux pères, ainsi que des livres avec des récits sur l’homosexualité.

Naftali Weisberger voulut donc un nouvel accord avec son ex-épouse relativement aux enfants. Il saisit la justice à cette fin, en invoquant un changement de circonstances dû au passage de la mère d’un strict mode de vie orthodoxe hassidique à un mode de vie plus « progressiste » et « séculier » qui, tout en étant juif, ne faisait plus de la religion un facteur primordial dans la détermination de la garde des enfants. Aussi demanda-t-il au juge de lui accorder la garde exclusive des enfants (autrement dit un transfert de leur résidence) sous réserve d’un droit de visite limité de la mère, de lui accorder le pouvoir exclusif de décision sur les questions relatives à la santé des enfants (questions médicales, soins dentaires, santé mentale, etc.), de rendre effectives les stipulations de l’accord initial relatives à l’obligation pour la mère de respecter les règles et les rites hassidiques dans toutes les circonstances où les enfants étaient sous la garde de leur mère. La mère répliqua en demandant pour sa part la modification des clauses religieuses de l’accord de 2008, notamment celles relatives aux visites et à la garde des enfants pendant les vacances : elle souhaitait voir le tribunal décider que le père ne pourrait plus avoir de droit de visite que pour toutes les fêtes juives et qu’il ne pourrait plus avoir de garde que pendant deux semaines au cours des vacances d’été ; elle aurait pour sa part un droit de visite pendant tous les congés scolaires non-religieux, sauf pendant les deux semaines d’été réservées au père.

La juridiction de première instance accéda à l’essentiel des demandes du père, en se prévalant de ce que les parties s’étaient mises d’accord en 2008 pour que la mère, lorsque les enfants étaient sous sa garde, les élève selon les croyances et les rites hassidiques. Ce qui revenait à dire que la mère ne pouvait se prévaloir de sa prise de distance vis-à-vis du judaïsme orthodoxe et de son changement d’orientation sexuelle pour revenir sur son acceptation initiale d’élever les enfants dans le respect des convictions et des rites hassidiques.

Saisie par la mère, la cour d’appel conclut le 16 août 2017 qu’il y avait bien eu un changement de circonstances justifiant le réexamen de la situation des enfants en matière de visite et garde parentales, mais elle considéra que dans sa détermination de l’« intérêt de l’enfant », le premier juge, avait accordé plus d’importance à la religion qu’il n’aurait fallu et ne s’était pas montré aveugle à l’orientation sexuelle de la mère, alors que d’une part, l’orientation sexuelle des parents doit être exclue de ces questions et que, d’autre part, les facteurs d’admissibilité par le juge d’un changement des règles de garde parentale au regard de l’« intérêt de l’enfant » devaient tenir principalement à des considérations telles que la qualité de l’« environnement domiciliaire » hypothétique, l’aptitude du parent vouée à avoir la garde de pourvoir au « développement émotionnel et intellectuel de l’enfant ». Vraisemblablement la cour d’appel savait-elle que dans ce type de débats, il est régulièrement allégué que l’« identité religieuse » dans laquelle les enfants sont nés est une composante de leur « développement émotionnel » (voir, mutatis mutandis, en matière de circoncision religieuse, l’« intérêt supérieur de l’enfant » à hériter d’un important marqueur de l’identité « culturelle » de ses parents), au point que le droit des parents à voir leurs enfants être « instruits » dans le respect de leurs convictions religieuses à eux parents est consacré par des instruments internationaux. Aussi la cour d’appel poursuit-elle en faisant valoir que sa préférence pour des critères d’évaluation de l’intérêt de l’enfant que l’on peut qualifier de laïques ne voulait pas dire qu’il serait idéal que les enfants fussent « complètement détachés de la foi dans laquelle ils sont nés et ont grandi ».

