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Charles Aznavour (1924-2018).

Charles Aznavour est décédé ce 1er octobre 2018. Immense créateur français, connu à travers tous les continents. L’un des rares à avoir une étoile sur Hollywood Boulevard.

La naturalisation des Aznavourian, racontée dans le livre de Doan Bui et Isabelle Monnin, à partir de leur dossier administrativo-policier de naturalisation, est à mi-distance entre Zemmour et Noiriel, autrement dit entre abstractions « réactionnaires » et abstractions « progressistes » : – Oui oui oui oui, l' »assimilation » fut un credo républicain ; – Non, non, non, ce ne fut pas un chemin de roses pour les étrangers. La substitution lexicale, politique et cryptoformaliste de l’intégration à l’assimilation a précisément voulu abstraire toute violence légalo-culturelle du processus de « francisation ». Est-ce possible? Là est la question.

 

 

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Les lois anti-Charia et la Constitution américaine

Chantal Mouffe, à l’occasion de la parution de son essai, Pour un populisme de gauche (Albin Michel), accorde une interview au Point (27 septembre 2018) dans laquelle au détour d’une définition du peuple, elle aborde la question de l’admissibilité de la Charia en France. À la question « qu’est-ce que le peuple ? », elle répond : « Le peuple n’existe pas en soi. Ce n’est ni un référent empirique ni une catégorie sociologique. C’est une construction politique résultant de la création d’une chaîne d’équivalences entre les demandes démocratiques, celles de la classe ouvrière mais aussi celle des féministes, des LGBT, des immigrés, des chômeurs, des défenseurs de l’environnement, de la lutte antiraciste… Le populisme de gauche construit un « nous » transversal qui doit pouvoir articuler toute une série de demandes en vue de radicaliser la démocratie ». « Au nom de cette reconnaissance des demandes démocratiques, reconnaissez-vous le droit aux islamistes de réclamer l’application de la charia en France ? », lui demande le journaliste. « La démocratie pluraliste en tant que régime, répond-elle, requiert un « consensus conflictuels », c’est-à-dire un consensus sur les principes éthico-politiques de liberté et d’égalité pour tous, mais aussi la possibilité d’un dissensus sur leur interprétation et la manière de les mettre en œuvre. C’est ce que j’appelle « débat agonistique ». Mais cela n’implique pas la reconnaissance d’un « pluralisme légal » qui permettrait la coexistence à l’intérieur d’une même société de principes de légitimités opposés. Cela signifie qu’il n’est pas possible de réclamer l’application de la Charia en France ». On avait anticipé la mise sur agenda en Europe de cette question de la Charia : aussi lui avait-on consacré le texte ci-après, un texte intéressant le débat américain, paru en 2016 dans les Mélanges en l’honneur de M. François Hervouët.

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Le 2 novembre 2010, les citoyens de l’Oklahoma ont approuvé à 70,08 % de « Oui » une proposition référendaire (State Question 755 encore appelée Save Our State Amendment) portant portant révision de la Constitution de l’État (Art. VII, section 1)[1] et qui prévoyait nouvellement que les juridictions de l’État ne devront statuer qu’au regard de la Constitution fédérale, de la Constitution de l’État, des lois et règlements fédéraux, de la Common Law, des lois et règlements de l’État, le cas échéant des lois et règlements des autres États de la fédération américaine. Surtout, ici était le cœur  de cette initiative constitutionnelle, il était dit que les juridictions de l’Oklahoma ne tiendraient pas compte « des préceptes juridiques d’autres nations et d’autres cultures », ni du droit international, ni de la Charia. Alors que différents autres États (l’Arizona, la Floride, la Caroline du Sud, l’Utah, l’Indiana, le Texas, le Tennessee) s’étaient préparés à une initiative comparable, leur volonté fut inhibée par le blocage temporaire de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions par la cour fédérale pour le district Ouest de l’Oklahoma (9 novembre 2010), au motif pris de sa violation de la Constitution fédérale. Statuant nouvellement le 15 août 2013, la même cour fédérale de district et le même juge décidèrent du blocage définitif des nouvelles dispositions adoptées par les citoyens de l’Oklahoma[2].

Les initiatives législatives anti-Charia intéressent directement le constitutionnalisme et le pluralisme juridique dans la mesure où l’une des grandes questions éprouvées par les droits constitutionnels et infra-constitutionnels des ordres juridiques « occidentaux » est celle de l’étendue de la reconnaissance qu’ils doivent accorder aux « différences culturelles » ou à la « diversité culturelle », à moins pour eux de cesser d’être des ordres juridiques libéraux-pluralistes[3]. Ces politiques juridiques de reconnaissance suscitent néanmoins des réactions, des rejets, des refus. Le fait est que c’est en matière religieuse[4], et spécialement à propos de l’islam, que cette tension autour des « accommodements » se noue principalement dans la période contemporaine.

I. Présence judiciaire de la Charia

Il a pu être soutenu qu’il existe aux États-Unis un « contexte juridique de relative tolérance voire d’indifférence à l’égard de l’islam »[5]. Cette proposition est induite par la focale choisie par son auteure, soit le « filage » de débats ayant pour échelle le niveau national américain et la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis. En réalité l’islam est l’objet dans la société américaine contemporaine de préventions qui doivent beaucoup au souvenir des événements du 11 septembre 2001, combiné à l’existence contemporaine d’un terrorisme domestique aux États-Unis[6]. Au nombre des manifestations de ces préventions[7], il y a donc également le rejet dont la Charia fait l’objet dans une partie de l’opinion ou par certains législateurs et juges, à mesure de l’existence réputée grandissante aux États-Unis de personnes ou d’organisations[8] qui, non seulement sont favorables à la Charia, mais encore œuvrent à sa promotion dans le contexte américain, voire à l’élimination des normes étatiques jugées par eux contraires à la Charia.

A. Intensité relative des invocations judiciaires de la Charia

Le Center For Security Policy a publié le 20 mai 2011 une volumineuse étude rendant compte des « conflits de lois » entre la Charia et le droit des États américains. L’étude concluait ainsi que :

« la Charia est désormais présente dans les décisions des juridictions d’État, en contradiction avec la Constitution et l’ordre public des États. Certains commentateurs ont soutenu qu’il n’y avait guère plus d’un ou deux cas d’application de la Charia par les tribunaux d’État ; toutefois, ce ne sont pas moins de cinquante cas significatifs que nous avons identifié dans le faible échantillon représenté par les décisions publiées des juridictions d’appel des États. D’autres soutiennent péremptoirement que les juges d’État rejettent systématiquement tout droit d’origine externe, et notamment la Charia, lorsqu’elle entre en conflit avec la Constitution des États-Unis ou l’ordre public [public policy] de l’État ; toutefois, nous avons trouvé 15 cas de juridictions de première instance (trial court) et 12 de juridictions d’appel dans lesquels la Charia a été considérée comme étant applicable par le tribunal ». « Les faits sont les faits », ajoutait l’étude, « certains juges rendent des décisions en se fondant sur la Charia même lorsque ces décisions heurtent des garanties constitutionnelles des droits. C’est une importante question et elle doit être l’objet d’un débat public et d’un engament des gouvernants »[9].

Cette étude – qui n’est certes pas favorable à la Charia mais dont la méthode de recherche est valable − répartit les enjeux concernés par cette présence judiciaire de la Charia entre la réglementation et le contentieux du mariage (21 cas), de la garde d’enfants (17 cas), des contrats (5), les principes généraux de la Charia (3), la réglementation par la Charia du droit de propriété (2), le Due Process et l’égalité (1), le mariage et la garde d’enfants (1). Sous bénéfice d’inventaire, ces cas impliquent bien la Charia, celle-ci étant « la réunion des prescriptions de la Sunna et du Coran », la Sunna désignant pour sa part « l’ensemble des hadîth ou traditions »[10]. Cette précision est importante lorsque l’on est avisé de ce que la Charia se prête à une confusion générale entre :

« trois choses : – les différentes formes coutumières d’organisation sociale et de comportement individuel parmi les communautés musulmanes, qui trouvent leur source dans le pays d’origine de chaque communauté mais ont également changé du fait de l’immigration. Les controverses sur ce qu’on appelle les crimes d’honneur et les mariages forcés sont révélatrices de la confusion qui règne ; – les différentes règles formulées par des savants musulmans qui affirment qu’elles sont « rationnelles », en ce sens qu’elles sont dérivées d’un texte, mais sont en fait des normes religieuses créées à l’aide de la méthodologie de la discipline classique du fiqh (…) ; – enfin, les lois des pays d’origine des populations immigrées sous le régime desquelles les individus se sont mariés ou ont passé des transactions financières (…) »[11].

B. Cas exemplaires

Les invocations de la Charia devant les juges se rapportent significativement aux mariages[12] et aux contrats.

1. Les mariages

Soit le cas d’un couple de ressortissants du Maroc résidant dans le New Jersey. Trois ans après leur mariage, l’époux commença de commettre des agressions sexuelles sur la personne de son épouse et de lui imposer des relations sexuelles non consenties, arguant de ce que l’Islam lui donnait la faculté souveraine d’avoir une relation sexuelle avec son épouse aussi souvent qu’il le souhaitait. Après que le couple a divorcé religieusement devant un imam, l’épouse demanda à un juge civil de prendre une mesure de contrôle judiciaire (restraint order) contre son époux. Or le juge de première instance (trial court) décida de ne pas accéder à la demande de l’épouse au motif qu’indépendamment des agressions de l’époux, ce dernier était déterminé par la conviction qu’il tirait de la religion d’avoir le droit de commettre une relation sexuelle non consentie avec son épouse, cette croyance annihilant toute intention criminelle ou délictuelle de la part de l’époux. Cette analyse a néanmoins été déjugée par la cour d’appel (23 juillet 2010) qui a considéré que les croyances religieuses de l’époux ne lui accordaient pas d’immunité au regard du droit pénal du New Jersey[13].

Dans une autre espèce, les juges ont eu à connaître du litige opposant un couple pakistanais ayant vécu maritalement au Pakistan pendant huit années. À la faveur d’un voyage d’agrément en compagnie de l’enfant du couple, l’épouse s’était installée aux États-Unis avec ladite enfant. L’époux avait alors formé une action devant les juridictions pakistanaises afin d’obtenir la garde de l’enfant mais l’épouse s’était interdit de se présenter devant les juges compte tenu de la probabilité de son arrestation pour adultère. La garde de l’enfant ayant été accordée à l’époux par les juridictions pakistanaises, il demanda aux juridictions américaines de reconnaître et de faire exécuter cette décision. Alors que la juridiction de première instance fit droit à la demande de l’époux  en arguant de ce que les juridictions pakistanaises avaient tenu compte de l’intérêt de l’enfant, la cour d’appel décida autrement, sa contestation de l’évaluation de « l’intérêt de l’enfant » par les juridictions pakistanaises allant jusqu’à se demander si « l’intérêt de l’enfant » ne pouvait pas être de vivre dans une « société non-musulmane »[14].

Dans l’État de Washington (qui n’est pas à confondre avec la ville du même nom dans le district fédéral de Columbia), les tribunaux ont eu à connaître du cas d’un couple marié dont l’époux, de nationalité américaine, avait formé un contrat prénuptial, le Mahr[15], rédigé dans une langue (le Farsi) qu’il ne lisait ni ne comprenait. Ce contrat stipulait notamment que l’époux devrait verser à l’avenir une somme de 20.000 dollars à sa future épouse. Et c’est sans avoir été avisé de cette stipulation que le futur époux signa le contrat et épousa religieusement puis civilement sa partenaire. Après avoir été chassée du domicile conjugal quelques mois seulement après le mariage, l’épouse forma une demande de divorce auprès des juridictions de l’État de Washington. La juridiction de première instance enjoignit l’époux de verser la somme de 20.000 dollars à son épouse au motif de l’opposabilité de la stipulation contractuelle du Mahr. La cour d’appel déjugea la juridiction inférieure en faisant valoir que celle-ci aurait dû partir de « principes juridiques neutres » pour déterminer l’applicabilité de la stipulation litigieuse du Mahr. Et ces principes juridiques neutres – soit le droit des obligations de l’État de Washington – exigent un consentement éclairé des parties sur un contrat afin que celui-ci puisse être opposable. Par suite le Mahr était inapplicable en l’espèce puisque les parties n’y avaient pas légalement consenti[16].

2. Les contrats

En matière de contrats, un certain nombre de cas intéressent des arbitrages rendus par des institutions arbitrales à caractère religieux. Tel fut le cas dans une espèce intéressant deux partenaires d’affaires dont le contrat contenait une clause arbitrale renvoyant à une instance arbitrale de caractère religieux. À la faveur d’un désaccord entre les parties sur l’exécution du contrat, les intéressés s’en remirent à une instance arbitrale religieuse et la partie en faveur de laquelle l’arbitrage fut rendu demanda aux juridictions du Minnesota de rendre exécutoire la sentence arbitrale. Or la partie perdante argua devant lesdites juridictions de l’inopposabilité de la sentence dans la mesure où elle aurait été rendue en violation des lois de l’état relatives à la corruption ou à la fraude. Les juges du Minnesota déclarèrent la sentence exécutoire en faisant valoir que la partie perdante aurait dû former une contestation en bonne et due forme de la sentence devant les juridictions de l’état, sur le fondement des lois de l’état et dans le délai spécialement prévu à cette fin par lesdites lois[17].