De cette dialectique quelque peu sommaire, la cour d’appel conclut qu’il était dans l’intérêt des enfants Weisberger… de bénéficier d’un statu quo quant à l’importance du hassidisme dans leur éducation, puisque tel est le contexte dans lequel ils ont grandi (fréquentation d’écoles et de sociabilités hassidiques, relations familiales hassidiques…). Ce qui … ne revenait pas à accorder au père la garde des enfants, comme en avait décidé la juridiction de première instance, mais à obliger la mère à respecter les choix du père en matière d’éducation des enfants, à leur faire respecter les règles du hassidisme lorsqu’ils sont sous son autorité ou à travers des écoles revendiquant cette affiliation religieuse, à leur offrir un hébergement et une alimentation casher. C’est plutôt d’abord le droit de visite du père que la cour d’appel élargit quelque peu (les enfants seraient sous sa garde pendant les « vacances juives », sans que la cour précise s’il s’agissait aussi bien des vacances majeures [Pourim, Pessah, Chavouot, Tisha Beav, Rosh Hachana, Yom Kippour, Souccot, Sim’hat Torah, Hanoucca…] que des vacances mineures (*)) ainsi que son droit de garde résiduel (deux semaines consécutives pendant les vacances d’été).

Il resta à la cour d’appel, dans le style ecclésial caractéristique du langage des juridictions chargées des affaires familiales, de conjurer les parents Weisberger de ne pas laisser se développer chez leurs enfants de mauvais affects pour l’un ou l’autre de leurs géniteurs.

24 juin 2018.

(*) Etant par ailleurs admis que le judaïsme lui-même distingue entre fêtes (et donc vacances) « toraïques » et fêtes (et donc vacances) « rabbiniques ».

Lire la décision Weisberger v. Weisberger

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Blancs mais Noirs. Histoire d’une mascarade raciale (Interview au magazine « D’Ailleurs et d’Ici »).

Vous parlez à propos du passing d’une “migration raciale”. Celle-ci interroge tout autant une réalité contextuelle (une époque où, aux États-Unis notamment, la “race” et les relations “interraciales” sont légiférées) qu’un imaginaire qui définirait la race…

J’emprunte l’expression “migration raciale” à Daniel Sharfstein, qui est professeur de droit et d’histoire à Vanderbilt et qui a signé en 2011 un livre remarqué sur la trajectoire de trois familles passées de Noirs à Blancs. Daniel Sharfstein lui-même donne à cette expression un autre sens que celui ayant consisté à désigner ainsi la migration de près de 5 millions de Noirs du Sud vers les grandes villes du Nord entre 1910 et 1970, aussi bien d’ailleurs pour des raisons proprement économiques que pour des raisons tenant aux politiques et aux pratiques raciales.

Le passing est d’abord l’histoire d’une mascarade raciale dans laquelle le droit n’a pas eu moins d’importance que les représentations sociales. Il donne à voir empiriquement ce qu’il faut entendre par “construction sociale de la race” puisque des individus “en apparence” Blancs pouvaient être Noirs au regard de la loi, étant précisé que ce clivage Blancs/Noirs a eu dès le départ aux États-Unis une extrême polarisation. Cette question de l’apparence d’être Noir ou d’être Blanc féconda un nombre considérable de fantasmagories. Des chasseurs d’esclaves fugitifs pouvaient ainsi revendiquer devant les tribunaux une expertise particulière pour détecter les “faux Blancs”. Nombre de Blancs du Sud, qui se flattaient de mieux connaître que ceux du Nord les Noirs, leurs nuances de couleur et leur psyché supposée, ne se targuaient d’ailleurs pas moins de savoir reconnaître un “faux Blanc” au premier coup d’œil. Cette prétention était néanmoins vaine, comme le raconte Mark Twain en 1894 dans son brillant et drôle Pudd’nhead Wilson, et les “erreurs raciales” étaient monnaie courante devant les tribunaux aussi bien dans la vie quotidienne, notamment lorsque des Noirs étaient perçus à tort comme Blancs par leurs interlocuteurs. On a par exemple le témoignage d’une Noire habituée à être traitée comme une Blanche par des commerçants de sa ville avant que ceux-ci ne s’avisent de leur méprise le jour où elle s’est présentée en magasin accompagnée de son enfant noir. Ces commerçants la servaient, pas parce qu’ils n’étaient pas racistes, mais parce qu’ils ne voyaient pas qu’elle avait une ascendance noire.