La Cour suprême de l’Arkansas eut pour sa part à statuer sur une action formée par un imam contre son licenciement par un centre religieux de Little Rock. Ce licenciement avait été prononcé par le Centre sur le fondement du contrat de travail passé avec le plaignant et qui prévoyait que le Centre pouvait résilier ledit contrat par un vote unanime de son comité exécutif et de son conseil d’administration, pour des « motifs légitimes au regard de la Charia », avec un préavis de licenciement de soixante-jours. Le licenciement fut prononcé en l’espèce au regard notamment des conflits et des controverses provoqués au sein des sociétaires du centre religieux par les sermons (khutbas) de l’imam : formellement, le licenciement était justifié par la « désunion et la fitna » provoquée au sein de la communauté religieuse par lesdits sermons, par les allégations « inappropriées et inexactes » contenues dans ces sermons et dirigées « contre certains membres de la communauté avec qui [l’imam a eu] des désaccords personnels », par le caractère « non-musulman » des agissements de l’imam (un-Islamic). L’imam forma une action devant les juridictions de l’Arkansas contre le centre religieux en invoquant la diffamation du centre à son égard, une violation des termes de son contrat de travail et une responsabilité délictuelle du centre. Les intimés ont objecté que les juridictions de l’État ne pouvaient pas statuer sur ce cas en raison du Premier Amendement de la Constitution des États-Unis. Cette objection fut accueillie par la juridiction de fond, puis par la Cour suprême de l’Arkansas[18] qui admit que les juridictions de l’État n’auraient pas pu se prononcer sur l’affaire au regard du Premier Amendement ‒ sachant que l’action en diffamation était déterminante de l’action en violation du contrat et de de l’action en responsabilité délictuelle ‒  sans devoir apprécier la conformité à la Charia du licenciement du plaignant : les allégations contenues dans les lettres d’avertissement, de préavis et de licenciement ayant été faites dans le contexte d’un différend sur l’aptitude de l’appelant à rester imam, fit valoir la Cour, il est difficile de connaître du caractère diffamatoire des allégations litigieuses sans un examen des doctrines religieuses, des prescriptions religieuses, des procédures religieuses intéressant l’aptitude même à être imam, ce que le Premier Amendement interdit aux juges de faire.

II. Réactions législatives anti-Charia

Les propositions normatives anti-Charia consistent, pour certaines, en la dévolution à l’Attorney General de l’État de pouvoirs de contrôle de celles des organisations sociales qui seraient des Sharia Organization(s) et, pour d’autres, en un empêchement de l’applicabilité judiciaire de la Charia.

A. Consistance normative

1. Pouvoirs spéciaux de surveillance des Sharia Organizations

La dévolution de pouvoirs spéciaux de contrôle des Sharia Organization(s) à l’Attorney General de l’État n’est pas moins présentée par le mouvement anti-Charia comme une défense des droits et des libertés garantis par la Constitution des États-Unis et les Constitutions des États. Les promoteurs d’un contrôle des Sharia Organizations(s) prétendent même procéder par imitation du droit fédéral et des conditions d’inscription d’organisations étrangères sur la liste des organisations terroristes tenue par le Département d’État.

D’un État à un autre, la trame rédactionnelle et normative de la proposition législative est la même. L’Attorney General se verrait accorder le pouvoir de désigner une organisation sociale comme étant une Sharia Organization si cette organisation adhère « en connaissance de cause » à la Charia (1), est engagée, a la capacité ou a l’intention de s’engager dans une action terroriste (2) qui menace la sécurité des habitants de l’État (3). Le concept de Sharia Organization est d’autant plus singulier dans ce type de proposition législative que la Charia s’y entend :

« [du] jeu de règles, de préceptes, d’instructions ou de décrets réputés provenir directement ou indirectement d’Allah ou du prophète Mohammed et qui incluent directement ou indirectement l’encouragement de toute personne à soutenir l’abrogation, la destruction, ou la violation de la Constitution des États-Unis ou de l’État [concerné], la destruction de l’existence nationale des États-Unis ou de la souveraineté ou de l’État [concerné] et qui inclut, entre autres méthodes en vue d’y parvenir, le recours probable à une violence imminente »[19].

La labellisation d’une organisation en Shariah Organization supposerait de la part de l’Attorney General qu’il avise d’abord de son intention, et sous le sceau de la confidentialité (en général dans un délai d’une semaine avant la publication de sa décision), le gouverneur, les speakers des chambres et les leaders de la majorité et de l’opposition au sein du parlement de l’État ; qu’ensuite il fasse publier une annonce légale dans un support d’information à forte audience dans l’État. Cette labellisation serait révocable dans certaines conditions par l’Attorney General lui-même – sur la demande motivée de l’organisation ou de sa propre initiative –, par le parlement de l’État ou par une juridiction saisie à cet effet par l’organisation.

Les pouvoirs de l’Attorney General liés à cette qualification de Shariah Organization seraient d’abord des pouvoirs de poursuite pénale de toute personne ayant fourni ou essayé de fournir en connaissance de cause une assistance matérielle ou des ressources à une telle organisation, soit une infraction de nature criminelle (pour parler le langage du droit pénal français) dont la création est précisément envisagée par les propositions de loi en question[20]. D’autre part, l’Attorney General aurait le pouvoir d’exiger de toute institution financière faisant des affaires dans l’État, possédant ou contrôlant des actifs de n’importe quelle Sharia Organization, de bloquer toutes les transactions financières impliquant ces actifs jusqu’à nouvel ordre émanant de lui, du parlement de l’État ou d’un tribunal. Et, n’importe quelle institution financière faisant des affaires dans l’État et qui prendrait conscience de ce qu’elle possède ou contrôle des fonds en rapport avec une Sharia Oganization serait tenue de les consigner et d’en informer l’Attorney General. Ces provisions légales sont généralement assorties d’amendes de l’ordre de 50.000 dollars.

2. Affirmation constitutionnelle ou légale de l’inapplicabilité judiciaire de la Charia

Rédigées suivant le même modèle, les propositions de loi tendant à empêcher l’applicabilité judiciaire de la Charia énoncent pour leur part généralement trois prescriptions. Il est d’abord dit que toute juridiction ou autorité administrative de l’État qui fonde ses décisions sur « tout droit ou système juridique qui ne reconnaîtrait pas aux destinataires de la décision ou aux parties concernées par elle les mêmes libertés fondamentales, les mêmes droits et privilèges garantis par la Constitution des États-Unis et les Constitutions des États » viole l’ordre public (public policy) de l’État[21]. Consécutivement, de telles décisions doivent être considérées par les tribunaux comme nulles et non avenues. D’autre part, les législateurs anti-Charia entendent prescrire qu’est contraire à l’« ordre public » (public policy) de l’État, tout contrat, toute stipulation contractuelle qui prévoirait que les litiges nés de ce contrat ou de cette stipulation seraient résolus par les tribunaux sur le fondement d’une législation ou d’un système juridique qui « comprendrait quelque règle de forme ou de procédure applicable audit litige et qui ne reconnaîtrait pas aux parties les mêmes libertés fondamentales, les mêmes droits et privilèges garantis par la Constitution des États-Unis et les Constitutions des États »[22]. Enfin, et de la même manière, seraient déclaré(e)s contraires à l’« ordre public » de l’État et frappé(e)s de nullité les contrats et les stipulations contractuelles qui désigneraient comme compétentes en cas de litige, des juridictions (des juridictions religieuses par exemple) ou des instances arbitrales fondées sur la base d’une législation ou d’un système juridique qui ne reconnaîtrait pas aux parties « les mêmes libertés fondamentales, les mêmes droits et privilèges garantis par la Constitution des États-Unis et les Constitutions des États ».

B. Principe et limites du pluralisme juridique

Les initiatives législatives anti-charia se prêtent en substance à trois positions : ‒ leur approbation à l’aune du libéralisme repose sur l’idée qu’elles font obstacle à la privation des musulmans Américains ou résidant aux États-Unis des droits garantis par la Constitution des États-Unis[23] ; ‒ leur contestation[24] repose pour sa part sur l’idée que ces textes affectent nécessairement le droit à la liberté de religion des musulmans, quand bien même la Constitution garantit cette liberté aussi bien au chrétien qu’à « l’infidèle, l’athée, ou le croyant en une foi non chrétienne, telle que l’islam ou le judaïsme »[25] ; ‒ une troisième position veut qu’il faille distinguer les règles religieuses susceptibles d’être admises de celles qui ne sauraient l’être au regard de l’ordre public constitutionnel américain[26].

La question ne se pose cependant pas aux juges en des termes aussi « théoriques » puisqu’il leur faut raisonner à l’intérieur d’un certain nombre de contraintes juridiques : d’une part des droits constitutionnels favorables à l’invocabilité judiciaire de la Charia, soit la Contracts Clause (art. I, sect. 10), l’Establishment Clause et la Free Exercise Clause (ier Amendement), l’Equal Protection Clause (xive Amendement), la Due Process Clause (xive Amendement) ; d’autre part la jurisprudence par laquelle la Cour suprême a posé une distinction au sein de la liberté de religion entre le caractère absolu de la liberté de croire (freedom to believe) et le caractère relatif de la liberté de manifester ses convictions ou croyances religieuses (freedom to act)[27].

1. Les droits constitutionnels favorables à l’invocabilité judiciaire de la Charia

La Contracts Clause est opposable aux lois anti-Charia parce que la liberté contractuelle s’entend notamment de la faculté pour les parties de choisir le droit applicable à leurs engagements réciproques[28]. La Due Process Clause l’est également parce que, s’agissant tout au moins des propositions de lois tendant à interdire aux juges de donner effet à des contrats ou à des stipulations contractuelles renvoyant à la Charia, les initiatives législatives en cause ne résolvent pas la question de l’indétermination des frontières formelles de la Charia – une indétermination ressortant de l’absence d’une codification et de l’absence d’un seul et authentique interprète de prescriptions religieuses néanmoins vouées à embrasser tous les aspects de la vie des individus –, ces initiatives étant ainsi « trop vagues » dans leur désignation de la Charia pour que leur application puisse satisfaire aux exigences du Due Process[29]. Le Premier Amendement pour sa part a vocation à être mobilisé sur la question de savoir si les initiatives anti-Charia constituent ou non une discrimination religieuse ; mais il y a aussi la question de savoir si ces initiatives constituent ou non une immixtion des pouvoirs publics dans les questions dogmatiques et disciplinaires internes à une « église », puisque l’autonomie ecclésiastique – qui est analysée comme une garantie fondamentale de la liberté de religion – rend incompétentes les juridictions de l’ordre juridique étatique sur des controverses d’ordre religieux[30], d’où, par exemple, l’inconstitutionnalité d’une immixtion des juges dans les litiges intéressant le recrutement et l’activité des personnels non-laïques des entreprises de conviction religieuse. Cette immixtion n’est possible que pour autant précisément que le litige n’a aucune implication dogmatique (neutral-principles exception), ce qui est théoriquement le cas, notamment, lorsque l’on est en présence de litiges intéressant des droits de propriété d’entreprises de conviction religieuse[31].

2. L’exigibilité de la jurisprudence Reynolds sur la polygamie chez les Mormons

La lecture croisée de l’arrêt de la cour fédérale pour le district Ouest de l’Oklahoma qui a bloqué la loi adoptée par référendum dans l’Ohio et de l’arrêt de la cour d’appel du New Jersey qui statua sur le cas des agressions et du viol excusés par la juridiction inférieure au nom des convictions religieuses suggère que les États (ou le Congrès pour ce qui concerne les juridictions fédérales) ne peuvent légiférer de manière générale et seulement pour la Charia.

L’invocabilité de la Charia devant les tribunaux peut néanmoins être limitée pour des motifs tirés de la protection de l’« ordre public » fédéral ou étatique (public policy exception). Cette limite ‒ qui est également opposée par les juges à des législations étrangères via des jugements étrangers ‒ est relativement aisée à circonscrire lorsque l’« ordre public » invoqué ressort de la loi pénale. L’arrêt Reynolds rendu en 1878 par la Cour suprême des États-Unis à propos de la polygamie chez les Mormons[32] est en la matière une référence.

Reynolds avait été condamné sur le fondement d’une loi fédérale incriminant la bigamie, malgré son invocation des convictions et des obligations religieuses (religious belief or duty) découlant de la doctrine favorable à la polygamie alors en vigueur au sein de l’« Église de Jésus-Christ des saints des derniers jours ». Afin de valider cette condamnation, la Cour suprême dut d’abord admettre le pouvoir du Congrès d’édicter une infraction fédérale de polygamie, analysée par elle comme une « interférence » avec un agissement lié à la religion (et non une interférence avec une croyance religieuse considérée en elle-même)[33]. La Cour s’appuya dans cette perspective sur le caractère lointain de la condamnation de la polygamie en Europe du Nord et de l’Ouest, Angleterre et Pays de Galles compris, et sur la réception de cette condamnation dans la nouvelle République américaine[34].

La Cour fit ensuite valoir que l’acceptation d’une cause d’irresponsabilité pénale tenant aux convictions ou obligations religieuses aurait deux conséquences paradoxales : d’une part elle reviendrait à admettre une certaine supériorité des croyances religieuses sur la législation étatique ; d’autre part si ceux qui font de la polygamie une composante de leurs croyances et convictions religieuses étaient soustraits du champ d’application de l’infraction définie par la loi, fit-elle valoir, « ceux qui ne font pas de la polygamie une partie de leur croyance religieuse pourraient être déclarés coupables et punis, tandis que ceux qui le font, devraient être acquittés et libérés. Ce serait l’introduction d’un nouvel élément dans le droit pénal »[35].

Dès lors que l’infraction incompatible avec des pratiques religieuses et ne prévoyant pas d’exception en faveur des convictions religieuses est valide ‒ dans son principe comme dans ses propriétés (clarté et précision, non-rétroactivité) ‒ elle prévaut donc[36]. À charge pour les juges de s’assurer de ce que l’élément intentionnel de l’infraction est établi. Cette dernière exigence a été précisée dans Reynolds, la Cour faisant valoir fermement que l’ignorance de la loi ne saurait être une cause d’irresponsabilité pénale[37].

L’« ordre public » fédéral ou étatique invocable contre l’application de la Charia peut ne pas ressortir de la loi pénale. Cette hypothèse est néanmoins rare parce qu’elle contraint spécialement les décideurs publics et les juges à caractériser le « besoin social impérieux » ou le « motif prépondérant d’intérêt public » ‒ ce lexique de la Cour européenne des droits de l’Homme est emprunté ici à titre figuratif ‒ en question. Le cas le plus notoire s’est rapporté à la discrimination raciale et à sa prohibition fédérale assortie de la faculté pour les procureurs fédéraux d’engager une action civile. Dans un célèbre arrêt Bob Jones rendu en 1983[38], la Cour suprême a ainsi jugé que la prohibition fédérale de la discrimination raciale constituait un motif d’« ordre public » justificatif du refus des services fiscaux fédéraux d’accorder des exemptions fiscales à une université chrétienne fondamentaliste qui, sur le fondement des écritures (et non sur une doctrine raciale autonome), interdisait formellement les relations sexuelles interraciales (sexual mixing)[39] et les mariages interraciaux, une interdiction spécialement dirigée contre les étudiant(e)s Noir(e)s, qui n’ont été admis(e)s par l’Université qu’en 1971[40].

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L’invocabilité judiciaire de la Charia aux états-Unis compte donc parmi les manifestations du pluralisme juridique américain. Au même titre que la souveraineté tribale des Indiens. C’est ce pluralisme juridique que tendent à méconnaître les discours, assez prégnants en France, sur l’hostilité du « droit américain » au « droit d’origine externe » (cette expression étant entendue ici dans un sens matériel comme désignant tout ce qui ne serait pas « authentiquement américain »). Cette idée a prospéré à la lumière des préventions exprimées par certains juges ou par certains juristes à l’idée de voir le droit des États-Unis se soumettre à celui d’autres pays.  Ces préventions se sont cristallisées en particulier autour de l’arrêt Roper v. Simmons (2005) par lequel la Cour suprême a jugé contraire au VIIIe amendement de la Constitution américaine l’application de la peine de mort aux personnes mineures au moment du crime pour lequel ils ont été jugés coupables. L’arrêt Roper a particulièrement été commenté sous l’angle du dissensus qui a opposé les juges Anthony Kennedy et Antonin Scalia : le premier, auteur de l’opinion majoritaire, se prononçait en faveur d’une sollicitation du « droit d’origine externe » à titre « instructif » ou confortatif de l’interprétation de la Constitution américaine, faisant remarquer que cette position était celle de la Cour depuis au moins Trop v. Dulles (1958) ; le second, auteur d’une vigoureuse opinion dissidente, se voulait d’autant plus hostile à la soumission du droit des États-Unis au « droit d’origine externe » qu’il reprochait à de nombreux droits étrangers de ne pas garantir un certain nombre de « principes fondamentaux de droit constitutionnel », par exemple l’Exclusionary Rule qui, en droit américain, frappe de nullité toute preuve obtenue en violation des droits du prévenu[41].

Pour autant, l’idée d’une « hostilité » des États-Unis au « droit d’origine externe » a quelque chose d’une appréhension partielle des choses[42], puisqu’elle méconnaît ou mésestime certains autres faits : ‒ par exemple le fait que la Cour suprême statue précisément en faveur du droit d’origine externe dans Roper, suivant une très ancienne tradition qui fait exister de nombreux arrêts de la Cour suprême datés de la première moitié du XIXe siècle et mobilisant du droit d’origine externe[43] ; ‒ par exemple le fait que si la question s’est posée en termes renouvelés devant la Cour suprême dans la période contemporaine, c’est bien parce que des juridictions fédérales invoquaient le droit international public en général et le droit international des droits de l’Homme et le droit international humanitaire en particulier[44] ; ‒ par exemple le fait de la très grande appropriation du droit international privé par les juridictions fédérales et, surtout, par les juridictions d’État[45]. Et, ce que montre le mouvement anti-Charia, c’est que les juridictions américaines font bien droit aux « préceptes juridiques d’autres nations et d’autres cultures », la question étant de savoir jusqu’à quel point elles peuvent aller dans cette acceptation sans contrevenir aux droits garantis aux personnes par la Constitution des États-Unis et par les constitutions des entités fédérées. Les réactions constitutionnelles ou législatives anti-Charia dans les États fédérés renvoient donc à cet enjeu constitutionnel et politique tout en exprimant une forme d’hostilité d’une partie de l’opinion publique à l’égard de l’islam.

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[1] Sur les procédés de démocratie directe dans les entités fédérées américaines, on se permet de renvoyer à notre étude sur « L’industrie des votations populaires aux états-Unis », RFDC, 2015, n° 100.

[2] Muneer Awad v. Paul Ziriax (Case No. CIV-10-1186-M).

[3] Sur cette question, voir spécialement de Will Kymlicka, « Démocratie libérale et droits des cultures minoritaires », in France Gagnon, Marie McAndrew & M. Pagé (eds.), Pluralisme, citoyenneté et Éducation, L’Harmattan, Montreal, 1996, p. 25-51 ; « Minority Group Rights: The Good, The Bad and the Intolerable », Dissent, 1996 (été), p. 22-30 (texte reproduit dans de nombreuses publications : http://post.queensu.ca/~kymlicka/articleschapters.php) ; « Liberalism, Individualism, and Minority Rights », in A Hutchinson & L. Green (eds.), Law and the Community, Carswell, 1989, p. 181-204. Voir également : Paul Schiff Berman, « Towards a Jurisprudence of Hybridity », Utah Law Review, Vol. 2010, Issue 1 (2010) : 11-30 ; Julie Ringelheim, Diversité culturelle et droits de l’homme. La protection des minorités par la convention européenne des droits de l’homme, Bruylant, 2006.

[4] Dans le même ordre d’idées, voir notre note « Circoncision religieuse et droit à la santé des nouveaux nés. Décision d’un juge fédéral sur la Metzitzah b’peh » (http://droitamericain.fr/Circoncision-religieuse-et-droit-a.html). Voir encore, s’agissant de la France : Stéphane Papi, « Normes islamiques et droit interne en France : de quelques zones de confluences », Droit et Société, 2014/3, n° 88, p. 689-708.

[5]  N. Marzouki, « Les débats sur le droit islamique aux États-Unis et au Canada, entre égalité formelle et pluralisme », in La Charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique (dir., Badouin Dupret), La Découverte, 2012, p. 265 et s.

[6]  Andrea Elliott, « The Man Behind the Anti-Shariah Movement », New York Times, 30 juillet 2011 ; Pew Research Center, How Americans Feel About Religious Groups (Jews, Catholics & Evangelicals Rated Warmly, Atheists and Muslims more Coldly, 16 juillet 2014 ; Conor Friedersdorf, « Islamophobia is not a Myth », The Atlantic, 14 janvier 2015 ; Brendan O’Neill,  « Islamophobia Is a Myth », National Review, 9 janvier 2015.

[7] Entre autres manifestations législatives de ces préventions, l’on peut citer le Mississippi Religious Freedom Restoration Act (Senate bill n° 2681) adopté par le Sénat du Mississippi le 31 janvier 2014 (48 voix contre 0, et 5 sénateurs absents), soit un texte voué à mieux garantir l’exercice de la « liberté religieuse » dans l’État en y interdisant toute mesure ou action susceptible d’avoir un effet réfrigérant sur cette liberté. Or la rédaction du texte a fait dire à ses adversaires que le texte pourrait empêcher les musulmans, par exemple, de s’interrompre de travailler afin de prier ou interdire à certains groupes de revêtir un couvre-chef à caractère religieux. Certains sénateurs n’ont cependant pas caché qu’il s’agissait de défendre le caractère chrétien des États-Unis en général et du Mississippi en particulier.

L’on peut encore citer l’adoption par la chambre basse du parlement du Mississippi le 2 janvier 2015 d’une proposition de loi ayant pour objet d’interdire l’usage du droit d’origine externe dans l’état (House Bill 177) au motif de la protection des droits garantis par la Constitution des états-Unis et la Constitution de l’état. C’est dans le même Mississippi que certains parlementaires proposent de faire de la Bible le livre symbolique de l’état (State Book) suivant l’usage qui veut que les états puissent avoir des symboles tels qu’un livre, un mammifère d’eau, une boisson officielle.

La construction d’un centre culturel musulman comptant une mosquée (la Cordoba House) à deux blocs de Ground Zero, le lieu des événements du 11 septembre 2001, a par ailleurs été l’objet d’une bataille judiciaire : c’est en vain qu’une fondation réputée pour ses opinions conservatrices (l’American Center for Law and Justice) a demandé aux juridictions de l’État d’annuler la décision de la ville de New York qui a rendu possible cette construction en ne lui opposant pas le caractère de « lieu classé » (landmark) du site du 11 septembre 2001. L’argument juridique des adversaires de ce centre culturel musulman euphémise en réalité une hostilité politique nourrie par l’idée que l’existence d’un centre culturel musulman près de Ground Zero serait une insulte à la mémoire des victimes (Laurie Goodstein, « Concern Is Voiced Over Religious Intolerance », The New York Times, 7 septembre 2010 ; Feisal Abdul Rauf, « Building on Faith », The New York Times, 7 septembre 2010). Sur l’effet réfrigérant des dispositifs de lutte contre le financement du terrorisme sur la pratique par les Musulmans d’activités caritatives, et notamment sur leur obligation religieuse d’aumône (la zakât), voir le rapport de l’ACLU, Blocking Faith, Freezing Charity: Chilling Muslim Charitable Giving in the War on Terrorism Financing, juin 2009.

[8] Ces organisations (ainsi de l’Assembly of Muslim Jurists of America ou de la défunte Shariah Scholars Association of North America) ne sont pas à mettre sur le même plan que des institutions universitaires qui travaillent sur la Charia comme l’Islamic Legal Studies Program de la Harvard Law School.

[9] Center For Security Policy, Shariah Law and American Courts: An Assessment of State Appellate Court Cases, 20 mai 2011, p. 9. Les statistiques établies par cette étude sur la période allant de 2010 à sa publication en 2011 répartissent ainsi les cas par État : Arizona (1) – Arkansas (1) – Californie (5) – Delaware (1) – Floride (4) – Illinois (1) – Indiana (1) – Iowa (2) – Louisiane (2) – Maine (1) – Maryland (3) – Massachusetts (4) – Michigan (1) – Minnesota (1) – Missouri (1) – Nebraska (2) – New Hampshire (1) – New Jersey (6) – Ohio (1) – Caroline du Sud (1) – Texas (3) – Virginie (3) – Washington (4). C’est nous qui traduisons.

[10] François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e éd., 2007, p. 9.

[11]  R. Gleave, « La charia dans l’histoire : ijtihad, épistémologie et « tradition classique » », in La Charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique (dir., B. Dupret), La Découverte, 2012, p. 24-25. Le trouble caractéristique de la perception de la Charia, au-delà même de « l’Occident », est imputé notamment à la concurrence entre des écoles interprétatives de l’islam sunnite (le chafiisme, le hanafisme, le malikisme, le hanbalisme) (B. A. Venkatraman, « Islamic States and the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women: Are the Shari’a and the Convention Compatible? » (1995) 44 Am. U.L.Rev.1949-2027).

[12] Sur la réception des mariages musulmans par les tribunaux civils occidentaux, voir P. Fournier, Mariages musulmans, tribunaux d’Occident : Les transplantations juridiques et le regard du droit, Presses de sciences po, 2013. Pour les États-Unis, l’on peut se reporter aux études suivantes : Lindsey E. Blenkhorn, « Islamic Marriage Contracts in American Courts: Interpreting Mahr Agreements as Prenuptials and Their Effect on Muslim Women », Southern California Law Review, Vol. 76, Issue 1 (November 2002): 189-234 ; Emily L. Thompson & F. Soniya Yunus, « Choice of Laws or Choice of Culture: How Western Treat the Islamic Marriage Contract in Domestic Courts », Wisconsin International Law Journal, Vol. 25, Issue 2 (2007): 361-396 ; Nathan B. Oman, « Bargaining in the Shadow of God’s Law: Islamic Mahr Contracts and the Perils of Legal Specialization », Wake Forest Law Review, Vol. 45, Issue 3 (2010): 579-606.

[13] S.D. v. M.J.R., 2 A.3d 412 (N.J. Super. Ct. App. Div. 2010).

[14] Hosain v. Malik, 671 A. 2d 988 (Md. Ct. Spec. App. 1996).

[15] Sur ce contrat, voir P. Fournier, op. cit., p. 31-68. « Alors que les juristes musulmans », écrit Pascale Fournier, « voient dans le Mahr un symbole religieux de dignité, de respect et d’amour pour toutes les femmes musulmanes, la fluctuation des sommes qui lui sont attribuées est présentée comme le reflet du statut socio-économique de cette femme musulmane particulière. Au surplus, pour les féministes, si le mahr symbolise l’augmentation positive du pouvoir des femmes accédant à un droit de propriété, il demeure attaché à une conception patriarcale (négative) de la commercialisation de la sexualité féminine » (p. 31).

[16] In re Marriage of Obaidi, 227 P. 3d 787 (Wash. Ct. App. 2010).

[17] Abd Alla v. Mourssi, 680 N.W.2d 569 (Minn. Ct. App. 2004).

[18] El-Farra v. Sayyed, et al., 226 S.W.3d 792 (Ark. 2006).

[19] C’est nous qui traduisons. Cette formulation quelque peu alambiquée a vocation à préserver ces législations de récriminations sous l’angle de la Due Process Clause (voir infra).

[20] La peine minimale d’emprisonnement encourue est généralement fixée à 15 ans.

[21] C’est nous qui traduisons.

[22] C’est nous qui traduisons.

[23] Center For Security Policy, Shariah Law and American Courts: An Assessment of State Appellate Court Cases, 20 mai 2011 ; Robert Spencer, « The Necessity of Anti-Sharia Laws », American Thinker, 13 mars 2012.

[24] Robert K. Vischer, « The Dangers of Anti-Sharia Laws », First Things, 1er mars 2012 ; Martha F. Davis & Johanna Kalb, « Oklahoma State Question 755 and An Analysis of Anti-International Law Initiatives », American Constitution Society for Law and Policy, janvier 2011.

[25] Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38, 52 (1985).

[26] Voir par exemple : Eun-Jung Katherine Kim, « Islamic Law in American Courts: Good, Bad, and Unsustainable Uses », 28 Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol’y 287 (2014).

[27] Voir infra la note 33.

[28] Educ. Employees Credit Union v. Mut. Guar. Corp., 50 F.3d 1432, 1438 (8th Cir. 1995).

[29] Sur la portée normative du Due Process en général et son double visage (Substantive Due Process d’une part et Procedural Due Process d’autre part), voir notre étude : « Droit à un procès équitable et Due Process of Law », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2014, n° 44, p. 49-59.

[30] Serbian Eastern Orthodox Diocese v. Milivojevich, 426 U.S. 696, 710, 96 S.Ct. 2372, 49 L.Ed.2d 151 (1976); Presbyterian Church v. Mary Elizabeth Blue Hull Memorial Presbyterian Church, 393 U.S. 440, 449, 89 S.Ct. 601, 21 L.Ed.2d 658 (1969); Watson v. Jones, 80 U.S. (13 Wall.) 679, 727, 20 L.Ed. 666 (1871).