Un imaginaire d’ailleurs très élastique… Dans certains États, être noir se définit par avoir 1/8ème de “sang noir”, dans d’autres par 1/4 ! Ce qui amène à des imbroglios juridiques assez hallucinants…

L’histoire politique, légale et administrative de la taxinomie raciale fédérale est connue. Cette taxinomie (science de la classification des êtres vivants) ne servait d’ailleurs pas seulement au recensement fédéral mais aussi à des discriminations raciales instituées par l’État fédéral, notamment en matière d’accès aux emplois fédéraux. C’est cependant au niveau des États, spécialement dans le Sud, qu’une véritable industrie légale de la qualification raciale a existé aux États-Unis. Elle était d’abord le fait des législatures des États. C’est peu de dire qu’on ne pouvait pas faire mieux comme arbitraires légaux, puisque, en effet, la définition légale des Blancs et des Noirs, comme d’ailleurs celle des Indiens, variait d’un État à un autre. Mieux, la plupart des États du Sud ont eu des définitions successives. Ce qu’il y avait malgré tout de commun à ces législations était l’obsession de la pureté raciale des Blancs, selon les mots mêmes des promoteurs de ces lois, et le risque d’une corruption de cette pureté par une simple “goutte de sang noir”. Aussi ces législations sont-elles désignées, malgré leurs grandes différences entre les États et dans le temps, par l’expression “One-drop rule”.

Assez logiquement, cette question de la qualification raciale fut au centre d’innombrables procès civils, commerciaux ou pénaux devant les juridictions des États fédérés. Certains justiciables Blancs pouvaient ainsi justifier leur demande de divorce par le fait qu’ils s’étaient avisés de ce qu’ils avaient épousé un “faux Blanc”. Et les juges et les jurys de devoir décider préalablement si au regard de la loi de l’Etat, l’ascendance raciale de la personne assignée en justice faisait d’elle un Blanc ou un Noir. Les juges et les jurys ne le faisaient pas moins lorsqu’une personne poursuivie pour avoir violé les lois interdisant les unions interraciales se prévalait de ce qu’elle était légalement un Blanc et non un Noir. Pour parler comme les juristes de nos jours, l’identification de la race par la justice fut un “contentieux de masse” dans les États.

Pour être destinées à préserver la pureté ou l’intégrité raciale des Blancs, ces taxinomies raciales étaient systématiquement assorties d’autres législations prohibant et réprimant pénalement un certain type d’unions interraciales définies précisément en fonction des critères légaux de la race. Ici aussi, le Sud radicalise après la guerre de Sécession le principe des lois prohibitives des unions interraciales, les Miscegenation Laws, spécialement entre femmes blanches et hommes noirs. Au-delà du tableau synoptique et historique de ces lois que j’ai cru devoir esquisser, ce qui me semble important à relever après d’autres auteurs est que toutes ces législations expriment tout à la fois une idéologie sexuelle, avec à la fois une sexualisation de la race et une racialisation du sexe, et une anxiété sexuelle des suprémacistes Blancs.

Votre livre révèle des destinées tout à fait stupéfiantes…

Ces histoires sont innombrables, aussi n’en ai-je donné qu’un aperçu à travers une vingtaine de portraits photographiques. On n’y pense pas mais Thomas Jefferson est associé au passing. Jefferson, qui posséda jusqu’à 200 esclaves, a eu 4 enfants avec son esclave noire Sally Hemings. L’un de ces enfants, que personne ne pouvait soupçonner d’avoir du sang noir, décida d’émigrer vers le Wisconsin, d’y vivre en tant que Blanc, au milieu des Blancs, loin de ses frères et sœurs qui, eux, ont continué d’avoir des attaches dans la communauté noire. Eston Hemmings était passé Blanc et devenu Eston Hemings Jefferson.

Écrivains, employés ou salariés, décideurs publics, entrepreneurs, ce sont des centaines de milliers d’Américains ayant du sang noir qui ont fait la même chose qu’Eston Hemings Jefferson jusque dans les années 1950.

La surface sociale de ces histoires individuelles ne fut pas sans conséquences politiques. Les Blancs du Sud en ont toujours été apeurés, tant il est vrai que la découverte d’un “faux Blanc” dans la famille valait opprobre, déshonneur, nécessité de quitter l’État. Ce risque était conjuré par ceux des riches sudistes qui installaient au Nord les enfants qu’ils avaient eus avec leurs esclaves ou domestiques noires. À la fin du XIXe siècle, le fait du “passage” à Blanc de centaines de milliers de Noirs fut une angoisse particulière dans le Sud. Cette peur des “Noirs invisibles”, et plus encore la peur du risque de leur démultiplication à la faveur d’unions interraciales formellement licites, fut proprement une panique raciale en Virginie au début du XXe siècle, puisque les autorités décidèrent alors d’affermir leurs définitions légales des Noirs et des Blancs et de mettre sur pied un système bureaucratique de traçage racial de toutes les personnes nées dans l’État.