[31] Alicea-Hernandez v. Catholic Bishop of Chicago, 320 F.3d 698 (7th Cir.2003) ; Scharon v. St. Luke’s Episcopal Presbyterian Hospitals, 929 F.2d 360 (8th Cir.1991) ; Minker v. Baltimore Annual Conference of United Methodist Church, 894 F.2d 1354, 1359 (D.C.Cir.1990) ; Hutchison v. Thomas, 789 F.2d 392 (6th Cir.1986) ; Rayburn v. General Conference of Seventh-Day Adventists, 772 F.2d 1164 (4th Cir.1985) ; Simpson v. Wells Lamont Corp., 494 F.2d 490 (5th Cir.1974). L’originalité statutaire des entreprises de conviction religieuse (celles-ci existant concurremment à des entreprises de conviction laïque) a une très grande ancienneté aux états-Unis. Voir par exemple notre note : « La Constitution des États-Unis exclut les ministres du culte du champ d’application du droit anti-discrimination. Cour suprême des États-Unis, 11 janvier 2012, Equal Employment Opportunity Commission – Cheryl Perich », 12 janvier 2012 (http://droitamericain.fr/La-Constitution-des-États-Unis) ; voir également notre étude « L’exceptionnalisme juridique américain vu des États-Unis », op. cit., p. 45-46. Il existe des cas intéressant des ruptures de contrats d’emploi par des entreprises de tendance religieuse musulmane, les stipulations de ces contrats prévoyant une rupture unilatérale par l’employeur en cas d’agissements de l’employé contraires à la Charia.

[32] Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 25 L. Ed. 244 (1878).

[33] La formulation la plus couramment citée de cette différence de statut constitutionnel de la liberté de croire (freedom to believe) et de la liberté de manifester ses convictions ou croyances religieuses (freedom to act) est celle de l’arrêt Cantwell v. Connecticut qui renvoie lui-même à Reynolds :

« The constitutional inhibition of legislation on the subject of religion has a double aspect. On the one hand, it forestalls compulsion by law of the acceptance of any creed or the practice of any form of worship. Freedom of conscience and freedom to adhere to such religious organization or form of worship as the individual may choose cannot be restricted by law. On the other hand, it safeguards the free exercise of the chosen form of religion. Thus the Amendment embraces two concepts, — freedom to believe and freedom to act. The first is absolute but, in the nature of things, the second cannot be. Conduct remains subject to regulation for the protection of society » (Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 60 S. Ct. 900, 84 L. Ed. 1213 [1940]).

Afin de justifier la faculté pour les pouvoirs publics de s’ingérer dans certaines manifestations de croyances religieuses, la Cour, dans Reynolds, cite notamment l’hypothèse dans laquelle les pouvoirs publics préviendraient en les interdisant des sacrifices humains fondés sur des croyances religieuses ou pour empêcher le passage à l’acte d’une femme qui croirait religieusement avoir le devoir de se brûler sur le bûcher funéraire de son défunt mari.

[34] On trouve en particulier dans Reynolds une lecture politique de la monogamie et de la polygamie ainsi qu’un rejet explicitement politique du patriarcat : « En fait », écrit la Cour, « selon que les mariages monogames ou polygames sont autorisés, l’on voit les principes sur lesquels, à un degré plus ou moins grand, le pouvoir politique repose ».

[35] C’est nous qui traduisons.

[36] Pour une application de ce principe par la Cour suprême, voir également : Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U.S. 872, 110 S. Ct. 1595; 108 L. Ed. 2d 876 (1990). La Cour suprême a statué dans cette espèce sur l’applicabilité d’une loi d’État prohibant la consommation de certaines drogues à la consommation du peyotl (peyote) fondée sur des motifs religieux par certaines tribus indiennes. La question portait plus précisément sur l’impossibilité pour un chômeur licencié pour violation de l’incrimination légale de la consommation du peyotl d’accéder à des aides publiques de l’Oregon destinées aux chômeurs, nonobstant la dimension religieuse de sa consommation.

[37]  Dans le même sens, et s’agissant toujours de la polygamie pratiquée par les Mormons, voir : Cleveland v. United States, 329 U.S. 14, 67 S. Ct. 13, 91 L. Ed. 12 (1946).

[38] Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574, 103 S. Ct. 2017; 76 L. Ed. 2d 157 (1983). Cet arrêt s’est prêté à un commentaire très remarqué : Robert M. Cover, « The Supreme Court, 1982 Term–Foreword: Nomos and Narrative », 97 Harv. L. Rev. 4, 11–15 (1983).

[39] Sur le sexual mixing comme objet d’étude, voir en langue française : Christine Salomon, « Jungle Fever. Genre, âge, race et classe dans une discothèque parisienne », Genèses 4/ 2007 (n° 69), p. 92-111.

[40] Mokhtar Ben Barka, « La Bob Jones University : hier et aujourd’hui », Revue LISA/LISA e-journal, Vol. II – n°1 | 2004, 111-126.

[41] V. P. Mbongo, « L’exceptionnalisme juridique américain vu des États-Unis », in Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, op. cit., p. 35-54.

[42] D’ailleurs, de la même manière que cette doctrine ne prête pas attention à la résistance de différents états à l’invocabilité de la Charia, elle ne prête pas non plus attention à la résistance des législateurs de certains états à la réception de l’Agenda 21 de l’Organisation des Nations unies, soit la Déclaration de l’ONU sur le développement durable adoptée en 1992 par la Conférence de Rio de Janeiro sur l’environnement et le développement.

[43] Voir par exemple : Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat) 543 (1823) ; Cherokee Nation v. Georgia 30 U.S. (5 Pet.) 1, (1831) ; Worcester v. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832).

[44] Paul Schiff Berman, « Federalism and International Law Through the Lens of Legal Pluralism », 73 Mo. L. Rev. 1151 (2008).

[45] La Cour suprême elle-même, dans Abbott v. Abbott (2010), a raisonné à la lumière de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, des législations britannique, autrichienne, australienne, sud-africaine, allemande… Et, dans un travail fondé sur des sources directes, un auteur a montré à quel point la thèse de « l’hostilité des États-Unis » à l’égard du droit international pénal ou de la Cour pénale internationale consistait elle aussi un raccourci : Julian Fernandez, La politique juridique extérieure des États-Unis à l’égard de la Cour pénale internationale, Pedone, 2010.

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Éric Zemmour et le « destin français »

Le journaliste Pascal Praud, à l’occasion d’une interview récente, lui a posé une intéressante question : « Êtes-vous historien ? ». La question interpellait sur sa prétention à asserter définitivement sur l’histoire de la France. Toutefois, le journaliste aurait pu se poser à lui-même la question, ainsi qu’aux contradicteurs d’Éric Zemmour dans la même émission (Maître Mécary et le journaliste Gérard Leclerc), puisque eux-mêmes objectaient historiquement et tout aussi définitivement à l’essayiste. Les uns et l’autre communiaient ainsi dans quelque chose de très français : la surprésence de l’histoire dans le débat public et l’intellectualité politique.

Tout le monde est historien en France. Tout intellectuel revendiquant cette dignité convoque l’histoire. Tout politique intéressé à avoir un destin commet un livre d’histoire : Jack Lang, Dominique de Villepin, Lionel Jospin, François Bayrou, Nicolas Sarkozy, (etc.) ont écrit des essais historiques. Si tout le monde est historien, pourquoi Éric Zemmour ne le serait-il pas.

L’essayiste développe une théorie politique de l’histoire de France. C’est assez ambitieux dans la double mesure où : d’une part, ce genre a une longue tradition intellectuelle en France alors que Oswald Spengler ou Arnold Toynbee participent d’une tradition (la philosophie de l’Histoire) dans laquelle les Français ont rarement été à l’aise ; d’autre part, ce genre n’a pratiquement jamais été le fait de journalistes mais plutôt d’écrivains, d’essayistes ou d’écrivains-essayistes. Éric Zemmour est ainsi l’un des premiers journalistes professionnels à tutoyer cette longue lignée d’auteurs, dont beaucoup sont moins connus de nos jours, notamment en raison de l’importance prise par l’histoire et l’historiographie de type universitaire, avec leurs propriétés spécifiques parmi lesquelles la spécialisation.

L’exercice auquel s’est livré Éric Zemmour a, comme chez ses prédécesseurs, et indépendamment des tropismes idéologiques des uns et des autres, une limite : sa focale est très restreinte. C’est une histoire de France circonscrite aux faits et aux dits des Grands hommes, et à ceux de leurs mémorialistes (depuis au moins Saint-Simon jusqu’à Peyrefitte, en passant par Las Cases). Cette façon d’écrire l’histoire, dont les auteurs sont assez aisément reconnaissables à ce qu’ils ne sollicitent presque jamais des archives, a pour elle d’être celle qui participe du récit national et qui, à ce titre, a seule des chances d’être populaire et/ou d’initier des succès éditoriaux. En France comme ailleurs, cette manière d’écrire l’histoire a contre elle l’historiographie universitaire en général, et toutes les sortes d’ »histoire populaire ».

D’un point de vue idéologique  ̶  on imagine assez mal une théorie politique de l’histoire de France ou de quelque autre pays ou une philosophie de l’Histoire qui ne soit pas travaillée par un point de vue politique  ̶̶  Éric Zemmour est nostalgique de l’époque où le pouvoir et le recours à la guerre n’étaient pas inhibés. Que déteste-t-il dans l’époque moderne et contemporaine ? L’inhibition du pouvoir et de la guerre par la démocratie et par le droit, ces deux idéaux étant syncrétisés dans les droits de l’homme, qu’il honnit. C’est ici que sa pensée a quelque chose de circulaire puisque, en effet, il a besoin d’une théorie politique de l’histoire de France qui justifie cette nostalgie et ses faveurs pour un « pouvoir fort » que n’annihile pas moins la « féminisation de la société ». D’où sa thèse principielle : il existe une exception politique française, qui consiste dans l’inclination atavique des Français à la « guerre civile ». Seul un « État fort » peut conjurer ou annihiler ce tropisme. Or, prophétise l’essayiste, la « guerre civile » guette nouvellement : entre « les Français » et cet ennemi multiforme que sont ce que certains vont jusqu’à appeler des « Français de pacotille » (les musulmans). Et le risque en est « plus mortel » que jamais, prophétise l’essayiste, parce que « l’ennemi » aurait pour lui le nombre et la démographie.

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Affirmative action et taxinomie ethnoraciale

En réaction contre des générations de discrimination institutionnelle, les États fédérés et l’État fédéral ont développé des dispositifs d’affirmative action qui visent à faire en sorte que les entreprises appartenant à des minorités puissent concourir pour des contrats publics. Ralph Taylor, un habitant de Lynnwood qui a depuis longtemps été identifié comme Blanc, se prévaut de conclusions de tests ADN pour revendiquer le statut de minorité et prétendre à ce titre aux programmes d’affirmative action en matière entrepreneuriale.

Ralph Taylor soutient  que peu importe à quoi il ressemble. Ayant vécu la plus grande partie de sa vie en tant que Blanc, l’homme de 55 ans se considère maintenant comme étant multiracial en raison des résultats des tests d’ADN. Le propriétaire d’Orion Insurance Group à Lynnwood souhaite également que le Département américain des transports le reconnaisse comme appartenant à une minorité, afin qu’il puisse obtenir plus d’affaires dans son business de fourniture d’une assurance responsabilité aux entrepreneurs.

Taylor poursuit l’État de Washington et le gouvernement fédéral parce qu’il s’est vu refuser une certification d’entreprise minoritaire dans le cadre d’un programme créé il y a plus de deux décennies afin d’aider les propriétaires d’entreprises à la recherche de contrats dans le secteur des transports. Il n’a fourni aucune preuve de ce qu’il a souffert socialement ou économiquement à cause de la race.

Son affaire est en instance avec la 9e cour fédérale d’appel.

En 2010, Taylor a commencé à s’identifier comme multiracial après un test ADN généalogique, qui a établi qu’il était à 90% caucasien, 6% indien et à 4% d’Afrique subsaharienne. Il a demandé à obtenir la certification de l’État de Washington auprès de l’Office des entreprises minoritaires et féminines (OMWBE). Orion Insurance Group serait ainsi considérée comme une entreprise minoritaire. Sans avoir de critères définissant une minorité ou une ethnicité, l’OMWBE a approuvé Taylor. Mais cette même agence d’État, qui gère également la certification du département américain des transports, a décidé qu’il était de race blanche en vertu des procédures de ce programme et a rejeté sa demande.

Depuis lors, Taylor a entrepris d’engager une action judiciaire pour le moins inhabituelle et qui soulève des questions sur la manière dont les pouvoirs publics déterminent qui est et qui n’est pas une minorité. Devrait-il être important de savoir à quoi ressemble une personne ? Les personnes doivent-elles prouver qu’elles ont été victimes de discrimination ? Les tests ADN peuvent-ils prouver la race ou l’origine ethnique ? Et Taylor profite-t-il d’un programme en fondant son identité sur des résultats d’ADN que certains experts jugent peu fiables ?

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Intersexualité et droit au passeport

Dana Alix Zzyym est une personne intersexe.

« Les personnes intersexes, explique une note d’information de l’ONU, sont nées avec des caractères sexuels (génitaux, gonadiques ou chromosomiques) qui ne correspondent pas aux définitions binaires types des corps masculins ou féminins. Le terme intersexe s’emploie pour décrire une large gamme de variations naturelles du corps. Celles-ci peuvent être apparentes à la naissance ou seulement à la puberté. Certaines variations intersexes chromosomiques peuvent ne présenter aucun signe extérieur. D’après les experts, entre 0,05 % et 1,7 % de la population mondiale naît avec des caractères intersexués, le haut de la fourchette étant comparable à la proportion de personnes aux cheveux roux. Être intersexe concerne les caractères du sexe biologique et ne désigne ni l’orientation sexuelle ni l’identité de genre. Les personnes intersexes peuvent être hétérosexuelles, gays, lesbiennes, bisexuelles ou asexuées, et s’identifier comme femme, homme, les deux ou ni l’un ni l’autre. Parce que leur corps est considéré comme différent, les enfants et adultes intersexes sont souvent stigmatisés et subissent de multiples violations de leurs droits humains, tels que les droits à la santé, à l’intégrité physique, à l’égalité et à la non-discrimination et le droit à ne pas être soumis à la torture ou à de mauvais traitements ». 

En septembre 2014, Dana Alix Zzyym souhaite avoir un passeport américain. Plutôt que de cocher l’une des deux cases proposées par le formulaire de demande (Homme – Femme), Dana Alix Zzyym a ajouté à la main « intersex » et a assorti sa demande d’une lettre explicative au Département d’État afin qu’une case X soit ajoutée au formulaire pour les personnes intersexes. Sa demande de passeport a été rejetée par le Département d’État pour le seul motif que Dana Alix Zzyym n’avait pas coché l’une des cases relatives au genre prévues par le formulaire.

Dana Alix Zzyym s’est donc tourné vers la cour fédérale de district de son lieu de résidence (le Colorado) afin de faire invalider le rejet de sa demande de passeport, invoquant la loi fédérale sur la procédure administrative non-contentieuse, le principe d’égalité devant la loi et le Due Process.  Le Département d’état a développé cinq arguments destinés à convaincre le juge fédéral R. Brooke Jackson de ce que sa politique d’identification binaire du genre était justifiée. Dans sa décision Dana Alix Zzyym du 19 septembre 2018, le juge fédéral R. Brooke Jackson rejette ses différents arguments avant de conclure que les autorités fédérales ne peuvent pas rejeter la demande de passeport d’une personne intersexe en se fondant uniquement sur le refus de l’intéressé de choisir un marqueur de sexe masculin ou féminin. Si le juge Brooke Jackson n’ordonne pas formellement au Département d’état de délivrer un passeport à Dana Dana Alix Zzyym, sa décision n’emporte pas moins obligation pour le Département d’état de modifier en conséquence ses formulaires de de demande de passeport.

La décision de la cour fédérale de district

L’intersexualité – Note d’information de l’ONU

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Populisme et démocratie. Et si le populisme était constitutif de l’hypermodernité ?

L’on n’a jamais autant parlé de populisme qu’aujourd’hui : à propos de l’interdiction du port de la burqa dans l’espace public ; à propos des propositions d’augmentation des salaires ou de nationalisation des banques dans le contexte de la crise économique ; à propos du « grand débat national sur l’identité nationale » lancé en 2009 par le gouvernement… Et cette qualification n’est pas circonscrite à la France puisqu’elle a pu être appliquée à des faits politiques ou à des résultats électoraux en Italie, aux Pays-Bas, en Suède, au Danemark, aux États-Unis, en Suisse, en Pologne, en Hongrie, etc.

S’il est entendu que les acteurs et les discours politiques auxquels cette qualification est rapportée ne revendiquent pas, au moins sur un plan méthodologique, le principe libéral de la modération, l’on ne saurait pourtant parler de populisme sans garder à l’esprit que, comme presque toutes les catégories du lexique politique – et spécialement celles précisément auxquelles se rapportent le label populisme – ce mot est piégé. De fait, dans presque tous les contextes politiques et tous les champs sémantiques dans lesquels cette catégorie est mobilisée, la référence au populisme brasse des représentations négatives. En France en particulier, il s’agit pour une large part d’un jugement politico-moral disqualifiant qui s’est développé à mesure de la prospérité ou de l’enracinement du Front national dans l’espace politique français.

Plus généralement, ce label tend désormais à désigner tout acteur politique dont la stratégie et/ou le discours mobilise(nt) plusieurs données réputées « objectives » par les adversaires du populisme. La première donnée dont il est convenu de dire qu’elle caractérise le populisme consiste dans l’imputation par les « populistes » à différentes puissances ou à différents détenteurs de pouvoirs sociaux (le « pouvoir médiatique », les « puissances d’argent », « les élites ») d’une volonté d’aliéner les volontés populaires. À travers cet argument, l’accusation de populisme exprime une défiance à l’égard d’une vision holiste des groupes sociaux et à l’égard d’une réduction de la politique à des « complots » (en l’occurrence le complot de certains détenteurs de pouvoirs sociaux). La deuxième donnée dont il est convenu de dire qu’elle caractérise le populisme consiste dans le caractère « démagogique » des analyses et de l’offre politiques des acteurs concernés. C’est à travers ce second critère que la qualification de populisme contient un jugement moral. Cette qualification sert à reprocher à celui ou à ceux que l’on qualifie de « populiste » de corrompre moralement le « peuple » en lui vantant des propositions de politiques publiques (en matière fiscale, en matière de politique d’immigration, en matière de politique économique, en matière de construction européenne, etc.) dont le « populiste » est supposé savoir qu’elles (ses propositions) sont « déraisonnables » ou « inapplicables ».

A ces deux critères, certains ajoutent le critère du charisme du chef. Ce critère est ambigu dans la mesure où si le charisme suppose en général que le « leader populiste » a des qualités personnelles spécifiques (des qualités esthétiques, des qualités rhétoriques), ces qualités spécifiques ne sont pas unanimement prêtées à tous les leaders « populistes », ni par les observateurs, ni même par leurs supporters. Ici on est un peu devant l’histoire de l’œuf et de la poule (le charisme précède-t-il l’offre politique ou est-ce l’offre politique qui rend charismatique ?) et la psychologie sociale ne tranche pas définitivement en faveur de l’une des deux hypothèses.

Il reste que des deux « critères » du populisme qui viennent d’être exposés, c’est, malgré les apparences, le second critère qui est la faiblesse structurelle de l’opprobre que l’on entend jeter sur les « populistes ». Pour dire les choses autrement, si la qualification de « populiste » ne dérange pas vraiment ceux qui sont ainsi désignés, ni les citoyens qui leur accordent leurs suffrages (même si bien sûr il peut y avoir des formes de « culpabilité » ou de honte, comme celles qui ont pu conduire durablement des électeurs du Front national à ne pas rapporter leurs préférences aux instituts de sondages), c’est parce que, fondamentalement, cette qualification est perçue comme étant anti-démocratique par ceux qu’elle désigne. Ce qui a pour conséquence d’anesthésier relativement les électeurs dont les critiques du populisme voudraient espérer un sursaut démocratique. Pour ainsi dire, peu ou prou, l’électeur captif d’idées réputées populistes se sent comme injurié, comme méprisé. Et, à tort ou à raison, il en infère – cette critique est évidemment aussi vieille que la démocratie représentative elle-même – que la démocratie n’est pas ce qu’elle prétend être.

Principe démocratique et principe représentatif

De fait, en tant qu’elle est d’abord un système de croyances et de représentations avant d’être un système de normes juridico-politiques, la démocratie (égalité du suffrage, faculté de chaque citoyen d’être tour à tour gouvernant et gouverné) postule et suggère tout à la fois – comme sa petite fille que sont les sondages d’opinion – que la capacité à produire une opinion est à la portée de tout le monde et que toutes les opinions se valent (l’opinion et le vote d’un « boutiquier » valent l’opinion et le vote d’un philosophe, pour reprendre une opposition développée par Platon à l’appui de son refus de la démocratie pure). Or, l’accusation de populisme postule pour sa part nécessairement que la capacité à produire une opinion n’est pas à la portée de tout le monde, que toutes les opinions ne se valent pas (l’opinion d’un expert du « réchauffement climatique » vaut davantage que celle de M. et Mme tout le monde), que certains objets ou certaines questions sont ou doivent être en dehors du champ du relativisme démocratique. Du même coup, ce que la qualification de populisme révèle – peut-être malgré elle – au citoyen bien disposé à l’égard des discours jugés populistes, c’est une contradiction structurelle de la démocratie représentative entre le principe démocratique d’une part et le principe représentatif d’autre part.

En effet, si d’un côté l’idéal démocratique repose sur les deux postulats qui viennent d’être rapportés, la représentation pour sa part présente une fonction de re-médiatisation du système politique qui, dans la meilleure des hypothèses, doit préserver les gouvernants des pressions populaires dangereuses ou tyranniques. La critique contemporaine du populisme ré-explicite donc l’idée que la représentation ne découle pas seulement d’une impossibilité matérielle pour de grands États de pratiquer au quotidien la démocratie directe mais plus fondamentalement de l’idée que la masse des individus n’est pas en mesure de (bien) gérer les affaires publiques, faute d’expertise ou faute de pouvoir renoncer à leur quête du bonheur privé. Ce qu’il faut essayer de comprendre, c’est pourquoi cette ré-explicitation est souvent faite honteusement par la critique contemporaine du populisme, celle-ci préférant insister sur l’idée que ce dernier n’est qu’une inconséquence (ponctuelle) de certains problèmes sociaux (la pauvreté, la crise de l’État-providence, les migrations internationales, etc.) dont nul ne sait pourtant si et dans quel délai ils pourront être dépassés, ni s’ils ne seront pas suivis par d’autres problèmes sociaux non moins aigus et complexes. On fera volontiers l’hypothèse que si l’anti-populisme n’ose pas revendiquer la part élitiste, aristocratique ou professionnaliste de la démocratie représentative, c’est pour savoir que, sociologiquement et psychologiquement, la messe est dite. L’hypermodernité démocratique – et la revendication subséquente par le sujet démocratique d’une expertise universelle, puisqu’il est « expert de sa propre vie » et que tout intéresse sa « propre vie » – s’accommode modérément des légitimités et des instances en surplomb, des « paroles autorisées », des « experts » et des « intellectuels ». De fait, l’argument tiré de « l’incompétence » des gouvernants ou des journalistes n’a jamais autant été éprouvé dans l’histoire démocratique qu’aujourd’hui ; et les productions des « travailleurs du savoir », dans l’ordre de la connaissance humaine et sociale notamment, n’ont jamais été aussi assimilées qu’aujourd’hui à de  » simples  » productions littéraires. À cette précision près que ce n’est plus seulement le « peuple », celui que se représentent les « brèves de comptoir » ou les émissions « populaires » de la télévision, qui a le monopole de la disqualification comminatoire (« Ce sont des conneries ! ») de la parole des gouvernants, des experts ou des journalistes. Les classes « cultivées » ne sont plus les dernières à la pratiquer à l’égard des discours relevant ou non de leurs compétences professionnelles spécifiques, au point que tout le monde est désormais en situation de se formaliser du populisme d’autrui et… de se voir reprocher à l’occasion son propre populisme.

Pour aller plus loin sur le « populisme de gauche »

 

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La photographie saisie par le droit

La photographie est le fait « démocratique » par excellence, avec une progression allant de 84 milliards de photographies en 2001, « âge d’or de l’argentique », à 850 milliards en 2012 à la primo-ère du numérique. « On a donc affaire à un changement total de monde », a fait observer Yves Michaud en réaction à ces chiffres. « D’un monde où la photographie enregistrait et fixait les choses (en guise de choses, il s’agissait, à vrai dire,  surtout de bébés puisque jusqu’en 1960, 50 % des photos prises étaient celles de bébés photographiés avec un Kodak par des parents émerveillés), on passe à un monde où prolifèrent les images. Des images devenues fragiles et flottantes (elles ne seront pas fixées), des images faites à la va-vite parce qu’on n’a plus la contrainte de réussir la photo maintenant qu’a disparu la pellicule qu’il ne fallait pas gâcher vu son prix, des images à la portée de n’importe qui tant la prise en main des appareils est simplifiée par les logiciels, des images qui ne seront plus de « vraies images » puisque les logiciels d’amélioration, de correction et de retouche sont inscrits dans l’appareil photographique lui-même »[1]. Comment le droit saisit-il la photographie ? C’est à cette question que se propose de répondre ce volume, l’ordre public désignant aussi bien les polices légales que la protection du droit d’auteur.

Ordre public symbolique, ordre public matériel

Historiquement, l’appropriation de la photographie par le droit s’est d’abord faite sous le registre de l’ordre public, celui-ci étant entendu à la fois symboliquement avec les polices des « bonnes mœurs » ou matériellement à travers le contrôle policier des individus.

La police légale de la photographie, autrement dit les incriminations liées à des considérations de moralité publique est en effet aussi ancienne que la photographie elle-même. « La production photographique d’images licencieuses fut d’emblée très abondante », fait remarquer Sylvie Aubenas. « En effet, si l’aptitude du nouveau médium à reproduire avec fidélité les détails les plus ténus devait, selon les vœux d’Arago en 1839, s’appliquer d’abord à l’études des hiéroglyphes, de moins purs esprits, mais néanmoins amis des arts, comme l’opticien Lerebours, pensèrent immédiatement à la production de nus académiques pour artistes. La fragile frontière qui sépare les académies des images plus explicitement érotiques, voire pornographiques, fut aussitôt franchie par des photographes sans scrupule, mais pas toujours sans talent. Les daguerréotypes licencieux ne manquèrent pas, mais leur production demeura assez retreinte (…). En revanche, lorsqu’au début des années 1850 débuta la production commerciale de photographies sur papier, permettant la multiplication de l’image à partir d’un négatif de verre, une prise de vue plus rapide et des prix beaucoup plus bas, le commerce des images pornographiques de petit format (cartes de visite, cartes albums, et vues stéréoscopiques) »[2]. Aussi est-ce à l’activisme de la police et des procureurs sous le Second Empire que le Département des Estampes et de la Photographie de la Bibliothèque nationale doit de disposer d’une collection de photographies à caractère pornographique saisies dans les ateliers clandestins de l’époque, par les douanes ou retrouvées dans le « rebut des Postes ».

L’usage par l’État de la photographie en vue de l’identification des personnes et, in fine, du contrôle de ses sujets commence lui aussi à la même époque avec la naissance dans les années 1840 de la photographie signalétique. Ce n’est cependant qu’après que la préfecture de police s’est dotée en 1874 d’un service photographique – après avoir d’abord été chargé de commettre des photographies de grands criminels, finira par étendre sa compétence à toute personne arrêtée et écrouée au dépôt de la préfecture de police – et après que ce service a été rattaché au service d’identification anthropométrique en 1888 qu’Alphonse Bertillon « révolutionne » l’identité judiciaire[3].