Le passing représente une manière d’échapper à une terrible condition (déterminée par l’esclavage et/ou la ségrégation) mais pas seulement, dites-vous ?

Les raisons de passer étaient de différents ordres. Il pouvait s’agir de fuir l’esclavage et de leurrer les chasseurs d’esclaves fugitifs. Il pouvait encore s’agir d’accéder à des établissements scolaires, à des transports, à des commerces, à des hôtels, à des plages réservés aux Blancs. Dans ces deux cas, le passing était ponctuel en ce sens que l’on n’était Blanc que le temps de sa “performance”. Le risque principal encouru était ou bien d’être découvert par les chasseurs d’esclaves fugitifs au temps de l’esclavage, ou bien celui de poursuites pour fraude raciale.

Il n’y avait de migration raciale à travers le passing que chez ceux qui décidaient de vivre définitivement en tant que Blancs, dans des sociabilités réservées aux Blancs, et d’épouser des hommes ou des femmes blancs. Les uns coupaient résolument les ponts avec les Noirs, d’autres menaient deux existences raciales radicalement séparées l’une de l’autre. C’est peu de dire que ce sont ces cas-là qui s’accompagnaient de névroses identitaires et d’une attention de tous les instants à ne pas donner le moindre indice ou exciter le moindre soupçon sur son ascendance noire. On a cependant aussi de nombreux cas dans lesquels le passing est un secret résolument gardé par le couple lui-même, que ce soit seulement l’un des deux époux qui ait commis un passing, ou les deux.

Tous les Noirs en situation de passer grâce à leur apparence ne le faisaient cependant pas, pour tout un ensemble de raisons explicitées dans le livre. Ces Noirs volontaires ont-ils été plus nombreux que les Noirs invisibles ? Cela est difficile à trancher. En tout cas les célèbres Noirs volontaires cités dans le livre n’ont pu l’être que parce qu’à travers des journaux intimes ou des interviews, ils ont exposé les raisons de leur choix.

Qu’est-ce que le “reverse passing“ ?

Le “reverse passing” ou le “passing inversé” désigne en principe le fait pour un Blanc ou pour une personne perçue comme blanche de se définir socialement comme Noir. Cette pratique, qui est sans commune mesure avec le passing, est déjà vérifiée au XIXe siècle et au début du XXe siècle. L’historien suédois Gunnar Myrdal, dans son célèbre ouvrage sur les Noirs aux États-Unis, fait ainsi état de Blancs devenus Noirs parce qu’ils étaient intéressés à faire partie d’associations, d’orchestres ou d’entreprises noirs. Il ne fait pas moins état d’orphelins blancs élevés par des parents noirs et ayant choisi de revendiquer l’appartenance raciale de leurs parents adoptifs, ainsi que les cas d’épouses blanches de Noirs qui se désignaient comme Noires parce que cela les immunisait contre les législations prohibitives ou les préventions sociales dirigées contre les mariages mixtes.

Au-delà des cas célèbres que je rapporte, comme celui du musicien et compositeur Johnny Otis, j’ai jugé utile d’en parler parce que cette pratique est troublante aux yeux de beaucoup. Elle consiste au fond pour les auteurs d’un “passing inversé“ à renoncer aux avantages attachés au fait social d’être Blanc, soit ce qu’il est convenu d’appeler la whiteness.

Le “reverse passing” soulève un autre problème dans la période contemporaine. En effet, puisque l’un des principes des taxonimies ethnoraciales contemporaines est que chacun y désigne souverainement son appartenance ou ses appartenances, la question se pose de savoir s’il est légitime d’accuser de fraude raciale le Blanc qui passe Noir parce qu’il pense pouvoir accéder en tant que Noir à des positions sociales plus avantageuses ou à des dispositifs d’Affirmative action. Ce fut le cas des frères Malone, deux Blancs qui, dans les années 1970, après avoir échoué au concours de recrutement des sapeurs-pompiers de Boston, se représentèrent audit concours mais en se définissant comme Noirs. Ils furent admis. Pendant plusieurs années après leur recrutement, ils apparurent et se définirent comme Blancs aux yeux de leurs collègues. L’affaire politique et judiciaire des Malone ne démarra qu’à la faveur de la découverte par leur hiérarchie, lors de l’étude de leur demande de promotion, de ce qu’ils avaient coché la case raciale Noir lors de leur recrutement.