Après la Première Guerre mondiale, l’usage par l’état de la photographie comme ressource d’identification sort du domaine pénal pour s’étendre au contrôle des déplacements des personnes, d’abord les nomades et l’obligation qui leur est faite en 1912-1913 d’être porteurs d’un carnet anthropométrique, puis les étrangers avec l’obligation qui leur est faite en 1917 d’être porteurs d’une carte d’identité, ces deux documents d’identité étant agrémentés de photographies, comme l’est la carte nationale d’identité à laquelle sont obligés tous les français en 1940. Et, s’il est vrai que depuis la Libération, il n’est pas plus obligatoire d’être titulaire d’une carte nationale d’identité que de l’avoir par devers soi, c’est parce que lorsque la loi dispose que l’identité s’établit « par tout moyen » dans le cadre d’un contrôle d’identité[4], ceux des moyens qui ne sont pas assortis d’une photographie (livret de famille, livret militaire, extrait d’acte de naissance avec filiation complète, carte d’électeur ou de sécurité sociale…) font courir un plus grand risque d’une vérification d’identité – celle-ci étant légalement une rétention policière.

De fait ce sont des documents administratifs d’identité assortis de photographies (carte d’identité, passeport, permis de conduire, carte d’étudiant) qui sont communément utilisés, les résistances à cette universalité de l’identification photographique étant aussi faibles en France qu’elles peuvent être fortes ailleurs[5]. Au demeurant, l’on ne saurait considérer comme une défiance à l’égard de documents administratifs d’identité assortis de photographies la demande formée par certains individus de pouvoir arborer leurs signes d’appartenance religieuse sur lesdites photographies. Ces demandes ont été annihilées par le Conseil d’État lorsque la Haute juridiction administrative a jugé que les pouvoirs publics peuvent exiger l’absence de signes d’appartenance religieuse (foulards, kippas, turban sikh, etc.) sur les photographies figurant sur des documents administratifs d’identité (passeports, carte d’identité, permis de conduire). Ce principe a d’abord été posé par le Conseil d’État dans  une ordonnance de référé rendue le 6 mars 2006, Association United Sikhs et M. Shingara Mann Singh (photographie figurant sur le permis de conduire) avant d’être confirmé dans un arrêt rendu le 15 décembre 2006, Association United Sikhs. Cette restriction à la liberté d’expression religieuse, a jugé le Conseil d’État, repose sur un motif légitime, soit la nécessité de limiter les risques de fraude ou de falsification des permis de conduire « en permettant une identification par le document en cause aussi certaine que possible de la personne qu’il représente ».

Si l’appropriation de la photographie par la défense d’un ordre public matériel a des frontières stables depuis le milieu du XIXe siècle, il en va autrement avec l’ordre public symbolique, des sensibilités nouvelles ayant donné naissance à l’énonciation légale de nouveaux « abus » de la « liberté de photographier » : l’atteinte au droit à l’image des personnes ou au droit à l’image des biens, les « mauvais genres » photographiques définis par la législation pénale au titre de la protection des mineurs ou d’autres intérêts sociaux. Pour deux raisons, ces déplacements juridiques sont rapportés ici à distance de l’habitude prise dans la littérature disponible de déplorer le « déclin » de la liberté ou le « développement de la censure ». D’une part, rapporté à la masse considérable des photographies produites à différents titres, le contentieux de la photographie est statistiquement « insignifiant ». D’autre part, une véritable histoire juridique et sociale des polices de la photographie doit plutôt prendre en compte le chassé-croisé des sensibilités qui fait que des images autrefois disponibles dans l’espace public peuvent avoir cessé de l’être (par exemple des photographies représentant la dissection humaine) et qu’à l’inverse des images autrefois indisponibles dans l’espace public sont désormais banalement et légalement exposées à la vue du public (par exemple des photographies figurant des femmes nues et enceintes, et plus généralement la nudité de sujets masculins ou féminins majeurs).

Étant admis que les représentations photographiques de la violence (même extrême) échappent largement aux rigueurs légales auxquelles sont assujetties les représentations audiovisuelles, la véritable subversion morale et juridique consisterait en la levée des interdits relatifs à la représentation d’activités sexuelles et excrémentielles, soit ces choses « qu’on ne juge pas « immorales » quand on les fait, mais qu’on a tendance à considérer ainsi quand elles sont représentées par des mots, des gestes, des images ou des écrits »[6]. Loin de défendre absolument une telle subversion, Ruwen Ogien n’a pas moins suggéré qu’une distinction initiale est nécessaire entre les représentations d’activités sexuelles et les représentations d’activités excrémentielles dans la mesure où les premières ont « une fonction cognitive » (en l’occurrence nous apprendre des choses dans le domaine du sexe) que les secondes n’ont pas. Toutefois, lorsqu’on s’attend à ce que Ruwen Ogien suggère dans un second temps une distinction au sein des représentations d’activités sexuelles, son propos devient contradictoire : « mon ambition », écrit-il « n’est pas de « sauver » une partie des représentations sexuelles explicites : c’est de contester la présomption d’immoralité qui les frappe toutes »[7]. Il ne poursuit pas moins, dans une rhétorique différentialiste, qu’« à [son] avis, les seules limites légales et morales à la fabrication, à la diffusion et à la contemplation de représentations sexuelles explicites ne peuvent être que celles qu’on peut imposer aux offenses en général »[8].

Amateurs, Professionnels, Artistes

La photographie est donc ouverte à un très large public. Mais le droit y différencie par ailleurs des pratiques professionnelles, celle des artisans-photographes – qu’ils exercent en boutique ou disposent de studios au service de personnes physiques ou morales ou qu’ils soient photographes-filmeurs – celle des photographes reporters d’images, celle des artistes photographes.

Au début du XXe siècle, alors que le droit à l’image des personnes avait fini de s’installer dans le droit français – l’influence allemande et italienne aidant[9] − les photographes-filmeurs furent les premiers professionnels à soulever des questions de droit ardues à la faveur des barrages administratifs opposés par des maires ou par le préfet de police à Paris aux « photographes opérant sur la voie publique » encore qualifiés de « photographes qui prennent par surprise la photographie des passants dans les rues ». Lorsqu’une circulaire du préfet de police en date du 11 mai 1927 interdisait purement et simplement la profession de photographe-filmeur à Paris, rien de tel n’existait en province. Ce n’est qu’à la Libération que cette profession prospéra dans le midi de la France, provoquant des récriminations des photographes en boutique pour concurrence déloyale et pour « discrédit jeté sur la profession de photographe ». Aussi des maires conçurent-ils ou bien d’interdire à des photographes professionnels de prendre des photographies des passants sur la voie publique ou bien de soumettre l’exercice de cette profession à un régime d’autorisation particulièrement vexatoire.

Tel qu’il est étudié dans les facultés de droit, le contentieux des interdictions municipales de la profession des photographes-filmeurs est entièrement réductible à la question de la liberté du commerce et de l’industrie et des conditions dans lesquelles cette liberté peut faire l’objet de restrictions. Or cette dimension était assez accessoire puisque le problème juridique initial était celui de l’admissibilité d’une police administrative de « la prise même (de) clichés » de personnes, concurremment à la protection civile de leur droit à l’image. En 1950, le tribunal correctionnel de Grasse, statuant sur une exception d’illégalité soulevée contre un arrêté du maire de Grasse réprimant d’une contravention l’exercice de la profession de photographe-filmeur, avait conclu qu’« il est (…) en soi, licite, à raison des abus de toute sorte auxquels peuvent donner lieu la prise sur la voie publique et par surprise de photographies de passants non avertis et non consentants, de l’interdire ou de la limiter ; (…) ce pouvoir de réglementation du maire répond à la nécessité d’assurer le respect de la personne humaine et la liberté de la clientèle »[10].

Le doyen Jean carbonnier ne s’y était pas trompé lorsqu’il fit valoir que l’idée d’un préjudice pour le photographié « dans le seul fait de la photographie – indépendamment (…) de tout danger de publicité ultérieure » consacrait un vision « prélogique » du droit, « car pour en arriver là, il faut sans doute commencer par le déclarer [l’individu] propriétaire de son corps ; et puis, de ses traits on fera une sorte d’émanation, voire une parcelle de son corps, comme dans la mentalité prélogique, où, en vertu d’une loi de participation, l’image, raconte Lévy-Bruhl, est consubstantielle à l’individu, où mon image, mon ombre, mon reflet, mon écho, c’est littéralement ma personne, où celui qui possède mon image me tient magiquement en son pouvoir »[11]. C’est ce raisonnement que s’approprie explicitement le rapporteur public (« commissaire du gouvernement ») François Gazier pour convaincre le Conseil d’État de décider en 1950[12] que les maires portaient atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie et excédaient leurs pouvoirs aussi bien en subordonnant l’exercice de la profession de photographe-filmeur à la délivrance d’une autorisation ou en l’interdisant « de façon générale et absolue »[13].

La distinction des photographes reporters d’images est pour sa part formellement accessoirisée en France à l’obtention de la qualité de « journaliste-professionnel » – autrement dit de la « carte de presse » − dans les conditions définies par le code du travail. En effet, si l’article L 7111-3 du code du travail entend par « journaliste professionnel » − cette labellisation juridique étant assortie de droits sociaux, de privilèges fiscaux et pénaux  − toute personne « qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l’exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources », l’article L 7111-4 du même code précise que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction, rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l’exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n’apportent, à un titre quelconque, qu’une collaboration occasionnelle »[14].

Le développement exponentiel de la photographie amateur a été sans préjudice de la photographie d’art, qui n’est pas moins prospère. L’enjeu de la labellisation artistique s’est d’abord posé indépendamment de toute considération juridique mais de reconnaissance à l’intérieur même du champ artistique et eu égard de ce que la photographe paraissait irréductible à la technique. De fait, tout en défendant à la fin du XIXe siècle l’idée que « la photographie n’est pas un procédé mécanique autonome mais un ensemble d’opérations physico-chimiques où l’artiste intervient en dosant, filtrant, tamisant et adoucissant matières, ombres et lumières, et en choisissant son sujet et le cadre »[15], les pictorialistes considéraient encore la peinture comme « une référence et une source d’inspiration »[16].

Pour être aussi ancienne que la photographie elle-même, la question de la distinction de la photographie d’art et de la photographie profane n’est pas moins saisie par le droit, la gageure étant pour des États démocratiques et libéraux qu’ils ne peuvent revendiquer et/ou consacrer une définition substantialiste de ce qu’est une œuvre d’art. De la même manière que les idéologies officielles sont en principe incompatibles avec la liberté d’expression, les esthétiques officielles sont incompatibles avec la liberté artistique – ce qui ne veut certes pas dire que factuellement il n’existe pas des « appareils idéologiques d’État » ou des esthétiques ayant les faveurs des décideurs publics. Il reste que le droit des États démocratiques et libéraux ne définit pas ce que serait constitutivement une œuvre d’art : il est théoriquement aveugle au fait de savoir si le beau est le critère unique, ultime ou indépassable de l’art (et, par suite, à l’étalonnage de cette valeur) ; loin encore des représentations populaires, il fait de l’originalité un point de fixation des droits de l’auteur (droit de la propriété intellectuelle) et non un élément d’évaluation de la qualité d’une œuvre (esthétique).

La circonscription par le droit de la photographie d’art n’a d’ailleurs véritablement d’importance que dans le cadre des politiques publiques de promotion de l’art et de la création artistique, puisque le marché de l’art pour sa part peut fonctionner sans critères formalisables contractuellement de l’œuvre d’art. Il reste que même dans les contextes normatifs dans lesquelles les personnes juridiques publiques (état, collectivités territoriales, établissements publics, entreprises publiques) font de la photographie d’art un objet de leurs politiques, celle-ci n’est pas définie.

Le premier contexte est celui des politiques publiques en matière culturelle, lorsque l’État conçoit par exemple, à travers le Centre national des arts plastiques, « de soutenir et de promouvoir la création artistique dans ses différentes formes d’expression plastique, y compris la photographie, les arts graphiques, le design et les métiers d’art, de [concourir] à l’enrichissement et à la valorisation du patrimoine artistique contemporain de l’état par des acquisitions et commandes d’œuvres d’art plastique et la diffusion de celles-ci, [de contribuer], pour la création contemporaine, à la valorisation et à la transmission des techniques anciennes des métiers d’art et à l’application des technologies et matériaux nouveaux, [d’apporter] son soutien aux artistes plasticiens, aux professionnels du secteur de l’art contemporain et au développement de leurs activités, [de mettre] en œuvre des actions de formation du public et des professionnels dans son domaine d’activité »[17]. À ce titre, comme tous les arts plastiques, la photographie d’art fait l’objet de commandes publiques (de l’État, comme des collectivités territoriales), elle a accès aux subventions publiques pour des expositions, des actions de promotion, des activités d’édition.

Le deuxième contexte est fiscal, avec la dation de photographies d’art (ou ayant une valeur historique) en paiement de dettes fiscales (droits de succession,  droits sur les mutations à titre gratuit entre vifs, droits de partage, impôt de solidarité sur la fortune), le régime spécial de taxation sur la valeur ajoutée applicable aux biens d’occasion, œuvres d’art, objets de collection et d’antiquité (sont notamment considérées ici comme œuvres d’art les «- photographies prises par l’artiste, tirées par lui ou sous son contrôle, signées et numérotées dans la limite de trente exemplaires, tous formats et supports confondus »), ou l’exonération de la cotisation foncière des entreprises (taxe professionnelle) des photographes auteurs « pour leur activité relative à la réalisation de prises de vues et à la cession de leurs œuvres d’art au sens de l’article 278 septies ou de droits mentionnés au g de l’article 279 et portant sur leurs œuvres photographiques ».

Cette nomenclature juridique des pratiques professionnelles de la photographie ne se recoupe pas avec les nomenclatures à caractère sociologique ou économique[18]. Par exemple la photographie anthropologique ou ethnologique des chercheurs n’est légalement pas un exercice professionnel de la photographie. D’autre part, les artistes-photographes ne représentent finalement qu’une forme de distinction étatique au sein d’un ensemble professionnel dit d’auteurs photographes travaillant pour des annonceurs (directement ou indirectement via des agences de communication) ou pour des agences de mannequins. Au demeurant, les photographies de presse, d’édition ou de publicité peuvent aussi bien être le fait d’auteurs photographes, de photographes reporters d’images, d’artisans photographes, voire de photographes amateurs dont les droits ne sont pas moins protégés que ceux des professionnels, même si c’est à propos de ces derniers que se posent d’importantes questions de protection effective de leurs droits d’auteurs. D’où le Manifeste pour les Photographes promu en 2012 par l’Union des Photographes Professionnels.