Le scandale le plus contemporain de “reverse passing” est celui de Rachel Dolezal en 2015. L’affaire Dolezal n’aurait pas fait l’objet d’une médiatisation planétaire et d’un documentaire de Netflix si elle n’avait pas été perçue par beaucoup comme une fraude raciale. Rachel Dolezal était née de parents Blancs mais durant de longues années, elle fut Noire aux yeux de tous à la faveur de trois facteurs au moins. Un facteur physique d’abord puisqu’elle se faisait constamment faire des cheveux bouclés qui lui donnaient l’apparence d’être une métisse avec une ascendance noire. Un facteur de psychologie sociale ensuite, cette sorte de persistance rétilienne de la “One-drop rule” qui fait assimiler aux Noirs les métis ayant une ascendance noire. Un facteur culturel enfin, la connaissance par Rachel Dolezal de l’histoire politique, sociale et culturelle des Noirs aux États-Unis.

Ces trois facteurs réunis ouvrirent à Rachel Dolezal l’accès à un poste d’universitaire spécialisée dans les études afroaméricaines ainsi qu’à la présidence de la section locale de Spokane, dans l’État de Washington, de la célèbre association de défense des droits des Noirs, la NAACP. La différence entre Rachel Dolezal et les frères Malone est qu’elle dit se sentir Noire et affirme le droit pour tout individu de revendiquer une identité raciale autre que celle à laquelle elle est ou semble assignée par la société. Cette question de la transracialité, du mot transracialism, n’est pas née aux États-Unis avec Rachel Dolezal qui l’a seulement rendu visible en dehors de certains cercles intellectuels.

Le passing a abondamment nourri la littérature et le cinéma américain. Est-ce parce qu’il renvoie à une thématique à la fois fascinante (la migration identitaire) et aussi effrayante (le racisme, la ségrégation) ?

Absolument. La migration raciale et son cortège de dissimulations systématiques de toute ascendance noire, avec son cortège de névroses identitaires. Mais aussi avec des questions venant de soi-même ou des autres sur la loyauté à l’égard de ceux dont on partage l’ascendance raciale. C’est ce par quoi il est fascinant, la migration raciale, que le passing est également une grande farce américaine. Or, cette dimension a rarement été comprise en France dans les réceptions des œuvres américaines, celles-ci étant simplement vues comme des œuvres sur le racisme.

Cinq films américains sont principalement identifiés au passing. Imitation of Life, dont la version de 1939 fut suivie par une seconde version signée en 1959 par Douglas Sirk. En 1949, Lost Boundaries d’Alfred L. Werker et Pinky d’Elia Kazan se disputent ce thème. Et en 1951, c’est au tour de Show Boat de George Sidney. Quant au nombre d’œuvres littéraires américaines mettant en scène le passing, il est vertigineux. Celle à laquelle j’ai accordé une importance particulière est le roman Passing de Nella Larsen, une Noire, ou plutôt une métisse, ayant participé de laHarlem Renaissance. C’est un roman remarquable parce qu’il revisite l’archétype littéraire américain du “mulatre tragique“ sans le pathos habituel des romans de la biracialité de la fin du XIXe siècle.

DR René Lefèbvre.

Le sujet du Passing ne met-il pas à mal un courant d’idées qui veut nier la question de la race tout autant qu’un autre qui voudrait la voir partout ?

Vous désignez l’opposition entre l’universalisme et le différentialisme, pour parler le langage de la philosophie politique. Ce sont en réalité deux manières de penser l’égalité des droits. Les tenants de l’universalisme considèrent que l’application effective de l’égalité des droits suppose que l’État soit aveugle aux différences en tous genres, notamment aux différences raciales. Les tenants du différentialisme pensent exactement le contraire et font valoir qu’un État aveugle aux différences s’interdit par ce fait même d’assurer l’application effective de l’égalité des droits.

La question initiale que soulève en France l’universalisme est celle de savoir s’il est un fait historique ou un nouvel idéal républicain. Dans un précédent livre, L’Identité française et la loi, j’ai répondu qu’il s’agissait plutôt d’un nouvel idéal républicain formé dans les années 1980. Il suffit de garder à l’esprit que le droit colonial, qui court jusqu’au début des années 1960, était constitutivement discriminatoire à raison de l’appartenance ethnoraciale. Il suffit encore de garder à l’esprit que la République s’est accommodée et s’accommode toujours des classifications et des hiérarchisations raciales de fait dans les Antilles.

La promotion contemporaine de l’universalisme n’a cependant pas été sans équivoques. Alors que le Conseil constitutionnel revendiquait en la matière une certaine cohérence idéologique à travers son rejet de l’idée d’un “peuple corse“, des statistiques ethniques, des quotas par sexe aux élections politiques, et de la parité, il a été contredit par le pouvoir constituant lorsque celui-ci a introduit la parité en politique ou dans d’autres activités sociales. Il a ainsi fait d’une différence, celle tenant au genre, le critère d’une politique proactive. En dehors du projet avorté de Nicolas Sarkozy d’instituer en France des “discriminations positives“, l’État exclut constamment la possibilité de faire avec l’ethnicité ou la race ce qu’il a fait avec les femmes pour la politique et d’autres activités sociales.

Les références faites aux États-Unis dans le débat français sont-elles pertinentes ?

J’ai tendance à croire qu’elles ne le sont pas de part et d’autre des camps en présence. S’il est vrai qu’il est dit aux États-Unis que pour lutter contre la discrimination raciale il faut prendre la race au sérieux, la portée de cette prise en compte n’est pas bien comprise chez nous. L’on a tendance à croire en France qu’au-delà du droit américain réprimant la discrimination raciale, le critère de la race imprègne considérablement les lois américaines. Rien n’est plus inexact. Ce critère est principalement circonscrit aux programmes d’affirmative action concernant l’admission dans celles des universités qui les pratiquent. Les lois n’obligent pas les universités à pratiquer l’affirmative action, les pouvoirs publics ne les incitant que par des avantages financiers et fiscaux auxquels certaines universités préfèrent renoncer. Au demeurant, il n’est pas impossible qu’à court ou à moyen terme l’affirmative action disparaisse aux États-Unis, puisqu’elle n’a jamais été autant contestée et qu’en 1978 la Cour suprême avait dit qu’elle n’acceptait cette politique que pour autant qu’elle était vouée à être temporaire.

Ce qui caractérise plus sûrement les États-Unis, c’est que l’attention à la race y est universelle, au point de paraître obsessionnelle à des universalistes européens. Deux considérations dictent cette attention.

Il y a d’une part l’idée que la demande de reconnaissance des minorités, ici des minorités ethnoraciales, a besoin d’être satisfaite dans la mesure où, pour parler comme le philosophe canadien Charles Taylor, cette reconnaissance leur est utile afin de lutter contre l’image négative d’elles-mêmes qui peut être engendrée précisément par l’altérité. Les États-Unis ont dans cette mesure une préséance dans la figuration et la distinction publique des Noirs, spécialement dans les activités associées à la visibilité telles que le cinéma, la télévision, les professions du spectacle. Il est vrai aussi que les élites politiques, culturelles et entrepreneuriales noires y sont bien plus anciennes, déjà à la faveur de l’existence d’universités noires et de très grands journaux dirigés par des Noirs dès la deuxième moitié du XIXe siècle.

L’attention américaine à la race doit en second lieu à l’idée que l’abolition formelle de l’État racial ne signifie pas que la société elle-même, pour tout dire le groupe racial majoritaire et dominant, est devenue aveugle à la différence raciale. Il faut donc prendre la mesure de cette texture racialiste, et l’étudier. D’où l’importance des travaux de sciences humaines et sociales sur la race aux États-Unis, qui sont d’autant moins à confondre avec les postcolonial studies que les Afro-Américains partagent les idéaux, constitutionnels ou crypto-religieux, de l’Amérique. Loin, très loin des idéaux panafricanistes qui, de toutes façons n’y ont jamais eu qu’une influence marginale à travers, par exemple, W.E.B. Du Bois ou Marcus Garvey.