« L’avènement du numérique », faisait valoir ce texte, « a ouvert le marché à la concurrence d’offres de photographies low cost, ou gratuites, proposées par des entreprises étrangères, microstocks (ex : Fotolia) ou hébergeurs (ex : Flick’r). Ce dumping, initié par des sociétés américaines, a fragilisé les structures et le fonctionnement même de ce secteur économique. Les grandes agences françaises ont globalement disparu ou souffrent de difficultés économiques, et le métier de photographe s’est précarisé. Cette crise de la valeur des droits patrimoniaux touche le cœur même de ce secteur d’activité à savoir le photographe professionnel. En parallèle, les diffuseurs, qu’ils soient des éditeurs de presse, agences de publicité ou clients corporate, imposent des contrats de cessions de droits de plus en plus larges, intégrant des exploitations numériques. Mais les photographes professionnels ne voient pas leur rémunération augmenter, bien au contraire, et leurs charges augmentent. La loi, qui garantit en principe une protection particulière aux auteurs, est régulièrement bafouée et n’assure pas une protection satisfaisante de ce secteur d’activité (…) »[19]. Entre autres enjeux réformistes de ce débat sur la « valeur économique équitable et raisonnée » de la photographie, il y a ainsi la création d’une présomption légale d’originalité des œuvres utilisées à des fins professionnelles, la protection effective des œuvres photographiques orphelines, la création d’une présomption légale de caractère onéreux de l’usage professionnel d’œuvres photographiques, l’institution de barèmes minimums de prix pour les cessions de droit sur les œuvres photographiques, l’institution d’une rémunération obligatoire (et assortie d’une gestion collective) des auteurs à l’occasion des présentations publiques, « à l’exception toutefois de celles rendues nécessaires pour les ventes de leurs œuvres (galeries, ventes aux enchères, etc.) avec mise en place ».

NOTES

[1] Yves Michaud, « Le déluge des images », 14 février 2013 : http://www.philomag.com/blogs/philosopher/le-deluge-des-images

[2] Sylvie Aubenas, « Les Photographies de l’Enfer », in L’Enfer de la bibliothèque. Eros au Secret, Bibliothèque nationale de France, 2007, p. 249-250.

[3] Préfecture de police, « Historique de la police scientifique » : http://www.police-scientifique.com/historique – Pierre Piazza (dir.), Aux origines de la police scientifique. Alphonse Bertillon, précurseur de la science du crime, Paris, Karthala, 2011 ; Jens Jäger, « Photography: a means of surveillance ? Judicial photography, 1850 to 1900 », in Crime, Histoire & Sociétés, 5, 1, 2001, p. 27-51.

[4] Article 78-2 du code de procédure pénale.

[5] Il s’agit des états-Unis, pour ne pas les citer. Voir Craig Robertson, The Passport in America. The History of a Document, Oxford University Press (USA), 2011. Voir également le débat contemporain sur l’authentification des électeurs par la présentation de documents d’identité assortis de photographies, in Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine (Pascal Mbongo & Russell L. Weaver, dir.), Institut universitaire Varenne-LGDJ, 2013.

[6] Ruwen Ogien, La liberté d’offenser. Le sexe, l’art et la morale, La Musardine, 2007, p. 57.

[7] Ibid., p. 100.

[8] Ibid.

[9] Voir par exemple Rennes, 23 novembre 1903, D. P. 1905.2.69. Voir René Savatier, Traité de la responsabilité civile, 2e édition, tome 2, n° 534 ; Henri Fougerol, La figure humaine et le droit, thèse, Paris, 1913 ; Roger Nerson, Les droits extrapatrimoniaux, thèse, Lyon, 1930, n°s 74 et s. L’article 10 du code civil italien prohibait alors déjà l’« abus de l’image d’autrui ».

[10] Tribunal correctionnel, Grasse, 8 février 1950, Recueil Dalloz, 1950, p. 712, note Jean Carbonnier.

[11] Jean Carbonnier, Recueil Dalloz, 1950, p. 714.

[12] Conseil d’État, 22 juin 1951 (2 arrêts) : Daudignac  (1re espèce) – Fédération nationale des photographes-filmeurs (2è espèce), Recueil Dalloz, 1951, p. 589-593

[13] L’activité irrégulière de photographe-filmeur sur la voie publique est sanctionnée pénalement dans les conditions définies par l’article R. 644-3 du code pénal.

[14] Sur l’interprétation de ces dispositions par la Commission de la Carte d’identité des journalistes professionnels et par les juges, voir Philosophie juridique du journalisme. La liberté d’expression journalistique en Europe et en Amérique du Nord, Pascal Mbongo (dir.), Mare et Martin, 2011.

[15] David Rosenberg, Art Game Book. Histoire des Arts du XXe siècle, Assouline, 2003, p. 86.

[16] Ibid.

[17] Décret n° 82-883 (modifié) du 15 octobre 1982 portant création du Centre national des arts plastiques. Voir également l’arrêté du 19 décembre 1985 (modifié) portant création d’une commission consultative de la création artistique compétente en matière de photographie.

[18] Nathalie Moureau et Dominique Sagot-Duvauroux, « Économies des droits d’auteur. IV – La photographie », Ministère de la culture et de la communication (DEPS), Culture études, 2007/7 – n°7. Article disponible en ligne à l’adresse:

http://www.cairn.info/revue-culture-etudes-2007-7-page-1.htm

[19] http://www.upp-auteurs.fr/actualites.php?actualite=689

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Qu’est-ce donc qu’être français ?

Cette question peut être entendue de deux façons. Dans une approche juridico-légale, il s’agirait de définir le périmètre national français. De ce point de vue, être français consiste dans le fait d’avoir la qualité de national français au sens du droit. Or cette qualité est définie par les dispositions du code civil français en tant qu’elles organisent l’acquisition de la nationalité française. Toutefois, cette question est posée dans le débat public dans un autre sens. Il s’agit plutôt de savoir ce qui substantialise (sociologiquement, philosophiquement, culturellement, etc.) le lien national de cette communauté de personnes que sont les citoyens français. Ce qui est frappant dans ce débat tient du paradoxe : c’est un débat surinvesti par différents acteurs et qui brasse des affects puissants, alors qu’il est rationnellement impossible d’objectiver des « critères » immatériels de la francité.

Ancienneté et contemporanéité de la question

Cette question est à la fois ancienne et contemporaine. Elle est ancienne à de nombreux points de vue : il suffit de penser au fait que la définition légale du national français a connu des vicissitudes historiques ; il suffit de penser au fait que certaines portions du territoire français (et donc les populations concernées) ne sont françaises que depuis peu (Nice n’a été rattachée à la France que dans la deuxième moitié du XIXe siècle) ; il suffit de penser au fait que certaines portions du territoire (et donc les populations concernées) ont accédé à la souveraineté en vertu du droit à l’autodétermination des peuples (Algérie, Guinée, Comores, etc.) ; il suffit de penser au fait que certaines populations toujours françaises formellement contestent néanmoins et depuis longtemps leur appartenance à la francité (les indépendantistes guadeloupéens, les indépendantistes corses, les indépendantistes kanak).

La question de la « substance » de la francité a par ailleurs une dimension contemporaine, qui est vérifiable à travers de nombreux faits : la réunion d’une commission de la nationalité (« Commission Marceau Long ») dans les années 1980 ; les débats suscités par le fait que l’hymne national ait pu être sifflé pendant certaines manifestations sportives ; les débats relatifs à l’obligation ou non pour les sportifs sélectionnés en équipes nationales de chanter l’hymne national lors des manifestations internationales ; les débats nourris par la création en 2007 d’un ministère de « l’immigration, de l’intégration et de l’identité nationale » ; les débats nourris par le lancement en 2009 par ledit ministère d’un « grand débat national sur l’identité nationale » ; les débats sur l’opportunité et la constitutionnalité d’une extension du champ d’application de la déchéance de la nationalité

Cette inscription récente et contemporaine de la question « Qu’est-ce qu’être français » montre que cette question est structurellement liée de nos jours à différentes considérations qui sont elles-mêmes contemporaines : le fait de l’immigration et le fait que les personnes qui substantialisent cette immigration sont pour un grand nombre d’entre elles originaires de pays non-européens et/ou non-chrétiens à la différence des immigrations antérieures ; le fait de la globalisation et de la construction européenne, que certains analysent comme des facteurs de dilution du lien national.

Repoussoirs intellectuels et politiques

Rien n’est plus risqué que de prétendre répondre à une question, « Qu’est-ce qu’être français ? », qui soulève un certain nombre de difficultés intellectuelles : le risque de postuler une essence immuable et immémoriale de la francité ; le risque de mythifier le passé en imaginant que l’histoire de la francité est celle d’un « long fleuve tranquille » alors même que les Français ont pu se déchirer dans des « guerres culturelles » (les guerres de religion et la Saint Barthélémy,  la guerre civile révolutionnaire et les insurrections contre-révolutionnaires, les résistances vendéennes à la République, les tensions autour de la séparation des églises et de l’État avant et après 1905) ; le risque d’« essentialiser » les populations d’origine étrangère.

Aussi, un certain nombre de « critères » théoriques de la francité sont d’authentiques repoussoirs politiques et constitutionnels. Il en est ainsi du critère tiré de l’appartenance raciale. Aucun acte de législation en France n’a jamais énoncé qu’être Français consistait dans le fait d’être Blanc. Les incapacités sociales de toutes sortes et les privations de droits qui ont pu frapper les Noirs ou les Juifs avant ou après la Révolution n’ont jamais valu définition nationale, mais statut civil et/ou civique, d’où, par exemple, l’existence de Noirs émancipés ou de « libres de couleur ». Quant au critère tiré de l’appartenance religieuse, il n’est pas plus dirimant. Qu’il y ait eu des guerres religieuses, soit. Mais elles avaient d’autant plus lieu entre des Français que la consistance symbolique, mentale et juridique du « lien national » n’est alors pas la même que celle qui se développe entre le XVIIe et le XVIIIe siècle puis tout au long du XIXe siècle et spécialement sous la Troisième République. Et qu’il ait été dit sous la Restauration que « le catholicisme est la religion des Français » ne voulait pas dire que ceux qui n’étaient pas catholiques étaient déchus de leur nationalité : ils étaient plutôt poursuivis (lorsqu’ils étaient prosélytes) voire persécutés, mais tout en étant Français. Enfin, il suffit de garder à l’esprit que le référent religieux peut difficilement servir comme critère de la définition nationale dans un état laïque. Tout au plus l’état peut-il considérer, soit une pratique administrative validée par les juges, que le fait de professer certaines idées ou opinions, religieuses (ou politiques d’ailleurs), lui interdit d’accorder la nationalité française à un étranger, sans pouvoir parallèlement déchoir de leur nationalité française les nationaux qui professeraient les mêmes opinions.

La « culture française » : oui mais laquelle ?

La « culture française » constitue-t-elle plutôt un indice ou un critère de la francité ? Une première difficulté pour répondre à cette question vient de ce que l’on peut envisager la « culture française » … sous deux angles au moins : telle qu’elle ressort des œuvres de l’esprit, avec ce que celles-ci mobilisent comme représentations et comme sensibilités, ou telle qu’elle ressort d’un supposé « art de vivre ».

Toutefois, quiconque a un esprit réaliste voudra considérer que cette expression (« culture française ») est une nébuleuse historique dans la mesure où la culture française, telle qu’elle est produite par les écrivains, les artistes, les intellectuels, n’est pas figée et se renouvelle perpétuellement. Mieux, elle donne même souvent lieu à de véritables querelles nationales : celle d’Hernani, celle relative à Ingres et à Delacroix, celle des impressionnistes, celle des écrivains et des artistes ayant fait le voyage de Berlin, de Moscou ou de Pékin, celle sur une « certaine tendance du cinéma français », etc.

De la même manière, il est difficile de caractériser « les Français » par un « art de vivre » particulier et à nul autre pareil, sans emprunter (ou risquer d’emprunter) à la controverse ou à la stéréotypie. Ainsi, rien n’est plus discuté de nos jours que la caractérisation de cet « art de vivre » par une économie singulière des relations entre les hommes et les femmes qui aurait fait que si le statut juridique des femmes françaises a durablement été discriminant, l’influence des femmes dans la société française aurait néanmoins toujours été constante (notamment à travers l’histoire des rois de France), avec cette conséquence que le féminisme n’y aurait jamais pris les allures d’une « guerre des sexes ». Quant à la stéréotypie, elle est tentante à qui voudrait soutenir que les Français ont une économie singulière du loisir qui en feraient « les champions du monde des vacances », les théoriciens de ces « vacances à la campagne » dont la peinture française a fait un thème majeur au début du XXe siècle, ou les esthètes de cet espace de sociabilité singulier qu’ils ont par ailleurs créé et que sont les cafés et les bars tabacs. Si l’UNESCO, pour sa part, a sérieusement conçu d’inscrire en 2010 au « patrimoine culturel immatériel de l’humanité » le « repas gastronomique des Français », l’état en dit modestement et sans craindre de convoquer le folklore qu’il « commence par un apéritif avec ensuite au moins quatre plats (entrée, poisson et/ou viande avec légumes, fromage et dessert) avant de se terminer par un digestif ».

Pour tout dire, l’on peut trouver autant de « théories » sur « la » culture française ou sur « l’esprit français » qu’il y a d’auteurs intéressés à commettre ce type d’élaborations politiques et intellectuelles. Et chacune de ces « théories » aura toujours une ou plusieurs faiblesses, comme le célèbre Essai sur la France d’Ernst Robert Curtius, qui n’y fait pas cas de… la langue française, pourtant si communément associée à « l’identité de la France », au « génie français », à la « culture française ».