Ces travaux sur la race, quand ils ne sont pas purement spéculatifs, peuvent apporter aux politiques publiques. C’est le cas par exemple des travaux de psychologie sociale des stéréotypes et des préjugés. Ces travaux ont mis en évidence la dimension performative des stéréotypes, le fait que les stéréotypes, pour parler comme Olivier Klein et Sabine Pohl, peuvent induire des actions automatiques dues à l’image que nous avons inconsciemment d’autrui. Bien que cela semble encore incompréhensible à beaucoup, on peut ne pas être raciste et ne pas être non plus aveugle à la différence, et prendre des décisions corrompues par un biais racial. En France, on a un peu tendance dans le débat public à considérer que c’est tout ou rien. Or, les travaux de psychologie sociale des stéréotypes et des préjugés relatifs à la race sont importants par exemple dans les politiques publiques ou les actions des associations et des avocats destinées à réduire, à défaut de les annihiler, les biais raciaux dans les décisions de justice et dans les décisions policières. Est-ce que ces questions subtiles de psychologie sociale sont parfaitement réductibles aux concepts un peu théologiques de “racisme d’État“, de “racisme structurel“ ou de“groupes racisés“ ? Rien n’est moins sûr.

Propos recueillis par Marc Cheb Sun

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Histoire du barreau. Jeanne Chauvin, première femme avocate.

[Mlle J. Chauvin vient d’être admise à prêter serment pour exercer la profession d’avocat. C’est un événement sans précédent dans les fastes du barreau. Mlle Chauvin a d’ailleurs réclamé avec énergie ce qu’elle regarde comme un droit. On ne lira pas sans curiosité les pages suivantes, où elle expose ses revendications. Pour de plus amples détails, nous renvoyons le lecteur à l’ouvrage qu’elle a publié chez A. Giard et E. Brière, intitulé : Les Professions accessibles aux femmes.]

La femme avocat

« Recherchant si la mise en pratique de l’admission des femmes à l’exercice de la profession d’avocat ne présenterait pas de graves inconvénients, si des obstacles insurmontables viendraient pas entraver la réalisation de l’idée du progrès en cette matière, on se trouve en présence d’un certain nombre d’objections, dont les plus importantes concernent la qualité de femme mariée, la nécessité où se trouve quelquefois l’avocat de siéger comme juge, et la question embarrassante de savoir si les femmes peuvent en droit faire partie de l’ordre des avocats, alors qu’elles furent exclues des corporations.

Sur la question des complications que pourrait entraîner la qualité de femme mariée, on dit d’abord : La femme, qui ne peut rien faire sans l’assentiment de son mari, ne saurait faire pour autrui ce qui lui est interdit pour elle-même. Mais du motif qui a fait édicter la théorie des articles 215 sq. du Code civil, il semble, au contraire, que l’on doive conclure à la non autorisation de la femme mariée avocat. L’autorisation maritale n’est en effet requise que pour certains actes, pour ceux qui peuvent mettre en péril le patrimoine de la femme; si elle a besoin de l’autorisation du mari pour ester en justice, ce qu’il faut traduire par figurer comme partie dans un procès, c’est parce qu’elle pourrait, dans un procès téméraire, engager et exposer son patrimoine; or, la femme avocat ne saurait mettre en péril ses biens et ceux de sa famille, ni causer préjudice à aucun des siens ; l’avocat n’encourt aucune responsabilité à raison des avis et des conseils qu’il donne ; la femme mariée n’aura donc pas plus besoin de l’autorisation de son mari pour pratiquer au barreau, qu’elle n’en a besoin actuellement pour être admise dans le personnel enseignant de l’Etat ou dans les administrations publiques où on commence à admettre les femmes. Tout au plus, pourrait-on exiger que la femme reçut de son mari l’autorisation de pratiquer, comme la femme qui veut faire le commerce a besoin, aux termes de l’art. 4 du Code de commerce, de l’autorisation générale du mari. Mais ce serait assimiler la profession d’avocat à une profession purement privée, à une profession commerciale, et c’est une profession libérale.