Ce que parler français veut dire

La langue française est-elle un « critère » ou un indice de la francité ? Elle a indiscutablement représenté quelque chose de singulier ou de distinctif dans les temps où l’Europe parlait français, comme les diplomates à partir des traités d’Utrecht et de Rastadt (1713, 1714), comme les sociétaires des salons de conversation. La bonne société, en somme. Surtout, si la langue française est souvent présentée comme « invention de la modernité politique » française, c’est au prix notamment de certains raccourcis ou non-dits, y compris à propos de l’ordonnance de Villers-Cotterêts, un texte plutôt « récent » d’ailleurs puisqu’il ne date « que » de 1539. Et, contrairement à une légende tenace, le texte de François Ier n’a pas imposé l’utilisation de la langue française à tous les Français contre les patois ou les parlers locaux : l’ordonnance de Villers-Cotterêts impose à l’administration et aux gens de justice seuls l’usage du français en lieu et place du latin. C’est à partir de la Révolution et tout au long du XIXe siècle, au prix de résistances certaines, que les patois et ce qu’on n’appellera « langues régionales » qu’après la Deuxième Guerre mondiale, sont les repoussoirs de la politique d’unification linguistique promue par l’état central. Une politique qui est alors, avec l’ambition d’une instruction publique (Condorcet, Lakanal, Bonaparte), l’un des versants de l’ambition promue dès 1789 d’un peuple « un et indivisible ». Une ambition de « francisation » des Français qui trouve son point d’orgue sous la Troisième République avec les lois scolaires, le culture de la grammaire, la première loi sur la « nationalité française ».

La langue française n’est pas réductible aux seuls français, puisqu’elle compte des millions de locuteurs à travers le monde. La circonstance qu’ils parlent français fait-elle d’eux « culturellement » des Français, et même seulement des « porteurs » de la culture française ? La question divise. Certains font valoir que la greffe de la langue française ne produit pas plus que des formes d’« hybridation culturelle ». D’autres pensent qu’il n’y a pas de raisons de considérer que le « colonialisme linguistique » ne serait un facteur d’aliénation culturelle que lorsqu’il s’agit de l’anglais, le français pour sa part pouvant s’auréoler du statut de « langue universelle » ou de « la langue de la liberté » dont il est affublé par une intarissable tradition culturelle et politique antérieure et postérieure à Rivarol. Cette thèse a eu son moment marxisant dans les années 1970 et 1980, avec différents intellectuels « tiers-mondistes ». Elle est nouvellement défendue dans le sillage des postcolonial studies, par différentes plumes dont celle de Léonora Miano (L’Impératif transgressif,  L’Arche éditeur, 2016).

Qu’en est-il en France même, aujourd’hui ?

L’inquiétude linguistique y est manifeste. Sinon les pouvoirs publics ne finiraient-ils pas de se préoccuper de l’amour que nous sommes supposés ne plus porter à la langue française, jusqu’à développer des dispositifs de toutes sortes dans et en dehors des institutions scolaires, et pour que le législateur soit intervenu pour imposer son usage dans des espaces de communication sociale qui semblaient lui préférer d’autres langues.

L’arabe, le persan, le haoussa à l’école publique ?

Le débat sur le statut de la langue française dans l’assimilation ou l’intégration des immigrés ou des enfants d’immigrés est à la fois connexe et distinct de celui de l’amour réputé déclinant des Français pour leur langue. Les plus rigoristes en matière d’assimilation revendiquent un attachement à la langue française qui leur fait vivre comme une souffrance le fait d’entendre des personnes parler une langue étrangère plutôt que le français ou une « langue de France » dans l’espace public. Cette contrariété est néanmoins suspecte dans la mesure où elle a tendance à se fixer uniquement sur des locuteurs parlant une langue de pays dits d’immigration, et plus exactement une langue de pays ou de sociétés auxquels sont identifiés les réfractaires supposés à l’assimilation. Pour le reste, telle qu’elle ressort des taux de scolarisation dans les écoles publiques ou privées, l’effectivité contemporaine de l’obligation scolaire suggère qu’il n’est pas d’enfants de France qui ne soient formés à la langue française. Qu’ils le soient bien est une autre question.

Il peut néanmoins arriver que des libéraux donnent aux rigoristes de l’assimilation des raisons inutiles d’être contrariés. Tel fut le cas avec la récente proposition de l’Institut Montaigne visant à « développer l’apprentissage de l’arabe à l’école » au titre de… la lutte contre la radicalisation islamiste. Cette idée était proprement illogique car des parents n’envoient pas leurs enfants dans des mosquées radicales (et les adolescents qui s’y rendent n’y vont pas) pour y apprendre l’arabe mais pour… la religion. La proposition de l’Institut Montaigne était d’autant plus illogique que les auteurs de la proposition assuraient par ailleurs que la radicalisation se fait plutôt en ligne que dans les mosquées. Surtout, la proposition de l’Institut Montaigne a excité un débat mal informé  ̶  puisque l’arabe est déjà enseigné dans les écoles publiques, un CAPES et une agrégation y étant voués  ̶  et inutile.

Si l’état peut être encouragé à faire mieux, c’est dans le respect de deux balises : d’une part, la prééminence constitutionnelle de la « langue nationale » qu’est le français (on a exposé l’ensemble des conséquences de cette prééminence dans La langue française et la loi) ; d’autre part, la liberté des élèves et de leurs parents vis-à-vis de toute autre langue que la « langue nationale », qu’il s’agisse de « langues de France » ou de « langues étrangères ».

La seconde balise peut néanmoins être obscurcie par l’état lui-même ou par certains acteurs sociaux comme vient de le faire l’Institut Montaigne et comme ce fut le cas, dans les années 1980-1990, lorsque le nouvel engagement de l’état en faveur de l’enseignement de l’arabe fut justifié par des idées du style « ça permettrait aux enfants d’immigrés de mieux connaître leurs pays d’origine ». à ce compte, chaque enfant d’immigré devrait pouvoir se voir proposer un cours de la langue d’origine de ses parents. Au risque de querelles « communautaires » ou « mémorielles » sans fin, alors que l’enseignement de l’arabe  ̶  langue parlée par des millions de locuteurs dans le monde hors de l’empire colonial français  ̶  a d’abord pour lui la « surface » internationale de cette langue et sa centralité dans l’une des manières de penser le monde les plus importantes depuis plusieurs siècles ainsi que dans la période contemporaine. L’état ne devrait pas prétendre proposer une politique dynamique d’enseignement de l’arabe pour des raisons « mémorielles » ou « postcoloniales ». Il est supposé le faire parce qu’il se sent tenu d’offrir aux « enfants de France », que leurs parents soient ou non d’« origine arabe », pour les uns les moyens de pouvoir « gagner leur vie » dans des pays de langue arabe, pour les autres les moyens d’être des références françaises dans la connaissance du « monde arabe ». étant entendu que certains allieront les deux. Libre à ceux qui voudraient suivre ces cours pour des raisons identitaires de le faire à ce titre. Mais sans injonction explicite ou implicite à d’autres, spécialement pas à ceux dont la définition identitaire ne consiste pas en une revendication d’une « double culture », mais en une superposition entre leur culture française et leur mémoire des origines de leurs parents.

Oublier Renan

Ce fut une scène étrange. Lors de la cérémonie de naturalisation du célèbre Lassana Bathily. Aux cadeaux de bienvenue dans la nationalité française offerts au jeune Malien, le ministre de l’Intérieur avait cru devoir ajouter une version livresque de la fameuse conférence d’Ernest Renan, Qu’est-ce qu’une nation ? étrange, en effet, que d’offrir à un naturalisé un livre que l’on imagine plus indiqué pour un… candidat à la naturalisation. D’autant plus étrange que ce cadeau participe d’une croyance très commune en France qui veut que Renan ait « théorisé » le « modèle français ».

En réalité, ce texte de Renan a eu des fonctions et des usages politiques successifs et assez différents entre le moment de son énonciation et sa réappropriation particulière par des acteurs politiques… depuis les années 1980. Une réappropriation qui lui vaut sa réduction à quelques formules … romantiques : la nation est « un rêve d’avenir partagé », « un plébiscite de tous les jours », etc. Voudrait-on être « provocateur »,  on pourrait se demander si les mots de Renan n’ont pas plus de résonance américaine que française. America ! America ! La ferveur unique au monde des cérémonies de naturalisation. Le fameux chauffeur de taxi africain de Dany Lafferière dans Comment faire l’amour avec un nègre sans se fatiguer, qui est si ressemblant de celui croisé à Charlottesville ou à Boston. Ils sont passés, pour certains, par la France. Lui en veulent un peu. Comme toujours, à tort et à raison. Comme d’ailleurs les Français eux-mêmes, qui veulent à la fois l’égalité d’un côté, les « grands lycées », les « grandes écoles », les « grands corps » de l’autre.

Alors quoi ? La question n’est-elle pas plutôt : de quoi peuvent bien avoir peur ceux qui pensent que la France est menacée de ne plus être « la France » ? Après tout, quelque chose doit bien les départir de ceux qui pensent que la Suède est menacée de ne plus être « la Suède » ou de ceux qui pensent que le Luxembourg est menacé de ne plus être « le Luxembourg ». Cette chose propre à la « mélancolie française » n’est pas, à proprement parler, la francité mais la grandeur. Ou sa mémoire. Celle autour de laquelle communient la plupart des Français intéressés par les Journées du patrimoine. Celle dont les étrangers savent tellement qu’elle est à la fois une mémoire et une nostalgie qu’ils écrivent souvent le mot en français dans leurs œuvres.

La « diversité » de l’équipe de France de football de 1998 et de 2018 a été exaltée. Celle de l’équipe de France de football de 2010 a été honnie. La différence ? Les équipes de 1998 et 2018 ont apporté au besoin atavique des Français de se sentir une « puissance », de se sentir Grands, alors que l’équipe de France de Krisna a été d’une médiocrité honteuse pour la grandeur française. La « diversité » de l’équipe de France de l’euro 2016 est quant à elle passée inaperçue pour cette simple raison que la sélection nationale a été méritoire (une défaite presqu’absurde en finale) sans être grande. C’est dire s’il y a bipolarité des erreurs racialistes ou ethnicistes, aussi bien de la part de ceux qui s’expliquent les défaites ou l’indignité de l’équipe de France par son caractère supposément « Black-Black-Black » que de ceux qui élaborent à satiété autour de l’idée selon laquelle « la société française » n’imputerait jamais qu’aux « racialisés » les difficultés de la sélection nationale. Parlez-leur, aux uns et aux autres, de Marius Trésor, de Jean Tigana ou de José Touré.  Ou bien ils savent ou bien ils ne savent pas. Que ces noms furent associés à un grand cycle de grandeur de la sélection nationale, et à travers elle de la France.

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Fête de la gastronomie – Goût de France (8e édition, 21-23 septembre 2018)

La Fête de la Gastronomie a été créée en 2011 dans le prolongement de l’inscription du repas gastronomique des Français au patrimoine culturel immatériel de l’Humanité par l’Unesco. Cette fête a été requalifiée en 2018 Goût de France.

Du « repas gastronomique des Français ». « En général, dit l’Etat, le repas gastronomique commence par un apéritif avec ensuite au moins quatre plats (entrée, poisson et/ou viande avec légumes, fromage et dessert) avant de se terminer par un digestif ». Ce repas a été inscrit en 2010 (5.COM) sur la Liste représentative du patrimoine culturel immatériel de l’humanité (Convention de 2003 pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel).

« Le repas gastronomique des Français est une pratique sociale coutumière destinée à célébrer les moments les plus importants de la vie des individus et des groupes, tels que naissances, mariages, anniversaires, succès et retrouvailles. Il s’agit d’un repas festif dont les convives pratiquent, pour cette occasion, l’art du « bien manger » et du « bien boire ». Le repas gastronomique met l’accent sur le fait d’être bien ensemble, le plaisir du goût, l’harmonie entre l’être humain et les productions de la nature. Parmi ses composantes importantes figurent : le choix attentif des mets parmi un corpus de recettes qui ne cesse de s’enrichir ; l’achat de bons produits, de préférence locaux, dont les saveurs s’accordent bien ensemble ; le mariage entre mets et vins ; la décoration de la table ; et une gestuelle spécifique pendant la dégustation (humer et goûter ce qui est servi à table). Le repas gastronomique doit respecter un schéma bien arrêté : il commence par un apéritif et se termine par un digestif, avec entre les deux au moins quatre plats, à savoir une entrée, du poisson et/ou de la viande avec des légumes, du fromage et un dessert. Des personnes reconnues comme étant des gastronomes, qui possèdent une connaissance approfondie de la tradition et en préservent la mémoire, veillent à la pratique vivante des rites et contribuent ainsi à leur transmission orale et/ou écrite, aux jeunes générations en particulier. Le repas gastronomique resserre le cercle familial et amical et, plus généralement, renforce les liens sociaux. » (UNESCO).

© MFPCA 2009

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« Investigative Journalist Aims To Expose Ills Of Privately Run Prisons »

Americans like to think of our country as the land of the free — but that’s not the case for everyone: More than 2 million Americans are in jails or prisons in the U.S.

It can be tough to know what goes on behind prison walls — and private corrections companies are especially reluctant to open up to outsiders. So journalist Shane Bauer, a reporter for Mother Jones magazine, decided the only way to find out what life inside a private prison was like was to get a job at one. American Prison is both the remarkable story of a journalist who spent four months working as a corrections officer, and a horrifying exposé of how prisoners were treated by a corporation that profited from them.

In 2014, Bauer applied for a job with the Corrections Corporation of America (CCA), which has since rebranded itself as CoreCivic. The second-biggest private prison company in America, CCA operates nearly 100 correctional facilities across the country. A quick Google search of Bauer’s name would have revealed that he was an investigative reporter, but CCA either didn’t know or didn’t care; he was hired quickly to be a prison guard at Winn Correctional Center in northern Louisiana.

Bauer writes that he first got hint of a problem almost immediately after he started the training program for his new job. One instructor he encounters tells the cadets not to bother trying to break up a fight between prisoners, because the guards aren’t getting paid enough for that: « So if them fools want to cut each other, well, happy cutting. » The instructor also reassures the guards in training that he’ll have their backs no matter what they do: « If you are an officer and you do something one hundred percent wrong, I’m going to take your side right on the spot. »

Although he finds his new job more difficult than he’d hoped, Bauer continues to show up for work — armed with a hidden camera and audio recorder. Initially reluctant to flaunt his authority, he begins to get used to being able to order people around: « I stand tall, broaden my shoulders, and stride up and down the floor, making enough eye contact with people to show I’m not intimidated but not holding it long enough to threaten them. I tell inmates to take their hats off as they enter. They listen to me, and a part of me likes that. »

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