On invoque ensuite un argument tiré de l’art. 214 du Code civil : « La femme est obligée d’habiter avec le mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider » ; la femme mariée, dit-on, ne peut donc pas être avocat, elle pourrait être contrainte de transporter son cabinet où il conviendrait au mari de fixer sa résidence. Mais cette objection ne s’applique pas seulement à la profession d’avocat ; elle frappe toutes les professions, privées et publiques; il faudrait, si l’on en tenait compte, interdire à une femme mariée d’être médecin, ou pharmacien, ou marchande publique; on devrait exclure du personnel enseignant et des administrations publiques les femmes mariées, qui pourraient se trouver dans la nécessité d’abandonner leurs fonctions pour accompagner leur mari. Enfin le mineur ne devrait pas être admis au barreau, car aux termes de l’art. 374 du Code civil, il est tenu d’habiter avec ses parents.

Une plus grave objection est celle qui se résume ainsi : « Un avocat peut être appelé à compléter le siège du tribunal. Or, la loi a entendu écarter les femmes des fonctions judiciaires, donc la femme ne saurait devenir avocat. »

Cependant ce raisonnement ne semble pas irréfutable : de ce que, en l’état actuel du droit, les fonctions de juge ne soient pas accessibles aux femmes, il ne s’ensuit pas nécessairement que celles-ci ne puissent être avocats; les conditions requises ne sont pas les mêmes dans les deux cas, et on n’a jamais songé à refuser la prestation de serment et l’inscription, soit au stage, soit au tableau, d’un avocat sous prétexte qu’il ne remplissait pas les conditions requises pour l’exercice éventuel du devoir de suppléance : ainsi, en Belgique, où le barreau est accessible aux étrangers, ceux-ci, bien qu’ils ne puissent être appelés à compléter le siège, peuvent cependant exercer la profession d’avocat. De même, en France, les mineurs sont appelés à plaider, bien qu’ils ne puissent remplir les fonctions de juge. Sur ce point, les femmes pourraient donc être avocats au même titre que les mineurs. Reste la question de l’organisation des avocats en corporation ; l’avocat, dit-on, n’exerce pas une simple profession, le barreau constitue un ordre, et cet ordre est inaccessible aux femmes, l’ordre des avocats est une corporation.

Mais, tandis que, rationnellement, rien n’implique l’idée que l’ordre, cette compagnie jouissant de certains privilèges et soumise à certaines règles, soit uniquement réservé aux hommes, juridiquement, s’il en fut ainsi au moyen âge et jusqu’au dix-huitième siècle, l’édit de 1776 est venu permettre aux femmes de faire partie des corporations. En Belgique., la loi du 11 juillet 1832, qui a créé l’ordre civil et militaire de Léopold, reconnaît aussi aux femmes le droit d’en faire partie et cet ordre renferme plusieurs dignitaires femmes. La difficulté d’ouvrir la corporation des avocats aux femmes n’existerait ainsi ni en fait ni en droit.

Il ne subsiste donc, en dehors de la tradition, aucune bonne raison pour exclure les femmes de la profession d’avocat ; encore, les arguments traditionnels n’ont-ils qu’une faible valeur, au moins en France.

Le temps n’a donc pas marché en vain, il a consacré d’importantes réformes et de réels progrès, en ce qui regarde l’instruction scientifique des femmes et leur accès aux professions libérales. L’esprit de la tradition a été vaincu en cette circonstance par l’esprit de progrès et de justice ; l’opinion publique, trop longtemps égarée, s’est enfin laissé gagner à l’évidence; Molière, qu’il ne faut pas confondre avec le bonhomme Chrysale, ne protesterait pas contre les réformes acquises, puisqu’il voulait «qu’une femme eût des clartés de tout ».

Mais ce qui a été conquis est quelque chose, ce qui reste à obtenir encore est beaucoup. Le principe d’égalité commence à s’affirmer aussi dans l’exercice des connaissances acquises, soutenu par le principe de la liberté des professions ; partout où la tradition n’a pas pris les devants pour s’assurer, dans un texte de loi, un triomphe durable, elle doit céder devant l’esprit du progrès gui, par une interprétation libérale, affirme, en son sens, tout ce qui ne lui est pas formellement dénié ; il provoque déjà des modifications législatives en harmonie avec les principes d’équité et de justice, qui doivent dominer le droit positif et lui servir de règle idéale ».

Jeanne Chauvin, Docteur en droit, Licencié ès lettres (philosophie). Lauréat de la Faculté de droit de Paris. Les Annales Politiques et littéraires, 21 novembre 1897, p. 324-325